הלכות הלואה סימנים סא - עד

נענו על ידי חברי כולל הדיינות בישיבת בית אל

לתשובות על סימנים לט - ס

סימן סא

שאלה 1 - סעיף ג:

מה הדין באישה שהתחייבה לישבע למלוה כתקנת הגאונים, אם יש מטלטלין שיפרע מהם, והיא מסרבת ואומרת שהיא רוצה לשלם מן הקרקע?

תשובה: (חגי וייסמן)

הקדמה: יש 2 שיטות בראשונים לגבי התקנה. השיטה הראשונה היא שאין כאן תקנה וזה מעיקר דינא דגמרא שהלוה יצטרך להישבע שאין לו מה לשלם, ונלמד משבועת רב הונא מריש המפקיד שמשביעין שאינה ברשותו, וזו דעת המרדכי בהמפקיד וכ"כ הגר"א (בס"ק ט בליקוט בדעתו). לעומתם, יש ראשונים שס"ל שזו תקנה שנולדה מהצורך להתמודד עם המציאות.

האם יש שבועה כאשר המלוה טוען שיש ללוה מטלטלין והלוה טוען שיש לו רק קרקע? המרדכי כתב שאין בזה שבועה וראיתו מפסחים לא וכתובות צא מיתומים שפרעו קרקע בחובת אביהם. אמנם לשיטה השניה שזו תקנה יש מח' ראשונים האם תיקנו הגאונים בכה"ג. וע' בגר"א שלעיטור ותרומות לא תיקנו שבועה ולרא"ש ורשב"א כן תיקנו בזה.

בפשטות תקנת הגאונים תוקנה שאם יטען הלוה שאין לו ממה לשלם שלא יפטר בכדי אלא שהמלוה יוכל לחייבו שבועה בנקט"ח שאכן באמת אין לו ממה לשלם ונלמדה השבועה משבועת רב הונא שמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו שנאמרה בפקדון וכ"כ המרדכי בריש המפקיד. ובשבועה זו נחלקו הראשונים והאחרונים האם היא נאמרה דווקא כשאין ללוה כלל מה לשלם או אפ' אם יש לו קרקעות וטוען שאין לו מטלטלין יוכל המלוה להשביעו שחושש שמא יש לו מטלטלין או בכה"ג מאחר ומקבל קרקע כפרעון חובו אינו יכול לכוף הלוה לישבע.

ומלשון המחבר בסימן קא וכ"כ הסמ"ע (יד וכאן סא, ז) נ"ל שאם הלוה מוכן לשלם קרקע א"א להשביעו שאין לו מטלטלין^[1]. אבל הש"ך (ג) חלק עליהם. ובגר"א כאן כתב שהשו"ע סותר עצמו מכאן לסימן קא ששם כתב שאין משביעין אותו שאין לו מטלטלין וכאן כתב שמשביעין. הסמ"ע פסק כמחבר בסימן קא ודחק עצמו כאן לומר שמיירי כאן בשבועה שאין לו כלום. והש"ך פסק כמחבר כאן וכתב שבסימן קא דן מדינא דגמרא ולא לפי התקנה.

לגבי חיוב האשה בשבועה היא זהה לחיובו של האיש וכ"כ המחבר בסימן צו, ו שכן משמע בב"ק טו, א שהשוה הכתוב אשה לאיש. וכן מצינו בכתובות ובגיטין שהשביעו נשים שבועות. (ובסימן צו משמע שמשביעין אותה כשיש לכך נפק"מ ממונית שיוכל להוציא הממון [כגון פנויה ובו'] או היא תוכל לגבות כתוצאה מהשבועה).

במחבר כאן פסק שאם האשה מסרבת מנדין אותה כמו איש שמסרב להישבע שבועה.

שאלה 2 - סעיף יג:

אדם שחתם על שטר חוב וטען שלא הבין, או שקראו לפניו כתובה וטען שלא הבין:

א. מה הדין.

ב.מה הדין באם יש עדים שבאמת לא הבין.

