מתי יש תוקף "דינא דמלכותא - דינא" לחוקי מדינת ישראל

דינא דמלכותא

סוגיית "דינא דמלכותא דינא" מקורה בגמרא בכמה מקומות: בגיטין י: מביאה הגמרא את דברי שמואל:

"אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא".

וכן דנה בכלל זה בבבא קמא (קיג עמוד א' וב') ובבבא בתרא נד:, נה. ונדרים כח.

בראשונים אנו לא מוצאים אריכות גדולה בבאור כלל זה, היכן יש לו תוקף והיכן לא. נראה לי שהסיבה היא שהם חיו בגלות בין הגויים ושמרו על קהילה נפרדת, כך שבזמן הגמרא היה ריש גלותא שהיה ממונה מטעם המלך על היהודים. ורוב חוקי המלך בעולם העתיק היו בעניני מיסים, ועניני המשפט היו מסורים לערכאות. עם ישראל ראה בחומרה רבה את ההליכה לערכאות, ולא הייתה לו הרבה נפק"מ מה הדין אצלם ולכן הציבור לא התייחס לפסיקתם, ובתי הדין יכלו לפעול ע"פ דין התורה. זו הסיבה שדין זה בא לידי ביטוי בעיקר בדין שבין יהודי לגוי, או בענייני מיסים.

בימינו, האחרונים דנו בסוגיא זו באריכות כיוון שברוך ה' שבנו לארץ ישראל ושבה מלכות לישראל, אך לצערנו המערכת השלטונית לא ביססה את חוקיה ע"פ דין התורה אלא על חוקי הבריטים ושאר האומות, ונוצר מצב שציבור יהודי גדול נוהג ע"פ חוקים אלו ולכן אף שומרי התורה המעורים בציבור התחילו לנהוג כך. וכמו כן חוקי הממשלה אינם נוגעים רק לענייני מיסים או תקנות ציבור במובן הפשוט, אלא ישנם חוקים שנולדו על ידי כפיפות ידיים של קבוצות מסויימות שרצו את טובתן.

כידוע יש הטועים ואינם יודעים שיש איסור ללכת לבתי המשפט של המדינה, ק"ו שאינם יודעים שישנם חוקים שאין להם תוקף מבחינה הלכתית. לכן יש לדון לאילו חוקים יש תוקף מבחינה הלכתית כדי שהציבור יהיה מודע לכך שלא על כל חוק ניתן ליתבע.

רואים בראשונים שכאשר הם באו לבאר כלל זה, הם ניסו להגדיר היכן הוא קיים והיה ברור להם שיש לכלל זה גבולות, וודאי אין לקבלו בכל דין. וכך הם דברי הרשב"א (ו, רנד) בתשובתו:

"ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים. ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים. חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח"ו, שמא תחגור התורה עליה שק".

יש ראשונים הסוברים שלהלכה כלל זה נאמר רק על מיסים או עניינים המאפשרים למלך לגבות את המס, ולא כשמואל שהכשיר שטר העולה בערכאות, ופסקו כלישנא בתרא בגיטין (י:) ששטר שעולה בערכאותיהם פסול, ואין אומרים שיחול מכך דינא דמלכותא, חוץ משטרות ראיה משום שניתן לסמוך עליהם. וכן הסביר המגיד משנה (מלווה ולווה כז, א) בדעת הרמב"ם.

הרמב"ן והרשב"א (רשב"א גיטין י) הביאו שיטה זו:

"ואיכא מאן דאמר דהני תרי לישני פליגי אהדדי דלשמואל שטר מתנה העולה בערכאות קונה וללישנא בתרא לא קני ואפילו היכא דאיכא הרמנא דמלכא... דלא אמרינן בעלמא דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהן להנאת המלך וכאותה שאמרו בשלהי חזקת הבתים (נ"ד ב') מלכא אמר לא ליקני איניש ארעא אלא באיגרתא כלומר שיחתום הוא את השטר ויקיימנו כדי שיקח הוא את חוקו וכדאמרינן נמי (ב"ק קי"ג ב') תדע דקטלי דיקלי ועבדי גישרי ועברינן עלייהו, והכא בשאין לו למלך בדין זה שום תועלת".

אך למסקנה הרמב"ן והרשב"א דוחים שיטה זו ופוסקים שיש תוקף לחוקי המלך אף שלא נעשו לתועלת המלך. והסבירו שאין מחלוקת בין הלישנות אלא שאם יש חוק המלך ביחס לשטרותיהם ניתן לקנות ע"י ואם אין חוק לא, אך לראיה בכל אופן ניתן להשתמש בהם. וז"ל (שם):

"ואיכא מאן דמפרש דלא פליגי (התרוצים), אלא דשמואל היכא דאיכא הרמנא דמלכא ופירוקא, דהא קיי"ל בעלמא דינא דמלכותא דינא ומ"ש הכא. ו(השיטה הראשונה) אינו נראה מדאמרי' התם בפ' חזקת הבתים 'אמר רבא הני תלת מילי אשתעי לי עוקבן בר נחמיה משמא דרבא: דינא דמלכותא דינא - אריסא דפרסאי עד ארבעין שנין' כלומר, דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר והנהיג שתועיל חזקה לגוי בארבעין שנין. והכא מאי הנאה ותועלת יש למלך בזה".

רבנו יונה (ב"ב נה.) צימצם דין זה וכתב שדין זה בא להסביר כיצד אנו עוברים על הגשרים ואין כאן גזל, או אם מוכס הוציא ממון ע"פ דין המלכות המוכס אינו גזלן. אך אין בדין זה היתר לכתחילה לפנות לערכאות או לפסוק כמותם, אא"כ המלך קבע בחוקיו שאף היהודים חייבים לפסוק כמותו. וז"ל:

"אבל אין לפרש דישראל שמחזיק בנכסי חברו בארץ פרס, אין לו חזקה אלא בארבעין שנין, דסתם חוקי המלך על בני אומתו בלבד הן, ואפי' אם פירש והטיל הנהגתו על ישראל, כיון שיכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין והנהגות שהנהיג, נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא, אא"כ הלך חברו לדון בפני ערכאות שלהן ודנו אותו, בדינא דמלכותא, שלא קבע המלך אותן דינין על ישראל אלא לענין שידונו אותם בערכאות שלהם כך, ומשמתינן לי' לבר ישראל שכופה את חבירו לדון בערכאות שלהן, כנ"ב. ושמעינן מהכא, דאפילו בדברים שאינן להנאת המלך אמרי' דד"ד".

וכך מסביר רבנו יונה את הלישנא הראשונה בגיטין, והלישנא השנייה באה לחלוק ולומר שאף שדינא דמלכותא חל, אין בכוחו להחיל קנין אלא להפקיר ולכן לאחר שנתן המוכר שטר אינו יכול לחזור בו, אך הקונה זוכה בו רק לאחר שיעשה קנין חזקה (ולכן משמעות השטר רק לראיה). ומביא עוד הסבר שביחס למעשה קניין יש תוקף לדינא דמלכותא גם להחיל קניין כיוון שכל סיטומתא מועילה ואף דין המלך יוצר מנהג. וז"ל:

"ולי נראה, דלהכי אמרי' התם תני חוץ מכגיטי נשים, ולא משנינן לה משום דדינא דמלכותא דינא, לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חברו אלא כל זמן שהוא בא לדון בערכאות שלהם, הלכך אף על פי שעשה ישראל שטר לחבירו בערכאות שלהם, לא הופקעה השדה מן המוכר ע"י אותו שטר כל זמן שלא בא לדון בערכאות שלהן.

ולפום האי לישנא דקאמר התם דטעמא דמתני' משום דדינא דמלכותא דינא, פי', שאין המוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדינא דמלכותא, וכשיחזיק בהן הלה יזכה בה, ולא בשטר עצמו זוכה בה, וכמו שאתה אומר בשטרי מכר, דבזוזי קני.

א"נ, אפשר שקונין בשטר, וכדאמר התם האי סיתומתא קניה באתרא דנהגי למקנא בה, ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי".

הד"מ (שסט, ג) הביא את דעת רבנו יונה וכותב שלכאורה המרדכי חולק עליו שהרי פסק שדנים דינא דמלכותא לענין חלונות? ומתרץ, ז"ל:

"מיהו אפשר דרבנו יונה לא קאמר אלא בדבר שאינו מדין המלוכה אלא שחקק המשפטים בערכאות כיצד ידונו ולכן אין צריך ללכת אחר אותו משפט".

בשו"ע, הרמ"א לא הביא במפורש את חילוקו של רבנו יונה (אך החזו"א סובר שכל הפוסקים הכריעו כדעה זו). הרב ישראלי (יובא בהמשך) מסביר מדוע הרמ"א לא הביא זאת.

הרמב"ן (בבבא בתרא נה.) מגביל את חוקי המלכות למה שמקובל בכל הדורות אבל חוקים חדשים לא וז"ל:

"כגון הדינין הידועין למלך בכל מלכותו שהוא וכל המלכים אשר היו לפניו הנהיגו הדברים והם כתובים בדברי הימים ובחוקי המלכים, אבל מה שהמלך עושה לפי שעה או חוק חדש שהוא עושה לקנוס העם במה שלא נהגו בימי האבות, חמסנותא דמלכא הוא ואין אנו דנין באותו הדין".

וכעין זה כותב הרשב"ם (ב"ב נד:):

"כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא. שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא. ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל". 

וכן הרמב"ן (שם) הביא את דברי הרשב"ם וכתב שדבריו מטין לדבריו. 

ונראה בביאור דבריהם, כיוון שתוקפו של דינא דמלכותא הוא מקבלת בני המדינה את המלך וחוקיו, אין בכוחו לחדש חוקים שאין בני המדינה הסכימו עליהם.

דעת החזון איש

החזו"א (חו"מ ליקוטים טז, ב"ק כג ב) כותב שכל הפוסקים הכריעו כדעת רבנו יונה ולכן כיום שהחוק לא מחייב לדון ע"פ חוקי המדינה יש לפסוק ע"פ דיני תורה. אך ישנם שני סיוגים:

א) ישנם חוקים קוגנטיים דהיינו חוק שאינו מותנה בהסכמת הצדדים ואף שצד אחד מחל על זכויותיו הסכמתו בטלה ויוכל לתבוע את הצד השני. חוק זה חל גם על בוררים ואם לא פסקו כך בית המשפט יכול לבטל את פסיקתם.

ב) החזו"א (שם) כותב שאם הציבור קיבל את החוק ונוהג כמותו יש לקבלו אף שהוא נגד דין תורה. נראה שהחזו"א מעמיד שכל הדינים הכתובים ברמ"א אלו חוקים שהמלך חייב את כולם לעשות ואף את בתי הדין של ישראל או שנהגו כך בפועל גם בישראל וכן לשון הרמ"א בסימן עג (יד), קד (ז), שנו (ז) - לגבי גזלה, רמח (א). אך יש מקומות שהרמ"א לא כתב שכן המנהג, בסימן רנט (ז) ביחס להחזרת אבידה לאחר ייאוש, ואולי החזו"א מסביר דין זה כקצות שבזה היה ראוי לכפות אף בלא דין המלכות ולכן ודאי לא נחשב נגד דין תורה. אך עדיין קשה מלשון הרמ"א בסימן סח (א) וקז (טו) שמשמע שאף בלא מנהג יש תוקף לדינא דמלכותא בענייני שטרות והלכה זו היא המקור לכך שיש תוקף לדין המלכות אף בענייני בין אדם לחברו. אך אין להקשות מההלכות שבסימנים קד (ב), קסב (א), רלו (ט) שבהם אין צורך במנהג כיוון שנוגעות למלכות.

עוד יש לעיין, כיצד כלל זה שכתב החזו"א עולה עם דברי הרשב"א בתשובה שהביאו הרמ"א (שסט, יא) שכתב שכך נהגו באותו מקום ובכל זאת אין תוקף למנהג זה שנוצר באיסור, שהחליפו דין תורה בדין הגויים.

וכן התשב"ץ (ס, סא) לא מקבל כלל זה שהרי חלק על הריב"ש (נב) אף שנהגו באותו מקום כדין המלכות כמובא בסימן רמ"ח (א) והקצות (רמח ס"ק ג) והחת"ס (חו"מ קמב) פסקו כתשב"ץ. וכן התומים על קד (ב) שכתב שהדין שם חל על הגוי אך לא בין ישראל לחבירו אף שנהגו.

ועיין בספר חוט שני (מילי דנזיקין עמוד רפו) שיעורי הרב ניסים קרליץ בהסברו את דברי הסמ"ע (שסט ס"ק כ) המחלק בין דברי הרשב"א לדברי הריב"ש:

"ונראה לכוונת הסמ"ע הוא דהרי הרשב"א לא כתב שאי אפשר להתנות אע"פ שאמרו שמתנים בכענין זה, אבל לנהוג כן משום שהוא משפט הגויים זה אסור, א"כ אם מפרט על פרט פלוני שנעשה בממון הרי זה מתחייב ע"ז ואין בזה איסור, אע"פ שחוקות הגויים הוא ג"כ שחייב כיון שלא תלה בחוקותיהם, ולכן פסק הרמ"א (רמח, א) שדברים שדיברו עליהם ואנו מסופקים בפירוש הדברים אם התכוונו לירושה שאין לה הפסק, או מתנה שיש לה הפסק יש ללמוד ממנהג המקום אע"פ שהם מנהגי הגויים דהוי כאילו התנה להתנהג בפרט פלוני כך וכך דמועיל ההתנאה. אבל בדברים שאין חושבים ומדברים עליו בשעת מעשה כמו עניני ירושה בשעת נישואין, אף שגם בזה צריך להתנהג לפי המנהג דהוי כאילו התנה שבכל המקרים שיתחדשו ינהגו הכל לפי המנהג, אבל אין כאן התנאה על הפרטים אלא על הכלל להתנהג לפי המנהג ובזה אסור להתנהג כמנהג חוקות הגויים שזה נקרא שנוהג כן משום שהוא משפט הגויים וזה אסור. וזהו מה שכתב הסמ"ע דכיון שלא היה אז בשעת נישואין שום גילוי דעת שנושא אדעתא דמנהגא, בזה בודאי לא מקרי דין תורה, היינו שכדי לפסוק כאילו התנה בפירוש שהבעל אינו יורש צריך שתהא דעתו כן בשעת נישואין והבעל אומר שלא היתה דעתו בשעת נישואין על ענין הירושה שיהא אדעתא דמנהגא, רק שטוען אבי האשה שנשאה על דעת שכל נידון של ממונות ידון לפי מנהג שנוהגים הגויים וזה כולל גם ירושה, ובזה בודאי לא תועיל התנאתו שאינו יכול לעקור דין תורה".

