נזק לשכן משיפוצים והעברת צינור גז

בס"ד

על פסק זה הוגש ערעור

טענות התובע:

1. הנתבע סיפח חלק מהחדר מדרגות ויש שם ארון שירות שעוברים שם כל הצינורות והוא העביר מקום מהקומה שלי כדי שיוכל לספח לו עוד שטח, ואני מבקש שיחזיר את המצב לקדמותו, ולא מוכן לתיקונים ולא רוצה שיעבור צינור לא בתוך הקיר של הבית שלי ולא ליד הקיר בצורה יפה אלא שיחזור למקום שהיה מעיקרו. 

2. מבוקש סכום כסף שהפסדתי בגלל שהייתי צריך לתת הנחה על השכירות שזה 23,000 ₪ בגלל רטיבות שהיתה בגלל השיפוץ, בחשבון של 3,500 ₪ כפול שבע חודשים (זה יוצא 24,500 ₪). 

3. 500 ₪ על ניקיון המרפסת מאבנים שנזרקו מלמעלה. 

4. מבקש ערבות על כך שאם יהיו נזקים נוספים בשביל הרטיבות שיתחייב לשלם. 

טענות הנתבע: 

1. לא היתה לי ברירה בקשר לצינור גז כי הצינור יצא מתוך הדירה שלי לדירה בקומה הבאה וזה לא תיקני והייתי חייב לתקן, ואדרבה שיתנו לי פתרון אחר. 

2. רטיבות היתה עוד קודם, וגם ניסינו לתקן והוא סירב לשתף פעולה ולכן הנזק של השכירות הוא על התובע, ואני מוכן לתת לו אחריות על מה שעשיתי איטום אבל לא אחריות קולקטיבית. 

3. על ניקוי המרפסת לזכרוני שילמתי.

תגובת התובע:  

1. הוא התחיל לטפל רק כשפיחד מתביעה וגרר וזה לא קשור לסחבת שלי.

2. גם את החדר מדרגות לא תיקן בנתיים.  

3. מבקש שיבואו לסיור. 

תגובת הנתבע: 

1. אני צריך לתקן הכל ביחד ולכן אני מחכה עם החדר מדרגות. 

2. יש לי חוו"ד של אמישרגאז שלכן אני לא יכול לעשות את זה. 

הצדדים המציאו לביה"ד ראיות לדבריהם ויסוכם בזה העולה מהם כדלקמן: 

1. הנתבע צירף את החוזה של הקניה ואת נסח הטאבו והתובע צירף את התקנון נראה שהנתבע קנה מבואה בגודל של כעשר מ"ר וביה"ד רוצה לדעת אם זה השטח עליו דיבר התובע שהוא סופח לדירת הנתבע ובשלו לא יכול צינור גז לעבור בארון השירות, כמו כן הנתבע הסביר שהסיבה להעברת הצינור היא בשל העובדה שזה עבר בתוך הדירה שלו, ולא ענה ישירות האם יש אפשרות להמשיך מהארון שירות כפי שהיה קודם לכן. 

2. הנתבע צירף אישור העברה על סך 2,500 ₪ כשבפרטי העברה מצוין שזה תשלום 2,000 ₪ עבור המומחה + 500 ₪ על ניקיון המרפסת, סכומים אלה מתאימים עם ההתכתבות שצירף התובע לביה"ד כך שניתן למחוק את הסעיף הזה מהתביעה ולהעמידה על סך 23,000 ₪ . 

3. הנתבע צירף אישור מחברת הגז שההעברה בוצעה לפי כל התקנים וכן שיש אפשרות לחפור צינור בקיר לכל האורך, אלא שהוא לא צירף אישור לטענתו שלא ניתן היה להשאיר את צינור הגז בתוך הדירה שלו, לתגובת הנתבע,. 

4. הנתבע צירף התכתבות שבשל התובע נדחתה העבודה במספר ימים. 

5. התובע צירף התכתבות שממנה עולה שאכן הוא ניסה להשיג את הנתבע לצורך התיקונים במשך כמה וכמה פעמים, כמו כן הגיב הנתבע לבקשת התובע על תשלום הנזק של השכירות שנכתב באותה הודעה עם תשלום דו"ח המומחה וניקוי המרפסת בפעם הראשונה בשאלה: 

מה מספר חשבון הבנק שלך?

ובפעם השניה: 

אני כרגע מאוד מאוד דחוק בכסף, אני יעביר לך בעז"ה בחודשים הבאים.

6. כחיזוק לטענה שטען בדיון שכבר הובטח לו התשלום הזה והנתבע משום מה חזר בו מהבטחה זה, לתגובת הנתבע. 

7. עם זאת עולה מההתכתבות שצירף התובע שכבר בזמן אמת הנתבע התלונן על כך שמנסים ליצור איתו קשר הרבה זמן ביחס לתיקון והוא לא מגיב, ואם בתחילה הסיבה היתה בשל העובדה שחשב שרוצים ממנו עוד כסף בהמשך הסיבה היתה כי יש גם עובש ולא רק צבע, לתגובת התובע מאחר ובביה"ד אין תאריכים של ההתכתבויות מה הסיבה אכן לכך שהוא לא הגיב במשך הרבה זמן כטענת הנתבע בזמן אמת במייל. 

תגובות הנתבע: 

1. הנתבע אישר שזו היא המבואה שקנה היא השטח שהתובע טוען שהשתלט עליו. 

2. אצרף אישור לכך שצינור הגז לא יכול לעבור בתוך דירה פרטית. 

3. לגבי תביעת השכירות – הקבלן (אלישע) אמר לי שדיבר עם השוכרים והם אמרו לו שהמחיר לא ירד אלא לא עלה, וגם בתאריכים הדברים לא ברורים שכן הוא טען שצריך להחשיב מדצמבר והם טענו שרק מסוף פברואר, כך שלא ברור שהיה נזק ושזה נזק שצריך לשלם עליו. 

תגובות התובע: 

1. באשר לתגובת הנתבע אודות השטחים שהשתלט עליהם וטענתו כי זו המבואה שנמכרה לו על-ידי המוכר – לא ייתכן כי מבואה בחדר המדרגות תימכר לנתבע באשר מדובר בשטח ציבורי בחדר מדרגות השייך לכלל הדיירים. ועל כן, יתכבד נא הנתבע ויוכיח שהמוכר מכר לו את חדר המדרגות ובעיקר שבסמכותו של המוכר לעשות זאת.

2. לגבי האמור בסעיף ג – הכל מוכח. התובע נכון לצרף במידת הצורך דפי בנק רלוונטיים על מנת להוכיח את פערי השכירות מתחילת הרטיבות שהשביתה לחלוטין את כל יחידת ההורים למשך כחצי שנה (בנוסף על רטיבות במטבח, בסלון ובפרוזדור) כאשר ביחידה היה קר, רטוב והמון עובש במשך כל החורף.

3. באשר לסעיף ז' – אדרבה. בצילום ההתכתבות שהעביר התובע לביה"ד מופיעה התכתבות אחת – בצירוף תאריכים – יום אחד בין 27 ל-28 במרץ 2024 – ואף ממנה עולה כי התובע דווקא מעוניין שייכנסו לעבוד אצלו והתובע הוא זה ששואל "מתי יכולים להיכנס אצלי?!". מאידך, צילומי ההתכתבויות שהעביר התובע לבית הדין מחזקים אף הם את הטענות כדלהלן. התובע יודה לכבוד בית הדין אם יוכל לעיין בכך שנית כפי שעולה מהן: א. התובע רדף הן אחר הנתבע והן אחר הקבלן מטעמו במשך תקופה ארוכה. מאידך מוכח כי מיד כאשר הנתבע טוען שהוא והקבלן מחפשים את התובע, התובע כותב לנתבע: "בוא נקבע זמן ליום ראשון הקרוב בדירה". ב.  בתאריך 29.2, דהיינו שלושה חודשים אחר פרוץ הרטיבות כתוצאה משיפוצי הנתבע, לאחר שהתובע הזמין איש מקצוע לנזקי רטיבות ואיטום, התובע הוא זה שפונה אל הנתבע ושואל איך מתקדמים, כפי שניתן לראות בצילום מסך נוסף וכן בצילום המסך ששלח כאמור הנתבע לכבוד ביה"ד. ג. במשך רוב התקופה לא היתה כלל אפשרות לצבוע את הדירה כי לטענת הנתבע ואנשי המקצוע מטעמו, צריך היה לחכות שהגשם יסתיים ויתייבש כדי שיהיה קיום לתיקון. דץ התובע הבהיר לנתבע את התנאי לתחילת התיקון אך למרבה הצער הבין שהנתבע לא מטפל בבעיה ברצינות. למרבה האבסורד, בשלב ראשון הנתבע לא מתחייב שיטפל במקור הרטיבות אלא מדבר על "תיקוני צבע" בלבד. בשלב מתקדם יותר של המו"מ הוא מדבר על טיפול יסודי, אך אז הוא דורש – למרבה החרפה – מהתובע שיממן חלקית את העבודה. התובע חשב כי אין טעם לתת לנתבע לטפל באופן לא רציני בבעיה רצינית, עד שהתעשת הנתבע והסכים לקחת אחריות מלאה על הנזק באמצעות צבעי מטעמו. ה. בשלב מסוים, לאחר שבוצעו תיקונים בדירת התובע, הנתבע עצמו הבין בטעותו והסכים להעביר תשלום על נזקי השכירות וביקש מס' חשבון להעברה, ופתאום חזר בו. היכן היו טענותיו החדשות בזמן אמת?

4. בדו"ח איתור הנזילות, שקביל אפילו בבית משפט, נכתב מה בדיוק אמור לעשות הנתבע כדי לטפל בבעיה. עד כה לא הוכיח הנתבע שאכן פעל כך.

תגובת הנתבע: 

1. אינני מבין מה הבעיה בכך שהקבלן שבנה את הבית שייר לעצמו דירה יחידה בקומה עם חדר מדרגות קטן יותר?

2. התובע לא הוכיח שהיה לא נזק, מאחר והדייר טוען שהמחיר לא עלה ולא ירד, וכמו כן ככל והוא ירד צריך לדעת באיזה תקופה זה היה האם בתקופה שהוא הסכים לתקן או כשסירב, וגם אם כן האם יש חובה ע"פ דין תורה במקרה של גרם דגרם דגרם הרי כל הנזק נעשה רק מצינור מים של כיבוי אש שפתחה השכנה?

במקביל הגיש התובע את דפי החשבון בו הופקדו לו כספי השכירות והוכיח כי אכן נעשה לו נזק של 6 * 3500 ₪ = ס"ה 21,000 ₪ ועל כך עומדת התביעה בביה"ד. ביחס לטענה שהשכנה היא זה ששפכה מים טוען התובע שמדו"ח הנזילות שהוגש לביה"ד מוכח שלא כן הם פני הדברים, התובע טען שצריך לדבר עם הקבלן שלו שטוען שהתובע סירב לשיפוץ ועל כן האשם אינו בגורלו של הנתבע אלא של התובע ביה"ד ניסה להמתין לראיות מכיוונו של הנתבע והקבלן שלו ולאחר זמן רב הגיעה תכתובת אחת שיפה טען ביחס אליה התובע שהיא איננה מוכיחה מאומה.

פסק הדין:

לאחר שהצדדים קבלו על עצמם בקנין לקיים את פסק הדין והשמיעו את טענותיהם בביה"ד, ולאחר השלמת מסכת הטענות בכתב שנמשכה זמן רב מעבר למצופה, פונה ביה"ד לפסק הדין: 

ותחילה בקשר לבקשת התובע בקשר ל'השתלטות' הנתבע על חלק מחדר המדרגות ובקשתו להחזרת המצב לקדמותו. 

