קנין סודר במינוי שליח למכירת חמץ
כרך א סימן לה
למאמר המשך עיין בכרך יא סימן יד
ראשי פרקים
א. קנין בשליחות.
ב. קנין לחיזוק.
ג. משטה בשליחות.
ד. כשחותם על שטר ההרשאה.
ה. חשש אסמכתא.
ו. הודאה גמורה\ קנין בשליח בגיטין וקדושין.
הקדמה
בענין מה שנוהגים האידנא שקונים
בסודר, כשממנים את הרב לשליח למכור את החמץ לנכרי.
א.
קנין בשליחות
כתב הרמב"ם פ"ה ממכירה
הי"א-הי"ג, וז"ל:
"יש דברים הרבה שאין צריכים קנין ואין לקנין בהם טעם, כגון המשחרר עבדו, או המגרש את אשתו, או העושה שליח, או המוסר מודעא או המבטל מודעא, או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו, וכל כיוצא בדברים אלו. נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים וכיוצא בהן, ואומרים וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח, או שמחל לפלוני חוב שיש לו אצלו, או שביטל המודעא שמסר על גט זה וכיוצא באלו, ואע"פ שאינו צריך. קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים, אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל, אלא שגמר בליבו ואח"כ אמר. לפיכך אם אמר בלב שלם אני אומר וגמרתי לעשות דבר זה, אינו צריך דבר אחר כלל".
מדברי הרמב"ם מבואר, שלעשות
שליח אין צריך לקנין אלא כדי להודיע שגומר לעשותו לשליח בלב שלם, ואם אומר כן בפיו
סגי ואין צריך לקנין. וחזר הדין בריש הל' שלוחין (א,א), וז"ל:
"ואין העושה שליח צריך קנין ולא עדים, אלא באמירה בלבד בינו לבין חבירו".
ובנושאי כלים לא הראו את מקורו של
הרמב"ם לענין שליחות.
ובגר"א בביאורו על חו"מ (קפב ס"ק ג) ציין לדברי המשנה בב"מ צח,ב בשואל את הפרה ואמר השואל למשאיל שלחה לי ביד בני, ביד עבדי ביד שלוחי, או ביד בנך ביד עבדך ביד שלוחך, או שאמר לו המשאיל הריני משלחה לך ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי וכו', ואמר לו השואל שלח ושלחה ומתה, חייב השואל. וחזינן דהשואל חייב כל היכא ששלוחו קיבל את הפרה בשליחותו, ומסיפא מוכח שמינה את השליח באמירה גרידא, דהא המשאיל אמר לו הריני משלחה לך וכו', ואמר לו השואל שלח, ואי הוה קנו מידיה הו"ל למתני' למימר דקנו מידו. אולם מרישא דמיירי דשליח אמר למשלח שלחה ביד בני וכו', איכא למימר דאמירה גרידא מהני רק בחיובים שבין השואל למשאיל אולם לעצם מינוי השליחות לא משמע ממתני' מידי, ואפשר דהיה קנין בין השואל לשלוחו, ואח"כ אמר למשאיל את דבריו. אולם משמעות הסיפא שכל מינוי השליחות לא בא אלא מאמירת השואל לאמירת המשאיל, וע"כ מוכח דמהני ללא קנין. וליכא למימר דכל המשנה מיירי בחיובים שבין השואל למשאיל, דחיובי השואל מתחילים בשעה שבאה הפרה ליד בנו או עבדו, וחיוב זה קיבל על עצמו השואל באמירה, אבל שלוחו לא נעשה אלא בקנין, והאמירה מהני רק לענין שעת התחלת החיוב. ומה דתני במתני' "ביד שלוחי", מיירי דאכן מינהו בקנין. דהא כל חיובו של השואל הוא רק בקנין, וללא קנין מצידו של השואל אין כל חיובי שאלה. ולא מיבעיא לשיטת הרמב"ם דכל חיובי שומרי הינן רק בקנין, וכמש"פ בפ"ב משכירות ה"ח, אלא אפי' לשיטת התוס' דלא בעינן משיכה בשומרים לעצם החיוב, כמש"כ התוס' ב"מ צט,א (בד"ה כך), מ"מ בשואל אין חיוב ללא משיכה, כמש"כ התוס' שם דשואל אין זה מתקנת חכמים אלא מדאורייתא לא קני אלא משיכה. וכיון דבעי קנין, לא סגי באמירתו לתת לפלוני אא"כ הפלוני הוא שלוחו לקנין, וכיון דמתני' מיירי בלא קנין, מוכח דמינוי שליחות לא בעי קנין. אלא דא"כ יש להקשות, אמאי מהני כשיצאה הפרה מרשות המשאיל כשא"ל הכישה במקל והיא תבוא, הא לא עשה השואל קנין. י"ל כמש"כ התוס' שם (בד"ה כיון), דמיירי שיצאה הפרה מיד לסימטא או לצידי רשות הרבים דחשיב כאילו משכה השואל, אבל יצאה מיד לרשות הרבים לא מהני, כיון דמשיכה אינה קונה ברשות הרבים.
