ערעור על פסק - נזק לשכן משיפוצים

על פסק 14419 הוגש ערעור על ידי הנתבע וניתנה החלטה כדלקמן: 

ראשית הסיבה להתחייבות לשלם את דמי השכירות היא מפחד מחמת 'מסירה' שעליה איים התובע לפנות לעיריה על בניה לא חוקית באמצע הבניה, וע"כ אמר הנתבע שישלם אמנם כעת כשסר מר ה'מסירה' אין חשש ואין ערך להתחייבות זו. [אמנם התובע מתאר מסכת שלימה שלטענתו חורגת מאמירה בעלמא].

שנית דינו של בעל ה'דברי חיים' לפיו התחייבות לשלם נזק שיגרם אפי' בגרמא אינו צריך קנין אינו מוסכם אכו"ע שהרי בקצוה"ח (סי' רז ס"ק ז) כתב:

ומיהו קנין צריך כתב הש"ך וז"ל ולענ"ד דבשידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש תו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת וכו' והוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכן הוא להדיא בהגהת מרדכי דמציעא בשם סמ"ג גבי מלמד דאע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס"ל דמשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא עכ"ל ואינו נראה דודאי דין בושת גמור ליכא גבי שידוכין דבושת אינו חייב עד שיעשה מעשה בגופו וכדאי' פ' החובל דף צ"א והמבייש בדברים פטור ומבואר בטור וש"ע סי' ת"ך דאפי' רקק בבגדיו פטור והא דכת' הרא"ש פ' החובל דיותר בושת בדברים מבושת חבלה היינו לענין תקנה וסייג שתקנו לקנסי ע"ש והכא ל"ש תקנה זו דלא תיקנו אלא לבעלי הלשון ומ"ש תוס' והפוסקים שהוא כדי לדמי בושת היינו משום דכבר נתחייב בקנין אלא שהוא אסמכתא וכדי לסלק אסמכתא סגי לה בכל דהו בכדי שיהי' גמר ומקני וכן גבי אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא נמי אין בו משום חיוב דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה אבל אם מתחייב עצמו בכך מהני לסלק אסמכתא כיון שהפסיד על ידו ולכן גמר ומקני וכן כתבו תוס' כה"ג בפ' האומנין ובפ' שבועות העדות גבי אבד קתא אבד אלפא זוזי דמיירי במפרש ולא הוי אסמכתא כיון שחבירו הפסיד על ידו ע"ש ואע"ג דמזיק אינו חייב אלא בכדי שויו אלא כיון דעכ"פ הפסיד לחבירו גמר ומקני בכל חיובו והתם אינו צריך קנין לכך דמחילה א"צ קנין וא"כ אינו אלא לסלק אסמכתא ואע"ג דכת' מוהרי"ק בסי' כ"ט ז"ל אפילו לא עבדי קנס אפ"ה קרוב הוא בעיני דחייב לשלם דמי בושת ע"ש. לא כתבו בלשון ברור וכבר כתבנו דמדינא ודאי אין בו משום בושת דאינו אלא כשעושה מעשה בגופו. ומ"ש הש"ך ראיה מדברי המרדכי וכ"כ בסי' של"ג דמדברי המרדכי והתו' פ' א"נ והגהת אשר"י ואגודה והגהת מיימוני דבמלמד ושידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכדמוכח מכל הפוסקים דמדמי לאם אוביד ולא אעביד אשלם במיטבא ע"ש. ונראה מדבריו דגבי אוביר נמי בלא קנין הוא וליתיה דהתם כשכותב לו כן בשטר הרי הוא כמו קנין דיכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שאינו חייב אפילו לא נכתב נמי אם הוא במקום שנהגו לכתוב ובנימוקי יוסף פ' המקבל כת' דל"מ תנאה דאם אוביר ולא אעביד אלא דוקא בקרקע ומשום תנאי ב"ד ע"ש ומבואר דאין חיוב גבי אוביר אלא דוקא בשטר או בתנאי ב"ד וא"כ גבי שידוכין דליכא תנאי ב"ד ודאי בעינן קנין או שטר. ומ"ש הפוסקים במלמד נראה דמיירי דהתחיל במלאכ' דה"ל קנין בשכיר ומהני תנאי בדברים דכל ענין שכירות לא בעי קנין.