ועל דברי הש"ך שמחלק בין דין המפורש שאין בו דינא דמלכותא, לאינו מפורש שיש בו דינא דמלכותא:   

"ונראה שכל זה לענין דינא דמלכותא, אבל במקום שנהגו ההמון ללכת בחוקות הגויים, אסור לנהוג בחוקותיהם אף בדבר שאינו מפורש דינו, כיון שהטעם מפני שאנו מייקרים חוקותיהם, וע"כ אין להתחשב כלל עם חוקותיהם רק להכריע ע"פ דרכי התורה. ואף שמנהג מועיל יותר מדינא דמלכותא, כי מנהג בממון מועיל אף נגד דין מפורש, וכמו שאמרו מנהג מבטל הלכה, מ"מ כשנהגו ע"פ חוקות הגויים אינו מועיל אפי' בדבר שאינו מפורש דינו".

לדעת הרב קרליץ ישנו חילוק בין פרט שחושבים עליו בשעת ההתקשרות בין שניים, שבזה יש ללכת אחר דינא דמלכותא אם ברור לנו שהם התקשרו ע"ד תנאים אלו, לבין קבלה כללית שכל ויכוח ממוני נדון ע"פ דינא דמלכותא. ולכן בדיני עבודה שהם ידועים וכל עובד ומעביד חושבים עליהם בשעת ההתקשרות כותב הרב קרליץ שיש לדון ע"פ החוק (כגון פיטורי עובד באמצע שנה, פיטורי עובדת בהריון) אא"כ נראה שלא נתכוין להתחייב על דעת כן, כגון, שלפי החוק לא ניתן לפטר עובד באמצע שנה בלא פיצוי אף שעבר לעיר אחרת.

שיטת הש"ך

הש"ך בסימן עג (לט) כתב:

"ואם באנו לישב דברי הר"ב... צ"ל דהכי קאמר, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה מה שאין הדין מפורש אצלינו, אבל לא שידונו בדיני גוים נגד תורתינו כו'. וכן תיקן וביאר בעיר שושן (שס"ט)... "לא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש לו הנאה למלך או שהוא לתיקון בני מדינתו בעניני משא ומתן שביניהם, אבל שאר דינים דיני תורה המפורסמים בינינו, כגון שהם מכשירים עד אחד ואפילו הוא קרוב או פסול, וכיוצא בדברים אלו דינים פרטיים שבין ישראל לחבירו, פשיטא שלא נדין בהם כמותם, דאל"כ בטלו ח"ו כל דיני תורה מישראל"."

החזו"א (ליקוטים שם) מקשה שלא ניתן לחלק בין דין מפורש בתורה לאינו מפורש שהרי גם מה שלא מפורש בתורה ניתן ללמוד מהמפורש?

אך כפי שמוכח בתשובת הראב"ד (קלא) ישנם דינים שאינם מפורשים בתורה, וז"ל:

"במקום שאין מנהג לישראל הולכין אחר מנהג של גוים... וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלנו ואין לנו בו מנהג ידוע שהולכים בו אחר מנהגות שלהם".

ההבנה הפשוטה היא שיש דברים שנקבעו להלכה ע"פ המנהג הפשוט ולא מכח הכרעה שכך ראוי לעשות. כדוגמא, אלו שימושים יוצרים חזקת ג' שנים? שימושים שהבעלים רואה, וודאי לנו שאם הקרקע לא נמכרה הוא היה מוחה. יצירת ההלכה היא ע"פ נורמה של הציבור, ובזה אם אין הלכה מפורשת והחוק נקבע לתקנת המדינה ניתן ללכת ע"פ דינא דמלכותא.

ליישב את קושיית החזו"א הרב ישראלי (עמוד הימיני סימן ח, ז) מחדש שכמו שחז"ל לא מתקנים תקנה נגד דין מפורש כך גם ביחס לדינא דמלכותא יש לעשות חלוק זה וכלפי דין מפורש לא יחול החוק וביחס לדין שאינו מפורש יש לו תוקף:

"עפי"ז דברי הש"ך וסברתו מובנים מאד, ומשוה דין הפקר המלכות להפקר בי"ד, וכשם שאין לבי"ד לתקן תקנה העוקרת איזו מצוה או דין מה"ת אא"כ עיקר המצוה נשארת ורק לפרט מסוים שממנה השתמשו בהפקר בי"ד, כמו"כ דינא דמלכותא מכח הפקר המלכות כלפי דיני התורה, ותקנות חז"ל, ואין להם תוקף אלא כשאינם פוגעים ואפילו בעקיפין באחד הדינים לעקור אותו מכל וכל, אבל דין שלא נתפרש אעפ"י שודאי אפשר לשמוע אותו מכלל דיני התורה וממילא מצא שיש בתקנתם משום עקיפה במקרה זה על לא תגזול, מ"מ לא אכפת לן בהא, כיון שאין זו עקירה אלא בדרך הפקר של דינא דמלכותא. ואף אינו עוקר את המצוה רק בפרט מסוים שאינו פוגע בכלל המצוה ול"ש לומר שע"י התקנה כאילו בטלה מצוה זו.

וע"כ מיושבים דברי הש"ך, שמחלק בין דין המפורש לדין שאינו מפורש, וברור שאין כונתו משום שבדין שלא נתפרש אין ד"ת כלל, ולא בא אלא לומר שבאופן זה אין כאן עקירה כלל משא"כ דין שנתפרש בתורה או חז"ל, כל תקנת מלכות בניגוד לו עוקרת דין זה מכל וכל, וזה יתכן כמו שמצינו גם לענין הפקר בי"ד וכנ"ל. וכל זה לשיטת הש"ך".

ובחוות בנימין (א יא) מסביר ע"פ רבנו יונה בהסברו השני שצורת מעשה הקנין אינה נגד התורה כמו שמועיל מנהג הסוחרים – סיטומתא, כך מועיל דינא דמלכותא. וע"ז דיבר הש"ך שחל כיוון שאינו סותר דין תורה.

הש"ך בסימן שנו מוסיף עוד עיקרון:

"ואף ע"ג שהוכחתי... דלא אמרינן דינא דמלכותא מה ת"ה א"ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואף על גב דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ל"ה וכמה דוכתי י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן".

היינו שאם ביה"ד ראה צורך לקבל את דין המלכות והציבור נוהג כן ודאי יש בכוחם לתקן זאת. הש"ך לא העיר על הרמ"א בהלכות אבידה, וניתן להסביר שלא העיר כיוון שהש"ך (רנט, ג) עצמו פוסק שניתן לכוף על לפנים משורת הדין.

וכן מובא בחת"ס:

"הנה מבואר דנגד דין תורה אפי' מלך או"ה אינו יכול ומה שאינו מפורש בתורה אפי' מלך ישראל יכול להנהיג... דלא מיבעי' דהתיקון שתיקנו שרי הקומידאט שאיננו נגד דין תורה אלא כתורה עשו ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן הא דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שראוי לפי העיר והמסחר כדי שיכולים להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה וכן הוא בכל מדינות מלכותו שיש מספר ומפקד לכל מיני אומני' כמה יהי' בעיר מאותו אומנו' ולא יפסידו זע"ז ומכ"ש בסרסרי' שתקנה הוא בכל העיירו' גדולות שהם מושבעי' מהמלכות ושזולתם אסורי' לסרסר ושיש להם מספר ידוע. ומצינו כיוצא בזה".

דעת המנחת אשר (הרב אשר וייס)

במנחת אשר (חלק ב, קכב) כתב שדעת הש"ך אינה כדעת הרמ"א שהרי הרמ"א פסק כריב"ש. ודחה את הסבר הסמ"ע לתרץ כיצד דברי הריב"ש עולים בקנה אחד עם הרשב"א שהובא ג"כ להלכה. וכן דחה את הסבר החת"ס בדעת הריב"ש.

וההסבר בדעת הרמ"א לשיטתו הוא:

"והנראה עיקר לענ"ד בשאלה זו, דיש להבחין בין דדמ"ד המנוגד לדין תורה לדדמ"ד המנוגד למוסר התורה ויסודותיה דאף דפשוט דדין המלכות דין הוא אף כשזה מנוגד לדין התורה, מ"מ כאשר דין המלכות הוא נגד מוסר התורה בטלה היא ומבוטלת. ומשום כך פשוט דאין הבת יורשת לפי ההלכה אף דלפי משפט הגויים בת יורשת כבן ואין מי שיאמר בזה דאכן הבת יורשת כבן בזמה"ז משום דדמ"ד. דכיון דירושת הבת מושתתת על הנחה מוסרית של שוויון בין המינים, ולפי השקפתם אין זה ראוי ומוסרי להפלות בין בן לבת, דהלא הבנים בניי והבנות בנותיי ומה בין זל"ז, אך לפי דין תורתנו הקדושה אין הבת יורשת כלל כשיש בן וכל כה"ג אין לנו אלא תורת משה רבינו שקיבל מפי הגבורה ודין המלכות בטל ומבוטל. ומשו"כ נפסק בסימן רפ"א שגם אם נהגו שבכור יורש כפשוט לפי דין המלכות המנהג בטל ודינא דמלכותא מבוטל דגם בזה אומות העולם מתיימרים לאחוז במשפט המוסר נגד דבר ה' ולשיטתם אין להפלות בין בכור לפשוט ומטילים הם דופי במשפט התורה ומשו"כ דינם בטל ומבוטל.

ויסוד הדבר כל שדין המלכות בא להסדיר סדר חברתי ומסחרי בלבד ולקבוע סדר הנהגה בין אדם לחבירו ובין יחיד לציבור יש לה תוקף, אך כאשר דין המלכות מושתת על יסודות הצדק והמוסר המנוגדים לתורה"ק דינם בטל וחלילה לנו לייקרו וללכת אחריו.

ולדרכנו אין כל סתירה בין דברי הרשב"א לדברי הריב"ש, דהרשב"א מדבר על ירושת הבעל דלפי דין המלכות אין הבעל יורש את אשתו, דלשיטתם כשם שאין אשה יורשת בעלה כך אין ראוי שבעל יירש את אשתו דיש להשוות בין המינים ולא להפלות ביניהם, וכל כה"ג דין התורה וחכמיה דין ולא דינא דמלכותא, אך הריב"ש מדבר על דין מסויים דאחריך ולשון מתנה במי שראוי ליורשו ואין משפט זה מיוסד על שינוי ערכי המוסר והצדק, אלא על פרשנות מסויימת של לשון השטר וכל כה"ג דדמ"ד, ודו"ק בכ"ז.

ולפי"ז מתיישבים דברי הרמ"א שהביא את דברי הרשב"א והריב"ש גם יחד ואין כל סתירה בדבריו".

החילוק בין הסבר זה לחת"ס הוא, שלפי הסבר זה ניתן לקבל כל חוק ממוני שנועד לתיקון בני המדינה אא"כ הוא נובע ממוסר שונה מהתורה. לפי החת"ס אנו צריכים לדון האם גם אנו (ביה"ד) חושבים שיש צורך בתקנה זו ומקבלים אותה.

לענ"ד יש לעיין הרי נחלקו הראשונים האם ירושת הבעל היא מדאו' או מדרבנן, ולסוברים שזו תקנה מדרבנן אין כאן עניין מוסרי. ואף שבאמת דעת הרשב"א היא שירושת הבעל דאו' (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן רכא):

"אמרת דירושת הבעל דרבנן כמו שרמזת בכתב השאלה ששאלת ממני. ואני אין דעתי כן. אלא ירושת הבעל דאורייתא. וכלהו תנאי הכי אית להו בפרק נוחלין".

אך הרמב"ם פסק שירושת הבעל מדברי סופרים, וא"כ מדוע הרמ"א מקבל בפשטות את דברי הרשב"א. וכן קשה להכניס הסבר זה לדברי הרמ"א (שסט, יא):

"דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל".

היכן יש כאן חילוק האם החוק נובע ממוסר?

ועוד שעיקר התקנה שעליה מדבר הרשב"א היא שאם מת הולד בתוך זמן מסויים מה שהגיע מצד האם ילך חזרה למשפחתה. ולא ביחס לזה שאין הבעל יורש את אשתו?

הרב ישראלי בעמוד הימיני (שם ח) מסביר בדעת הרמ"א שיש חלוקת תפקידים בין המלך לבין הערכאות, תפקיד המלך הוא לתקן תקנות ותפקיד הערכאות הוא לדון ע"פ שכלם מה האמת והצדק.

"...הבחנה זו בין דברים שעיקרם בהכרעה שכלית לבין דברים שעיקרם בחינת התיקון שיש מזה לעולם היא קובעת את ההבדל שבין דין ערכאות לבין דין המלכות כל מה שתלוי בהכרעה שכלית כלול במשפט ערכאות שהם הם חכמי המשפט של אוה"ע ובזה אין ד"ד כלל, כי במה שמגיע להכרעת השכל יש לנו את חכמת התורה והכרעתה והכרעת חז"ל ומהם לא נזוז אולם בדברים שעיקרם מיסוד תקנתי לתיקון העולם זה שייך מטבעו למלכות, שעליה לשקוד לתיקון אזרחיה ובזה דינא דמלכותא דינא".

ע"פ חילוק זה מסביר הרב גם מדוע הרמ"א לא הביא את חילוק רבנו יונה שהמלך לא ציווה על הערכאות, כיוון שהדבר הקובע האם דין זה שייך לערכאות או לא הוא האם יש בחוק זה תיקון העולם או שהוא בירור האמת והצדק. והסבר רבנו יונה הוא שחוק הנוגע לבירור השכלי לא חל על בתי הדין אפילו אם הציבור נתן סמכות זו למלך ואפילו ציווה המלך את בתי הדין.

הרב הרצוג (תחוקה לישראל על פי התורה, כרך ב, עמ' 72):

"עולה בדעתי בנוגע למציאות שנתחדשה בעולם המסחר והתעשיה, דבר כללי, שמציאות כזאת ומצב כזה לא היה קיים בימי חז"ל, אף שאפשר לנו לקבוע הדין בזה על פי הכללים שאינם תקנות אלא משפטים ממש, מכל מקום מכיון שמציאות כזאת ומצב כזה לא היו קיימים בימיהם, ויש לנו יסוד לשער שאילו היה מתחדש בימיהם היו מתחשבים עם המציאות וקובעים תקנה משום תיקון העולם... יש לקבל דין המלכות בזה הממלא אותו הצורך שהיתה תקנה כזו ממלאה".

מקורות מהשולחן ערוך:

השו"ע (שס"ט) פסק כדברי הרמב"ם והביא את דינא דמלכותא רק לעניין מיסים וארנוניות. אך הרמ"א הביא בהרבה מקומות כלל זה ואף בעניינים שבין אדם לחברו.