תשובה: (אריה הלברשטט)

הרשב"א בתשובה כתב על מי שטען על כתובת אשתו שהוא עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים ששאלו לר"מ והשיב ששומעין לו ולדעת הרשב"א אין שומעין לו כיון שיש חזקה שהכתובה נעשתה בכשרות ואל"כ לא הנחת חיוב לעמי הארץ שכולם יטענו כן. וכן פסק המחבר (סא, יג) ומוסיף הרמ"א בשם הריב"ש שה"ה בשאר דקדוקים שיש לדקדק מן השטר שאין שומעין לו ולא אומרים שאדם זה לא דקדק כל כך. וכתב בסמ"ע (כג) הטעם שהיה לו לומר כך מתחילה שלא מבין ושיפרשו לו וידע ושתיקתו הוי כקבלה שקיבל עליו לקיים מה שהסופרים נוהגים לכתוב בשטרות ובכתובות ובדקדוקיהן.

בש"ך (יח) הוסיף שאף שידוע שאינו מבין לשון השטר מתחייב בכך כיון שקיבל על עצמו ושתק.

כמקור לרשב"א כתב הגר"א (לו) את הסוגיא בב"ב קלח, ב שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי כראוי לו, נוטלן ונוטל את חובו. ואם אמר בחובו, נוטלן בחובו. משום דאמר כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודלמא ראוי לו

בחובו קאמר אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני רבי עקיבא היא דדייק לישנא יתירה... אלמא כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי. מסוגיא זו רואים שמדקדקים בלשון אדם ולא אומרים שאדם זה לא בר הכי לדקדק כל כך.

עיקרון דומה פסק המחבר בסימן מה, ג וכן פסק הרמ"א בסימן סח, ב לגבי אדם שחתם על שטר הודאה בגופן של גוים וברור שאותו אדם אינו יודע לקרוא אף שיש עדים שחתם בלי לקרוא מכל מקום מחוייב בכל מה שכתוב בשטר. המקור שכתב הרמב"ן לדין זה הוא מדין שליש שיש לו נאמנות מכח זה שסמכו עליו ה"ה כאן החתימה נותנת תוקף אף בלא שמבין.

לסיכום: מי שטוען שחתם ולא הבין או שקראו לפניו ולא הבין אין שומעין לו ואף שיש עדים שבאמת לא הבין כמו שכתב הש"ך (עיין עוד בפת"ש ו).

שאלה 3 - כללי:

פרש הע"ע בקש"מ בדל"ב שכותבים בכל השטרות. לבארם ולפרש טעם כל דבר. (עיין בחוברת על חלק ג עמוד 13)

תשובה: (אריה הלברשטט)

העיד על עצמו בקנין שלם מועיל\ מוחלט במנא דכשר למקניא ביה.

בב"מ מז, א כמאן כתבינן האידנא במנא דכשר למיקניא ביה, במנא לאפוקי מדרב ששת דאמר קונין בפירות, דכשר לאפוקי מדשמואל דאמר קונין במרוקא, למקניא לאפוקי מדלוי דאמר בכליו של מקנה קמ"ל למקניא ולא לקנויי, ביה רב פפא אמר למעוטי מטבע ורב זביד ואיתימא רב אשי אמר למעוטי איסורי הנאה, איכא דאמרי, ביה אמר רב פפא למעוטי מטבע דכשר אמר רב זביד ואיתימא רב אשי למעוטי איסורי הנאה אבל מוריקא לא איצטריך.

כשלא כתב בשטר במדל"ב נחלקו בדבר: לתה"ד (בסמ"ע קצה, ב) אין מוציאים בשטר זה, ולב"י בבדק הבית (קצה מחודשים כג) מוציאים שכותבים כן רק לרווחא דמילתא ומסתמא קנה במנא דכשר, וכן דעת הט"ז (סימן מב), וכן בפת"ש (קצה, ב) בשם התומים והנתיבות (מב, יג בחידושים).

סימן סא

סעיף ד

שטר שכתוב בו שמתחייב בסכום כסף מסוים למי שיוציא שטר זה, האם יש תקף להתחיבות זו?

עיין בתשובות בסימן נ' שאלה 1

סעיף ו

כתב בשטר "שיש רשות למלוה לירד לנכסי לוה בין לפניו בין שלא בפניו בלא רשות בית דין ובלא שומא והכרזה" האם רשאי לירד לנכסיו?