כפי האמור לעיל הציג בפנינו הנתבע חוזה + נסח טאבו על פיו רואים בבירור כי הנתבע רכש מבואה הצמודה לדירתו בגודל של מעט יותר מעשר מ"ר ולטענתו שלא נסתרה זו 'ההשתלטות' שלו, הנה כי כן לטענתו אין מדובר בהשתלטות על שטח ציבורי אלא על סיפוח של שטח השייך לו בכל אופן, ואם כן לכאורה טענת התובע להחזרת המצב לקדמותו איננה יכולה להתבסס אלא כך שבתכניות הבניה אין מדובר בשטח האמור להיות בנוי אלא בשטח פתוח שהגם שהוא שייך באופן פרטי לאדם מסוים בפועל כל השכנים יכולים להשתמש בו, וכמו שאמרו ז"ל (מגילה ח ע"א) 'דריסת הרגל הא לא קפדי אינשי', אמנם בין הראשונים נפלה מחלוקת בכך שהרי דעת התוס' (שם ד"ה דריסת הרגל, ב"ק נא ע"ב ד"ה זה נכנס, ב"ב נז ע"ב ד"ה רבינא) והרבה ראשונים שביאור דברי הגמ' הוא רק בבקעה בימות החמה ולא בחצר ומאידך בקרבן נתנאל (נדרים פ"ד סי' א ס"ק א) כתב דדעת הש"ך (חו"מ סי' קמ ס"ק מ) שדעת הרא"ש דההלכה היא דאף בחצר לא קפדי אינשי ודלא כדעת הטור הסובר בדעת אביו דאסורה הדריסה אפי' בחצר השותפין, עכ"ד, וכבר עמד בזה ביש"ש (ב"ק פ"ה סי' לב) ע"ש משכ"ב, וע"ע בחבל יוסף – אולם המשפט (חו"מ סי' קמ ס"ק ז) שדחה את דברי הש"ך שם ע"ש, וכדעת הטור בדעת אביו הרא"ש כ"כ גם הנימוק"י (ב"ק כב ע"ב ד"ה הממשיך מעמוד הקודם), אמנם מקום היה לחלק דשם מדובר רק בסתמא אבל אם אומר מפורש שאינו מוכן שיעברו ברשותו יכול הוא למנוע מהם את השימוש בחצרו הפרטית גם לדעת הש"ך שהרי כל מה שנאמר הוא רק על סתמא וא"כ כיון שהכח בידו למנוע מהשכנים להשתמש בהצמדה זו בדרך של איסור שימוש המוטל על ידו ה"ה והוא הטעם שיכול הוא למנוע מהם את השימוש גם בדרך של בניה החוסמת מהם את השימוש בחצרו הפרטית. 

אלא שמבחינת דברי הפוסקים נראה שאין מדובר בזכות ארעית כזו שהוא יכול לאסור אותה אלא העובדה שאנשים אינם מקפידים על דריסת הרגל משנה את אופי הבעלות על המקום כמש"כ בבית יצחק (דיני ברירה סי' יב):

דבאמת כל דבר שאין בני אדם מקפידים עליו אינו בגדר הנאה מחבירו, דהוי כמו מופקר לכל אדם כמ"ש בר"פ אין בין המודר (לב ע"ב), דריסת הרגל הא לא קפדי אינשי, משמע דדבר זה מופקר לכל אדם להלך, ובדבר המופקר לא שייך לאסור במודר הנאה, וכו'. 

וא"כ מנין לנו הרגלים להתיר לו למנוע את דריסת הרגל במקום שהשתנה האופי שלו עד כדי כך שהוא כמופקר ואף למודר הנאה אין איסור ועוד שהרי לכאורה אם הדבר נתון להחלטתו של הבעלים מה שייך לומר שאין לאסור כי זה דבר מופקר והרי בכל רגע נתון יכול המדיר לאסור את השימוש לכל העולם ובכללם למודר וא"כ נמצא כאן המודר ברצונו של הטוב של המדיר ולמה אין כאן משום הנאה?

ואכן כתב המהרי"ט (שו"ת ח"א סי' קי) שאסור להכות למי שנכנס שלא ברשותו של אדם לחצרו או אפי' לביתו משום דדריסת הרגל לא קפדי אינשי וז"ל: 

ושמא תאמ' הכא בידו הוא למחות לאחרים ולהכותם שלא יכנסו ברשותו דעביד אינש דינא לנפשיה כדאמרינן במוכר פירות גבי מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו נטלה ונתנה להם מן הצד מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו. ופרכינן בגמרא אמאי שלו לא הגיע ולינקוט פזרא וליתיב דעביד אניש דינא לנפשיה במקום פסידא ופרש"י ז"ל פזרא מקל וליתיב בההוא דרך להכות את כל מי שירצה לעבור מיהו גבי שדה אמרינן הטעם משום דשדה דאית ליה פסידא דמפסדא ארעיה כדאמרינן בעלמא אסור לפנות לשדה ניר וזה שבא לעבור רשע מקרי ולאו עושה מעשה עמך הוא ושרי להכותו כדאמרינן בריש פרק הנשרפין דמקשינן הכאה לקללה אבל בחצר ובית שאין לו פסידא מידי דלא קפדי אינשי הוא כדמוכח בריש פרק אין בין המודר דרבי אליעזר היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה ולכך אסור בדריסת הרגל אף על גב דלא קפדי בה אינשי במודר אסור אבל רבנן ס"ל דכיון דלא קפדי כל כה"ג לא מקרי הנאה הילכך בהא ודאי אף על פי שנכנס שלא ברשות או אפי' שלא ברצונו אסור להכותו וכו'. 

ולכאורה למה אסור להכותו והרי יאמר לו שאיננו מרשה לו להתהלך בחצרו ובביתו וממילא שוב יהיה לו מותר להכותו, וחזינן דמה שלא קפדי הוא זכות בעצם, וא"כ מנין הרגלים למנוע דריסת הרגל ובפרט כאן שהשותפים השתתפו על דעת שיוכלו לדרוס שם?

ואמנם אף שהדיוק נראה הגון ויפה, מבחינת הדברים נראה שאינו נכון שהרי להלכה נפסק (שו"ע חו"מ סי' תכא ס"ו):

בכל מקום שחובל בחבירו בכוונה חייב בה' דברים, אפילו נכנס חבירו לרשותו שלא ברשות, וחבל בו והוציאו, חייב; דנהי שיש לו רשות להוציאו, אין לו רשות לחבול בו. אבל אם הוא מסרב בו ואינו רוצה לצאת, י"א שיש לו רשות אפילו לחבול בו כדי להוציאו.

הרי מוכח מכאן דאף שיתכן שאסור לחבול בו אבל להוציאו בכל מקרה מותר, ולכשתדקדק כ"כ גם המהרי"ט וע"כ למעשה אף שהשותפים קנו על דעת שהם יכול להשתמש הם ידעו ג"כ שזכותו להפסיק את החגיגה ולומר להם להפסיק להשתמש בשטח הפרטי שלו וע"כ שוב אינם יכולים להתנגד לבניה שם.

ובאמת כן משמע בשו"ע (חו"מ סי' קסב ס"ז):

חמש חצירות הפתוחות למבוי שאינו מפולש, כולם משתמשות עם החיצונה, והחיצונה משתמשת לעצמה. וכן השנייה משתמשת לעצמה, ומשתמשת עם החיצונה, ואינה משתמשת עם השאר, נמצאת הפנימית משתמשת עם כולם, ומשתמשת לעצמה. לפיכך אם בעל השניה בנה אצטבא (פי' מקום צר כאמה וגובה כד' כה' טפחים שמניחין עליו פרקמטיא למכור, ולפעמים יושבים עליו) כנגד פתחו, וסתמו, אין החיצונה יכולה לעכב עליו. אבל כל הפנימיות מעכבות עליו, מפני שמרבה עליהם את הדרך באורך, שהרי מקיפין את האצטבא. הגה: וי"א דאין טענת ריבוי הדרך טענה, ואין הפנימי יכול למחות בחיצון אלא אם כן היה כח לפנימי לסתום המבוי שם אם היה רוצה, אבל בלאו הכי, כגון שיש כח לחיצון להשתמש לפנים ממנו, אין ריבוי הדרך טענה (ב"י בשם הרשב"א).  

הרי בפשטות מוכח מכאן שאסור להשתמש מול הבית של השכן העליון וא"כ ודאי זכותו לסגור את זה, אלא שיתכן שהמציאות שונה כיון שכאן [לא במקרה של הצמדה] מדובר בשטח משותף, אמנם לכאורה בשטח של הצמדה לכאורה ודאי אפשר להוכיח מכאן שאין להשתמש בשטח זה כיון שזה בחלק הפנימי וגם לא של המבקשים להכנס לשם. 

אמנם היה מקום לדון מצד חזקת תשמישין שאם השתמשו שם השכנים הרי זכו בזכות תשמיש שם [לפי הסוברים שבחזקת תשמישים אין צריך טענה ודי בשימוש בעלמא] וא"כ איך ניתן לקחת מהם את זה? והנה כשם שיש הסוברים שחזקת תשמישים הינה זכות הנקנית בהשתמשות בעלמא כן יש הסוברים שהיא רק מהווה ראיה למעשה קנין שהיה קודם לכן, וע"כ ככל ואין חזקת ג' שנים על התשמישים וטענה אין כאן חזקת תשמישים, אלא שהכרעת הרמ"א (חו"מ סי' קנה סל"ה) שהלכה היא שחזקת תשמישים אי"צ טענה וג"ש, וכ"כ הט"ז שם שזו היא הכרעת הרמ"א בכל ענין חזקת תשמישין, והו"ד להלכה בבאה"ט (שם ס"ק מה) וביאהגר"א (ס"ק צט), וכן דעת הלבוש כפי שהבין את דבריו הסמ"ע (סי' קנג ס"ק לב), אלא שהסמ"ע (סי' קנה ס"ק עח, וסי' קנג ס"ק לב) כתב דיש הבדל בין שב' סוגי חזקות התשמישים דבחזקת תשמישים שאדם זוכה בדבר שלו ולאחמ"כ אסור לשני להזיקו די ברגע אחד ואי"צ טענה אבל אם רוצה להשתמש בשל חברו בזה י"ל שצריך חזקת ג' שנים וטענה והרמ"א לא הכריע בספק זה את הדין וז"ל: 

ונראה דאותה הכרעה [שאי"צ חזקת ג"ש וטענה] לאו הכרעה כללית היא, דא"כ קשה למה כתב זה כמה פעמים, וכו' ובשום אחד מהמקומות הללו לא כתב הכרעתו ושבק עד סימן קנ"ה סעיף ל"ה? לכן נראה לחלק ולומר דדוקא שם גבי הרחקת גפת מהכותל או סולם מהשובך או משרה מהירק וכל אינך הרחקות דקחשיב התם, דהמזיק עושה הדבר בשלו ואינו נהנה בשל חבירו כלום, אלא שחייב להרחיק משום שחבירו ניזק על ידו, בהן הכריע שאין צריך להחזיק ג' שנים, משא"כ בחזקת זיז או מזחילה או שהעמיד סולם בחצר חבירו או נעץ קורות בכותל של חבירו, דבכל אלו בא להשתמש בשל חבירו, וכן פתיחת חלון דנהנה מאור אויר של חבירו, וכל שכן היכא דמזיק בראייתו, אף שהגאונים [המובאים בציונים שם] והרמב"ם [שם] ס"ל דגם בכל אלו אין צריך חזקה ג' שנים כיון דאינם מזיקים בגופו של קרקע, והמחבר סתם בכל המקומות הנ"ל כוותייהו, מכל מקום מור"ם נסתפק בהני כיון דר"ת ורבינו יונה והרא"ש ויתר רבני צרפת [המובאים בציונים אות מ"ב] ס"ל דגם בכל הני בעינן ג' שנים וטענה. גם בד"מ בסימן קנ"ה [סעיף נ"א] אחר שהזכיר פלוגתת הרמב"ם ור"ת, כתב שקי"ל כהרמב"ם משום המוציא מחבירו עליו הראיה, ועל פי דבריו של נ"י [ד' ע"א מדפי הרי"ף] הכריע שם מור"ם כהרמב"ם, והיינו טעמא, דהמוציא מחבירו עליו הראיה הוא דוקא בדין נזקי הרחקות שעושה בשלו וחבירו בא להוציא מידו, משא"כ באינך הנ"ל שמשתמש בשל חבירו דשם הניזק מיקרי מוחזק. ואדרבה על פי טעם זה היה נ"ל להכריע איפכא, דבכל הנ"ל בעינן ג' שנים וטענה, אלא מפני שלא שייך מוציא מחבירו בתשמישין הנ"ל כמו ששייך איפכא כשבא להרחיק את זה משלו, לכן נסתפק מור"ם ולא הכריע באלו.