בסימן ג סעיף ד מביא הרמ"א את דעת הריב"ש הסובר שיש תוקף למינוי דיין שגמיר וסביר ע"פ חוק המלך. והנפק"מ מזה שאף אם טעה אינו צריך לשלם מביתו. הגר"א מבין שהדעה הראשונה ברמ"א חולקת על כך. וכן הב"ח (יב) והתומים חולקים על הריב"ש.

(אין למחלוקת זו נפק"מ לבתי הדין הרבניים במדינת ישראל כיוון שהם נתמנו ע"פ הסכמת הקהל וכן ע"פ נציגים מטעם הרבנות הראשית. והאריכו בזה הפוסקים. עיין פד"ר יא עמו' 272).

בסימן סח סעיף א הרמ"א פוסק:

"במקום שיש דינא דמלכותא להכשיר שטר שנעשה ע"י סופר המלך, כשר (טור בשם הרמב"ן שפסקו כלשנא בתרא בגיטין)...

ובכל מקום שמשפט המלך לכתוב כל הדברים בערכאות, כל השטרות העשויין לפניהם, כשרים, אפילו שטרי מתנות, מכח דינא דמלכותא (הרא"ש פ"ק דגיטין וטור). וכל שכן במקום שכבר נהגו להכשירם, כשרים (ריב"ש סימן תצ"ג, ותע"ח ובה"ת וב"י בשם רשב"א והמגיד פכ"ז מה' מלוה). ועיין לקמן סימן שס"ט בדין דינא דמלכותא, וכל שטר שמכשירין משום דינא דמלכותא, אם לא נכתב כהוגן לפי דיניהם, אף על פי שנכתב כהוגן לפי דינינו, פסול, דלא נכשיר יותר מהם (ריב"ש סימן נ"א). וכן להפך, אם פסול לפי דינינו וכשר לפי דיניהם (מהרי"ק שורש קפ"ח /קפ"ז/). ויש חולקין בזה (תשובת הרא"ש כלל י"ח)".

ופסק זה שלא כדברי המחבר שפסק כרמב"ם (זכיה ומתנה כז, א) ששטרי הודאות שנעשו בערכאות פסולים כיוון שדינא דמלכותא דינא הוא רק כשיש למלך תועלת.

בסימן עג סעיף יד פסק הרמ"א:

"י"א דבמקום שהמנהג שהמלוה לעו"ג לא יוכל למוכרו בפחות משנה, דנין גם כן בישראל שהלוה לחבירו על המשכון, דאזלינן בזה אחר המנהג".

מקור דין זה הוא מהראב"ד - תשובות ופסקים סימן קלא וז"ל:

"דע כי מקומות יש בברצלונה ובספרד כופין על המשכונא סתם לפדותה אחר שנה או אחר הזמן שיפסקו זה עם זה, אבל בנרבונה אין כופין לא בבית ולא בשדה ולא בכרם ובמשכון אחר לא שמעתי מנהג, ולפי המשנה משלשים יום ואילך מוכרה בב"ד שלא נחלקו חכמים על דברי רבן שמעון בן גמליאל פרק המקבל אלא בעני שצריך להחזיר לו משכונו אבל באחר לא נחלקו. ובמשכונה של קרקע במקום שאין מנהג לישראל הולכין אחר מנהג של גוים והם נהגו שאם לא התנה בשעת הלואה אינו יכול לכופו לפרוע וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלנו ואין לנו בו מנהג ידוע שהולכים בו אחר מנהגות שלהם שקרוב דבר זה לדינא דמלכותא דינא והם דנין על פי המנהגות".

יש להעיר שהראב"ד מדגיש שדין זה אין דינו מפורש אצלנו ולכן יש ללכת אחר המנהג ואנו לומדים מה המנהג ע"פ דין המלכות כיוון שהם פוסקים ע"ד המנהג. וכן הקשה הש"ך (עג, לו-לט) שלפי הבנה זו יש לחלק בין קרקע למטלטלין.

הגר"א כתב על הרמ"א ששיטתו כלישנא בתרא בגיטין ולכן יש דינא דמלכותא אף בדינים שבין אדם לחברו ולכן יש לקבל את דין המלכות.

בסימן עד סעיף ז פסק הרמ"א

לגבי צורת התשלום בהחזרת הלוואה במקרה שנפסל המטבע:

"ואם תקן המלך כיצד ישלמו החייבים, דינא דמלכותא דינא, וכפי מה שתיקן, ישלם (מרדכי שם בשם ר"י). ויש חולקין. עיין לקמן סי' שס"ט בדין דינא דמלכותא, ועיין בי"ד סי' קס"ה מדינים אלו".

מקור היש חולקים הוא משו"ת הרא"ש כלל קג סימן א:

"מה שכתבת שנפלה מחלוקת בין המפרשים כשהמלך גזר על המטבע לפחות או להוסיף אם דינא דמלכותא דינא או לא. לא ידענא מה שייך להזכיר בכאן דינא דמלכותא, אם המלך עשה מטבע חדש שיצא במלכותו במשא ומתן במקח וממכר ופסל את הראשונים בשביל זה לא גזר להפסיד למלוה שהלוה מטבע טוב שיקבל מטבע גרוע, המלך אינו מקפיד אלא שיהא מטבע הראשון נפסל ומועבר מן העולם ויהיה משא ומתן במטבע אחרון ואינו חושש אם יפרוע למלוה כפי ערך מטבע הראשון כי בזה אין המלך מפסיד כלום".

הגר"א מפנה כנ"ל למחלוקת האם נפסקו שתי הלישנות בגיטין או רק הלישנא בתרא.

הש"ך (יורה דעה סימן קסה ס"ק ח) מכריע שלכ"ע אומרים כאן דינא דמלכותא:

"ועוד שנ"ל ברור שאף הסוברים דלא שייך דינא דמלכותא אלא במסים ומכסים התלוים בקרקע מודים דעניני המטבעות דינם כמסים ומכסים".

וכותב שאין ראיה מדברי תשובת הרא"ש שיחלוק על כך.

ובסימן קד סעיף ב פסק השו"ע:

"בעל חוב שגבה חובו מבתי שמעון בכתב שלטון העיר שעשו הכרזה יום אחד, אחר כך בא בעל חוב (המוקדם) להוציא ממנו, וטוען המאוחר: כיון שלא ערערת בשעת הכרזה הפסדת בכך, אם היה הכרוז יוצא: כל מי שיש לו זכות ושעבוד על קרקע זה יבא ויערער וכל מי שלא יערער יבטלו זכיותיו, אם נהגו כן, דינא דמלכותא הוא, ובטלו זכיותיו".

הגר"א סובר שדברי השו"ע כאן הם כלישנא קמא בגיטין. וצ"ע הרי השולחן ערוך פסק כרמב"ם?

מקור הדין הוא משו"ת הרא"ש כלל יח סימן טז:

"שאלה: בעל חוב הוציא שטר על שמעון בכתב שלטון העיר אחר שעשו הכרזה לבתים ל' יום בבית דין. אח"כ בא ראובן והוציא שטר חוב על שמעון שהוא מוקדם לשטר בעל חוב שגבה משמעון ורוצה ליקח ממנו הבתים, ושמעון בעל חוב הא' טוען שגבה כבר כיון שלא ערער בשעה שהכריזו על הבתים שהפסיד כחו.

תשובה: אם הכרוז יוצא כל מי שיש לו זכות וטענה ושעבוד על קרקע זה יבא ויודיע ויערער ואם ישתוק ויעלים מערעורו יבטלו כל זכיותיו שיביא מכאן ולהבא, כיון שנהגו כן דינא דמלכותא הוא ויבטלו כל הזכיות".

והרמ"א מוסיף:

"הגה: והוא הדין אם היו הבעלי חוב חלוקים וצוו להשכין או לעקל נכסי הלוה, ולא ידענו מי הקודם, והשוטר מעיד כדברי האחד, נאמן מכח דינא דמלכותא, אם המנהג כן (ב"י בשם תשובה שבסוף חזה התנופה).

וכן אם האחד גבה, והשני טוען עליו שגבה שלא כדין ושלא היה חייב לו, הואיל וגובה על פי דינא דמלכותא, מה שגבה גבה (ת' הרשב"א סי' תתקמ"ו)".

התומים (ס"ק ב, ג) מעיר שהתשובות מהן לקח הרמ"א את דבריו דיברו על גוי שהיה חייב לישראל והוא פרע ע"פ חוק המלכות ובזה יש משמעות לדינא דמלכותא, אבל אם הלווה היה ישראל ודאי לא הולכים אחר דין המלכות. ולא כסמ"ע שכתב שדין זה אף בלוה ישראל. וכן הקצות והנתיבות הכריעו כתומים.

בסימן קנד סעיף יח לגבי חזקת חלונות השו"ע פסק שאין לקונה את זכויות הגוי והרמ"א מביא את החולקים:

"וי"א דהואיל והעובד כוכבים היה יכול לסתמו, גם הלוקח הבא מכחו יכול לסתמו, וכן כל כח העובד כוכבים יש לישראל הבא מכחו, וכן הורו מהר"ם והרא"ש, וכן נ"ל להורות. וכ"ש במקום דאיכא דינא דמלכותא דאזלינן בתרה".

כאן הגר"א מפנה לב"ב נה. ונראה שרוצה לומר שכאן גם הרמב"ם יכול להודות שהולכים אחר דינא דמלכותא כיוון שנידון זה הוא על קרקע.

(ועוד שניתן לומר שבמחלוקת הפוסקים אין לראות את דין המלכות כסותר דין תורה ולכן הולכים אחריו.)

ובסימן קסב סעיף א כתב הרמ"א:

 "בני מבוי שהיה במבוי שלהן שכונה בחצר אחד ובו בית הכנסת ובית המקוה, והחצר סגור בדלתות, והמבוי פתוח לרשות עובד כוכבים, ובמקום אחר דרים ישראלים שיש להם דרך על זה המבוי לילך לחצר ההוא לצורך טבילה או תפלה, ובני המבוי רוצים להעמיד דלתות כדי לשמור... יכולין למחות בידם, אף על פי שרוצים להסיר הדלת מן החצר ולקבעה בראש המבוי, שהוא משורת הדין, אבל אם נתן להם המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהן, דינא דמלכותא דינא, כי השווקים והרחובות שלהן ויכולין לעשות בהן מה שירצו".

דין זה מקורו בתשובת הרשב"א (ב קלד) ובזה ודאי כו"ע מודים, הרשב"א דן שם האם גם למלך בארץ ישראל יש סמכות זו? ומכריע כיוון שהמלך ציוה זאת כדי שלא יינזקו נתיניו, בזה אף למלכי ישראל יש רשות.  

ובסימן רז סעיף טו כתב הרמ"א:

"וי"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גוים ובשטרותיהן, קנו אפילו באסמכתא, משום דינא דמלכותא דינא (בית יוסף בשם רשב"א)".

דין זה רק לפי הרמ"א שפסק כלישנא קמא בגיטין בסימו סח. וכן כתב הגר"א.

ובסימן רלו סעיף ט פסק הרמ"א:

"שר ומושל שקצף על עבדיו ומשרתיו ולקח מאחד מהן ביתו, דינא דמלכותא דינא ואין הלוקח חייב ליתן לבעלים כלום (מרדכי פרק האומנין ופרק הכונס)".

גם דין זה  מוסכם לכ"ע כדברי השו"ע בסימן שסט סעיף ח:

"וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו מבני המדינה ולקח שדהו או חצירו, אינו גזל, ומותר ליהנות בה; והלוקחה מהמלך הרי היא שלו, ואין הבעלים מוציאין אותה מידו".

ובסימן רנט סעיף ז פסק הרמ"א לגבי אבידה ששטפה נהר:

"ואף על גב דמדינא אין חייבין להחזיר באבידות אלו, אם גזר המלך או ב"ד חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא או הפקר ב"ד הפקר. ולכן פסקו ז"ל בספינה שטבעה בים, שגזר המושל גם הקהלות שכל מי שקונה מן העובדי כוכבים שהוציאו מן האבידה ההיא שיחזיר לבעליו, שצריכין להשיב, ואין לו מן הבעלים אלא מה שנתן".

יש להעיר שבמקור הדברים, תשובת רבנו גרשום (סו, והובא במרדכי ב"מ סימן רנז), משמע שיש משמעות לדין המלכות כיוון שהגוי מצא והוא מחוייב בדינים אלו, וז"ל:

"אין בדברי שמעון ממש כי מה שטוען אבידת נהר מותרת אינה טענה שהרי לא הציל הוא מן הנהר אלא העובד כוכבים הצילה ומושלי העיר כבר צוו להחזיר ודינא דמלכותא דינא".

ובהמשך הוסיף שאף אם היהודי היה מוצא היה חייב להחזיר משום תקנת הקהילות:

"וגם מפני תקנות הקהלות צריך שמעון להחזיר האבידה לראובן אפילו אם נתייאש ראובן דהפקר בית דין הפקר".

וכן נראה לדייק מפרוש רבנו גרשום על ב"ב נד:

"והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא. דכל מי שבא מחמת עובד כוכבים יש לידון בדין מלכות".

הקצות (ס"ק ג) מאריך מדוע יש לקבל בדין זה את דין המלכות:

"נראה דזה לאו מנהג גרוע אלא מנהג טוב וישר הוא, דכיון דאמרו בגמרא (ב"מ כד, ב) דאבידה לאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין, והוא משום ועשית הישר והטוב (דברים ו, יח)... ומשום הכי כשראו חכמי הדור לתקן שיחזיר לאחר יאוש אין זה מנהג גרוע ח"ו. וכן כתב במרדכי פרק אלו מציאות (ב"מ סי' רנ"ז) ז"ל, אמר ליה לפנים משורת הדין, ואשכחנא נמי בפרק הגוזל בתרא חייב בבא לצאת ידי שמים, וכיון דחזינן דהוי כייפי להו (להני) [הכי] כדאיתא פרק האומנין (ב"מ פג, א) גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות... עכ"ל. והיינו דאע"ג דבעלמא לא כייפי למיעבד לפנים משורת הדין הכא ראו הב"ד לתקן תקנה זו, ואין זה מנהג גרוע כיון דיאות למיעבד לפנים משורת הדין, ובפרט שהוא נמי דינא דמלכותא דינא.