גם מדברי התוס' מתבאר דלא בעינן קנין
בשליחות, דבב"ק קד,ב כתבו התוס' (בד"ה אין משלחין) דדוקא אם אמר לסופר
כתוב לפלוני שישלח לי מעות ע"י פלוני אינו מועיל, אולם אם היו חתומים שאמר המשלח
לשליח שיביא לו מעות מפלוני מהני. ומוכח דבאמירה בעלמא נהיה שלוחו ולא בעינן קנין.
וכן היא דעת הרשב"א בתש' (ח"ג סי' קלב) דלא בעינן קנין.
וע"ע בדברי הרא"ש בתש'
(כלל צ אות ה), שכתב וז"ל:
"מי שיש לו משכון מחבירו מהלואה או מכר, ובהגעת הזמן של מעותיו אמר לו צא ומכרו, אם יכול בעל המשכון לחזור ולתבוע משכונו וליתן דמיו, ויאמר לא כיוונתי אלא לדחותך כל זמן שלא הקנתיו לך, או אין צריך קנין הואיל והמשכון ברשותו. תשובה: דבר פשוט הוא אם אדם אומר לחבירו מכור חפץ וטול הדמים ומכרו, שאין צריך קנין לדבר זה, שלא הוזכר קנין אלא לקיים מכר או שכירות, אבל אם אדם מצוה לחברו לעשות דבר ועשה ציוויו לא שייך ביה קנין".
ואף שמהשאלה משמע דדוקא במשכון שכבר ברשותו וקנהו בקניני משכון מהני מכירתו, מ"מ מתשובת הרא"ש מבואר טעמא אחרינא, דקנין צריך כדי להעביר בעלות, הן בעלות הגוף [מכר] והן בעלות על הפירות [שכירות], אבל ציווי למכר או שכירות, עצם הציווי אינו צריך קנין, ואם מכר ע"פ ציווי הבעלים מכירתו מכירה.
המורם מדברי הראשונים הנ"ל שאין
צורך מעיקר הדין לקנות בסודר על מנת לעשות את הרב לשליח למכור את חמצו
לעכו"ם.
ב.
קנין לחיזוק
ומש"כ הרמב"ם שאף שאין
צורך בקנין נהגו לקנות כדי להודיע שגומר להקנות בלב שלם, פירוש- שקנין זה מחזק את
הגמירות דעת למינוי השליחות. ומצאנו במספר מקומות בש"ס "קנין
לחיזוק". בסנהדרין כד,ב בדין נאמן עלי אבא, נאמן עלי אביך, נאמנים עלי ג רועי
בקר, דאם קנו מיניה קודם גמר דין, אין לאחר קנין כלום ואינו יכול לחזור בו. וכתב
שם הר"ן (ד,ב- בעמודי הרי"ף) דאע"ג דמחזי קנין זה כקנין דברים,
אפילו הכי הוי קנין שמחזק הדברים. וכן אשכחן בדינא דבר מצרא (ב"מ קח,ב) בקונה
שבא להימלך בבר מצרא, ואמר לו המצרן זיל זבון, דקיי"ל הלכתא כנהרדעי דצריך למיקנה
מיניה דמצרן. ופרש"י שם (בד"ה נהרדעי), וז"ל:
"דאי לא קנה מיניה, מצי אמר ליה משטה הייתי בך כדי להעמידה על דמים הראויין לה, שאם באתי אני אצל הבעלים, היה מעלה לי בדמים בשביל שחביבה עלי".