וא"כ כיון שכאן מדובר בחזקת תשמישים שהיא בשל חברו, הרי הסמ"ע אומר שהנתבע מוגדר כאן כמוחזק ונוטה לומר שהצד השני מוגדר כמוציא ועכ"פ ודאי יכול המוחזק לומר קים לי כדעת הסמ"ע שאין הכרעה ברמ"א וממילא קים לי כדעת ר"ת ורבינו יונה והרא"ש ודעימם שצריך טענה וע"כ כיון שכבר בנה ודאי לא ניתן לומר לו להרוס את שבנה, זאת ועוד שכלל לא ברור שיש כאן חזקת תשמישים כפי שכתב יפה הנתבע שהוא דר יחיד בקומה אחרונה ומי יבא וישתמש שם א"כ מסתבר שמעולם לא נעשתה שם חזקת תשמישים, וע"כ תביעה זו נדחית. 

ב. תביעה נוספת שהגיש התובע היא שינוי סידרי עולם בחדר המדרגות על ידי הזזת הצינור גז ממקומו בארון השירות והעברתו מעל פתח דירתו של התובע, שעל כך הגיב הנתבע שהדבר נעשה בעקבות צורך בטיחותי בעקבות חלוקת דירת המוכר לשנים כשהתובע דידן קנה רק חלק אחד, אלא שלמרות ששלח חוו"ד לא נאמר בה דבר ביחס לזה, וגם לאחר שהתבקש לא הציג חוו"ד כזו, א"כ ביה"ד אינו יכול לקבל את הטענה שזה צורך בטיחותי, ומאידך השטח שמעל לדירתו של התובע הינו שטח משותף ואין מניעה להעביר שם צינורות, עם זאת מאחר והשכנים כשקנו את דירתם שילמו יותר כסף כדי לקבל רמת חיים שונה וגבוהה יותר, ומתוך כך הקבלן שתל את הצינורות כולם באופן מרוכז בארון השירות, ודאי לא ניתן לכפות את השותפים ללא צורך אמיתי לרדת ברמת החיים, ומה גם שיתכן שיש כאן נזק לערך הדירה שהרי ערך הדירה נגזר מרמת החיים, וא"כ מאין ההיתר להזיק ולהוריד את רמת החיים? ועל כן התביעה מתקבלת וחובה על הנתבע לתאם עם התובע את הדרך להעברת הצינור בחזרה למקומו. 

עם זאת מאחר ולפי הבנת ביה"ד אין כאן נזק אמיתי באם יהיה צינור אחד מוסתר מאחורי קרניז, וגם סכנה לפיצוץ צינור הגז על הדירה ככל וחיפש ודרש ביה"ד איננה סכנה ריאלית, ואף התובע בעצמו הסכים בשלב מסוים לכך שזה יעבור מעל דירתו בתנאי שיושם קרניז שיסתיר זאת באופן מיטבי, ולאור מעמדו הציבורי של התובע, נראה שלפנים משורת הדין ראוי לתובע לוותר על דרישה זו ולהגיע להסכמות עם הנתבע על דרך להסוות זאת בלא להזיק את הנתבע בהוצאות נוספות מלבד אלו שהיו לו בשיפוץ דירתו. 

ג. תביעה כספית אחרונה שנותרה בפנינו היא התביעה להחזר נזקי שכירות שאירעו בשל הרטיבות, והנה תחילה יש לדון על מי חובת התיקון וכפועל יוצא מכך מי חייב בנזק אם בכלל, ותחילה ביחס לויכוח בין הצדדים אם הנזק נעשה ממי גשמים או מצינור של כיבוי אש שנפתח על ידי אחד השכנים, והתובע הביא חוו"ד המוכיח שהדבר נעשה מנזק מי גשמים לאור העובדה שהחלונות בדירה נשארו פתוחים בזמן ירידת הגשם, והנתבע לא הביא ראיה לטענתו וגם לא הסביר איך יתכן לפ"ד שהרטיבות המשיכה לאורך כ"כ הרבה זמן אם מדובר רק באירוע חד פעמי, וע"כ ולאור העובדה שבכל מקרה הנפק"מ היחידה היא כפי הנראה אם יש חיוב גם על השכנה שהזיקה כפי שנראה להלן, והנה כתב הרמ"א (חו"מ סי' קנה ס"ד): 

אם ירדו גשמים על העלייה ויורדין למטה, על הניזק לתקן שלא יוזק (ריב"ש סי' תקי"ז).  

והק' הסמ"ע (ס"ק טו):

צ"ע, דלקמן סימן קס"ד כתב מור"ם בהג"ה בסעיף א' ז"ל, וכל צרכי הגג על בעל העליה לתקן. 

ותי' הנתה"מ וז"ל: 

עיקר הטעם כתב הטור (ס"ב) הביאו הסמ"ע (ס"ק ד) שהוא מטעם דאדעתא דהכי חלקו, וכ"כ הרשב"ם (ב"ב ס"ג ע"ב ד"ה רב פפא אמר), ע"ש. ולפ"ז נראה, דאם זכה זה בהבית וזה בעליה בנכסי הגר שמת, דאין לאחד על חבירו כלום דלא נשתעבדו זה לזה כלל.

וא"כ ניתן לחייב בזה במי גשמים, אלא שמצאנו בזה חילוקים נוספים מתי החובה על בעל העליה ומתי החובה על בעל הבית ועי' סמ"ע מש"כ בזה, ומה שכתב הב"ח (שם ס"ק ז, הו"ד גם בש"ך ס"ק ג, וביהגר"א ס"ק יא, ובאה"ט ס"ק יג בשם הכנה"ג, וערוה"ש ס"ו, כרם שלמה האס סי' קסד על הש"ך ס"ק ב, מאורות נתן בורגיל ב"מ קיז ע"א ד"ה מודה ר"י, הגר"א וייס שליט"א – אספקלריא 179 – 180 ע' מב):

ומיירי במי גשמים שבאו לשם שלא בפשיעת בעל העלייה כגון גשם שוטף אבל אם הוא פושע שלא תיקן הגג על בעל העלייה לתקן.

זאת אומרת הסכמת האחרונים בביאור דברי הרמ"א שאינו חייב במי גשמים היינו כשעשה כל שיבכולתו לתקן ובא גשם שוטף והזיק, אבל מתחילה חובה עליו לתקן את הגג באופן כזה שלא יעברו דרכו מי גשמים להזיק ולכן חובת האיטום על בעל העליה ולא על בעל הבית ורק במקרה של גשם שוטף חובת תיקון הנזק על התחתון אבל גשמים רגילים החובה על בעל העליה לתקן קודם לכן את העליה כדי שלא יוזק בעל הבית. ובאמת כן משמע בריב"ש (שו"ת סי' תקיז) שכתב ז"ל: 

אבל אם אחר כן יגיע לו נזק לתקרת עלייתו מחמת הגשמים אין אשם על לוי בזה כלל. ואין מחייבין אותו לסלק ההיזק ההוא כיון שאינן באים מחמת תשמישו. אין צריך לומר שלאחר שהזיקו אין מחייבין אותו על ההיזק ההוא. רק שיתקן המעזיבה מן הגג כמנהג המדינה בשאר גגות העיר. כמו שהוא הדין בבית לאחד ועליה לאחד שהתחתון נותן תקרה והעליון נותן את המעזיבה.  

הרי להדיא דדברי הריב"ש הינם רק במקום בו העליון כבר שם את המעזיבה כמנהג המדינה ורק לאחמ"כ ירד גשם שוטף תיקון מיוחד זה הינו על התחתון אבל התיקון הראשוני הרגיל בכל מקום מחובתו של העליון. 

חילוק נוסף כתב בחי' חת"ס (עהש"ך ס"ק ג) שמה שכתוב שאין צריך לשלם היינו את הנזקים שנגרמו מחמת מי הגשמים, ומש"כ שחובה היינו החובה לתקן את הגג שזה ודאי חייב, וע"ש שמגדיר החת"ס שמי שיש לו זכות שימוש שם הוא חייב לתקן, ולכן אם יפקיר אדם את זכותו על הגג לא יהיה חייב בתיקון הגג ע"ש, ועכ"פ גם לפי חילוק זה חובה על הנתבע לתקן את גגו. 

חילוק נוסף מצאנו בשו"ת פרח מטה אהרן (פרחיה – סי' קיב) שכתב לחלק בין המקרה בו דיבר הריב"ש שאין חייבים במי גשמים ששם שמדובר שהגג של העליון הינו מצד הבנין ומשם נשפכים מים על גגו של התחתון ובזה כתב הריב"ש שאינו חייב לתקן, אבל במקום בו הגג של העליון עומד מעל הגג של התחתון ועאכו"כ במקרה שלנו, הרי ודאי חייב לתקן לכו"ע גם משום מי גשמים, א"כ גם לפי חילוק זה חובה לתקן גם במקום שיש מי גשמים. 

אלא שהמהרשד"ם (חו"מ סי' רסח) כתב שדבר זה תלוי במחלוקת הראשונים וז"ל: 

אחר שכתבתי משא ומתן של גמר' עם הפוסקי' רואה אני לומר כלל הדברים ואחר זה מה שנראה לומר לע"ד הלכה למעשה בנדון זה ואומר אני ... וי"מ שיש לב"ה ליתן אף המעזיבה: ואף על גב דמלשון הרא"ש בפס' ובנו הטור נראה שיש על בעל העליה לתקן שלא ירדו גשמים לתחתון נראה בעיני שאינו כן דעת שאר הפוסקי', ועוד דפליגי בגמ' בהנהו בי תרי דהוי דיירי חד עליה וחד תתא כי משי ידי עליון אזלי ומזקי כו' משמע דעד כאן לא פליגי אלא משום דעליון שפיך מייא הא גשמים כ"ע מודו שאין בעל העליה חייב, ועוד שהרא"ש פסק בהדי' כמ"ד שאין העליון חייב לתקן משום דהלכא כרבי יוסף דאמר על הניזק להרחיק את עצמו לכן אני אומר דמה שאמר הרא"ש אינו אלא לאפוקי דלא מצי בעל העליה למימר לבעל הבית לסייע הוא הגג כי כיון שנמשך לו נזק ג"כ אלא שעליו לבד מוטל לתקן אם ירצה לתקן.