ותדע דהא כתב הרמ"א סעיף ה' דאם הוא עני ובעל אבידה עשיר א"צ להחזיר, וכיון דכתב דהשתא דינא הכי משום דינא דמלכותא דינא א"כ למה נהדר פני דל דודאי [ל]עני ועשיר משפט אחד הן מצד דינא דמלכותא דינא או מצד הפקר ב"ד. ודוחק לומר דהרמ"א סעיף ה' מיירי היכא דליכא דינא דמלכותא דינא וליכא נמי הפקר ב"ד. אלא כיון דעיקר הטעם אינו משום דינא דמלכותא דינא אלא משום דראוי נמי למיעבד לפנים משורת הדין להכי דיינינן הכי בישראל ועשו כפיה לעשות הישר והטוב, ולפנים משורת הדין אינו אלא למי שהיכולת בידו ומשום הכי אין העני מחויב להחזיר ודי לו לעני במשפט כתוב".

וחזר על יסוד זה באבני מילואים סימן כח ס"ק ב:

"אמנם נראה דהתם לאו משום דינא דמלכותא אתינן עלה דלא אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בקרקע וכמ"ש בש"ך שם אלא דודאי מדינא יאוש באבידה או יאוש ושינוי רשות בגזילה קנה לוקח אלא משום שאמרו בגמ' דלפנים משורת הדין מחזירין אחר יאוש וראו ב"ד לכופו על הישר והטוב לפנים משורת הדין... והיינו דאע"ג דבעלמא לא כפינן למיעבד משורת הדין הכא ראו ב"ד לתקן תקנה דכפיה כיון דבלא"ה איכא דינא דמלכותא בזה... וראי' דלאו משום דינא דמלכותא לחודיה אתינן עלה דהא כתב הרמ"א שם סעיף ה' דאם הוא עני ובעל אבידה עשיר אין צריך להחזיר ע"ש ומשום דינא דמלכותא אין חילוק בין דל לעשיר אלא ודאי עיקרא דמלתא משום עשיית הישר לפנים משורת הדין למי שהיכולת בידו והך דדינא דמלכותא דינא אינו אלא לסניף שראו לכופו בזה ועני שאין היכולת בידו אין צריך להחזיר וע"ש. ומש"ה בקידושין כיון דאי נימא שיעשה לפנים משורת הדין יתבטלו הקידושין ודאי אין כופין האשה שתעשה לפנים משורת הדין".

ובסימן שנו סעיף ז כתב הרמ"א:

"אומן שנותנין לו כלים לתקן, והשכינם, צריכין הבעלים ליתן לו (למלוה) מעותיו אבל לא הריבית שעולה עליו, דלא עשו תקנת השוק על הריבית. ואפילו למאן דאמר: אומן קונה בשבח כלי, לא נאמר דהרי הוא של אומן ולא של בעלים, דמכל מקום צריך להחזירו לבעלים מכח דינא דמלכותא, דהכי נהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא".

הקצות מעיר לפי דבריו, שאם הקונה עני ולקח בזול והנגנב עשיר אין צריך להחזיר.

והש"ך כותב:

"ואף ע"ג שהוכחתי לעיל סימן ע"ג סי"ד באריכות דלא אמרינן דינא דמלכותא מה שהוא נגד דין תורתינו מ"מ דיינין הכי שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו כלו' דגם בישראל נהיגי כן ובת"ה א"ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואף על גב דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ל"ה וכמה דוכתי י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן".

הרב אלישיב (קובץ תשובות א, ריז) מבין שהקצות והש"ך נחלקו ולפי הקצות הדין כאן נובע מזה שאנו כופין על לפנים משורת הדין מחמת הדין של ועשית הישר והטוב, אך לפי הש"ך דין זה אינו נובע מכח ועשית הישר ולכן הרמ"א לא הזכיר טעם זה.

ובסימן שסט סעיף ו כתב השו"ע שיש איסור לא תגזול על מי שלא פורע את המס למלך, אך אם גוי קנה את הזכות לקבל מס זה אין איסור במקום שאין חילול ה', כיוון שזו הפקעת הלוואתו.

והרמ"א מביא שיש חולקים: 

"וי"א דאפילו המוכס ישראל, אם לא קנאו לעצמו רק גובה למלך עו"ג, אף על גב דאסור להבריח מכח דינא דמלכותא, מ"מ אם אדם מבריח אין למוכס לכוף אותו ליתן, דהוי כהפקעת הלוואתו דשרי. מיהו אם יש בזה משום יראת המלך, ודאי יכול לכוף אותו (ר"ן פרק ארבעה נדרים)".

הגר"א מעיר שלשיטה זו אין איסור להבריח מהמלך הגוי.

החת"ס בשו"ת חלק ה (חושן משפט) סימן מד מסביר:

"עוד פליגי להר"ן מותר להבריח ולהפקיע כחו ולרמב"ם אסור ובתשו' מהרש"כ הקשה אהר"ן מש"ס ב"ק קי"ג ע"א דדחיק לאוקמי בשעומד מאיליו או אין לו קצבה ולא מוקי בישראל הממונה עפ"י המלך דסוגר להבריח ולק"מ לפע"ד דלא התירו בכלאים ובגודרי' /ובנודרי'/ אלא להציל את שלו שלא להפסיד את שלו אבל מכס של מלך דמדינא חייב ליתן אלא שאם בא בעקיפי' הוה כמרויח בריוח מבחוץ ולא כמציל את שלו שהרי בדין חייב למלך אלא שמרויח בתחבולתו ריוח מבחוץ ולזה לא התירו כלאים ולא לגדור /לנדור/.

והכסף משנה תמה על הרמב"ם מ"ט לא יהי' מותר להפקיע וכ' משנה למלך שם כיון דדינא דמלכותא דינא ומלכא אמר שלא להבריח א"כ אסור לבוא בעקיפי' כי זה בכלל דינא דמלכותא אלו דבריו ז"ל. וצ"ע, אם יאמר המלך שלא לבוא על שום ישמעאל בעקיפי' וכי נאמר בזה דינא דמלכותא דינא, הלא מדין תורה מותר לבוא בעקיפי', וא"כ ה"ה אם יגזור על שלו שלא יבואו על המלך בעקיפי' נמי אין זה בכלל דד"ד? אבל יתכן יותר לפמ"ש לעיל דרמב"ם דס"ל אפי' במלכי ישראל הדין כן, ע"כ ס"ל כהרמב"ם דאפי' במסי' וארנוני' נמי הטעם משום ברצונם קבלו ומחלו ולזה יש קצת מקום לומר שזה בכלל קבלתם ומחילת' שלא להבריח ועדיין צ"ע".

הערה, נראה לי שיש מכאן נפק"מ האם חוק השבת אבידה מחייב להחזיר לגוי.

ובסעיף ח כותב השו"ע:

"וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו מבני המדינה ולקח שדהו או חצירו, אינו גזל, ומותר ליהנות בה; והלוקחה מהמלך הרי היא שלו, ואין הבעלים מוציאין אותה מידו. אבל מלך שלקח שדה או חצר של אחד מבני המדינה שלא בדינים שחקק, הרי זה גזלן, והלוקח ממנו מוציאין הבעלים מידו. כללו של דבר, כל דין שיחקוק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו, אינו גזל; וכל שיקח מאיש זה בלבד, שלא כדת הידוע לכל, אלא חמס את זה, הרי זה גזל".

והרמ"א מוסיף:

"י"א דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלוים בקרקע, כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים, לא (הרא"ש פ' ד' נדרים בשם הר"מ ומרדכי פרק הגוזל בתרא). ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא (מרדכי שם בשם התוס' ות"ה סי' ש"ט), ולכן המלוה על המשכון יכול למכרו אחר שנה, הואיל וכן דינא דמלכותא (שם בשם ר"י בר פרץ); וכן הוא עיקר".

ובסעיף יא כותב הרמ"א:

"ישראל שהיה חייב לעובד כוכבים, והעובד כוכבים מכר השטר לישראל, אעפ"י שאסור לדון עם ישראל חבירו בפני עובד כוכבים, ואף על פי שבא מכח עובד כוכבים, מכל מקום דייני ישראל יפסקו לישראל זה מה שהיה העובד כוכבים מרויח לפני דייני עובד כוכבים, הואיל וישראל זה בא מכחו הרי הוא כמוהו בכל מה שהיה יכול לזכות לפני דייני עובדי כוכבים שהוא דינא דמלכותא (תשובת הרא"ש כלל י"ח סי' א' וכנ"ל ס"ס כ"ו).

הנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר: כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה לא יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא (ב"י בסימן כ"ו בשם תשובת הרשב"א), דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפ"ח /קפ"ז/)".

ומקורו בשו"ת הרשב"א חלק ו סימן רנד:

"שאלת... טוען ואומר שאין לחוש לירושת הבעל כיון שהכל יודעי' שהם הולכים בדיני הגויים והרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן... ועל ירושת האב בנכסי הבת טוען שהמלך חקק בנימוסיו שכל שימות הולד תוך זמן ידוע שיהא מה שיש לו מצד האם ליורשי האם ודינא דמלכותא דינא.

תשובה כל דבר שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנין בכענין זה וכדאמרי' בירושלמי הני דכתבין אין מיתת בלא בנים תהדיר מוהרא לבי נשא תנאי ממון וקיים. ומוסיף אני על זה שבכ"מ שנהגו להתנות ולעשות כזה תנאי אפי' הנושאים שם סתם גובין מהם אם מתה בלא בנים שכל הנושא סתם ע"ד הנוהג שם בישראל נושא וזהו שקראוה בפ' המקבל דרישת הדיוט. ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים ואף על פי ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חקות הגויים ודיניהם ולא עוד אלא אפי' לעמוד לפניהם לדין אפי' בדבר שדיניהם כדין ישראל. ע"כ אנו פה תמהים מקום המשפט בעירכם מקום תורה ויתרון דעת איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו. ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו... וגדולה מזו אמרו שב"ד מתני' לעקור ד"ת וסמכו על מה שאמרה תורה אשר יורוך וכ"ש למגדר מילתא. אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכ"ש אם עתה יוסיפו לחטא לעקור נחלת האב על הבנים וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה דאפי' גזלה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפ' הכונס (ס:). ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים. ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח"ו שמא תחגור התורה עליה שק. ובמ"ש דינא דמלכותא דינא יגעתי הרבה שאמרתי אפשר דשמואל אמר כן כשהמלך רוצה שידינו בארצו חכמי הגויים וע"ז /וע"פ/ הספרים שנתחברו להם. והמלוה את חבירו שלא בעדים אינו נאמן לומר פרעתי ומי שגובה כן ע"י ערכאות הגויים ודאי גזלן הוא. וא"ת לומר בזה שהלוה נעשה כמ"ד ליה מהימנת עלי למימר דלא פרענא הנה בדיניהם שאפי' הלוקח חפץ מחבירו אם יש למוכר ראיה שהיה שלו מוציאו מיד הלוקח ולא שבקת חיי לכל בריה. וכך ראיתי שאין הדברים אמורים אלא במה שהוא נעשה בדיני המלכות שכל עם ועם יש לו חקים ידועים בדיני המלכות ודינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו וכל מה שאינו מחקי המלוכה אעפ"י שיאמר עכשיו המלך כן אינו דין וכן הסכימו הראשונים ז"ל. וכן אינו דין אלא במה שיש לו למלך תועלת כאותה שאמרו בפ' הגוזל בתרא (קיג:) אמר שמואל דינא דמלכותא דינא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גשרי ועברי' עליהו. ואקשי' והא לא עבדי מאי דאמר מלכא מלכא אמר זילו קטולו לכולהו באגי ואינהו קטלו מחד מחד באגא שליחא דמלכא כמלכא ולא טרח. וכהנהו נמי דפ' ח"ה (נ"ד:) בדורא דרעותא דמלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא והני זהרורי דמזבני ארעא לטסקא וכן כל כיוצא בזה. וא"נ במה שישראל עושה עם ישראל חבירו מדעת עצמו כאותה שאמרו בפ"ק דגיטין גבי מתני' דכל השטרות העולות בערכאות שלהן כשרים חוץ מגיטי נשים דאקשי' קא פסיק ותני כל השטרות ואפי' שטרי מתנה במאי קני בהאי שטרא חספא בעלמא הוא ופרקי' תני חוץ מגיטי נשים. ואיכא דאמרי משום דינא דמלכותא דינא כלומר אף על פי שמצד דיני המלך אינו מועיל כיון שבמתנה אין בו תועלת למלך כיון שזה מדעתו עשה מתנתו בערכאות הרי קבל עליו לילך בזה בדיני המלכות שאמר שכל שטר שיעלה בערכאות שיועיל ויקנה. ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין כמ"ש מתנה ש"ח להיות כשואל וכענין ערב דמשתעבד אף על גב דהוי אסמכתא".

וכן כתב המהרי"ק (שו"ת מהרי"ק סימן קפז, ע"ש שהאריך):

"הרי לך בהדיא שפיר' הענין דדוקא במסים וארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים שרגילים להנהיג כו'. אבל דין שבין אדם לחבירו פשיטא ופשיטא דלא דא"כ בטלת כל דיני תורה ח"ו וכן כתב גם ה"ר נסים בקדושין ובפרק קמא דגיטין וז"ל והא אומר שמואל דינא דמלכותא דינא דוקא מה שהוא עשה מחוקי המלך. אבל מה שהוא עשה שלא כדין לא ולישנא דדינא דמלכותא הכי משמע ולא אמרו דינא דמלכא דאי עביד שלא כדין חמסנות הוא ולאו דינא עד כאן לשונו".

אך בתשובה קצא סייג וכתב שבחוק שרוח ההלכה מסכימה איתו חל דינא דמלכותא:

"ומה שטענו ראשי הקהל יצ"ו שאף לפי דבריו כבר פסק כח החזקה כשגזר האדון יר"ה שלא להלוות עוד ברבית תחת ממשלתו נראה לע"ד דטענה נכונה היא דודאי כן הוא שפקעה החזקה באשר נגזר מאת המלך שלא להלוות ברבית דאפקעת' דמלכתא היא ודינא דמלכותא דינא ויכול לגזור שלא ילוה עוד ברבית תחת ממשלתו שהרי הארץ שלו היא כדין מלכי אומות ואפילו מס יכול לקבוע ולומר איני רוצה שידור אדם בארצי אם לא יתן כך וכך. כ"ש וכ"ש כיוצ' בזה שבקושי התירו כדמוכח פרק איזהו נשך (דף עא) דקאמר לא נצרכה אלא אפי' לרבית דכותי אלא דמשום כדי חייו הותר כדאית' התם ופשיטא שהמלך יכול למנוע בכיוצא בזה. וכן השיב הרשב"א וז"ל: ועוד דכל שיש טעם במה שהמלך מצוה ומנהיג דבר לתקון הנהגת המדינה יכול הוא לומר ממון זה שראוי להיות לזה מן הדין יהיה לחבירו ולא אמרינן חמסנות הוא ולאו דינ' אלא כשנוטל בלא טענת דיני המלכות וכ"ש במדינות שהארץ כולה שלו ויכול הוא לעשות בה חוקים כמו שירצה וכו' עד וכ"ש כשהכריז ויש כח למלך להפקיע בכי הא דתקוני המדינה הם עכ"ל וק"ו בכיוצ' בזה שאין מפקיע שום ממון לא מזה ולא מזה אלא שהיה מצוה שלא לעשות דבר אשר לא היו נכונים בעיניו להעשות ואף חכמים התירו בקושי אלא משום כדי חייו וכדפירש' לעיל ובהא שוו כל הפוסקים".