והרי התם אין המצרן מקנה כלום לקונה
אלא מסתלק, ולפרש"י בעינן קנין לחיזוק הסילוק שלא יוכל לומר משטה הייתי בך.
וכן הדין בב"מ סז,ב לענין בע"ח שקבל קרקע במשכון לזמן מסוים, במקום שנהגו
שאין הלוה יכול לסלק את המלוה מהמשכון תוך הזמן, ואמר המלוה בשעת ההלואה (עיין שם
בתוס' ד"ה והלכתא ובהגהות הגר"א שם אות ג) שהוא מקבל את המשכון ויוכל
הלוה לסלקו, בניגוד למנהג המקום. ואיפסקא הילכתא שם בגמ' דצריך למיקנא מיניה
דמלוה. ופרש"י (בד"ה צריך), וז"ל:
"דאי לא קני מיניה, דיבורא בעלמא הוא ויכול לומר לא אשנה מן המנהג".
הרי שמטרת קנין זה, שלא יוכל המלוה
לומר משטה אני בך.
וטעם הדין מפורש בדברי הרמב"ם
הנ"ל (פ"ה ממכירה הי"ג):
"שאינו מועיל הקנין אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל ..."
שכאשר צריכים אנו לידיעה שאינו משחק ומהתל, צריכים אנו לקנין. א"כ כל הקנין בא למנוע את הטענה של "משטה אני בך".
ג.
משטה בשליחות
ודאתינן להכא שכל טעם הקנין הוא על
מנת לסתור את טענת ההשטאה, צ"ע אם נצרכים אנו לקנין זה במינוי שליח למכור
חמץ, ואם שייך גביה טענה זו. דהנה הרא"ש פ"ג דסנהדרין הכ"ה כתב
דמשטה אני בך שייך רק כשתבעהו והודה:
"דכשאדם תובע את חבירו מה שאינו חייב לו, דרך הוא להודות לו כדי להשטות בו".
וכ"ה דעת הנימוק"י (ז,ב
בעמודי הרי"ף) דהיכא שהודה לו מעצמו:
"ליכא למימר טעמא דהשטאה, דמה לו להשטות בהם מאחר שאין אדם תובע לו כלום".
הרי דס"ל לרא"ש
והנימוק"י שכשאיש אינו תובעו והוא מעצמו הודה שחייב לפלוני, אינו יכול לטעון
טענת משטה אני בך. וכ"פ המחבר בחו"מ פא,ה.
ונחזי אנן. בשלמא בהאי דינא דבר
מצרא, דמיירי שבא הלוקח ושאל למצרן, יש מקום להחשיב כתביעה ויכול לומר משטה אני
בך, שהרי לא מעצמו אמר לקונה זיל זבון, וע"כ יש מקום לטענה זו. וה"ה למשכנתא
באתרא דלא מסלקי ואמר מסליקנא, איכא לאוקמה שתבעו הלוה שיוכל לסלקו, ובהכי קמיירי
שם בגמ'.אולם בשליחות עצמה, לא מסתבר להעמידה דוקא כשתבעו לעשות שליח, ובכ"ע
כל היכא שלא תבעו איש והוא מעצמו מינה שליח, אינו יכול לטעון משטה אני בך, ואין צריך
קנין.
לפ"ז כשממנה שליח למכור את
חמצו, שאיש לא תבעו ע"כ ורק מורא שמים עליו שלא יכשל חלילה באיסורי תורה,
והוא מעצמו בא לרב ומינהו לשליח שימכור את חמצו לעכו"ם, מהיכי תיתי לבוא
ולומר שמתכוין להשטות, הרי זה ממש כמודה מעצמו שחייב לחבירו ללא תביעה שאינו יכול
לטעון טענת השטאה, וממילא אינו צריך לקנין חיזוק. אמנם הרמב"ם פ"ו מטוען
ונטען ה"ח, כתב וז"ל:
"אע"פ שהמטמין עדים אינה עדות, וכן המודה מעצמו ועדים שומעים אותו ... אבל אם טען ואמר משטה הייתי בו וכו', פטור ונשבע היסת".