לשון השו"ע: "שטר שכתוב בו שיש רשות למלוה לירד לנכסי לוה בין בפניו בין שלא בפניו בלא רשות בית דין ובלא שומא והכרזה, אינו רשאי לעבור על דברי תורה לירד לנכסיו, שהמלוה את חבירו לא ימשכנו אלא בב"ד. אבל אם לא מצא דיין שרוצה לדונו, אז יש לו רשות לעשות דין לעצמו".

סמ"ע (יד) כתב: היינו דווקא היכן שאין מנהג פשוט בעיר לירד בלי רשות ב"ד ובלי שומא, אז י"ל שלמרות שכותבין כן בשטרות, לא היתה דעתו אלא כשלא ימצא דיין, אבל אם יש מנהג בעיר, הולכים אחריו כיון שקיבל על עצמו בשטר. ודייק זאת מלשון תשובת הרא"ש. וכן פסק המחבר בסימן ק"ג (ז) שכתב: "מקום שנהגו לכתוב בשטרות שיוכל לירד לנכסי הלוה בלא שומא כו' אם נהגו שלא לירד כו' אין לירד כו'".

עיין באורים קג (יח) שכתב: "ונראה דמהני תנאי למכור בלי שומא והכרזה, אבל לירד בעצמו לנכסי לוה זהו לאו מידי דממון, דמאי שנא הוא יורד או לוקח שלו ע"י שליח ב"ד, רק התורה הקפידה מבלי ליקח בעצמו משל לוה א"כ אין זה דבר שבממון כלל ולא מהני תנאי לבטל איסור של תורה כלל". שלא כמשמעות הסמ"ע והש"ך אצלינו.

ולכאורה סעיף זה צ"ע כיצד הסכמת הלווה לרדת לנכסיו מחייבת אותו, מדוע שהלווה לא יוכל לחזור בו מהסכמה זו? וראיתי בערך ש"י שכתב: "אם כותב או מתנה בפירוש שמלוהו על מנת שיפרענו מעצמו, בזה ודאי אם אינו פורעו מעצמו הוי כגזלן למפרע, ואינו באיסור דלא תבא אל ביתו לבוט...".

  סימן סב

שאלה 1:

אישה ששטרות כתובים של שמה, ואומרת שלה הם, מתי היא נאמנת ומתי עליה להביא ראיה לדבריה?

שאלה 2:

אם מתה האישה והשאירה שטרות על שמה, האם טוענים ליורשיה, או עליהם להביא ראיה. ציין דין בשו"ע ומקורו בש"ס, ומה טעם הדבר.

שאלה 3:

סתם אישה, האם דנים אותה כנושאת ונותנת תוך הבית, ציין הדין בשו"ע והבא ראיה מהגמרא.

שאלה 4:

אחד מן האחים הנו"נ בתוך הבית ושטרות יוצאים על שמו מתי הם שלו, ומתי עליו להביא ראיה. ומהו דין "בן בית" הנושא ונותן בשל בעל הבית והפקיד שטרות על שמו או שנמצאו תחת ידו, האם הם בחזקתו, או בחזקת בעליו. ציין הדין בשו"ע והמקורות לכך.

תשובה: (אריה הלברשטט)

בב"ב נב, א-ב: איתמר אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוציאים על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמא אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה. אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה. מתקיף לה רב פפא כלום טענינן להו ליתמי מידי דלא טען אבוהון וכו' קשיא. ראיה במאי? רבה אמר ראיה בעדים, רב ששת אמר בקיום השטר, אמר ליה רבא לרב נחמן מר כמאן סבירא ליה אמר ליה אנא מתניתא ידענא דתניא אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית וכו' עליו להביא ראיה וכן האשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה ואמרה שלי הם שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אמא עליה להביא ראיה, מאי וכן מהו דתימא אשה כיון דשביחא לה מילתא דאמרי קא טרחא קמי יתמי לא גזלה מיתמי, קמ"ל.

הרי"ף (כח, א), הרא"ש (סימן נח) והרמב"ם (נחלות פ"ט ה"ז) פסקו כרב משום שרב נחמן כרב ועוד דתניא כוותיה, ופסקו גם כן כרבה שאמר ראיה בעדים. כן פסקו גם כן כדשמואל שאם מת על האחים להביא ראיה. את קושית רב פפא כתב הריב"ש ליישב שאע"ג שבעלמא לא טענינן ליתמי מה שלא יכול אביהם לטעון כאן כיון שאפשר שאם היה אביהם קיים היה מביא ראיה אלא שהיתומים לא יודעים בדברים של אביהם וגם השטר יוצא על שם אביהם לכן על האחים להביא ראיה וכ"כ התוספות (ד"ה ומודה) שלגבי בניו סומכים על זה שהשטרות יוצאים על שמו.