ובתשובת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן כב כתב ביחס לחוק המלך ששטר שיש בו חותם המלך והגוי גבה מישראל הלוה עם שטר זה את ביתו, ולאחר מכן מכר הגוי את הבית לישראל אחר והלוה תובע את הקונה שיחזיר לו את ביתו:

"ומשום דינא דמלכותא הוי חתם ידו כשני עדים כשרים ואפילו לגבות ממשעבדי. כדאיתא פרק המביא תניין (דף י"ט:). ולא בשטרי הלואה ומקח בלבד ומשום טעמא דאי לא יהבי זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו. אלא אפילו בשטר מתנה דלא קני אלא בהאי שטרא. ולא אמרינן האי שטרא חספא בעלמא הוא. כדאיתא פ"ק דגיטין (דף י':) וכדשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא. ואל תתמה היאך נשמע למלך מן הדין שיאמר שיטרוף זה בחתם יד ויפקיע זכות המוקדם בשטר זה, דשמא מזוייף הוא ויש קנוניא. הא ליתא שאני אומר לאו מזוייף הוא וזמנו מכוון הוא. ועוד דכל שיש טעם במה שהמלך מצוה ומנהיג דבר לתקון הנהגת המדינה יכול הוא לומר ממון שראוי להיות לזה מן הדין יהא לחבירו. ולא אמרינן חמסנותא הוא ולאו דינא אלא כשנוטל בלא טענת דיני המלכות. וכ"ש במדינות שהארץ כולה שלו ויכול הוא לעשות בה חוקים כמו שירצה. שע"מ כן הוא מחלקה להם ועל פי חקי המלך קבלוה יושביה. וכל שכן כשהכריזו. ויש כח למלך להפקיע ממון בכי הא דתקוני מדינה הם. ואפילו ישראל תיקנו והנהיגו בו בכמה מקומות ועושים מעשה בכל יום".

צ"ע האם גם בין ישראל לישראל הרשב"א יגיד שכל חוק שנועד לתקון הנהגת המדינה מחייב מכח דינא דמלכותא?

ובסימן רמח סעיף א פסק הרמ"א ע"פ הריב"ש (נב):

"ואם עשה הצוואה במקום שנהגו לדון בערכאות של עו"ג, ובאו אח"כ (למקום אחר) לדון בדיני ישראל, לא אמרינן דירושה אין לה הפסק".

ובסמ"ע סימן שסט ס"ק כ הקשה:

"וא"ת הא כתב מור"ם בהג"ה בריש סימן רמ"ח ז"ל, ואם עשה צואה במקום שנהגו לדון בדיני גוים ובאו אח"כ לדון בדיני ישראל, לא אמרינן דירושה אין לה הפסק, עכ"ל, והוא מהריב"ש סי' נ"ב, ושם בתשובה מפורש דאיירי שיצא זה הבא לירש למקום אחר שדנין בו בדיני ישראל, ואפ"ה פסק שנלך אחר מקום שנעשתה בו הצואה וידונו בדיני גוים?"

ומתרץ:

"שאני התם כיון דהמצוה מת באותו מקום שדנין בדיני גוים ועשה צואה סתם ואחריו לפלוני, אמרינן דודאי דעתו היה כמו שמורגל בפי הבריות דמפרשים ואחריו לפלוני כפשוטו ואפילו אם הראשון ראוי לירש, ומשו"ה פסק שדנין בדיני גוים, משא"כ כאן בהנושא אשה דבשעה שנשאו זה את זו לא היה שעת הירושה ולא היה אז שום גילוי דעת שנשאה אדעתא דמנהגא, והבעל עומד עתה לפנינו ואומר שלא היתה דעתו אז לישא על דעת שאם תמות שלא יירשנה, דבזה ודאי לא עקרי דין תורה".

ובט"ז כתב בהסבר ריב"ש:

"מבואר כונתו דאילו באין לפני דיין ישראל ודאי הם דנין להם דין ישראל, אלא שלא הצריכם ריב"ש לילך למרחקים לדין ישראל אלא ידונו בפני גוים כמו שקיבלו עליהם מקדם... וא"כ יש לתמוה שכתב ואם באו לדון בדיני ישראל (שדנו) [שידונו] להם בדיני גוים, והוא הפך המכוון בריב"ש שזכרנו".

ובפתחי תשובה (ס"ק ב):

"שנהגו לדון בערכאות של גוים. וכתב בספר קצוה"ח [סק"ג] וז"ל, זהו מדברי ריב"ש [סי' נ"ב], ובתשובת תשב"ץ ח"א סימן ס"א חולק על האי דריב"ש, וכתב שם ח"ו להפקיע זכותו ולאבד זכות ישראל, ע"ש, ומהרי"ט [ח"ב] חלק חו"מ סימן ו' הסכים להתשב"ץ, עכ"ל. ועיין בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סי' קמ"ב שהביא ג"כ הא דהתשב"ץ, וכתב דפשוט אילו ראה רמ"א דברי תשב"ץ לא חלק עליו כי דבריו נראין, ויותר נ"ל דריב"ש נמי לא אמרו אלא בעובדא דיליה, דהרי משמעות לשון מתנה איננו ירושה, אלא בלשון התורה במי שראוי ליורשו הוי מתנה ג"כ ירושה, אבל אי הוה ברור לנו שאין כונת השכיב מרע ללשון התורה, הרי גם דין תורה הוא שמתנה הוא ולא ירושה ויש לה הפסק, וכיון שבכונה ובלשון תליא מילתא ואלו האנשים לא הכירו לשון התורה כי כל הנהגותיהם בערכאות של גוים היה, א"כ גם דין תורה הוא שמתנה היא ולא ירושה, אבל חלילה לעלות על הדעת לעקור חוקי ומשפטי התורה אפילו כחוט השערה, וקרוב לזה כונת הסמ"ע סימן שס"ט סק"כ".

ובסימן רפא סעיף ד כתב הרמ"א

"ואפילו במקום שנהגו שאין הבכור נוטל פי שנים, אין לילך אחר המנהג הואיל והוא נגד דין תורה".

ומקורו בשו"ת מהרי"ק סימן ח:

"הרי לך (ב) דאפי' בממון בעלמא כגון שכירות פועלים או מחיצות שבין השותפים אין המנהג מבטל שורת הדין אלא א"כ הוא מנהג קבוע על פי וותיקים וצריך שיהיה לו ראיה מן התורה דאם לא כן הרי הוא כמנהגים הגרועים שאין אנו הולכים אחריהם כ"ש וכ"ש כמנהג הרע הזה שעוקר דין תורה ומבטל ירושת דין הבכור שאין ללכת אחריו חלילה. ועוד פשיטא דלא גרע מקום שנהגו לעשות גויל יתר על ו' טפחים דאמר התם דאין הולכים אחריו מפני שהוא מנהג שטות ועוד דלא יהא כח המנהג גדול מכח שנתנה תורה לכל אדם להנחיל את בניו להוסיף לזה ולמעט לזה כדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו וגו' ואפילו הכי שנינו פרק יש נוחלין (דף קכ"ו) האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים לא אמר כלום וכ"ת אדרבה נדמיהו למה ששנינו המחלק נכסיו ע"פ וכו' או שהשוה להם את הבכור דבריו קיימים אם לא אמר בלשון מתנה פשיטא דליכא לדמויי לההיא דאין פלוני בני בכור יטול פי שנים אלא לההיא דדבריו קיימים דהתם היינו טעמא דדבריו קיימים דאמר בלשון מתנה ואין כאן עקירה ממה שכתוב בתורה שהרי אדם יכול ליתן מתנה משלו ודוקא בדרך נחלה אמרה תורה לא יוכל לבכר וגו' כדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו וגו' אבל לתקן ולהנהיג דבר כולל ושוה לכל בכור שלא יטול פי שנים ואפילו היכא שלא התנה עליו בלשון מתנה פשיטא דאין עקירה מה שכתוב בתורה גדול מזה".

שאלות:

האם אדם יכול לומר קים לי כדעת המחבר שדינא דמלכותא דינא קיים רק במיסים?

כנסת הגדולה הגהות בית יוסף חושן משפט סימן שסט:

"ונ"ל הנכון שבפסקים דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אי אמרינן בהא דינא דמלכותא דינא, שיכול המוחזק לומר קים לי כמי שמסייע לו בין לומר שאין בזה דינא דמלכותא בין לומר שיש בזה דינא דמלכותא".

פסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ה עמוד צז:

"הדובב מישרים (עו) הכריע שלפי רוב פוסקים נאמר גם בזה דינא דמלכותא דינא, והדעה החולקת דעה יחדיאה היא, ואין המוחזק יכול לומר קים לי כדעה יחידאה. ותמה עליו במנחת יצחק שם (ב, פו) שאין זו דעה יחידאה כלל, ודעתו נוטה שיש לילך בזה אחר המוחזק. המנחת אשר (ב קכד) קיבל את הדובב מישרים".

האם אפשר להתנות כנגד דינא דמלכותא?

עיין תחומין יח במאמרו של הרב שרמן "מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד" שכתב שלא ניתן. וכן נראה שנוטה דעת הרב אשר וייס בשו"ת מנחת אשר ב.

ועיין תחומין כ במאמרי התגובה "ויתור עובד על זכויותיו" של הרב הרב יחזקאל שטיפנהולץ שחלק על הרב שרמן, והרב אורי דסברג שצידד בשיטת הרב שרמן.

נראה לי שמחלוקתם תלוייה בשאלה האם דינא דמלכותא נובע ממנהג ולכן יש אפשרות להתנות, או נובע מתקנת בני המדינה שאם התקנה לא תועיל אם נאפשר להתנות אזי אי אפשר להתנות עליה ואז יהיה הדין גם לגבי החוק שסעיף בחוק שאינו מאפשר התנייה יחול.

סקירת הגישות בבתי הדין

ישנם בתי דין שקיבלו את הגדרת החזו"א ולכן בדיני עבודה הם נוטים לקבל את החוק אלא א"כ ודאי לנו שהחוק לא ידוע או שלא נוהגים כמותו. וכן אם התנו הצדדים כנגד החוק ודאי שאין תוקף לחוק כיוון שהצדדים לא התקשרו על דעת המנהג.

נביא מספר דוגמאות:

בית הדין כרמי משפט – ענב פסק דין מספר 1204^[1]

אדם עבד בישיבה ובאמצע שנת הלימודים בקשו לפטר אותו ולאחר בקשתו חזרו בהם. לאחר כמה חודשים נפצע העובד ובכל זאת המשיך בעבודתו ולאחר זמן פוטר. התובע טוען כי פיטוריו אינם חוקיים ועל כן אינם חלים, בנוסף דורש פיצויי פיטורין הבראה ועוד שכר עבודה עבור ימים שלא קבל את שכרו. בנוסף טוען התובע כי מחמת התרשלות הנתבעת נמנע ממנו לממש את הביטוח עקב אובדן כושר עבודה. הנתבעת טוענת כי לא פיטרה את העובד אלא שלחה שליח להגיע עמו להסכמות כיוון שלא התאים לישיבה ולדרכה, ביחס לביטוח טוענת הישיבה כי התובע לא חתם כפי שהתבקש ולכן יצא נפסד. בביה"ד נחלקו הדיינים האם החוק מפורסם דיו לאמוד שהצדדים נכנסו ע"ד החוק או לא:

"ונחלקו הפוסקים האם דינא דמלכותא דינא רק בענייני מיסים וכד' או גם בדינים שבין אדם לחבירו (עיין שו"ע חו"מ שסט), אמנם בדיני עבודה ופועלים קיי"ל כלל גדול בדין ש"הכל כמנהג המדינה" (ב"מ פג א, שו"ע חו"מ שלא ב ועוד), וכתב הש"ך (חו"מ עג לו ולט) שאין דין הערכאות גובר על דין תורה ואעפ"כ במקום מנהג אזלינן כוותיה, וכתבו הפוסקים שכל דבר הנתון להסכמים בין הצדדים מסתמא אזלי בתר המנהג וע"ד כן הייתה התקשרותם החוזית, וא"כ תוקף החוק הינו מכח מה שהוא מייצר מנהג ואומדנא שעל דעת כן התקשרו הצדדים זל"ז. וכ"כ חזו"א (חו"מ ליקוטים טז א)...

אמנם התובע ציין בצדק לדיני פיטורי מלמד בסימן של"ה, אך נראה שעיקר התקשרותם הייתה על דעת חוק פיצויי פיטורים, ומכיוון שע"פ החוק ניתן לפטר עובד באמצע עבודתו (אא"כ ישנם הסכמים קיבוציים כגון עובדי משרד החינוך), א"כ גם ע"פ ההלכה היה המוסד רשאי לפטרו...

לגבי הביטוח

נושא זה מורכב מכמה דברים.

א.

לאחר העיון בחוק חובת המעסיק היא בשני דברים: להפריש כספים לקרן הפנסיה ולביטוח, ולדאוג שזה יפעל. כלומר, לא מספיקה ההפרשה, אלא הוא צריך לדאוג לחתימת העובד.

כמו כן, החוק מתייחס גם למקרה שהעוסק לא חתם, שגם אז על המעסיק לפתוח פוליסת ביטוח בכל מקרה. על כן, ברור הוא שעל פי החוק, האחריות מוטלת על המעסיק ולא על העוסק...

הנתבעים טוענים שהם לא קיבלו שום מכתב מהביטוח שיש בעיה. אבל, מאחר והחוק מטיל על המעסיק לדאוג שזה יפעל, אין זה מהווה טענת פטור.