הרי מבאר המהרשד"ם שאין חובה על בעל העליה לתקן אלא ככל והוא רוצה להשתמש אינו יכול לתבוע תיקון מבעה"ב אבל בעה"ב אינו יכול לתבוע תיקון, וע"כ כיון שהעליון עדיין לא רוצה להשתמש אין חובה עליו לשלם על איטום, וכיו"ב כתב גם בפעמוני זהב (אלנקאווא – סי' קנה ס"ד) מדיוק דברי הרמ"א שהחובה לתקן היא רק במקום בו גם בעל העליה ניזק אבל אם אין נזק לבעל העליה אינו חייב לתקן, וכותב בשו"ת פני משה (ח"ב סי' מז) שקשה לחלוק על המהרשד"ם, אמנם בשו"ת פרח מטה אהרן דלעיל דחה דברי מהרשד"ם שכיון ששום פוסק לא כתב להדיא דלא כהרא"ש אין להטיל מחלוקת ביניהם ועלינו להכריע כדעת הרא"ש שדבריו כתובים להדיא, וכ"כ בדברי גאונים (כלל סט ס"ק טז) בשם בעל סם חיי, והיא לו הלא בספרתו (סי' ל - לא).

מאידך מצאנו בשו"ת הרשב"א (ח"ב סי' קצט) כדבר פשוט שמי גשמים שעוברים ברשותו של אדם הם כחיציו וחייב עליהם וז"ל: 

שאלת שני מבואות זה למעלה מזה ורשות הרבים מפסקת בין העליון לתחתון. והיה מתחלה ביב באותו רשות הרבים שקולט מימי גשמים. וגשמי המבוי העליון נגרים עד בית הפנימי של מבוי התחתון. ובאותו הבית יש חור שקולט כל אותן מימות והמים רבים. ועכשו בעל הבית ההוא ערער על בני המבוי העליון לומר שאין להם להעביר מימי הגשמים דרך ביתו. אלא שיתקנו הבית כבראשונה כדי שלא יעברו מימיהם בחצרו. ובני המבוי משיבין כי אין להם לתקנו שהם לא קלקלוהו. ומימי גגותיהן יורדין למבוי שלהם ולא גירי דידהו נינהו. ואם ירצה ירחיק את עצמו. דעל הניזק להרחיק את עצמו. ועוד שכבר החזיקו בו שנים רבות. והיה נראה מהכרע הדעת כי טענת בני המבוי טענה ואפילו בלא חזקה. כל שכן שהחזיקו דלא גרע ממרזב ושופכי. תשובה אין דעתי מכרעת כן. וההכרעה שאמרת נראה שהביאך אליה מה שאמרו מיא מיתם תימי והדר אזלי. ואין הנדון דומה לראיה דהתם הוא שנבלעין המים במעזבת העליון. וכאילו פסקו גירי העליון דמי. אבל מימי הגשמי' אלה כחץ היוצא מגגותיהם וממבוי שלהם ועובר דרך רשות הרבים ונכנס לבתיהם של אלו ומזיקם. וכי אלו היה חץ עובר דרך רשות הרבים היית פוטר המורה בקשת. וזו דומה לזו. ואם אין אתה אומר כן אפילו מימי גשמים היורדים מגגו של זה לחצרו של חברו ממש בלא אמצעות לא תחייב לסלק. דהא מיא מיתם תימי מרשותו והדר אזלי. כההוא דהבית והעלי' דהתם נמי אין אמצעות בין רשותו של עליון לרשותו של תחתון.

הרי דפשיט"ל להרשב"א שמי גשמים הנמצאים ברשותו של אדם הרי הם כחיציו וחייב עליהם, וחזר ושנה משנתו שם (ח"ג סי' קפא):

שופכין שאמרת יראה מתוך דבריך אינן שופכין של צנור אלא ניטפי כגון מים היורדין מגגות המכוסין ברעפים שאינן מקלחין שאלו בא לעשות שופכין כעין מרזב זה ודאי יזיק כותלו ממש בקילוח ומפיל כותלו. והמים כל שנופלין בגגו של שמעון שלו הן וממונו הוא שגגו קונה לו ויכול הוא להקדישן קודם שירדו לר' מאיר דאמר אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם כדאיתא גבי הספינה בפרק הספינה הקדישן ריקנין ואחר כך נתמלאו, וכיון שכן ממונו הוא שמזיקו שמקלח על כותלו ומפילו.  

ונפסקו דבריו אלה להלכה בב"י וברמ"א (סי' קנג ס"ט), ועי' בפתחי חושן (נזיקין פי"ג הע' טו) שהביא דברי מהר"ש יונה שהק' דברי הרמ"א מסי' קנג שפסק כהרשב"א לסי' קנה שפסק כהריב"ש, ורוצה לחלק שזה תלוי אם עושה מעשה במים או לא ע"ש.

וא"כ לכאורה יכול הנתבע לומר קים לי כהמהרשד"ם ודעימיה ואינני חייב לתקן באופן שימנע ממכם הנזק הבא דרך גגי, אלא שיש לדון אם אפשר לומר קים לי באופן זה שהרי בדר"כ כשיש ספק ממון אומר המוחזק קים לי כהדעה שהממון שלי וממילא לא ניתן להוציא ממנו את הממון, והשאלה אם כאן כשיש שאלה אם חובה עליו לתקן או שמותר לו להזיק [לכה"פ לדעת הרשב"א נחשב הוא ממש כמזיק בכוחו כפי שהו"ד לעיל] אם ניתן לומר קים לי שמותר לי להזיק? 

והנה כתב בכנסת הגדולה (הגהב"י חו"מ סי' כה אות ז):

שמעתי משם הר' הגדו' כמה"ר יחיאל באסן ז"ל, שהיה שואל מה טעם אמרי' קי' לי בממון ולא במילתא דאיסורא, והרי בממון אם אין הלכה כן הוה ליה גזל ביד המוחזק וגזל נמי איסורא הוא. והשיב, דבשלמא לגבי איסור אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור, אבל כששנים חלוקים על הממון אפילו אי לא אמרינן קים לי אין אנו יוצאי' מידי איסור גזל, שהרי אם הדין הו' כדברי האומרי' להחזי' הוה ליה גזל ביד המוצא, ולכן היכא דקאי ממונא תיקו.

ולפי סברא זו הרי כאן אם מותר להזיק ספק זה הוא רק על המזיק ולא הניזק א"כ לא ניתן לומר קים לי באופן זה, אך עיין בשו"ת חת"ס (יו"ד סי' רמא) שדחה תשובה זו וכתב: 

אין מקום לדברי כה"ג הנ"ל דמאי שייך לומר גבי אינך הוי ספק גזל הלא הלכה כרוב הפוסקים וברי לו שאין כאן איסור גזל אלא שזה המחזיק אומר קים לי כהמיעוט ואנן נאמר לו עכ"פ הוציא ספק אי' גזילה מידך ולאידך אין ספק כלל שהרי הפוסקים מסכימים עמו וטרפה ונבלה כי האי גוני מותרים וכן בכל ברי ושמא מ"ט אין מוציאים מבעל השמא מספק איסורא ולאידך אין ספק שאומר ברי לי שהוא מותר.

ועי' מש"כ ע"פ זה בשו"ת שאילת יעקב (פראגר – סו"ס קה), אמנם עי' בשו"ת מנחת יצחק (ח"ו סי' קנט) שנקט למעשה ע"פ תי' של מהר"י באסן, וכתב שבספק שמיטה דרבנן הרי אם לא יחזיר למלוה הוא ספק גזל שהוא ספק דאורייתא ולחומרא ואם יחזיר הרי זה ספק שמיטה דרבנן ולקולא וע"כ עדיף להחזיר שאי"ז דומה לספק גזל רגיל שהוא ספק לשני הצדדים, וכ"כ בשו"ת שם אריה (בולחובער – סי' לו). 

תי' נוסף מצאנו בקונ' הספקות (כלל א ס"ו) באופן אחר שלא אסרה התורה גזל רק מה שמבחינה ממונית הוא של חברו ולכן כיון שאנו מכריעים קודם בשאלה הממונית נמצא אח"כ שכבר אין שאלה איסורית שהרי הוכרע שהממון הוא של המוחזק, עכ"ד, וגם לפי סברא זו אי"ז מעלה רפואה ומרפא לספקינו שהרי כאן לכאורה אין שאלה ממונית לפנינו וכל השאלה בתחילה היא איסורית ויש לדון בזה. 

אמנם באמת מצאנו שנדרשו במפורש לשאלה זו שכן כתב בשו"ת מהר"י בן לב (ח"א סי' פו – פז):

ראובן היה מקבל בחצרו מי גגו של שמעון ובא שמעון להגביה גגו יותר אם יכול לעכב על ידו או לא ואי אזלינן בהא בתר ראות עיני בקיאים אם בזה הענין בעל הגג הוא המוחזק או בעל החצר הוא המוחזק אם יכול בעל הגג להגביה גגו ולהחזיר המים לחצרו. ... תשובה. ... ויראה הדבר ברור וגם יש סברה גדולה להוכיח דבעל הגג הוא המוחזק משום דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא על ענין דררא דממונא אמרינן היכא דקיימו זוזי לוקמו ונמצא שזה המוחזק הוא גוזל ממון חברו לפי דעת הפוסקים החולקים ועם כל זה יוכל לומר קים לי כהני רבוותא גם בנדון דידן אע"פ שזה המוחזק הוא מזיק לחבירו לפי דעת הפוסקים החולקים עליו יוכל לומר קים לי כהני רבוותא וזו היא תשובה נצחת שאין להרהר אחריה.   

הרי להדיא מיללו דברי מהר"י בן לב שמותר לומר קים לי שמותר להזיק ושזו היא תשובה ניצחת שאין להרהר אחריה, וכיו"ב כתב בשו"ת דברי ריבות (אדרבי – סי' רלה) שיכול לומר קי"ל שהשביעית משמטת אף שהוא ספק איסור וספק ממון, וכ"כ מהרש"ך (שו"ת ח"א סי' פה) שיכול לומר קי"ל שהשביעית משמטת, וע"ע בשו"ת מהרי"ט (יו"ד סי' מ) שיכול לטוען קי"ל באיסור הנוגע לממון אלא שספק שביעית דרבנן אינו מפקיע חוב של הלוואה שחיובו ודאי מה"ת. 

אמנם בשו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' סב) לענין ריבית שנחלקו בה אם יוצאה בדיינים או לא, כתב שאין לומר בזה קים לי משום שהוא ספיקא דאיסורא:

והיה אפשר לעלות על הדעת שהיה יכול לומר שמעון כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אף על גב דרובא ס"ל דיוצא' בדיינים כיון דאיכא מקצת מן הגדולים דסברי דאינה יוצאה בדיינים לא מפקינן מיני' דיאמר המוחזק קי"ל כהני דסברי דהוי אבק רבי' ואינה יוצאה בדיינים אמנם נראה בעיני דאע"ג דהאי דינ' אמרינן בדינא דממונא היינו בענינא אחרינא דאינו נוגע לאיסור אבל בענין נ"ד דפלוגתא הוי באיסורא דאי הוי איסורא דאורייתא או לא כ"ע מודו דמפקינן מיניה נמצא שהמחלוקת עושה שהוא ספק איסור דאוריית' וספקא דאיסורא דאורייתא לחומרא ולאו כ"כ דשמעון שיאמר קי"ל כפלו' דדוקא בענין ממונא לחוד אמרינן הכי לא בענין איסורא.