הרי כתב הש"ך דמלמד ושידוכין מועילה התחייבות ללא קנין וראייתו מ'אם אוביר ולא אעביד' והקצוה"ח דוחה ש'בושת' אי"ז נזק החייב ומה שמביא הש"ך ראיה מ'אם אוביר ולא אעביד' יש לדחות ששם יש קנין שהרי יש שטר, וא"כ טוען הנתבע מצאנו את החולקים על ה'דברי חיים' בשם המרדכי שהמתחייב שאם יעשה נזק בגרמא שישלם חייב אף ללא קנין.

אלא שכאמור לעיל לכאורה הפשטות היא שנזק ודאי חייב גם במבטל כיסו של חברו אלא שדעת הקצוה"ח (סי' שי ס"ק א) שהחיוב של מבטל כיסו של חברו גם באופן ודאי הוא רק ביורד על דעת להשתכר בזה אם לא השתכר חייב במניעת הרווח, אבל כשלא ירד על דעת להרויח אף שמנע ממנו את הרווח ע"י שהזיקו אינו חייב בכך, וממילא ראית הקצוה"ח מ'אם אוביר ולא אעביד' שייכת למקרה הראשון המוזכר בסי' שי דהיינו שירד על דעת שכר ובזה כתב הקצוה"ח שיש צורך בהתחייבות של קנין אבל במקרה של 'מזיק' הקצוה"ח לא מדבר עליו בכלל שהרי הקצוה"ח מאריך להסביר בדבריו שלגבי בושת אין כאן 'מזיק' שהרי בושת החייבת היא רק בעשה מעשה בגופו, וא"כ הקצוה"ח כלל אינו מדבר על המקרה של הדברי חיים וכלל לא נחלק עליו. גם דברי הביאהגר"א (סי' רז ס"ק נז) שצוטטו על ידי הנתבע מדברים באותו הענין במתחייב לשלם מניעת רווח שהיתה אמורה לבא דרכו ולא באה, וביחס לדמי הבושת שכאמור כותב בעל קצוה"ח שאינם נחשבים לנזק נמצא א"כ שלא ניתן לומר קים לי כהחולקים על הדברי חיים בשם המרדכי משום שלא מצאנו חולקים כאלה.

אמנם ביחס לטענת הנתבע שאילולי איומי ה'מסירה' הרי שהוא לא היה מתחייב ובכגון דא לא דיבר ה'דברי חיים' לכאורה דברים אלו מפורשים בשו"ע (חו"מ סי' יב סי"א):

אם ראובן הפחיד את שמעון למסרו אם לא יתן לו ממון שהיו דנין עליו ואין לו בו זכות כפי הדין ועשו פשרה בקנין וביטול מודעא יכול לחזור.

הרי דאפי' אם היה קנין וביטול מודעות יכול לחזור בו במקרה של איום ב'מסירה' ולכאו' עאכו"כ התחייבות בע"פ בלי קנין שאפשר לבטל, אלא שבעניינינו כאמור השתכנע ביה"ד שההתחייבות לשלם שכירות לא באה בחלל ריק והיא חלק ממערכת התחייבויות שהיתה בין הצדדים לפיה התובע ויתר על תביעתו להחזרת המצב לקדמותו בחדר המדריגות [תביעה שיכולה היתה שתתקבל שהרי כפי שתיאר התובע היטב הוא שילם ממיטב כספו כדי לקבל 'רמה' מסוימת של מגורים ולא יתכן שבשל אינטרס של אחד השכנים הוא יפסיד את מה ששילם עליו], וכנגד התחייב הנתבע על תשלום דמי השכירות, והנה כעת מוכיח הנתבע שהיו גם איומים אבל אין מדובר  שהיו רק איומים אלא מדובר בחלק ממערכת של התחייבויות שיתכן שהיתה השפעה גם לאיומים מי יימר שגם בזה יכול לחזור בו? אמנם יש לדחות טענה זו שהרי השו"ע מדבר על מי שעשה 'פשרה' הוי אומר גם שם יש סיבות להגיע לכך ועכ"ז העובדה שהיו גם איומים מהווה סיבה לביטול וא"כ והנה איתא בשו"ע (סי' שפח ס"ה):