הרי שסובר הרמב"ם דגם כשלא תבעו
אדם אלא הוא מעצמו אמר מנה לי בידך, יכול לטעון טענת השטאה. וכ"ה בבעל
התרומות (שער מב ח"א אות ג), וז"ל:
"והא דאמרינן שאם לא טען השטאה אין טוענים לו, הני מילי בזמן שתבעו הוא וזה הודה לו ... אבל אם אמר מעצמו מנה מפלוני בידי, בין בפניו ובין שלא בפניו, ולא אמר אתם עדי, אפי' לא טען טוענין לו".
וע"ע בש"ך (פא ס"ק
יב) שהאריך להוכיח כדעת הרמב"ם. ובקצוה"ח שם בס"ק ח שכתב דלא שייך
השטאה כשהודה מעצמו, שהרי טענת השטאה אינה טענה הטובה בפני עצמה ללא אמתלא, ודוקא
כשתבעו שייך השטאה כמש"כ רש"י שם בסנהדרין, שכשם שהשטית בי כך משטה אני
בך, אולם במודה מעצמו לא שייך אמתלא, עיי"ש. ועיי"ש בנתיבות (חידושים ס"ק
טו) שיכול המוחזק לומר קים-לי כדעת הש"ך, ועכ"פ מידי ספקא לא נפקא,
וע"כ צ"ע להיכא שלא תבעו אי יכול לטעון משטה, ונפק"מ לשליחות,
וכמש"כ.
ד.
כשחותם על שטר ההרשאה
עוד י"ל דלא שייכת טענת השטאה
בשליחות למכירת חמץ, ע"פ מש"כ הרא"ש בתש' (כלל סה אות א) במי שהודה
בכתב ידו, וז"ל:
"ובנדון זה, אם מפורש בכתב יד שתבעו יהודה או אם יש עדים שמעידים כך, בהא אמרינן דאין אדם משטה בשעת מיתה והודאתו הודאה. וגם אם לא תבעו נראה, כיון דאיכא כתב יד לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו, דלא אשכחן אלא בדבור בעלמא כגון מאן מסיק בי וכו', אבל היכא שכתב יד או אחר כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקוימת, כולי האי לא הוי עביד כדי שלא להשביע את בניו".
הרי דס"ל לרא"ש דהיכא שחתם
בחתם ידו לא שייך טענת השטאה. ומה שהרא"ש כתב דבריו אלו רק לענין טענת השבעה,
הרא"ש לשיטתו אזיל דהיכא שלא תבעו אדם לא שייכת טענת השטאה, ודבריו נסבו על
כשלא תבעו, אבל אה"נ, גם במקום שתבעו, ששייכת טענת השטאה לשיטתו, כשחתם
בחתימת ידו אינו יכול לטעון משטה אני בך. וכדעת הרא"ש פסק המחבר (חו"מ
פא,יז). וממילא במכירת חמץ שחותם המוכר על ההרשאה שבכתב למינוי השליחות למכירת
חמץ, אינו יכול לטעון טענת השטאה, וע"כ אין מקום כלל ועיקר לקנין סודר.
ה.
חשש אסמכתא
כמו כן נראה שאין לומר שהקנין נועד
להפקיע את החשש שהמשלח אינו גומר בדעתו למנות שליח, והוי אסמכתא, דאסמכתא היא
כשאינו גומר את הפעולה אלא משאיר אותה מותנית, כגון מי שמקנה את ביתו אם יתקיים
תנאי פלוני, כשכעת אינו מקנה לו דבר ורק אם יתקיים התנאי יקנה הקונה את הבית,
וע"כ בפעולה לא גמורה שייך חשש אסמכתא, אולם בשליחות, פעולת השליחות נגמרה
בעצם המינוי, ובפעולה גמורה לא שייכת אסמכתא.