הערת דעת הרוב: כאמור לעיל בגוף הפסק דעת הרוב כי העובד בנד"ד התרשל לא פחות ואף יותר מהמעסיק, דבר נוסף החוק שצויין לעיל לא מפורסם והנוהג הידוע הינו שהמעסיק אחראי על העברת הכספים לחברת הביטוח אך העובד הוא החותם על הצהרת בריאות וטופס הצטרפות, ואף התובע עצמו נהג כן בעבודתו הקודמת, וע"כ אין לחייב ע"פ חוק זה שלא יצר מנהג, ובפרט שהנתבעים טוענים שהפנו במפורש את התובע לחתום מול סוכן הביטוח שהינו שכנם לישוב ושמעולם לא הגיע לידם מכתב כלשהו המספק אינדיקציה שיש בעיה בתקפות הפוליסה, ועוד ע"פ בירור יסודי עם סוכני ביטוח התברר שללא חתימות העובד המעסיק אינו יכול להתקדם, וכיוון שכך הוא מנהג המעסיקים לסמוך על העובד שידאג לעצמו".

בית דין שדרות בפסק מספר 297

התובע הוציא את בתו מהמעון הנתבע כחודש וחצי לפני תום השנה. בידי המעון היו צ'קים לכל שנת הלימודים. התובע בקש שלא לגבות את שכר הלימוד עבור החודש האחרון. המעון סירב וגבה את הכסף בטענה שאלה הם הכללים של משרד המסחר:

"מנהג המדינה

וכל זה כשאין מנהג ידוע, אך אם יש מנהג בעניינים אלו יש לילך אחר מנהג העולם בעניינים אלו של הסכם בין המעביד לעובד, כלל גדול הוא בשכירות פועלים "הכל כמנהג המדינה" כמבואר בשו"ע (שלא א-ב).

אך בנדון דידן לא נאמרו במפורש להורים שום הוראות בזמן הרישום ואפילו אמירה כללית שיש חוקי משרד המסחר, לא נאמרה להם. לכן טענת התובע שהכללים הללו לא חלים עליו, בבסיסה, נכונה.

הוראת המשרד למסחר היא שהפסקה מצד ההורים מהחודש החמישי ואילך מחייבת תשלום עד סוף השנה. אם ההוראה של משרד המסחר הייתה מפורסמת, ובגדר מנהג ידוע, הרי הדבר היה מחייב את התובע אף שלא הכיר את המנהג.

כאשר ישנו מנהג מפורסם לכל אזי האדם מחוייב בכך אף ללא ידיעתו. גם אם לא ידעו אותו משום שעל דעת המנהג הכניס את ילדיו".

בית הדין נתיבות שלום בית שמש פסק מספר 1169

התובע עבד בישיבה בה כיהן הנתבע כראש ישיבה. מנהל הישיבה הוא שקבל את הנתבע לעבודה והיה אחראי עליו באופן שוטף. התובע טוען שקבל יחס גרוע מהמנהל ולאחר שלוש שנים במהלך ויכוח פיטרו, לאחר הויכוח פנה לראש הישיבה והלה הציע לישב את העניין אך התובע התנגד. מאז חלפו שש שנים וכעת שב הנתבע לתבוע מהישיבה פיצויי פיטורין ודמי הבראה. ראש הישיבה טוען שהזכות הבלעדית לפטר עובד היא שלו ועל כן אין הוא רואה את התובע כמפוטר אלא כמי שהתפטר מרצונו ולגבי דמי הבראה טוען כי אינו נוהג לשלם דמי הבראה. בנוסף הציג הנתבע מסמך בו מודה התובע כי אין לו תביעות על הישיבה. התובע טוען שחתם על המסמך בעת שקבל משכורות שהיו חייבים לו והחתימה נבעה מלחץ לקבל את המגיע לו וכי היא התייחסה למשכורות ולא לפיצויים המגיעים לו.

ביה"ד חילק בין התביעות, וחייב פיצויי פיטורין ופטר מדמי הבראה, וזאת ע"פ האומדן מה המנהג. ביה"ד הביא מחלוקת הפוסקים האם יש התיישנות בדבר שחיובו מכח דינא דמלכותא כיוון שאנו מקבלים את המנהג לכל דבריו או לא:

"א.         חיוב תשלום "פיצויים"

על פי חוק, מעסיק שפיטר עובד מעבודתו – חייב לשלם לו "פיצויי פיטורים" [בסך משכורת חודשית עבור כל שנת עבודה].

אומנם, כבר האריכו רבותינו בדור אחרון, כי על פי דת תורתנו הקדושה לא תמיד החוק מחייב. החוק מחייב רק באופן שהחוק הפך להיות "מנהג מדינה".

תוקפו ההלכתי של "מנהג מדינה" מפורש הוא במשנה [ב"מפג,ב]:

"מקום שנהגו שלא להשכים ולא להעריב – אינו רשאי לכופן, מקום שנהגו לזון – יזון, לספק במתיקה – יספק, הכל כמנהג המדינה"...  וכך נפסק להלכה בשו"ע חו"מ סימן של"א.

כאשר באים אנו לדון ביחס לחוק "פיצויי פיטורים", שומה עלינו לבחון תחילה את "מנהג המדינה". מתוך העיון בדברי הפוסקים ובירור המציאות הנהוגה כיום, עולה, כי חוק "פיצויי פיטורין", הפך לנחלת הכלל והוא עונה להגדרת "מנהג מדינה". להלן חלק מזער מדברי הפוסקים...

ב.         הבראה

חיוב הבראה לעובד, אף הוא מעוגן בחוק. כל עובד זכאי לימי הבראה בכל שנת עבודה. ואעפ"כ, בנידון שלפנינו, בית הדין רואה לנכון שלא לחייב את הנתבע לשלם הבראה לתובע. ואלו הנימוקים:

1.   שלא כ"פיצויי פיטורים", חיוב הבראה, טרם התאזרח בכל מקום ומקום. במיוחד במוסדות ומעסיקים שעובדיהם עובדים שלא בצורה רשמית. מבירור המנהג כיום, עולה בפנינו תמונת מצב, שישנם הרבה מוסדות שאינם נותנים לעובדיהם דמי הבראה [אע"פ שהם נותנים פיצויים במקרה של פיטורים]. כך גם בספר "משפט הפועלים" [פרק ז עמ' קל"ג הערה כ], דן אם ניתן לחייב את המעסיק בכל מקום, והניח את השאלה ללא מענה. כך שאי אפשר לחייב את הנתבע ולהוציא ממנו ממון, כל זמן שאין מנהג ברור ביחס לחיוב הבראה.

2.    החוק קובע, כי על חיוב הבראה חל חוק התיישנות כעבור שנתיים. וזה לשון החוק [הובא כנספח 2 לספר "משפט הפועלים"]:

"לאחר שכבר הופסקו "יחסי עובד ומעביד" בין הצדדים, זכאי העובד לקבל "דמי הבראה" רק עד תקופה של שנתיים, שלפני תום תקופת עבודתו".

בנידון שלפנינו, עברו כבר שש שנים מאז סיים התובע את עבודתו בישיבה. נמצא כי על פי חוק – אין הנתבע חייב לשלם לתובע הבראה.

הן אומנם, שיש מפוסקי הזמן, הסבורים כי אע"פ שראשיתו של החיוב מקורו הוא בחוק, אך היות ואין אנו מחייבים מכח הוראת החוק, אלא מחמת שהדבר הפך להיות מנהג, אשר על כן, אין "חוק ההתיישנות" פוטר את המעסיק מלמלא אחר חובתו ההלכתית [כך העלה הגאון רבי מנחם מנדל שפרן שליט"א, הובאו דבריו בקובץ "הישר והטוב" – א (12) עמ' כט; ועוד].

אך לעומתם, יש הסוברים, כי היות וכל החיוב מקורו הוא בחוק, הרי שאי אפשר לחייב על פי ההלכה, מחמת המנהג מעבר למה שמקובל בחוק. וכך כותב הגאון רבי שלמה בן שמעון שליט"א [קובץ "בית הלל" – א עמ' כד] לעניין חוק ההתיישנות ביחס לפיצויי פיטורים לאחר שבע שנים:

"אם נרצה לחייבם בתשלום פיצויים מכח מנהג המדינה, אם כן נצטרך לנהוג בזה בכל פרט רק כפי המנהג מה שהמנהג מחייב ותו לא, ובנידון דידן, התובע לא הגיש תביעה לתשלום פיצויים רק לאחר שנים רבות ומנהג מדינה קובע, שכל תביעה שאדם מגיש נגד חבירו בין בשכירות פועלים או בכל תביעה שבין אדם לחבירו, מכל סוג שהוא, זכות התביעה היא רק תוך שבע שנים. וא"כ יוצא שתביעתו של התובע אין לה מקום בדין מנהג המדינה, כיוון שהמעביד אינו חייב לשלם יותר לאחר שעבר זמן ההתיישנות המקובל בחוק, וכיוון שכל חוב תשלום פיצויים הוא רק מכח מנהג מדינה, וכאשר העובד לא תבע במשך שבע שנים – אין אפשרות לחייב מעביד בזה"."

לפי שיטה זו ודאי מועילה התנייה מראש על דינא דמלכותא. (לשיטת החת"ס יש לדון בכלל ובכל חוק לגופו) וכך פסקו בכמה פסקי דין.

בבית הדין נתיבות שלום בבית שמש פסק מספר 1156

עובדת בבית ספר שפוטרה במהלך הריונה. תבעה את שכרה עבור החודשים בהם לא עבדה ואת השבתה לתפקידה, כיוון שהפיטורין אינם חלים על פי החוק הן מחמת ההריון והן מחמת שנעשו בעל פה. הנתבעים טוענים כי הוסכם טרם תחילת העסקתה שהיא מוותרת על זכויותיה החוקיות. הנתבעת טוענת כי נמנעה מלחתום על כך כיוון שלא קבלה את התנאי.

בפסק הדין בית הדין דחה את התביעה כיוון שהשתכנע שהפיטורין לא נעשו מחמת ההריון וכיוון שהתנאי שהתנה בית הספר עם התובעת תקף ופסק כי על הנתבעים לשלם פיצויי פיטורין על שנה אחת כפי שהתחייבו:

"ההנהלה התנתה תנאי זה מפורשות מול כל העובדים בתקופה זו ותנאי זה מקובל מאד במוסדות בהקמה השייכים לחוג שלנו ולכן העובדים כולם ירדו על דעת תנאי זה וככל תנאי שבממון שקיים בין ב' הצדדים, ואף אם התובע טוען שלא ירד על דעת כן, הנה היות ובפועל נתרצה לפי תנאי זה אין ממש בדבריו ולכן בית הדין אינו רואה סיבה לחייב את המוסד בתשלום פיצויים על התקופה הראשונה קרי מנובמבר 2010 למניינם ועד תחילת השנה הבאה בה החלה המורה לעבוד בצורה מסודרת כחלק מצוות המורים".

וכן כתב בית הדין הרבני לערעורים פסק מספר 1069

עובדת תבעה פיצויים מהמעסיק לפי החוק, למרות שהחתימו אותה על טופס בו היא מוותר על זכויות סוציאליות. ביה"ד קבע שיש לחייב פיצויים רק מכח מנהג המדינה ולא מכח דינא דמלכותא (ביה"ד אינו רואה חוק זה כתקנת המדינה) ולכן היכן שויתרה על הדין אין ביכולתה לתבוע זאת:

"כל היסוד לחייב את הנתבעת לשלם כפי מנהג המדינה הוא משום דהוי כאילו התנו כך בפירוש וכאילו התחייבה לשלם כפי המנהג. אולם אם ידוע שנתבעת זו יש לה מנהג אחר השונה ממנהג המדינה שוב אי אפשר לומר שהתחייבה כמנהג המדינה, שהרי אינה נוהגת כמנהג המדינה לגבי יתר העובדים. ומה שטען הגר"א שרמן שליט"א שמנהגה של הנתבעת אינו ברור ופשוט ושלכן אין לו תוקף של מנהג, וכן מה שטען שהוא "מנהג גרוע" שאין הולכים אחריו, גם אם נניח שאכן כן הוא, אין זה רלוונטי לנדוננו. דמה שאנו מציינים את מנהגם לא בא אלא להוכיח שלא התכוונו למנהג המדינה, שהרי יש להם מנהג אחר (ואף אם אין לו תוקף מנהג), וממילא אי אפשר לחייבם עפ"י מנהג המדינה".

בית דין ארץ חמדה גזית ירושלים בפסק מספר 207 פסקו ע"פ גישת הבד"ץ כיוון שבעלי הדין הגיעו אליהם אחר שקיבלו על עצמם את הבד"ץ.

קרובי משפחה היו שותפים לבניית בניין מגורים. אחד מבני המשפחה היה מיופה כוח ליזום את הבניה ולו זכיות מסוימות לבניה עפ"י חוזה השיתוף. שנים לאחר שכבר נבנה הבניין ונמכרו הדירות תבע מיופה הכוח את זכותו הבלעדית לבניה על הגג עפ"י דיוקים בחוזה השיתוף, ובטענה שכאשר מכר את הדירות שבחלקו שייר לעצמו זכות זו. לעומתו טענו הנתבעים שברישום בטאבו לא נרשמה כלל זכות הבניה בגג על שם היזם אלא היא רשומה במשותף על שם כל הדיירים. עוד טענו שלא מופיעה זכות זו בחוזי המכר המאוחרים:

"ז. ההיבט החוקי – והמשקל ההלכתי שלו

נחלקו הצדדים, האם נעשו הדברים באופן תקף מן הבחינה החוקית. עיקר המחלוקת סביב דרישות חוק המכר. האם חלות דרישות חוק המכר בנדון דידן, כאשר בסיס ההתקשרות הוא "הסכם שיתוף" ולא חוזה מכר? האם למרות הסכם המכר, לאמיתו של דבר, מדובר על מכירת דירה? האם קוימה הדרישה החוקית המבוססת על הפסיקה, להבהרה של פרטים שאינם חלק מן הרכוש המשותף, גם במצב שחוק המכר אינו חל?

כחריגה מסוימת מן המדיניות הכללית של בית דין זה, דעת בית הדין נוטה לכך שאין לבסס את פסק הדין בנדון דידן על אדני החוק, ובוודאי שלא על יסודות דיוקים שונים בחוק הישראלי ובפסיקה.

סיבת הדבר היא, שמראש, קבעו הצדדים את בית הדין של בד"צ העדה החרדית כבורר מוסכם. אלא שברבות השנים, מטעמים מסוימים, לא יכול היה בית הדין של העדה החרדית לדון בסכסוך זה. אך, משגילו הצדדים דעתם מראש, בעת חתימת החוזה, שהם מסכימים שבית הדין של הבד"צ יכריע בסכסוך, ברור הדבר שהתכוונו שעניינם יוכרע על פי גישתו ההלכתית הכללית של אותו בית דין ושל החברה שפונה אליה. כידוע, גישתו ההלכתית של בית הדין של הבד"צ נותנת מקום מצומצם לחוק הישראלי, ועיקר ההסתמכות על החוק היא באותם עניינים שהפכו באופן ברור למנהג המדינה. אומנם, יתכן שרישום בטאבו כקניין וכראיה מקובל גם שם, אך לא בעניין זה אנו דנים בסעיף זה אלא על פרשנות חוזה באופן פרטני, ומעמדו של חוק המכר. עוד נבהיר, שאין אנו טוענים שפסק הדין דידן חייב להיות לפרטיו "בהסכמת הבד"צ". אלא שישנם כללים בסיסיים שכל ההולך לבד"צ מודע להם, ועל עקרונות אלו נכון לשמור בבואנו להכריע את הדין..."