בעלי דין שהיתה ביניהם מריבה על הקרקע או על מטלטלין זה אומר שלי וזה אומר שלי עמד אחד מהם ומסרה ביד אנס מנדין אותו עד שיחזיר הדבר לכמות שהיה ויסלק אנס מביניהם ויעשו דין בישראל: הגה: מ"מ אין לו דין מוסר אע"פ שהפסיד חבירו עי"ז הרבה דלא מקרי מוסר אלא במתכוין להזיק אבל לא במתכוין להוציא את שלו (תשו' מיי' דנזיקין סי' כ"א ומרדכי פ' הגוזל בתרא בשם ר"א) ויש חולקין וס"ל דמקרי מוסר וחייב לשלם לו כל הזיקו אם לא הי' חבירו סרבן וכ"ש אם התרו בו תחילה שלא ידונו בפני עכו"ם ועבר שיש לו דין מוסר (מרדכי פ' הגוזל קמא בשם מהר"ם ופ' המניח ות' הרא"ש כלל י"ז סי' ד' ומהרי"ק שורש קנ"ד וקס"א).

הרי מצאנו מחלוקת אם 'מסירה' מעין זו נחשבת מסירה ואם נאמר שאינה נחשבת מסירה והתובע יוכל לומר קים לי כהסוברים שאין זו 'מסירה' מעולם לא איים התובע על הנתבע ב'מסירה' וממילא לא יוכל הנתבע לבטל את ההתחייבות שלו, אלא שמי שיכול לומר קים לי כאן הוא דווקא הנתבע שהרי הוא המוחזק והוא יאמר 'קים לי' שזו 'מסירה' וזכותי לחזור בי מההתחייבות ולכן אני יכול לבטל את ההתחייבות שהתחייבתי לשלם את נזקי ה'גרמא' שנעשו על ידי.

כדי להכריע בשאלה זו פנה ביה"ד לגאון רבי ניסים בן שמעון ראב"ד ת"א והוא השיב שמאחר והתובע כשאיים ב'מסירה' לעיריה לא היה זה בחלל ריק אלא בעקבות נזק של רטיבות שנעשה לו הרי שזכותו היה למנוע את הנזק בכל דרך שהרי נפסק בשו"ע (חו"מ סי' שפח ס"ז):

י"א דאדם המוכה מחבירו יכול לילך לקבול לפני עכו"ם אע"פ דגורם למכה היזק גדול (מרדכי ומהרי"ו הנ"ל סי' כ"ח ות' מיי' דנזיקין סי' ס"ו ומהר"ם מריזבורק).

וע"ש בש"ך (ס"ק מה) שנראה מדבריו טעם ההיתר הוא משום שמדובר במוכה בקביעות וזו הדרך היחידה לעצור את המכות שיבואו לאחמ"כ, וכ"מ בשו"ע הרב (הל' נזק"מ ס"ח) שאם הכה אותו באקראי אסור למוסרו, ומכח זה אמר לנו הגר"נ שה"ה והוא הטעם במזיקו לאורך זמן ברטיבות היה מותר לפנות לכל גורם שהוא כדי להפסיק את הנזק הבא עליו, וא"כ א. הרי אין כאן 'מסירה' כיון שמותר לו היה לעשות כן. ב. הנתבע שרצה למנוע את התלונה עליו שהיא כאמור כדין הסכים לתת תמורה לכך התחייבות לתשלום הנזקים [אותם אלה שניתן היה למנוע על ידי תלונה] וא"כ היה שווה לו להתחייב זה תמורת זה וכעת משקיבל את התמורה רוצה לחזור בו מההסכם? ודאי לא יתכן וע"כ חייב הנתבע.