יתירה מזו- אם הינו חוששים לכך היה
צריך לעשות את הקנין בבית דין חשוב, כדאיתא בנדרים כז,ב ובחו"מ רז,טו,
וע"ע ברא"ש ה"י דכל שלשה דבקיאי בדיני אסמכתא מקרי בית דין חשוב,
ובמרדכי (ב"מ שכג) דבעינן בית דין חשוב שבעיר.
אמנם איכא למימר דהוי אסמכתא אבל אינה אסמכתא גמורה. דהנה בחו"מ יב,יט כתב המחבר שפשרה בלא קנין ונתנו משכון ביד הפשרנים אינו כלום אא"כ אמרו דלא כאסמכתא. והקשה הקצוה"ח שם בס"ק ג דהא אנן קיי"ל דלא מהני אמירא דלא כאסמכתא ]ונראה דזו גם כוונת הש"ך שם בס"ק כו שנשאר בצ"ע מסי' סא ומסי' רז[. ותירץ, דפשרה אינה אסמכתא גמורה, דאל"כ איך מהני קנין בפשרה, הא גם קנין לא מהני באסמכתא גמורה, אלא בהכרח שאין הפשרה אלא כאסמכתא לא גמורה, וכמש"כ הרמב"ן בב"ב בשעבודו של הערב דבעי קנין, דהוי אסמכתא אלא שאינה אסמכתא גמורה. ברם, שליחות הינה בדרגת אסמכתא פחותה יותר מדרגת הערב והפשרה. שאם היתה השליחות כדרגתם, היה הקנין מחויב ולא מנהג ורשות.
אמנם נראה דהיכא דחותם על שטר הרשאה
מהני נמי לאפוקי מידי חשש אסמכתא, דידוע דחתימתו מחייבת מדינא דמלכותא וכן הוי
קנין סיטומתא, ודעת החתם סופר בתש' (חחו"מ סי' סו אות ב) שכשקבל בקנין
סיטומתא מהני אפי' באסמכתא, ועיין בנתיבות (רא ס"ק א) דהיכא דהוי הסיטומתא עם
דינא דמלכותא מהני לכ"ע, דכ"כ הרש"ל בתש' סי' לו. ונראה דאף אי
נימא דאסמכתא גמורה לא מהני ע"י סיטומתא עם דינא דמלכותא, היינו דוקא באסמכתא
גמורה, אבל באסמכתא שאינה גמורה, וכנידון ערב או פשרה, וכ"ש בשליחות, מהני חתימתו
לאפוקי מידי אסמכתא. ע"כ, למנהגינו שחותמים על שטר הרשאה במכירת חמץ, אין
צריך לקנין סודר.
ו.
הודאה גמורה\ קנין בשליח בגיטין וקדושין
הריב"ש בתש' (סי' קצג) דן באב שאמר שנותן רשות לגרושתו להשיא את בנותיה, אי הוי כממנה אותה לשליח אם לאו. ובתוך דבריו כתב דכיון דלא אמר בדרך הודאה גמורה וכן לא אמר אתם עדי, הו"ל כמספר דברים בעלמא ואין כאן שליחות, הובאו דבריו להלכה ברמ"א אהע"ז לה,ג. ובמשנה למלך (אישות ג,יד ד"ה וכן האב), הקשה וז"ל:
"ולא ידעתי למאי איצטריך אתם עדי, דדוקא גבי ממון איצטריך משום טענת משטה הייתי בך או שלא להשביע את עצמו, אבל כל היכא דלא שייך טענות אלו, אין צריך לומר אתם עדי".
וכן מוכח מדברי רש"י (קידושין
מג,א ד"ה ה"נ) דכי אמרינן בסנהדרין כט,א דצריך שיאמר אתם עדי:
"הני מילי בעדי הודאה שפעמים שאדם מודה לתובעו מנה ואומר הדין עמך מפני שרוצה להשתיקו מעליו עד לאחר זמן, ואע"פ שאינו חייב לו כלום, לפיכך אין השומע יכול להעיד בפני הודה עד שיאמר אתם עדי, אבל בעלמא לא".