ישנם הרבה בתי דינים ופוסקים שהכריעו שאמת המידה לקבל את החוק הם דברי החת"ס. 

בבתי הדין של ארץ חמדה גזית ירושלים כותבים במספר פסקים שגישתה העקרונית של רשת בתי הדין היא כדברי החת"ס. (עיין במאמרו של הרב פז שחולק על הבנת ביה"ד את דברי החת"ס).

פסק מספר 28 דן בתביעה כנגד שבועון שפרסם תמונה שלקח מאתר שיתוף ולא פעל עפ"י התנאים להורדת התמונה בכך שלא פרסם את שם היוצר ואת הסכם הרישוי. היוצר תובע את מלוא הקנס שהטילה המדינה על פעולה כזאת.

ביה"ד ראה לעצמו זכות להטיל קנס מסוים על הנתבעים גם ללא הוכחת נזקו של התובע, וזאת על בסיס חוק זכויות יוצרים המסמיך את בית הדין לחייב את המפר בתשלומים.

"על פי החוק, בסמכות בית המשפט לחייב את הפוגע בזכויות יוצרים על פי שיקול דעתו, גם ללא הוכחת נזק, סכום של עד 100,000 ₪. להלן נרחיב בתוקפו של חוק זה ובאפשרות ההלכתית לממש סמכות זו בדין תורה.

ז.    חוק זכויות יוצרים ותוקפו ההלכתי.

בבואנו לדון בסכסוך זה, לא די בקביעה עקרונית שיש משמעות לזכויות יוצרים על פי ההלכה, אלא יש לדון האם יש תוקף להוראת החוק המסוימת אליה נתייחס להלן.

חוק זכויות יוצרים בישראל קובע שני היבטים של זכויות היוצרים: היבט ראשון הוא הזכות הכלכלית, והיבט שני הוא הזכות המוסרית (אותה תיארנו לעיל). הזכות הכלכלית היא עבירה (דהיינו שניתן למוכרה לאחר), ואילו הזכות המוסרית היא אישית ואינה ניתנת להעברה. נעיר, שלחוק זכויות היוצרים גם היבט פלילי, כאשר שימוש לצרכי מסחר או רווח תוך פגיעה בזכויות יוצרים, מהווה עבירה פלילית, שעונשה הוא עד חמש שנות מאסר (ראו פרק ט' לחוק)...

השאלה היא האם יש לתת להוראת חוק זה, תוקף הלכתי, או במילים אחרות, האם מנקודת מבט הלכתית הוראת החוק מקנה לבית הדין סמכות לחייב את המפר פיצוי ללא הוכחת נזק.

כידוע, היקף תחולת הדין של דינא דמלכותא, נתון במחלוקת בין הפוסקים, ואין הצדקה לסקור את הנושא בכל פסק דין מחדש. נושא זה נדון בכנס דיינים שנתי בו משתתפים דיינים רבים. על החלטות הכנס, חתומים בין היתר הרב יעקב אריאל, הרב דב ליאור וכן אבות בית הדין של רשת בתי הדין ארץ חמדה גזית. תמצית הדברים נוסחה באופן הבא, ופורסמה גם בכרך ל' של כתב העת תחומין (עמ' 144):

"1. הכלל דינא דמלכותא - דינא, חל על חוקי מדינת ישראל ע"פ המגבלות של כלל זה.

[על פי שו"ת ישכיל עבדי ו, כח, ב; שו"ת יחוה דעת ה, סד; שו"ת ציץ אליעזר ד, כח; הרב מרדכי אליהו, תחומין ג, עמ' 242; הרב דב ליאור (שם, עמ' 247); הרב משה הלברשטם, בתוך: נחום מנשה וייספיש, משנת זכויות היוצר, עמ' קכא; שו"ת מנחת שלמה א, פז, ועוד]

2. לכל חוק ש"אלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן" - יש תוקף הלכתי על פי הכלל דינא דמלכותא - דינא. 

[על פי שו"ת חתם סופר חלק ה, חו"מ, סימן מד. דברי החתם סופר צויינו ע"י פוסקים רבים (שו"ת בית יצחק חו"מ עז, ג; שו"ת מנחת שלמה א, פז;,ראה משנת זכויות היוצר (לרב נחום מנשה וייספיש) עמ' מב ונראה שעל יסוד הלכתי זה מבוססים גם דברי הר"מ הלברשטם שם בע' קכב; הרב יצחק ניסים, הרב יוסף שלום אלישיב והרב בצלאל ז'ולטי (פד"ר ו, 382); הרב ז"נ גולדברג, חוק לישראל - נזיקין, עמ' 378 שו"ת שבט הלוי חלק י סימן רצא ועוד)

3. ניתן לקבוע שהמבחנים לחוק כזה הם:

(א) כאשר ישנו בסיס תורני, כגון חיוב בדיני שמיים או לפנים משורת הדין, או תקנה קדומה מקבילה.

[על פי קצות החושן רנט, ג. ; הרב ז"נ גולדברג, חוק לישראל - נזיקין, עמ' 378 ; שו"ת אמרי יושר ב, קנב ועוד]

(ב) או כאשר ישנה סברה לתקן תקנה כזו (כגון שמירת מרחק בין כלי רכב)".

עד כאן סיכום כנס הדיינים.

בענייננו, החוק הקובע תשלום על הפרת זכויות יוצרים, נועד לעגן עקרון מוסרי ומשפטי שההלכה והפוסקים מכירים בו, כפי שתיארנו בפרק הקודם. על כן, נראה שהוא בכלל הגדרים שכתב בעל קצות החושן, שדבר שהוא מצד המוסר והיושר, יש בו דינא דמלכותא .

בנוסף, אין ספק שאילו היתה מוטלת על חכמי ישראל האחריות המלאה לקביעת תקנות בחברה הישראלית, היו מתקנים איסור על פגיעה בזכויות יוצרים, כפי שאכן נעשה במהלך הדורות בדרכים שונות.

נציין שהצורך החברתי בדורינו הוא בעל מאפיינים חדשים. בדורות עברו, המטרה העיקרית היתה להגן על אנשים שהשקיעו ממונם ויש חשש שהשקעתם תרד לטמיון. ההגנה על זכויות יוצרים כיום נועדה גם לצורך חברתי משמעותי נוסף. ההגנה על זכויות יוצרים, ובעיקר על הזכות המוסרית של אנשים המעמידים את יצירותיהם לשימוש 'חופשי' (כפוף לדרישות מינימאליות כאמור), הוא צורך חברתי באשר בדרך זו יש עידוד של אנשים להעמיד את יצירותיהם לרשות הציבור ובכך מועשרת כלל האנושות בידע רחב ואיכותי וביצירות רבות ומגוונות.

כמו כן, לאור העובדה שהחוק בא לעגן עקרון בעל ערך תורני (זהירות מגניבת דברים) יש לראות בו גם כתקנות הקהל (על פי הרב אברהם שפירא, מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו תחומין ג, 238; וראו גם מזונותיו של בן מרדן, תחומין טז, 85). וכך לשונו שם:

"נראה שיש לדון במעמדם של חוקי המדינה מצד תקנות קהל. לקהל, על נציגיו, יש סמכות לתקן תקנות לשם הסדר חיי הקהילה (ראה תוספתא ב"מ פי"א, וב"ב ח, ב ט, א. ובשו"ע חו"מ סי' ב נאמר שיש תוקף לפרנסי העיר כתוקף תקנות בי"ד הגדול), תקנות כאלו בעניני מסים, עבודה, תעבורה ועוד בתנאי שלא יסתרו את דיני התורה".

ראוי לציין עוד בעניין זה, שברקע חקיקת חוק זכויות יוצרים בשנת תשמ"א עמדו לפני המחוקק בין היתר עקרונות המשפט העברי, כפי שמביא פרופ' רקובר בספרו זכויות יוצרים במקורות המשפט העברי, עמוד 238. במאמר שבתחומין ג', הציע הרב שפירא לבחון את השאלה האם התקנה אינה נוגדת דין תורה בשאלה האם תמכו חברי הכנסת הדתיים. דומה, שבמקום בו התקנה מקדמת ערך תורני כבנדון דידן, ודאי שהיא תקפה.

הטלת קנס – האם אפשרי?

לכאורה ניתן לטעון, שהחוק, המסמיך את בית המשפט לחייב פיצויים ללא הוכחת נזק, דומה לחיובי קנס, ואין דנים דיני קנסות אלא בדיינים סמוכים שבארץ ישראל (שו"ע חו"מ סימן א, א).

לפי זה, ניתן לטעון, שלא הגיוני שדינא דמלכותא יגבר על דין התורה, ואם בדין תורה"ק לא ניתן לקנוס קנסות, כך גם לא ניתן לקנוס מכח דינא דמלכותא.

אלא שבעניין זה כבר פסק הרמ"א (חו"מ א, סעיף ה'):

"וכל זה [דהיינו, שאין לחייב קנסות בזמן הזה] דוקא בקנסות הכתובים, אבל קנסות שבאים חכמים לקנוס מעצמן על תקנתן, גובין בכל מקום, וכמו שיתבאר בסימן ב' (מרדכי ס"פ השולח)".

וכתב הסמ"ע:

"וכתב המרדכי פרק השולח דאף דאין גובין בזמן הזה קנסות, מ"מ יש לדונן על פי טובי העיר, ועיין סימן ב'".

כוונת דבריו, להסמיך את הסמכות של טובי העיר לחייב קנסות, אל האמור בשו"ע חו"מ סימן ב':

"כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה...

[רמ"א:] וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג;"

נמצא, שהעיקרון שאין דנים דיני קנסות, נאמר דווקא בקנסות שהם בתורת עונש מן התורה או אף מדרבנן. אך עם זאת, לא נמנעה מן הציבור האפשרות לתקן תקנות נדרשות לפי צרכי השעה, ובמקרה הצורך גם להטיל קנסות על העוברים על תקנת הציבור".

וכך כתבו גם בפסק מספר 516 ביחס לחוק תקני בטיחות

אשה קנתה במרכול ונפלה בכבש היציאה מהחנות בעת שיצאה ממנה, שברה את הקרסול, נותחה ואושפזה, ועד היום הרגל לא מתפקדת כיאות, והיא תבעה את המרכול תביעת פיצויים בסך 576,000 ש"ח, לטענתה שיפוע הכבש היה מסוכן, לכן יש לכבש דין בור. ביה"ד פטר את הנתבע אך בתוך דבריו דן בקבלת החוק:

"1. מעמדם ההלכתי של תקני הבטיחות

בית הדין מקבל את הטענה העקרונית שיש תוקף הלכתי לתקני הבטיחות הקבועים בחוק המדינה, וזאת במסגרת הכלל ״דינא דמלכותא - דינא״. בהמשך נבאר את השפעת החוק על ההלכה במקרה זה.

הרשב״א (שו״ת הרשב״א חלק ב סימן קלד) כתב:

"אבל עכשו שיש למלכי האומות בנו מלוכה, ומה גם שהשוקים והרחובות הם למלכים, והם יכולים לסגור ולבנות ברחובות עיר, וכן אנו רואים אותם נוהגין כן, אם נתן המלך לאלו להעמיד להם דלתות, עושים. דדינא דמלכותא דינא.

ואפשר עוד: כי גם למלכי ישראל רשות בכענין זה לפי שזה משמירת עמו. כדי שלא יזוקו הישראלים, דרים פריצים בין השכנים. ויהיה בזה נזק המלך והרי זה בכלל מה שאמרו במשנתינו: ופורץ לעשות לו דרך. וכל האמור בפרשה, מלך מותר בו. א״כ, מה שצוה המלך לעשות פתח ודלתים באמצע השכונה לשמירת העם, הרשות בידו. נמצא: דין מלכי ישראל שוה לדין האומות בדבר זה".

דהיינו, הרשב״א קובע שחלק מסמכות המלך היא לקבוע תקנות שמטרתן מניעת נזק לעמו, הובאו דבריו בבית יוסף (חו״מ קסב). הרמ״א (חו״מ קסב, א) פסק דין זה והזכיר רק את הנימוק הראשון, קרי הבעלות של המלך על רשות הרבים.

גם בשו״ת חתם סופר (חלק ה, חושן משפט, סימן מד) כתב שאין מחלוקת שיש תוקף הלכתי לחוקים שנעשו לטובת בני המדינה:

"ומ״מ נ״ל דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם ס״ל לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ וא״כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי או״ה אבל במנהגי ונימוסי׳ כמו ב״ב נ״ד ע״ב מודה ר״ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאו״ה... נעייל להא דידן דלא מיבעי׳ דהתיקון שתיקנו שרי הקומידאט שאינינו נגד דין תורה אלא כתורה עשו ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן."

באופן ספציפי הוא מביא מקורות לתקנות הלכתיות הדומות לחוק בו הוא דן. פסיקת החתם סופר אומצה כמדיניות רשת בתי הדין ארץ חמדה גזית:

"לכל חוק, ש״אילו בא לפנינו, היינו גם כן מתקנים כך״ - יש תוקף הלכתי, על פי הכלל ״דינא דמלכותא - דינא" המבחנים לחוק כזה הם... או כאשר קיימת סברא לתקן תקנה כזו (כגון שמירת מרחק בין כלי רכב) ".

הבנתנו היא שהתקנים שבחוק עומדים בקריטריונים הללו. הבנתנו היא שדין בור של התורה מתמודד עם השאלה הפרטית: מתי אדם חייב בנזק שגרם?

לעומת זאת, במבט על החברה כולה, יש צורך לתקן תקנים מחמירים יותר שימנעו נזקים מלכתחילה. איננו אומרים שחריגה מהתקן מגדירה אוטומטית מצב מסוים כבור ע״פ ההלכה. אלא שיש שתי קטגוריות הלכתיות מובחנות - הלכות נזיקין, בהם כלול דין בור, והלכות תיקון המדינה, בהם כלולים התקנים. אנו מחויבים לכל אחת מהקטגוריות הללו.

לפיכך, הדעת נותנת שיש תוקף מחייב לתקני הבטיחות. ומכאן שיש תוקף הלכתי לחיוב הממון למי שלא עמד בתקנים, מעבר לחובתו על פי שורת הדין ההלכתית. זאת, כדי ליצור תמריץ לאדם לעמוד בתקנים".