והרי הדברים כיו"ב לכאורה, וכ"כ מוהר"י הלוי (כלל ו סי' נב), אמנם מאי דפשיט"ל למהרשד"ם ושכן דעת מהרי"ק נסתפק בזה בשו"ת תורת אמת (סי' קסב):

הרי שהרב תפס בבירו' דבר זה ושכן נראה מדברי מהררי"ק ואם כיון על מה שכתב בשרש קמ"ט הנה עדין אני הדיוט בספקי עומד שלא ביאר דבריו שם מהרי"ק ז"ל רק באיסו' לבד לא במקום שיש איסור וממון.

הרי דלא פשיט"ל כ"כ אם יש לומר בזה קים לי או לא, אלא שי"ל שכל זה בספק איסור אחר, אבל במזיק יש לומר סברא אחרת שיש לו לאדם להתרחק הרבה מספק נזק כמו שהשיג המהרי"ט (שו"ת ח"ב חו"מ סי' עה) על מהר"י בן לב וז"ל:

ודבר תימה הוא וכי רשאי אדם להזיק את חברו לכתחלה מספק והלא אפי' גרמ' דנזקין אסור כדאמרי' פרק לא יחפור מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות שלא תקפוץ הנמיה ופרכינן והא גרמא היא זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור אף על גב דלא ברי היזקא וכן אמרו כמה הרחקות משום שמא יזיק.

והרי מהרי"ט גם הוא ס"ל [הו"ד לעיל] שיכול לומר קים לי אפי' בספק איסור וממון ובכל אופן מחלק בין נזק לשאר איסור, א"כ אין להביא ראיה לדעת מהר"י בן לב מדברי שאר פוסקים כיון שהם מדברים על ספק איסור וממון ולא על כך שיהיה מותר להזיק, ובדומה לזה כתב בשו"ת תורת אמת (סי' קלט):

ואפילו שיהיה אפשר שימצא מי שיחלוק עליו אין ראוי לומ' בזה קים לי כפלוני דהא הך מילתא [שהיו מעמידים שם חביות של שתן כדי לצבוע בהם בגדים והיה ריחם הרע מצער את השכנים] מילתא דאיסורא הוא שבהיזק הגוף אין לומר קים לי כפלו' שהרי אין כאן ממון. רק איסור' שאסור להזי' לחברו כו' ואמרי' בפ' לא יחפור עלה דמתני' דמרחיקין את הסולם מן השובך כו' דמקשה גמרא והא גרמא הוא אמ' רב טובי בר מתנה זאת אומר' גרמ' בנזיקין אסור ופרש"י ואפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי והוא פטור מלשלם אסו' לגרום וכשב' להעמי' להזי' לחברו מעכב. ואמרי' תו התם נמי גבי רב יוסף דאמ' אפיקו לי קור קור מהכא דמקשה ג"כ גמרא והא גרמא הוא ומתרץ נמי זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור כו'. וא"כ כיון דהך היזק' דנ"ד לא הוי מילת' דממונ' רק מילת' דאיסור' שמזיק את חברו בגופו אין ראוי לומר בזה קים לי כפלו'. ודמיא הא למה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הרב מהר"י קארו ז"ל בתשובה בדף קנ"ח עמוד א' וז"ל אף הרמב"ן מודה להרי"ף שאין היזק ראיה חזקה ויתר מכאן אמר ז"ל שאפי' היה הניזק מוחל וסובל אומרי' לבעל החלון אסור לך זה לפי שבכל שעה שאתה מסתכל בו ומזיקו בראייתך אתה עובר וא"א לך לעולם לשמור עצמך מלהסתכל בו ונמצאת עובר וכו'. א"כ בנ"ד נמי בכל שעה שהוא מזיק את חברו הוא עובר וכו'.  

והרי בעל שו"ת תורת אמת הבאנו דבריו לעיל נסתפק בדבר אם מועיל קים לי במקום שיש איסור וממון והרי תשובה זו שהבאנו לעיל מאוחרת יותר ואם כאן הכריע ודאי שאסור למה שם הוא ספק? אלא ע"כ דיש לחלק בין היזק לשאר איסורים שבהיזק תחילה עומד בפנינו האיסור להזיק ואין בפנינו איסור וממון אלא איסור לבד, ולכן בזה ודאי אין להתיר לומר קים לי שמותר להזיק.

אמנם הש"ך בס' תקפו כהן (סי' קכז) כתב לחלוק ע"ד שו"ת תורת אמת הללו וכתב שאין לחלק בין ספק אם מותר להזיק או לא לספק אם מותר לעבור איסור אחר או לא וז"ל: 

וגם בזה אני חוכך דמה בכך שהוא איסור, מכל מקום אם נחייבו לסלקנו הוה ליה הפסד ממון ושייך ביה שפיר המע"ה, והא בספק בכור נמי איכא מילתא דאיסורא ואפילו הכי אמרינן ביה המע"ה, וכן היכא דאיכא מחלוקת בין הפוסקים אי הוי ריבית קצוצה או אבק רבית שכתב מהר"א ן' ששון גופא בסימן קס"ב דאמרינן המע"ה אף על גב דהוי מילתא דאיסורא, ועוד הארכתי בזה בספרי ש"ך (יו"ד סי' רנט ס"ק יד) דאפילו היכא דהוי מילתא דאיסורא אמרינן ספק ממונא לקולא ע"ש. אף על גב שהיה אפשר לחלק בין איסור שאינו מזיקו בגופו לאיסור [שמזיקו] בגופו מי הנביא שהגיד לנו לחלק בכך, ויותר נראה שהדין עם המוחזק ומצי למימר קים לי.  

אמנם עיין באורים ותומים (קיצור תקפו כהן סי' קכז) שהשיג על דברי הש"ך האלה וכתב: 

והיוצא מזה, דדבר הנוגע לאיסור וממון, הרי דעת הרמב"ן והרא"ש ורשב"א וטור ונ"י דחששו להחמיר, וא"כ צ"ע, ואמת יש לחלק בחילוקים, אבל הדבר הנוגע לאיסור מי יכניס עצמו בזה. ומה שכתב הש"ך ראיה מן ספק איסור רבית גמור או אבק רבית, כמה דרכים יש לחלק בזה, דשם המלוה טוען ברי דהיה אבק רבית, ומי יוציא ממנו דבאיסור נאמן. ועוד נראה כמש"כ לעיל (סי' כג) בקושיא היכי אמרינן ספק ממון לקולא הא יש ספק איסור גזל, ותרצתי ג"כ דלא אסרה התורה רק ודאי גזל ולא ספק, וכן דינו של יוצר עולם כי מה שהוא ספק מותר לזכות בו, וא"כ אף לענין רבית כן דהתורה לא אסרה רק בודאי, כי רבית וגזל חדא היא כדאמרינן (ב"מ סא ע"א) לאו דרבית ולאו דגזל למה לי, ע"ש, דהרי דלתא דרבית משום גזל, ובגזל אמרינן דספק לא אסרה תורה, וכן ברבית, ומ"מ צ"ע גם ברבית וצריך ישוב גדול, כי לענ"ד מבואר מן המחברים גדולים ההמה דס"ל באיסור לא שייך קים ליה, והיינו אם דנים על האדם, אבל אם דנין על החפץ אוקמינן בחזקת היתר כמו שהיתה מקדם. ומ"מ בדינו של מהר"א ששון (סו"ס קלט) בקוטרא ובית הכסא דהוי היזק הגוף, לא הבנתי האיסור, דהא יכול השני לצאת מהבית ולהרחיק דירתו, ואין כאן רק היזק ממון שיניח ביתו הפקר תל עולם, ובספיקא דממון יכול לומר קים ליה, ואין כאן איסור דהרי ביד חבירו להשמר עצמו ולפנות מהבית, ולכן צ"ע דין זה לדמותו לאיסור, אבל בשארי דברים ודאי דאמרינן באיסור לחומרא אף דנוגע לממון. ועיין בכנה"ג (כללי הקים לי אות סו) שהביא ג"כ דיעות רבות דלא מצי לטעון קים ליה בכה"ג, וכן יש להחמיר.

הרי דעל אף הכל כתב התומים שיש להחמיר בזה, אמנם בשו"ת חתם סופר (ח"ב יו"ד סי' רמא) דחה דבריהם דבספק איסור וממון מכריעים כספק הממון ולא כספק האיסור ורק בנזיקין יש דיון מיוחד שספיקו לחומרא:

ולפי ענ"ד מהר"א ששון והש"ך במ"כ לא ירדו לסוף דעתו של הרשד"ם ז"ל דהתם מיירי בפלוגתא אי הוה ריבית קצוצה או אבק ריבי' ורוב הפוסקים ס"ל שהוא רבית קצוצה וזה המלוה רוצה לומר קים לי כמיעוט והם גדולים ולא מוציא מיניה ואמר רשד"ם כיון דתחלת פלוגתתם של הפוסקים הוא לענין איסור אי הוה ר"ק או אבק ריבית נ"ל כוונתו דהא הלוה והערב והעדים שאין להם ענין בממון כלל וכן המלוה גופיה אפילו לא נטל הריבי' מ"מ כבר משעת הלואה אי הוה ריבית קצוצה נפסלו כל אלו לעדות ולשבועה ונקברים בין רשעים גמורים ובהא פליגי הפוסקים ולענין איסורא קיי"ל כרוב הפוסקים ופסלינן להו לעדות ושבועה וקוברים אותם בין רשעים גמורים ולא שייך לומר בזה קים לי א"כ ממילא אף על פי שעתה הסתעף מזה אפוקי ממונא שזה המלוה הריבי' קיבל וצריך להחזירו לא מצי תו למימר קים לי כהמיעוט כיון דעיקר פלוגתתם לענין איסור ודין זה לע"ד ברור. ... א"כ כ"ע מודי' דבכל ספק ממונא קולא לנתבע אף על פי שהוא איסור עושק וגזל ואונאה וריבי' וכדומה מ"מ הכל קולא וטעמא נ"ל הנה בכל מ"ע מצות עשה שבתורה שמכין אותו עד שתצא נפשו אין רשות לירד לנכסיו כדי שיניח תפילין או יעשה סוכה ונ"ל הטעם משום דלמא נפקא מיניה בנין דמעלי וכבש"ס (ב"ק קיט ע"א) ואפילו מאן דפליג במסור מודה בשאר איסורים אך באיסורים הנוגעים בממון כגון מצוה לפרוע חוב ולהשיב גזל ואונאה וריבית עד שמכין עד שתצא נפשו מוטב לירד לנכסיו ואי משום בנין דמעלי הלא זה הממון אינו שלהם ויתמי דאכלי דלאו דדהו ליזלו בתר שבקיהו. אך כל זה בודאי אבל בספק אף על גב בשאר ספק אי' דאורי' דלהחמיר נמי מכין אותו עד שיסיר מספק איסור מ"מ הכא בס' ממון אין מכין אפילו בגופו דעל ידי יסורי גופו יתן הממון המסופק ואולי נפקי מיניה בנין דמעלי ולדידהו לא הוה ספק איסורא דאינהו לא עבדי איס' ולא מוטל עליה' מצות פריעת בעל חוב ולא השבת גזילה וספק ממון דדהו קולא לנתבע על כן ספק ממונא לקולא אף על פי דכל ממונא אית ביה איסורא. אמנם בניזקין מילתא אחריתי היא דעיקור ענין נזיקים היא גדר למ"ע ושמרתם מאוד לנפשותיכם ואל תעמוד על דם ריעך וכתיב והיה עליך דמים עיי' מו"ק (ה' ע"א) ושיער הקדוש ברוך הוא בחכמתו שאם יתחייב התם כך והמועד כך ובור כך ורגל כך וכדומה בזה נגדר הדבר וכל אחד ישמר נזקיו ואם אנו מסופקים אם קרן מחובר די לו בשמירת תם או בשמירת מועד ספיקו להחמיר וכן כל מה שאנו מסופקים בכוונת הקרא צריכים להחמיר מספק איסורא אמנם שוב כל ספק שנולד אחר כך אם היה המעשה כך או כך או אם הלכה כפלוני או כפלוני בזה אזלינן לקולא לנתבע ככל ספק ממונא אף על גב דאית ביה איסורא כנ"ל. ואתי שפיר דברי הרשב"א הנ"ל בעזה"י. 