הרי שסובר רש"י דדוקא בממון
בעינן לאתם עדי ולא בקידושין. גם בח"מ (לה ס"ק ד) הקשה כן, ומסקנת דבריו
דלא בעינן אתם עדי או הודאה גמורה אלא בשליח לקבלה, דלא סגי בהודאת המשלח אלא
בעינן עדים על השליחות, אולם בשליח להולכה דסגי בהודאת משלח לא בעינן להודאה גמורה
אלא שלא יאמר דרך שחוק וכד'. אך מאידך- בב"ש שם (ס"ק ו) כתב דבעינן נמי
בשליח הולכה הודאה גמורה, דכן משמעות הריב"ש, ולזה הסכים גם בערוך השולחן (שם
סע' יח). ובטיב קידושין (שם ס"ק ח) כתב דאיכא למימר דדוקא בממון צריך שיהיה אמתלא,
כיון שאין דרכו של אדם לחייב עצמו בחינם, אבל בדברים שבינו לבין עצמו אפי' בלא טעם
יכול לומר משטה הייתי, ובפרט שיכול לבטל השליחות בכל זמן שיחפוץ. גם בעצי ארזים
(שם ס"ק ה) כתב דבעינן שימנה את השליח בדרך הודאה גמורה, דדוקא בממנה את השליח
בפני עדים הו"ל כמלוהו בפני עדים שאין צריך לומר בדרך הודאה גמורה,
משא"כ מינוי שליחות בלא עדים, דבעינן להודאת משלח שמינהו כשליח, בעינן שיאמר
בדרך הודאה גמורה, שלא יאמר אח"כ שאמר בדרך שחוק או בדרך שיחה גמורה.
אמנם כל זה הוא רק לענין אמירת
המינוי בדרך של הודאה גמורה, אולם קנין נראה שאין צריך. דכן מבואר בדברי
הריטב"א רפ"ב דקידושין (מא,א בד"ה האיש), וז"ל:
"פירוש, שליח שעשתו בעדים לקבל קידושיה הן מאיש זה הן מכל איש סתם, בין בשליח דידיה בין בשליח דידה לא בעינן קנין כלל כי היכי דלא בעינן בשליחות דעלמא, אפי' בדבר של ממון ואפי' באדכרתא, דהא לא מקני ליה מידי דלבעי קנין. וכ"ש בשליחות גיטין וקידושין שאין מקום לקנין".
הרי דלא בעינן קנין בשליחות בגיטין
וקדושין. וכן מתבאר מדברי הגהות מיימוניות (פ"ג מאישות אות ל), שכתב
וז"ל:
"לפיכך אין צריך לכתוב הרשאה לשליח לא בקנין ולא בלשון שטר, כי אם בפנינו חתומים מטה מינה פלוני את פלוני שליח לקדש לו את פלונית וכו', לגילוי מילתא בעלמא".
וע"ע בכנסת הגדולה (אהע"ז
סי' לה הגהות ב"י אות לט) שהביא את טופס שטר שליחות מרבינו ירוחם (נתיב כד
ח"ג) שכתוב בהם קנין. גם בעצי ארזים (לה ס"ק א) הקשה על נוסחי שטרות
שכתוב בהם קנין, ותירץ, דהקנין נכתב כדי שיוכל למנות שליח אחר, עיי"ש, וע"ע
"נהגו להקנות לעושה שליח להודיע שגמר בלבו, ואם אמר בלב שלם אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה, אין צריך קנין".
ובב"י הראה מקורו לדברי הרמב"ם בפ"ה ממכירה, אך בדרכי משה שם ס"ק כד ציין לדברי המרדכי פ"ו דגיטין שאין צריך לכתוב וקנינא בהרשאה. ותימא שלא הגיה על דברי המחבר בשו"ע דיש אומרים שאין צריך קנין. ואכן עיינתי בדברי המרדכי גופן (גיטין סוף אות תט), וז"ל:
"... ותירץ דבתיקון שטרות כתיב הרשאה להולכת הגט, וכן כתיב וקנינא, ומה קנין שייך".