וכן בביה"ד ארץ חמדה גזית צפת בפסק 163 דנו ביחס לפיטורי עובדת בהריון, והביאו את הגישות השונות בבתי הדין.

עובדת זומנה לשיחת פיטורים, והודיעה במהלך השיחה על היותה הרה. המוסד בכל זאת פיטר את העובדת, ועתה תובעת העובדת את שכר חודשי העבודה של אותה שנה וחיובים נלווים, ובנוסף תובעת פיצויים על השנים שעבדה. לעומתה טען ב"כ הנתבעת שהוצעה לה עבודה אחרת באותו מוסד ושקבלה דמי אבטלה על חלק מהחודשים. בית הדין פסק כי הפיטורין בטלים כיוון שלא היו כדין וחייב את הנתבע:

"ד.     יחס ההלכה לחוקי העבודה במדינת ישראל

בהגדרת מעמדם ההלכתי של חוקי מדינת ישראל בכלל נכתב רבות. פוסקים רבים מעניקים תוקף לחוקי המדינה אם מכח דינא דמלכותא ואם מכח תקנות הקהל (הרב עובדיה הדאיה (ישכיל-עבדי ח"ו חו"מ סי' כח); הרב עוזיאל (בצומת התורה והמדינה כרך א עמ' 84); הרב אלישיב (פד"ר ה' עמ' רנח); הרב עובדיה יוסף (יחווה דעת ה' סד); הרב מרדכי אליהו (תחומין ג' עמ' 242) הרב אברהם שפירא, (תחומין ג עמ' 238). אולם גם דינא דמלכותא וגם תקנות הקהל אינן מעניקות באופן אוטומטי תוקף לכל חוקי הכנסת שכן כתב הרשב"א בתשובותיו שתוקפו של דינא דמלכותא מוגבל לדינים הקשורים לעניני הנהגת המדינה, ואינו מוקנה לדינים הנוגעים ליחסי הממון בין אדם לחברו וזה לשונו (ח"ו סי' רנד):

"ובמ"ש דינא דמלכותא דינא יגעתי הרבה שאמרתי אפשר דשמואל אמר כן כשהמלך רוצה שידינו בארצו חכמי הגויים וע"ז הספרים שאין הדברים אמורים אלא במה שהוא נעשה בדיני המלכות שכל עם ועם יש לו חקים ידועים בדיני המלכות ודינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו וכל מה שאינו מחקי המלוכה אעפ"י שיאמר עכשיו המלך כן אינו דין שנתחברו להם..."

כלומר, דינא דמלכותא תקף מבחינה הלכתית רק בדינים הנוגעים ליחסי האזרח והשלטון, כדין הפלילי או דיני מיסים. עפי"ז היה נראה לומר כי דינא דמלכותא אינו חל כלל ביחס ליחסים הממוניים שבין אדם לחברו.

אולם מאידך גיסא כתב במקום אחר (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שנו):

"לשון דינא דמלכותא, מורה על דברים שהם מחוקי המלכים לעשות כן בארצם, כגון לשים ערכאות, לכתוב שטרות. וכמו שאמרו בפרק קמא דגיטין. כל השטרות העולות בערכאות של נכרים, כשרים... וכן לעשות חוקים בארצו, כדי שלא יבואו העם לידי הכחשו' וקטטות. ומתקנין שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר".

משמע לכאורה כי אין הגבלה כלשהי לכלל זה ויכול המלך לחוקק כראות עיניו גם בעניינים הנוגעים במובהק לעניני ממון שבין אדם לחבירו. כמדומה שתשובה לסתירה זו נותן הרשב"א בכתוב שלישי (תשובות המיוחסות לרמב"ן סי' כב) וזה לשונו:

"כל שיש טעם במה שהמלך מצוה ומנהיג דבר לתיקון הנהגת המדינה, יכול הוא לומר ממון שראוי להיות לזה יהיה לחבירו".

וכן פסק הרמ"א (חו"מ שסט, יא):

"אמרינן דינא דמלכותא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה".

כאשר באים אנו לבחון את דיני העבודה למרות שנוגעים הם ליחסי הממון שבין שני אנשים פרטיים, ולמרות שמעניקים הם זכויות לעובד הרבה מעבר למה שמעניקה לו התורה הרי שהענין הציבורי העומד מאחריהם ברור, שכן ראוי לשמור על זכויותיהם של האנשים החלשים יותר בחברה, שהם השכירים. וממילא יש להעניק להם תוקף הן מדינא דמלכותא והן מדין תקנות הקהל.

אמנם יש מן האחרונים שלא הסכימו עם הערכה זו וקבעו כי חוקי המדינה בדיני עבודה אינם שונים מכל שאר דיני הממונות שחוקקו בכנסת ומשום כך לא יחול עליהם דינא דמלכותא. אולם כאמור לעיל גם לדעתם לחוק ישנו מעמד מחייב לפחות משום היותו משקף את מנהג העולם. ההשלכה המרכזית של הגדרה מצמצמת זו של החוק כמחייב לא מדינא דמלכותא אלא כמנהג העולם תהיה המוכנות לפסוק את החוק רק במקום שלדעת בית הדין משקף הוא את הנוהג הרווח אך במקום בו החוק עוסק במקרים שאינם שכיחים או כאשר מסיבות שונות האנשים אינם נוהגים בפועל ע"פ החוק אין לחוק משמעות מחייבת מעצם הופעתו בספר החוקים של מדינת ישראל (עיין פתחי חושן הלכות שכירות פ"ז הערה י"ז).

החוק הנ"ל מטרתו להגן על זכויות אשה הרה, ולכן הוא נראה לנו תואם לחלוטין את רוח התורה והמסורת היהודית הרואה בלידה ובפריון ערכים נעלים. פגיעה בנשים הרות תמעט הילודה מציאות שאינה יכולה להתקבל על דעת התורה. ולכן נראה שאם היה כח וסמכות לפוסקי ההלכה הם עצמם היו מתקנים חוק ברוח דומה. ודומה שעל חוק זה גם כן היה אומר החתם סופר את דבריו אשר נאמרו במקורם ביחס לחוק מסחרי מסויים (שו"ת חת"ס חו"מ סי' מד):

"התיקון שתקנו שרי הקומידאט, שאיננו נגד דין תורה אלא כתורה עשו. ואילו באו לפנינו, היינו גם כן מתקנים כן, דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שהיה ראוי".

אי לכך קובע בית הדין כי הפיטורין נעשו הן בניגוד לחוק והן בניגוד להלכה".

בפסק דין של ארץ חמדה גזית רמת גן מספר 20 כתבו שלפי החת"ס יש לדון בכל פרט בחוק האם הוא עומד בגישה ההלכתית.

תקציר: אדם שיצר קשר עם מתווך מבני ברק להצעת השכרה. והלה נענה ונתן לו הצעת תיווך. ההצעה צלחה והושלמה והמתווך תובע את שכרו כנהוג למרות שלא החתים את השוכר על הסכם תיווך:

"ו.     ההיבט ההלכתי

לאחר ההערכה העובדתית, יש לדון לגבי המצב ההלכתי לאור המצב החוקי והעובדתי...

היסודות להחלת חוק המתווכים באותו עניין היו דברי הרשב"א (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שנו), על פיהם אומרים דינא דמלכותא דינא בחוק שנועד למנוע קטטות ומריבות. ובנוסף, הוא גם תואם את העיקרון שהתווה החתם סופר (שו"ת חתם סופר חלק ה, חו"מ, סימן מד), שיש לקבל חוקים שנועדו להתמודד עם צרכים חברתיים וכלכליים, "ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים".

החשיבות בדברי החתם סופר היא, שעל בית הדין להפעיל שיקול דעת מהותי – האם החוק נדרש, והאם הוא תואם את דרכה של תורה. ברוח זו, לדעתי אין להחיל את חוק המתווכים במקום בו יש להניח שהנהנה מן התיווך, ידע או שברור שהיה עליו להבין, שמצופה ממנו לשלם דמי תיווך. שכן, אם ניישם את החוק במצבים כאלו, לקתה מידת ההגינות שצריכה להיות נר לרגלינו.

נחזור ונציין, כפי שהתבאר בפסק הדין הנ"ל, קיים יסוד הלכתי לחיוב ממון אפילו כאשר הנהנה לא היה מודע כלל לחיובו לשלם, וזאת מדין "נהנה". אך החוק, שיש להחילו כתקנה וכדינא דמלכותא, מפקיע זכות זו, על מנת לצמצם מחלוקות משפטיות במצבים שאינם ברורים. אינטרס זה, המפקיע את החיוב הקיים באופן ברור, אינו חזות הכל, ועל כן יש להפעילו במידה הנדרשת לאור עקרונות ההלכה. על כן, אין להחיל את החוק במצב בו ההערכה העובדתית היא שהנהנה (בנדון דידן, השוכר), פנה אל איש מקצוע וידע שמצופה ממנו לשלם דמי תיווך.

לסיכום, במקרה זה יש לחייב על פי ההלכה את הנתבע בתשלום דמי תיווך למרות שלא נחתמה עסקת תיווך בכתב".

וכן נכתב גם בפסק דין של ארץ חמדה גזית ירושלים בפסק 26 שיש להחיל את קביעת חוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו-1996, במצבים בהם יש טעם לתקנה:

"חידושו של החתם סופר הוא, שעל בית הדין לבחון את החוק מבחינה מהותית, וחוק שהוא ראוי מבחינת תוכנו ומטרתו, יש לו תוקף הלכתי, והוא כלול גם בשיטת הש"ך – שמגדיר שאין להחיל דין, מכח דינא דמלכותא, אם סותר את דין התורה.

בענייננו, קביעת חוק התיווך במקרקעין שאין חובת תשלום ללא הסכם בכתב, מועילה לצמצם מקרים של חוסר בהירות בין מתווך לבין מוכרים או קונים. חוסר בהירות זה, מוביל לאי נעימויות, כעס ואיבה ללא צורך, ואף מאפשר למתווך לכפות את שירותיו ללא הסכמה. בסופו של דבר, מוביל חוסר הבהירות להתדיינויות משפטיות מייגעות הפוגעות בכל המעורבים.

בעניין דינא דמלכותא שנועד למנוע חוסר בהירות משפטי, מצאנו בתשובת הרשב"א במפורש (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שנו):

"ולשון דינא דמלכותא, מורה על דברים שהם מחוקי המלכים לעשות כן בארצם, כגון לשים ערכאות, לכתוב שטרות...

וכן לעשות חוקים בארצו, כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות.

ומתקנין שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר. וכמו שאמרו בפרק חזקת הבתים. מלכא אמר: לא ניכו לאיניש ארעא, בלא שטרא. וכן כל כיוצא בזה. שכלל עניינין אלו, הם ממשפטי המלכים".

הרשב"א, קובע, שדינא דלמכותא, שנועד "כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות" תקף. נראה, שהמשך דבריו – "ומתקנין..." היא הדוגמא שמביא הרשב"א לכלל זה: דינא דמלכותא הוא שקרקע לא תיקנה אלא בשטר. מה טעם חוק זה? – לגרום לכך שלא תהיה חוסר בהירות בין הקונה למוכר, שכן בהימכר הקרקע בשטר, יש ראיה לעסקה, ואילו במכירה בשאר דרכי הקניין – כסף חזקה וקניין חליפין – יכול להתפתח סכסוך שכן מעשה הקניין אינו משאיר ראיה.

נדון דידן, דומה להפליא לעניינו של הרשב"א. החוק הקובע שאין דמי תיווך ללא הסכם חתום בכתב נועד למנוע בדיוק את המצב של חוסר בהירות בעניינו של תיווך – המוביל "לידי הכחשות וקטטות". נמצא, שעל פי דעת הרשב"א נושא זה הוא בתחום סמכויות השלטון, גם אם אינו שלטון של תורה.

וודאי אם כן, שלמנוע "הכחשות וקטטות", הוא טעם רלוונטי לענייני תיווך, והדבר בא לידי ביטוי בהיקף התביעות בבתי הדין על דמי תיווך. הסכסוכים ואי ההבנות נובעים, גם בשל העובדה שיש אפשרויות רבות למכור את הנכס ללא תיווך. גם אם אפשרויות אלו, לא פוטרות את המוכר "מעיקר הדין", קיומן מצדיק לתקן תקנות שיבהירו את המצב המשפטי בין הצדדים. הדרך למניעת הכחשות וקטטות, על ידי קביעה שאין זכות תביעה לדבר שנעשה שלא באופן ברור וחד משמעי, היא דרך הגיונית בעיניו של הרשב"א. נמצא, שגם על פי הגדרותיו של החתם סופר, "אלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן".

בענייננו, גם התובע הסכים שמסתבר שהנתבע לא העלה על דעתו שהוא צריך לשלם, אך לטענתו של התובע – חיוב התשלום אינו מושפע מידיעת הנתבע. נמצא, שבדיוק למצבים כאלה באה התקנה הקובעת שעל מנת לזכות בדמי תיווך – יש להבהיר את נושא דמי התיווך בין הצדדים. אמנם יתכן שבסיטואציה בה יהיה לבית הדין ברור ששני הצדדים היו מודעים לחיוב, או היה מוטל עליהם להיות מודעים לחיוב, היה הנתבע מחויב בתשלום, כיון שבמקרה כזה בו כוונות הצדדים ברורות אין מקום לתקנה.

נציין, שפסקי הדין שציטט התובע, נכתבו קודם לחקיקת חוק המתווכים, וכלל לא התייחסו לשאלת תוקף הוראותיו על פי ההלכה.

למסקנה, יש להחיל את קביעת חוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו-1996, במצבים בהם יש טעם לתקנה – כאשר לא הובהר בין הצדדים שהשירות נעשה תמורת תשלום. במצבים אלו, ברור שהחוק מונע הכחשות וקטטות, ועל כן הוא ראוי. בעניין זה, אין להבחין בין החלת החוק ביחס למתווך מקצועי, לבין החלתו ביחס למתווך שאינו מקצועי, שכן שני המצבים יוצרים הכחשות וקטטות. (וראה בעניין זה גם: הרב אוריאל לביא אב"ד צפת, בקובץ פס"ד עטרת דבורה, ח"ב סימן ל"ח שפסק שיש דינא דמלכותא בחוק זה; לעניין השאלה האם יש לתת תוקף הלכתי לקביעה שאין לחייב בדמי תיווך ביחס לעסקה שבוצעה על ידי מי שאינו מתווך, לא נכריע בפסק דין זה. על פי החתם סופר, נראה שבסמכות בית הדין לקבל חוק באופן ביקורתי, על פי שיקול דעתו)".