הרשב"ם חולק ופסק שלא כשמואל שאף בשמת על היתומים להביא ראיה ומביא שכ"כ הר"ח בשם מרי"ש גאון.

לגבי אשה: המחבר פסק כטור, הרי"ף, הרא"ש והרמב"ם שאשה הנו"נ בתוך הבית ושטרות יוצאים על שמה וטוענת שהם שלה עליה להביא ראיה בעדים (כרבה בסוגיא) שהוא כדבריה שהיה לה ממון מיוחד ואין צריך שיעידו על אלו השטרות שהם שלה וה"ה אם נמצאו לה מטלטלין ברשותה עליה להביא ראיה, כמו שכתב הטור בשם הרמ"ה. וכשמביאה ראיה כתב הש"ך (סק"ד) שאף שסכום הממון אינו כפי הכתוב בשטר נאמנת שהשטרות שלה ותולים שהממון שבשטר הרויחה מאותו ממון. עוד כתב הש"ך (סק"ח) שדוקא כשנו"נ לבדה אינה נאמנת אבל אם נו"נ עם בעלה נאמנת.

ומוסיף הרמ"א שאפילו היו השטרות בידה ואפילו אלמנה עליה להביא ראיה. לגבי אלמנה המקור מסיום הסוגיא שהבאנו שהגמרא שואלת מאי וכן ועונה שהיתה הוה אמינא שכיון שהאשה מאמינים לה ועושים אותה אפוטרופוס בשל היתומים לכן נאמין לה קמ"ל שלא נאמנת.

עוד כתב הרמ"א שאם אינה נו"נ תוך הבית והשטרות כתובים על שמה הם שלה. ואם כתובים על שמה ועל שם בעלה הם שותפות של שניהם. וכותב הסמ"ע שבטור אבה"ע כתב שאפילו בנו"נ תוך הבית אם ידוע שהבעל עצמו כתב את השטר על שמה הרי הוא שלה ואם כתב על שם שניהם הוא של שניהם. והרמ"א מדבר בשכתבה האשה מעצמה על שמה או על שם שניהם שאז צריך דוקא שלא תהא נו"נ בתוך הבית.הש"ך (ז) חולק וסובר שהרמ"א פסק כרשב"א שחולק על הטור וכן עיקר שסובר שבנו"נ אף שכתב הבעל על שמה אינו שלה שיכול לומר לגלויי זוזי הוא דבעי, דהיינו, מעות הטמינה ממני ונתכונתי לגלות לי מעותיה ובחזקת מעות שלי לקחתים מידה (ב"ב א, א רש"י ד"ה לגלויי), לכן פסק הרמ"א שהוי שלה רק באינה נו"נ.

לגבי סתם אשה: הרמ"א פסק בשם הרשב"א והמרדכי (ב"ב תקמו) שסתם אשה דינה כאשה שנו"נ תוך הבית.וכותב הסמ"ע (ו) שהטעם משום שנו"נ זה לא דוקא בפרקמטיא אלא כל שהבעל מאמינה ומפקיד את אשר יש לו בבית בידה ומסתמא זה המצב בסתם אשה. כמקור לכך כתב הגר"א (ז) מכתובות פו, ב רבי אליעזר אומר אע"פ שלא הושיבה חנונית ולא מינה אפוטרופיא הרי זה משביעה כל זמן שירצה שאין לך אשה שלא נעשית אפוטרופיא שעה אחת בחיי בעלה על פילכה ועל עיסתה. מכאן שסתם אשה מתעסקת לפחות שעה אחת בממון בעלה ולכן נחשבת כנו"נ.

הש"ך (ח) חולק וסובר שסתם אשה אינה נו"נ תוך הבית שהמרדכי לא אמר רק שהבעל מאמינה בנכסיו ולא אמר שלא תהיה נאמנת בשטרות שיוצאים על שמה, ועוד שרק כאשר נו"נ לבדה בלא בעלה אז אינה נאמנת וסתם אשה אינה נו"נ לבדה וכ"כ המהרלב"ח שסתם אשה אינה נו"נ תוך הבית.