הרי להדיא מדברי המרדכי שאין צריך
קנין, וכבר כת' לעיל דכ"ה דעת הריטב"א והגהות מיימוניות, וא"כ תמוה
מדוע לא השיג הרמ"א על דברי המחבר בסעיף כו.
[ועיין בערוך השולחן קמא,עז שכתב
דמנהגינו שהשליח מקבל בקנין סודר ואומר בלב שלם אמרתי וגמרתי להיות שליח,
וצ"ע היכן מצא דהשליח צריך לקנין סודר, ועיין בקב נקי סי' מח ס"ק פז].
ומ"מ למש"כ בסדר הגט, אין הבעל מקבל בקנין סודר על השליחות אלא רק אומר
"בלב שלם אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה", כמבואר בסדר הגט מח,כב, וע"ע
בקב נקי שם ס"ק פז. וכן ראיתי האידנא בשטרי הרשאה של כתבו ותנו, שלא מוזכר
בהם שקיבל הבעל בקנין סודר.
מסקנת הדברים:
ע"כ נראה שאין בשליחות למכירת חמץ לנהוג בחומרה יתירה ממה שנהגו בגיטין [שבהם מחמירים בכל מה שאפשר, ואפי' חומרה רחוקה ביותר], וא"כ אין צריך לקנות ממוכר החמץ בסודר כשממנה את הרב לשליח, וסגי אם אומר שממנה את הרב לשליח "בלב שלם". ובפרט למה שנהגו לחתום על טופס הרשאה לשליחות, דבכה"ג אין חשש של משטה או\ו אסמכתא, וכמש"כ לעיל, גם אמירת "בלב שלם" היא חומרה יתירה. וטפי עדיף היה לכתוב בהרשאה ש"כל זה נעשה בלב שלם ובגמירות דעת דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי".
אלא שראיתי שהגרצ"פ פרנק
זצ"ל - רבה של עיה"ק ירושלים - בנוסח שטר הרשאה למכירת חמץ (מובא במקראי
קודש, פסח א עמ' רטז) כתב דליתר תוקף "נעשה כל הנ"ל בקנין אגב סודר במנא
דכשר למקנא ביה". ועיין בתש' הרא"מ (לרבינו אליהו מזרחי) סי' טז שכתב
דכל היכא שאין המנהג סותר דין תורה והתפשט לכל בני המדינה, וכמו מנהג הקנין
בשליחות שכת' הרמב"ם, אזלינן בתריה. וא"כ ה"ה המנהג להקנות בסודר כשממנים
את הרב לשליח למכור חמץ לגוי, שהוא מנהג שהתפשט בכל קהילות ישראל, ונהגו בו
ת"ח מובהקים ביותר, וכן גדולי ישראל כדוגמת הגרצ"פ פרנק ובית דינו, אין
ביכולת להקל נגד מנהג ותיקין זה שהתפשט ע"פ חכמים בכל קהילות ישראל, אף
שלכאורה נראה שבטעות יסודו, ואין בו טעם וצורך כלל.
מסקנות
א. יש פעולות שמעיקר הדין אינן צריכות קנין, כגון עשיית שליח
או מסירת מודעא, מ"מ נהגו להקנות בסודר לחיזוק הפעולה, שגמר בלב שלם.
ב. נצרכו לקנין זה, שלא יטען המשלח "משטה אני בך".
ג. נחלקו הראשונים אם יכול לטעון טענת השטאה כשלא תבעו אדם מעולם.
לדעת הרא"ש- כל טענת השטאה הינה רק בתביעה, ולרמב"ם- אף בלי תביעה.
נפק"מ- לעושה שליח כשלא תבעו, וכגון שליח למכירת חמץ.
ד. כשחותם על שטר השליחות, לא שייכת טענת השטאה, וכן אין חשש
אסמכתא.
ה. אף שיש הסוברים שצריך במינוי שליחות לגיטין וקידושין לומר
שממנה בלב שלם, נראה מדברי הראשונים שאין צריך קנין.
ו. אף שמבואר שאין טעם לקנין סודר במינוי שליח למכירת חמץ,
מ"מ כיון שנהגו כן, והתפשט המנהג בתפוצות ישראל, אין לשנות.