כחיזוק לדברי הראב"ד יש לציין את דברי הכסף קדשים (חו"מ סי' ד ס"א):

עביד דינא לנפשיה ולא ע"י גוים, אולי מ"מ רשאי לגזם בכך, ושלא מצד הצלה גם גיזום אינו נכון. ... י"ל דלגבי להציל את עצמו לעתיד שלא יגזלו ממנו רשאי להציל גם ע"י ערכאות של גוים גם בלי רשות בדה"צ גם אם אין נחוץ וצלע"ע כעת היטב.

הרי חזינן דביחס להצלה י"ל דאיום אינו איסור, וא"כ גם אם נאמר שאיום לבד מספיק להחשב אונס במקרה שהמטרה היא הצלה יתכן שיש היתר לאיים, וגם שבהצלה מנזק עתידי יש היתר לפנות לערכאות גם ללא אישור מביה"ד ויל"ע אם ה"ה למסור לצורך כך.

נימוק נוסף נמצא בפסק הדין לחייב במקרה של נזק של שכירות בתים על פי דברי האבני נזר שכסף שהיה בא ללא שום מאמץ מצידו של הניזק אינו נחשב למניעת רווח, ועל כך טען הנתבע שבנידו"ד מדובר בחוזה חדש שלא נחתם ולא בהורדת מחירי השכירות, טענה זו נסתרת מדפי החשבון שהציג התובע כך שגם טענה זו נדחתה.

גם טענת הנתבע שזו התחייבות רק על נזקים עתידיים נדחית שכן מלשון ההתחייבות לא נראה שמדובר היה בהתחייבות על נזקים עתידיים בלבד, ולפי הטעם השני שחייבנו אין צריך להגיע להתחייבות בכלל.

ביחס לטענתו החוזרת ונשנית של הנתבע על כך שהקבלן רצה לתקן ונדחה על ידי התובע, בכל הכבוד ביה"ד התרשם שלא כן היו פני הדברים ואין במה שנעשה כדי לפטור אותו מתשלום הנזק.

לגבי תביעת התובע לקבוע כי כל נזק רטיבות שיתגלה בעתיד שייך לרטיבות זו, תביעה זו נדחית, ביה"ד אינו יכול לתת סעד צופה פני עתיד ללא בירור עובדתי של מה שיקרה.

משכך הוחלט:

א.      התביעה לפירוק הבניה של הנתבע בהצמדה נדחית.

ב.       התביעה לתשלום 21,000 ₪ על הנזק שנעשה לתובע בשכירות מתקבלת.

ג.        התביעה להעברת הצינור גז נדחית בכפוף לכך שהתובע לא יציג ראיות שמדובר בהתחייבות לא קשורה זו בזו, וכאמור ביה"ד קורא לתובע בכל מקרה לוותר על תביעה זו, ביה"ד שמח לראות את דברי התובע שמוכן לוותר על כך לכל הפחות מתוך רצון להגיע לשלום.

ד.       ביחס לתיקון חדר המדרגות קובע ביה"ד כי: א. על הנתבע לסיים את תיקון צינור הגז וסביבתו באופן בטיחותי ואסתטי מעל פתח דירת התובע, באופן מלא וביופי המקסימלי, לשביעות רצונו של התובע. ב. לסדר ולתקן לאלתר את כל הליקויים שנותרו בקומת התובע. ג. להשלים את התיקונים בבניין כולו, לרבות טיפול מלא ומיטבי בסביבת חדר המדרגות וכל מקום אחר שנפגע או הושאר בעבודות חלקיות. ד. לטפל בכל יתר הנזקים שנגרמו עקב העבודות שביצע או נבעו מהן – גם אם אינם נוגעים אך ורק לצינור הגז עצמו.

ובזה באנו עה"ח היום כ"א אייר התשפ"ה

הרב שלמה שרגא – אב"ד             הרב עובדיה ועקנין – דיין                 הרב משה פרקוביץ - דיין