וא"כ למעשה יש כאן מחלוקת דהסכמת רוב האחרונים שחובה לתקן במי גשמים ורק בגשם שוטף אין חובה, ומיעוטם ס"ל שאין חובה לתקן במי גשמים, ונחלקו האחרונים ג"כ אם ניתן לומר קי"ל שמותר להזיק ואם במקום שיש איסור מקדים או נוסף אם יש מקום לומר קים לי כדעת המקילים, וכעת יש לדון אם באופן כזה ניתן לומר קים לי שהרי מלבד המחלוקת עצמה יש לנו עוד מחלוקת אם בכגון דא ניתן לומר קים לי וכתב המל"מ (מלוה ולוה פ"ד ה"ו) שבאופן כזה שיש מחלוקת אם ניתן לומר קים לי אין יכול לומר קים לי וז"ל: 

ומ"ה נראה דאי תפס לא מצי למימר קים לי כהראב"ד והרא"ה דס"ל דמהני תפיסה מאחר שהתפיסה עצמה במחלוקת היא שנויה אי מהני אי לא אין לומר קים לי וכמו שהשרישונו הרבנים האחרונים ז"ל.

וכבר כתב כן בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' קנא) וז"ל: 

שאותה תפיסה לא מהניא ליה אי משום שיש מחלוקת בעיקר התפיסה וכו'. 

וכ"כ בקצוה"ח (סי' פז ס"ק יד, וסי' פח ס"ק ט שספק מוחזק אין מועיל, וסי' רנח ס"ק א, ועמשכ"ב בחזו"א חו"מ סי' י ס"ק טו ד"ה ומש"כ הקצוה"ח), אמנם הש"ך (תקפו כהן סי' קא) האריך לדחות דברי מהרי"ט שם ומסיק שגם בזה יכול לומר קים לי, וז"ל: 

אם כן הוא הדין היכא דפליגי בתפיסה עצמה ודאי מצי למימר ברירא לי הך סברא.

וכבר כתבו כן מהר"י בן לב (ח"א סי' פז), והרד"ך (בית ב חדר יב), ותומים בקיצור תקפו כהן שם, ופת"ש (חו"מ סי' עה ס"ק כ) בשם הנתה"מ, וגל' רעק"א (סי' פז על סי"ג) שמועיל קי"ל בתפיסה בספק. 

א"כ למעשה ההיתר כאן שלא לתקן הוא מפוקפק מאד, שהרי דעת רוב האחרונים שחובה עליו לתקן, ומחלוקת אם יכול לומר קים לי להזיק, ומחלוקת אם מועיל קים לי במקום שיש מחלוקת על הדבר אם מועיל קים לי, ובלא"ה ראה בשו"ת דברי בניהו (חט"ז סי' נח אות ג ע' תקכה) ששאל את הגריש"א והגרב"צ אבא שאול זצ"ל ואמרו לו שבעניינים כאלה יש לילך אחר מנהג המדינה ולכן יש לחייב בכל אופן, וכ"כ בשו"ת תשובות והנהגות (ח"ג סי' תנו) ע"ש, וכן הורה הגרמ"מ שפרן שליט"א (הישר והטוב ח"ח ע' יד – כב) שכיון שיש מנהג כזה שכל אחד חייב לתחזק את הרכוש שנמצא ברשותו בבנין הוא מחייב שגדר מנהג גרוע שאינו מחייב היינו כשאין אפי' דעה אחת בפוסקים כזו, וע"ע בזכרונות אליהו (מע' ג, י) שכתב שמנהג חברון שהעליון משלם ואף שיש בזה מחלוקת אין לומר קים לי נגד המנהג, וע"כ כיון שאנו פוסקים על פי המנהג לא יועיל לומר בזה קים לי כהמהרשד"ם. 

ועוד שכתב בשו"ת משכנות ישראל (סי' ו) שיש לחלק שאם חתמו על תקנון בית משותף חייב לתקן מאחר ונתחייב על כך, וא"כ מאחר ויש חובה לתקן והוא פשע ולתקן חובת תיקון הנזק עליו, ואכן גם הנתבע דידן הבין שכך החובה ושילם את השיפוץ גופו וממילא חלה עליו החובה גם לתקן את הנזקים שנגרמו מכך שלא תיקן מיד, ואף שלדברי החת"ס שהבאנו לעיל דבריו אין תשלום על מי גשמים הרי זו שיטה יחידאה ולא ניתן אפי' לומר קי"ל כמוה.

אמנם יש לדון מצד אחר שהרי לכאורה מדובר בתביעה שהיא על מניעת רווח וקיי"ל בירושלמי (ב"מ פ"ט ה"ג):

א"ר יצחק הדא אמרה המבטל כיס חבירו אין לו עליו אלא תרעומת המבטל שדה חבירו חייב לשפות לו. המבטל ספינתו וחנותו מהו.

וביאר הפני משה מה ההבדל ביניהם מפני מה המבטל כיסו של חבירו פטור ומבטל שדהו של חבירו חייב, ומפני מה בספינה וחנות הוא ספק, וז"ל: 

המבטל ספינתו וחנותו. שהבטיחו להתעסק ולהטפל בהן ולא עשה מהו אם לשדה דמיא דמצוי בהן הריוח או כמבטל כיסו כגוונא דין הנזכר דמיא דמי יימר דהוי משתכר ביה שהן קרובין ג"כ להפסד ולא איפשיטא.

הרי בפשטות החילוק בין מבטל שדהו למבטל כיסו שבשדה הנזק ברור כי אדם שזורע את השדה בדר"כ צומח לו בה צמחים ולכן צריך לשלם לו הנזק משא"כ אדם שמשקיע בעיסקה לא תמיד מרויח ולכן א"א לחייב אותו על כך שהוא ביטל את הכיס ובמקרה של ספינה וחנות שזה מצב ביניים זאת אומרת יש יותר סיכויים שיהיה רווח מעיסקא ופחות משדה ולכן זה ספק. 

והנה כאן הנזק ודאי והיה מקום לחייב אמנם בסמ"ג (עשין סי' פב) כתב דהחילוק הוא שונה שדבר שתלוי רק בדעתו חייב אבל דבר התלוי בדעת אחרים פטור, וז"ל: 

בירושלמי (ב"מ דף כ, ב ודף לב, ב) גרסינן תניא הנותן מעות לחברו ליקח בהן פירות למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיס חברו אין לו עליו אלא תרעומת וכן ספינתו וחנותו אבל המבטל שדהו חייב, פירוש שזה אינו תלוי בדעת אחרים כי אם בטורח עצמו. 

ולפ"ז כאן יש לדון אם זה נחשב דעת אחרים, אמנם כיון שיש חוזה ובכל החודשים האחרים שילמו כסידרן אין סיבה להניח שזה נחשב תלוי בדעת אחרים, ועוד שבמראה הפנים שם כתב: 

הדא אמרה המבטל כיסו וכו'. כבר כתבתי באיזהו נשך הלכה ג' בשם הסמ"ג דפסק כן וכן בחנות וספינה פסק דפטור משום דבעיא דלא איפשטא היא ולקולא להנתבע ובשדה חייב כדנלמד ממתני'. וכן הוא בהג"א במתני' כאן.

הרי דס"ל שהטעם שהכריע הסמ"ג לקולא אי"ז משום שתלוי בדעת אחרים אלא גם הוא מבין שכל ההבדל זה כמה הסיכוי שהעיסקה תצליח ולכן בדעת אחרים הסיכויים יותר נמוכים והטעם שהוא מכריע שהוא פטור משום שהוא ספק בגמ' ולכן הוא קולא לנתבע, וא"כ כאן שאין ספק יש לחייב ונפסקו הדברים ברמב"ם (שלוחין ושותפין פ"ז ה"ז), וברמ"א (חו"מ סי' רצב ס"ז) דמבטל כיסו של חברו אין לו אלא תרעומת. 

וא"כ כיון שהנזק כאן היה ברור יש בזה כמה אחרונים הסוברים שחייב ממון באופן זה שכ"כ בשו"ת משאת בנימין (סי' כח) שבברי היזקא חייב, וכ"כ בשו"ת נהרי אפרסמון (יו"ד סי' מג) דאף שהיש"ש (ב"ק פ"ט סי' ל) כתב שאין לחייב אף בברי היזקא נראה דלא כדבריו ואין חשש בזה לאיסור ריבית, ומקור הדין משדה כמו שראינו בדברי הירושלמי שבשדה חייב, והנה בש"ס דידן (ב"מ קד ע"א) כתב הטעם משום שכתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, וכ"ה בירושלמי (כתובות פ"ד ה"ח), וכ"כ הטור (חו"מ סי' שכח) אבל בשו"ע (שם ס"ב) לא מוזכר הענין שצריך לכתוב לו כן, וכתב הסמ"ע (שם ס"ק ג) דהטעם שכיון שרגילים לכתוב א"כ אם לא כתב לו הר"ז כאילו כתב, וכמש"כ הרמ"א (שם ס"א), וכ"כ בבי' הגר"א (שם ס"ק ג), ובביאור החיוב בזה כתב בשו"ת חתם סופר (ח"ה סי' קעח):

ובשיטה מקובצת שם בשם הריטב"א תי' בשם מורו וז"ל דהכא אע"פ שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח לו סחורתו ואלמלא הוא לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו ע"ד כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עלי' ונותן לו ממונו משתעבד מדין ערב וזה ענין שכירת פועלים דפרק דלקמן שחייב לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב מחייב לשלם להם מה דכיון שסמכו זה ע"ז נתחייבו זה לזה במה שיפסיד על פיו וזה דין גדול הריטב"א ז"ל עכ"ל. וצריך לפרש דהכי קאמר כי היכי דבפועל החוזר בדבר אבוד שוכר עליהן או מטען כדי שכרן או מה שיש תחת ידו משלהם ובמה נתחייבו לו וע"כ משום שסמך עליהם וה"נ הכא בכך נתחייבו זה לזה אלא דהכי חמיר טפי וצריך לשלם לו משלם מכיסו. 

ובהמשך דברי החת"ס שם מבאר למה הוא צריך לשלם ע"ז וז"ל: 

משלם מכיסו כחמרא דזלשפט משום דביטל כיסו ולא בא אליו לחזור בו ואלו הי' בא לחזור בו והחזיר לו מעותיו בזמנו הי' הבעה"ב משתדל להמציא לעצמו שליח אחר או מו"מ אחר ואז הי' דינו של זה כפועל אבל עכשיו שעיכב המעות אצלו גרע כנ"ל פירושו. 

ואף כאן אילו היה אומר שאינו מתכוון לתקן ולא גורר את הרגלים בויכוחים שונים יתכן שהתובע היה ראשית חכמה מתקן ומונע את הנזק המצטבר וא"כ לכאורה היה מקום לחייבו בכל העיסקה, אמנם כבר הביא שם החת"ס את דברי היש"ש (ב"ק פ"ט סי' ל) דס"ל שאין משלם במניעת רווח בשום אופן ומסיק החת"ס שם: 

הנותן מעות לשלוחו ליקח לו פירות או סחורה וישב והלך לו ולא קנה כלום וביטל כיסו אם אין הזיקו של זה ברור אין לו בו כלום אבל אם הזיקו של זה ברור והשליח הי' יכול על זה בודאי ופשע ולא עשה מבואר מהריטב"א הנ"ל שחייב לשלם ולפע"ד כל הפוסקי' מודים לו מ"מ הואיל ולא מצאתי כן להדי' וכן במרדכי דב"ק סי' קט"ו לא משמע קצת כן על כן כשיבוא לידי אראה לפשר ולבצע עכ"פ.

א"כ לא ניתן לחייב את כל הסכום, וע"ע בבית הלל (יו"ד סי' קע ס"ק א) שיש תקנת הארצות לחייב בפסידא דשוקא אף שהוא רק מניעת רווח, וכתב בשו"ת חזון נחום (סי' סד ס"ק ה) שהכוונה לתקנת ועד ארבע הארצות, וכ"כ בחוקי משפט (חו"מ סי' מ ס"ק לח), ויד אפרים (יו"ד סי' קסא), וכ"כ למעשה בשו"ת אמרי יושר (אריק – ח"א סי' קמט), ושו"ת אורי וישעי (סי' סז), ושו"ת חבצלת השרון (ח"ב חו"מ סי' כט), אך עיין בשו"ת זית רענן (ח"ב סי' טו – יז) שלא נהגו כתקנה זו, ושכ"כ מחותנו בעל ה'דברי משפט', וכ"כ בשו"ת בית יצחק (יו"ד ח"ב סי' א אות יב) שמדלא הביאו הפוסקים תקנה זו ש"מ דלא ס"ל כן, ועל כן כתב בשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"ו סי' קיב אות ה) שקשה להוציא ממון ע"פ תקנה זו ויש לפשר, והר"ז כדברי החת"ס.

אמנם בקצוה"ח (סימן שי ס"ק א) כתב דאף אם נימא שיש חיוב תשלום במבטל כיסו של חברו זהו רק משום שהיתה התחייבות קודמת בין הצדדים לעשות עיסקא אבל במקרה של מזיק אין חיוב לשלם בבטל כיסו של חברו, ובזה ביאור את  החילוק בין ספינה לשדה שבשדה ירד על דעת לשלם, משא"כ בספינה שירד על דעת לגזול בזה אין חייב וז"ל: 

ומה שהקשה מספינה העשויה לשכר דחייב, התם נמי אינו אלא אם ירד אדעתא דאגרא, אבל אם ירד אדעתא דלא לשלם אגרא אינו משלם שכרה ומשום דכל הגזלנין אינן משלמין אלא כשעת הגזילה וכמבואר להדיא פרק הגוזל קמא (ב"ק צז ע"א) ע"ש. וכן הוא בטור ושו"ע (סי' שסג ס"ה) ע"ש. וכה"ג נמי במבטל כיסו אם עוסק אדעתא ליתן ריוח לבעל המעות צריך לשלם לו הריוח וכמבואר בסימן רצ"ב שם, ואם עוסק אדעתא דידיה ושלא ליתן ריוח לבעל המעות פטור ומשום דגבי ספינה נמי כה"ג פטור. 

אמנם עפ"ז מבואר החילוק בין מבטל כיסו לבין ספינה העשויה לשכר, אבל בביאור דברי הירושלמי עצמו מהו החילוק בין ספינה וחנות למבטל כיסו אין מובן עפ"ז.

אמנם עצם הדבר שאין לחייב בזה מבואר בעוד הרבה פוסקים, ולדוגמא ראה בשו"ע (חו"מ סי' שיב ס"ז): 

כשם שהמשכיר חייב להודיעו, כך השוכר חייב להודיעו מקודם שלשים יום בעיירות, או מקודם שנים עשר חדש בכרכים, כדי שיבקש שכן ולא ישאר ביתו פנוי; ואם לא הודיעו, אינו יכול לצאת, אלא יתן השכר.  

והרי בפשטות משמע כאן שיש אפשרות לחייב אפי' במזיק לו שכירות, אמנם כבר הק' שם בשער משפט (ס"ק ב) דהוא נוגד להדין שהוציא חברו מביתו שפטור על השכירות דמ"ש?

מפשטא דלישנא משמע דאף שיצא מהבית חייב ליתן השכר ומוציאין מידו בבית דין. וקשה טובא מהא דכתב הרב בסי' שס"ג ס"ו בהגה דאף בחצר דקיימא לאגרא אם לא היה דר בו אלא שגזלו ממנו פטור מלשלם השכירות, והוא מדברי הרא"ש (כיצד הרגל סי' ו) שכתב דבחצר דקיימא לאגרא אם אחד הוציאו מביתו וסגר הדלת והוא לא דר בו כלל פטור מלשלם השכירות דהוי כמבטל כיסו של חבירו דאינו אלא גרמא בעלמא ואין לו עליו אלא תרעומת, ודוקא כשדר בו חייב לשלם אף שהוא גברא דלא עביד למיגר ולא נהנה בו מ"מ אכל חסרונו של זה, משא"כ בגזל את חבירו ולא דר בו דלא אכל את כספו לא מיחשב אלא גרמא ופטור, וכן פסק הטור שם, וא"כ הכא נמי נהי שלא הודיעו השוכר מקודם שרוצה לצאת מהבית ומחמת זה מפסיד המשכיר שאינו מוצא להשכיר ביתו לאחרים מ"מ מי גרע מאם הוציא אחד מביתו וסגר הדלת ולא דר בו כלל דפטור מלשלם השכירות כיון שאינו אלא גרמא בעלמא ולא אכל כספו של זה, והכא נמי מה שהיה דר בו מקודם הרי פרע לו השכירות ומה שלא הודיעו שיצא מהבית אינו אלא גרמא בעלמא ופטור.

ולפ"ז כתב די"ל שבאמת גם בזה פטור וז"ל: 

ובע"כ צריך לומר דמה שכתבו הטור והמחבר ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא יתן השכר היינו דדינא הכי הוא שאינו יכול לצאת מהבית שלא יגרום היזק לחבירו דגרמא בניזקין פטור אבל אסור ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם ומשמתינן אותו עבור כך, דכל הגרמות משמתין אותו עד דמסלק היזקא כמבואר בסי' נ"ה ס"א בהגה ובסי' קע"ה ס"ג, אבל באמת אם יצא מהבית ולא הודיעו אין מוציאין ממנו בבית דין דאינו אלא גרמא בעלמא דפטור. ולפי זה נראה דהוא הדין בההוא דינא דסעיף י"ד דבמקום שנוהגין שיש להם ראש שנה קבוע לשכירות הבתים וראובן שכר בית משמעון לשנה אחת ואחר כלות השנה נשאר בבית חודש אחד ולא דברו זה עם זה כלום בשכירות שנה הבאה ורצה ראובן לצאת מהבית דיכול שמעון לעכב שלא לצאת עד תשלום שנה שניה, והוא מדברי הטור בשם תשובת הרא"ש (כלל א' סי' ז') דהטעם הוא דכיון דרגילים לשכור הבתים לשנה כבר שכרו כל השוכרים ולא ימצא להשכיר והיה לו להודיעו שאינו רוצה לדור בביתו אלא חודש אחד וכיון שלא הודיעו סמך האחר עליו שידור כמנהג העיר ששוכרים בתים לשנה ונתחייב בשכירות שנה האחר, ויליף לה בתשו' הרא"ש שם מדינא דהכא דצריך להודיעו, וא"כ הוא הדין התם נמי דינא הכי הוא דשמעון יכול לעכב עליו שלא לצאת מהבית וחייב לשלם דגרמא בניזקין אסור ומשמתינן ליה עד דמסלק היזקא, אבל מ"מ היכא שעבר ויצא מהבית לאחר חודש אחד אין מוציאין מידו בבית דין ולא נחתינן לנכסיה כיון שלא אכל חסרונו של זה, דהא על מה שדר בו חודש אחד יותר הרי משלם לו כפי שווי השכירות ומה שהפסידו שאינו מוצא מי שישכור את הבית אח"כ אינו אלא גרמא בניזקין ופטור מלשלם דהוי כמבטל כיסו של חבירו דפטור מלשלם, ותמיהני מסתימת האחרונים ז"ל בזה, וכמדומה לי שהאידנא אין דנין כן, ומה שכתבתי נראה לי עיקר.

ומש"כ שאין האחרונים דנים כן צל"ד מה כוונתו, ועכ"פ דבריו הובאו בפת"ש שם בפשיטות, וע"ע בשו"ת ציץ אליעזר (ח"י סי' נב ס"ק ד) שאפש"ל קי"ל כהשער משפט הזה, אך בערך ש"י (סי' שיב סי"ד) כתב שחייב משום שקנה והתחייב על כל זמן השכירות, וכבר כתב כן באו"ז (ח"ג ב"מ סי שכו) וכ"כ המאירי (ב"מ קא ע"ב), וע"ע במש"כ (סי' סא ס"ק ב) דהמזיק בגרמי אין חייב בשבת וע"כ אין חייב אפי' בנזקי אדם, ומה שק' מסי' שלג (ס"ב) שחייב בשכר פועלים שלא הלכו בגללו לעבוד אף שהוא רק בגרמי ובזה אין חייב בשבת, וכ"כ בקצוה"ח (שם ס"ק ב), ועוד כתב שם בשם מהר"ם בר ברוך שאין לחייב בגרמי על מניעת רווח בכלל, ומסיק דמסתבר טעמו של מהר"ם בר ברוך ונפיש חיליה להוציא ממון ע"י, וכתב שם בנתה"מ (באורים ס"ק ג) שהחיוב הוא מתקנ"ח, והקצוה"ח תי' שהחיוב מצד דבר האבד ולא מצד דינא דגרמי שבזה באמת א"א לחייב, [וכתב החזו"א (חו"מ ב"ק סו"ס כא) וז"ל: 

ואפי' את"ל דהכא בפועל מבטל כיסו ג"כ מקרי דבר האבוד, היינו דבר שממונו מרויח בנוהג שבעולם, כמו שכירות בתים ושכירות פועל, אבל מה שגרם שלא מצא מציאה (בשכרו ללקט מציאות) אינו בכלל הפסד שיהיה צריך הפועל לשלם הפסדו, אף לדברי הרמ"א סי' שלג דאם נפסד הפועל צריך לשלם.

הרי דלדעת החזו"א נקרא הפסד שכירות בתים דבר האבד]. וכ"כ עוד הקצוה"ח שם (ס"ק ג) שהחיוב מצד דבר האבד ולא מצד דינא דגרמי, אבל הסמ"ע (ס"ק ח) כתב דחייב משום דינא דגרמי, ומשמע דיש בזה מח', אבל עכ"פ מדובר באדם שיש בו שבת אבל בשכירות לא מצאנו מי שמחייב, וע"ע בנו"ב (מהדו"ת חו"מ סי' נו) שכתב שכיון שהתחיל החיוב כשוכר חייב גם על שבת אבל אם אין חייב כשוכר לא ניתן לחייבו על שבת בבהמה ועי' בהגהות מבעל חשק שלמה שם שהביא מתשו' חוו"י (סי' קנא) שחי' איפכא שבשכירות דבא לידו בהיתר הוא פטור משבת ואילו במבטל כיסו של חברו חייב והק' עליו דאיך הוא מחייב בהמה בשבת ומסיק דהעיקר כהנו"ב.

אמנם יש לדון אם יש כאן חיוב בדיני שמים והנה כתב ביקר תפארת על הרמב"ם שם דמבטל כיסו של חברו פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים, וכ"כ בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' פד), ושו"ת בית מאיר (סי' י ד"ה לכל לע"ד) דכשם שמכסה שדהו של חברו והוה טמון לא הזיק רק את מה שיכול הלה לשלם ולא הזיק לו בפועל וחייב ה"ה בכל מניעת רווח שעדיין לא נולד שחייב בד"ש, ובמחנה אפרים (הל' גזילה סי' יא ד"ה לכאו' נראה), ושער יאודה (הל' חובל ומזיק פ"ז ה"ז), ושו"ת אמרי יושר (ח"א סי' קמט ד"ה והנה) דלא גרע משאר גרמא דחייב בד"ש, וכ"כ בשו"ת אבנ"ז (יו"ד סי' קלג אות ה) דאף שחייב לצאת יד"ש אמנם להש"ך שאין מועיל תפיסה בלצאת יד"ש אין היתר לילך לערכאות להוציאו, וערוה"ש (סי' רצב ס"כ, ושפו סכ"ג), והחפץ חיים (פאלאג'י – כלל סא), ושו"ת הר צבי (יו"ד סי' קלא), ושו"ת להורות נתן (ח"ט סי' נג אות יא) שכן משמע ברי"ו, וע"ע בב"ח (חו"מ סי' לח ס"ק יז) דהמונע רווח מחברו עבירה היא בידו ובכלל גזל הוא. 

אך דבר זה אינו מוסכם כמש"כ בשו"ת אמרי בינה (סי' א אות ח) שהחיוב של גרמא בדיני שמים הוא משום שהזיק לו דבר שיש לו אבל מבטל כיסו שאי"ז אלא מונע רווח גם בדיני שמים פטור, וכ"כ בתפארת ישראל (ב"מ פ"ו יכין אות ג) שמזה שכתוב שאין להם אלא תרעומת משמע שאין חייב לצאת יד"ש, וכ"כ בשו"ת בית אפרים (חו"מ סי' כח ד"ה ונמצינו), ובשו"ת מהרש"ג (תשובות חדשות סי' מה), וע"ע בש"ך (חו"מ סי' סא ס"ק י) שמבטל כיסו של חברו אין לו רק תרעומת וזה גרע מגרמא, ומשמע קצת דס"ל נמי שפטור בדיני שמים, ויש לדון אם יכול לומר קים לי באופן זה שאני פטור מדיני שמים והנה ראיתי לאחד ממחברי זמנינו שרצה להביא ראיה לגבי נידון זה ובשאלה אם באומר קים לי חייב בדיני שמים וכתב בכנה"ג (חו"מ הגהב"י סי' כה אות יב) לאחר שהאריך לדון אם קים לי נחשב שמא ושמא כי שניהם אין יודעים הדין או בריא ושמא לפי שהסובר כסברת הרוב הוא בריא מסיים בזה: 

וצ"ע. ולמעשה פוק חזי מאי עמא דבר שלא ראינו לפוסקים המזכים בטענת קים לי שאמרו דבבא לצא' ידי שמים חייב לשלם, אין גם אחד שיבאר בזה.

וכ"כ הפת"ש (סו"ס כה) בשם שבות יעקב דבקים לי אין חייב לצאת יד"ש, אבל באמת אי"ז שייך לספק בדיני חייב לצאת יד"ש, אם שייך לומר בזה קים לי דהנה בטעם שאומרים קים לי מצאנו בזה באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) ב' טעמים בטעם תופסי דגל הקים לי וז"ל:

התופסים דגל קים לי הוא או כשטוען כן באם היה בכח הב"ד לברר היו מכריעין כהמיעוט וכמ"ש התומים או מטעם דלא נודע רוב דיעות, ומי יודע כמה פוסקים שלא נודעים לנו היו פוסקים כדעת המיעוט בהכרעתם.

והנה הדמיון הזה הוא בטעות דלדון אם יש חיוב על דבר שאומר קים לי בדיני שמים שייך לדיני אדם, אבל דבר שעיקר דינו הוא חיוב בדיני שמים שהם יודעים האמת מי הם רוב הדעות וגם לא שייך שאין כח ביד הבי"ד לברר ולכן דבר שניתן להכרעה בדיני אדם בזה שייך לומר קים לי אבל דבר שאין ניתן להכרעה בדיני אדם מה שייך לומר בזה קים לי?

והיה אפשר ליישב דאף דיני שמים נקבעים לפי מה שקובעים כאן ולכן אפשר לומר קים לי אבל כבר כתב המשל"מ (סוטה פ"ג הל' כד):

לא ידעתי לאיזה תכלית כתב רבינו כל זה ומה בא ללמדנו דבאונס או בשגגה או דרך איברים דאין המים בודקין אותה. ... וא"כ אם המים בודקין אותה או לא לאיזה תכלית הוא ולו חפץ ה' להמיתה בין באונס בין בשגגה או דרך איברים ומה איכפת לן אנן בדידן ואיהו בדידיה.

הרי דדיני שמים נקבעים בשמים וא"כ ודאי אין שייך לומר קים לי בדיני שמים. 

ובאמת כן כתב בשו"ת להורות נתן (ח"ט סי' נח ס"ק כח) שצריך לחוש לשיטות הקדמונים שיש בזה חיוב לצאת ידי שמים.

אמנם כאן יש לחייב מצד אחר לפי שאמר לו שישלם לו ובזה ידועים דברי הדברי חיים (חו"מ ח"א סי' מא) שבאמירה בעלמא שישלם דיני דגרמי יש לחייבו וז"ל: 

ואשר נראה לפענ"ד פשוט דכוונת הרא"ש והרבינו מאיר ז"ל הוא כך דבאמת הרובץ גוי על של ישראל לא הוי רק גרמא ורק בקיבל עלי' חייב בקבלה לחוד בלא שום קנין דמשום דכן הוא בכל הגרמות נהי שגרמא בנזקין פטור אם קבל על עצמו לחייב חייב בהם מן הדין וכן מבואר במרדכי [פרק הגוזל קמא מחודש קט"ו] וזה לשונו ומכאן אתה למד לכל הגרמות אם מקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרם לו הפסד שהוא חייב כו' והיינו טעמא דאמר האי מאן דזבין ארעא לגוי אמצרי דישראל משמתינן ליה עד דקבל עליו כל אונס דאתיליד משמע שאם לא הי' מקבל לא הי' חייב משום דגרמא בנזקין הוה ולאו בר היזיקא ממש אלא קנסא קנסו ליה עכ"ל.  

וע"כ למעשה יש לחייבו במלא תשלום דמי השכירות, אמנם עדיין י"ל דאינו חייב אלא בנזק שנעשה ע"י גרמא משום שהתחייב אבל לא במניעת רווח, אך עיין בבית דוד (לייטר – סו"ס נד) שכתב בפשיטות שכוונת הדברי חיים לחייב גם במניעת רווח וע"כ כיון שהתחייב יש לחייבו, אמנם כתב שם בשם המחנ"א (הל' שכירות) שבקנס שאין הפסד בדבר שכן לא היה מרוויח פטור, ואנחנו לא מצאנו דברים אלו במחנ"א, אמנם בלא"ה י"ל שהמצב הזה אינו דומה לכאן שהוכיח מניעת רווח ודאית.

עוד טעם יש לחייב על פי חידושו של האבנ"ז (אה"ע סי' תלב ס"ק ג) שהגדרת 'מבטל כיסו של חברו' היא דווקא באופן שחסר מעשה כדי להרויח אבל דבר שעומד להרויח מעצמו אין כאן פטור של מבטל כיסו של חברו וז"ל: 

ונראה דהנה י"ל דהחילוק בין מבטל כיסו דפטור בין שבת דחייב, דבשלמא באדם כיון שהוא רוצה לעשות הוי כאילו עשה והוי היזק ממש, משא"כ מבטל כיסו של חבירו כיון דמחוסר עוד להתעסק בהחפץ, דהחפץ אינו יכול להתעסק בעצמו שוב לא הוי אלא גרם בעלמא.... ולפמ"ש יתיישב פסק הרמב"ם (פ"ג משכירות ה"ג) דאם גזל חביתא דחמרא וידוע שביום השוק ישוה יותר צריך לשלם לו כביום השוק, ולכאורה מ"ש מהא דאמרינן (ב"ק צ"ז ע"א) דאם גזל ספינה א"צ לשלם אלא הספינה ולא מה שהי' יכול להרויח בה, וה"נ אמאי צריך לשלם כביום השוק? ולהנ"ל א"ש דבשלמא בספינה מחוסר לעבוד עמה והוי כמו מבטל כיסו של חבירו, אבל בחמרא דנתייקר ממילא א"צ לעבוד כלום מקרי מזיק ממש.

וא"כ כאן כיון שאינו מחוסר מעשה א"כ כלל אינו מבטל כיסו של חברו הפטור אלא חייב, ולכאו' אין דעת האבנ"ז תלויה במח' האחרונים בהיזק ברור אם זה נחשב מבטל כיסו או לא, דאינו מדבר דווקא על היזק ברור או לא אלא על נזק הבא מאיליו ללא מעשה ובזה יתכן שכו"ע מודו. 

וביחס למה שהסכים שיעשה אם יעשה לו קרניז כאן אינו מזיק שניתן לומר שהתחייבות בדיבור בעלמא מועילה וא"כ אין לחייב מטעם זה, אלא שי"ל שזו היתה בעצם התחייבות הדדית דהיינו שכיון שהסכים לתת לו אישור לכסותו בקרניז הסכים להתחייב על גרמות וא"כ כיון שכבר קיבל את התמורה אינו יכול להתנגד עכשיו וההתחייבות חלה, ע"כ אם יוכיח התובע שהתחייבות זו לא היתה תלויה אחת בשניה [כגון שזמן ההתחייבות של הנתבע לשלם היא קודמת להסכמת התובע להנחת הצינור מאחורי קרניז] ועל כן ככל והתובע מתנגד עדיין לכך עליו להמציא הוכחות לביה"ד שההתחייבות לא היתה תלוי' ובכל אופן ביה"ד קורא לו לוותר על כך ולקיים יחסי שכנות טובה עם הנתבע.

תבנא לדינא: 

1. התביעה לפירוק הבניה של הנתבע בהצמדה נדחית. 

2. התביעה לתשלום 21,000 ₪ על הנזק שנעשה לתובע בשכירות מתקבלת. 

3. התביעה להעברת הצינור גז נדחית בכפוף לכך שהתובע לא יציג ראיות שמדובר בהתחייבות לא קשורה זו בזו, וכאמור ביה"ד קורא לתובע בכל מקרה לוותר על תביעה זו. 

ובזה באנו עה"ח היום ל' ניסן התשפ"ה 

הרב שלמה שרגא – אב"ד                 הרב עובדיה ועקנין – דיין                     הרב משה פרקוביץ - דיין