לגבי אחד מן האחין: המחבר פסק כנ"ל לגבי אשה כרמב"ם (וכן רי"ף, רא"ש וטור) שאחד מן האחין שנו"נ בתוך הבית ויש שטרות על שמו ואומר שלי הם שנפלו לי מבית אמא או מציאה מצאתי או מתנה ניתנה לי עליו להביא ראיה בעדים. ובש"ך (יד) כתב שדוקא בנו"נ לבד אבל אם נו"נ עם עוד אחים כל שטר שיוצא על שמו הוא שלו. ובנתיבות (חידושים י) הביא התומים שחולק וסובר שאפילו כולם נו"נ עליו להביא ראיה ושכן עיקר.

אמנם הסוגיא שם מחלקת כאשר חלוקים האחים בעיסתן: אמר רב חסדא לא שנו אלא שאין חלוקים בעיסתן אבל חלוקים בעיסתן אימור מעיסתו קימץ. כלומר, היה לו ממון לבדו שאין לאחיו חלק בו ומהממון ההוא לקח קרקעות והלוה לאחרים (רש"י ד"ה קימץ). וכן פסקו הרמב"ם והמחבר שאם היו חלוקים בעיסתן או בשום דבר על האחים להביא ראיה אפילו בחייו משום דאימור מעיסתו קימץ ואפילו אומר מבית אבי אמא נפלו נאמן במגו.וכתב הסמ"ע (י) בשם הטור שאף אם סך השטרות גדול שאי אפשר לומר שקימץ כל כך מכל מקום אמרינן שמא עסק במעט עד שנעשה הרבה. ובפת"ש כתב בשם החוות יאיר שפקפק בזה.

ומוסיף הרמ"א בשם בעה"ת שדוקא בשהשטרות כתובים על שם האח אבל אם כתובים על שם האחים או על שם אביהם אינו נאמן לומר ששלו הוא ואפילו מת על היתומים להביא ראיה.

לגבי יורשי האח ויורשי האשה: פסק המחבר כרמב"ם (וכן רי"ף, רא"ש וטור) שבשמת האח והשאיר יתומים על האחים להביא ראיה בעדים. והטעם בסמ"ע (ח) כנ"ל בשם הריב"ש שכיון שהשטר על שמו הסברא נותנת שהוא שלו אלא שבחייו אי אפשר שלא יוכל להביא ראיה משא"כ היתומים שלא יודעים בדברים של אביהם.

 הש"ך (טז) מוסיף שה"ה בנתן מתנה ומת שטענינן למקבל המתנה.ועוד בש"ך (יח) שאפילו האחים טוענים ברי ואפילו שהשטרות תחת ידיהם.

ומוסיף הרמ"א בשם המרדכי (ב"ב תקכז) שדוקא בדבר שאינו ידוע שהיה של האחין אבל בידוע שנעשה השטר מדבר של האחים על היתומים להביא ראיה.

עוד פוסק הרמ"א בשם הרשב"א והריב"ש שבשטרות שכתובים על שם האשה אף שהיא אינה נאמנת מאחר שנו"נ תוך הבית

מכל מקום אם מתה טוענין ליורשיה שהם שלה כמו שביארנו לגבי יתומי האח, שהגמרא דימתה האשה והאח (גר"א ט).

לגבי בן בית: בירושלמי (ב"ק פ"ו ה"ז) שמובא ברי"ף (ב"ק כו, א מדפי הרי"ף): בעי רבי יוחנן מהו שיטעננו דברים שאינן ראויין לו. נשמעיניה מן הדא אריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד בר נש ליטרא דדהבא מת בר זיזא ומת אריסיה. אתא עובדא קומי ר' ישמעאל בר' יוסי אמר מאן לא ידע דכל מאי דאית לאריסיה דבר זיזא לבר זיזא הוא יתיהבון לבנוהי דבר זיזא. הוו ליה לבר זיזא בנין רברבין ודקיקין אמר יסבון רברביא פלגא וכד רבן דקיקין יסבון פלגא. דמך רבי ישמעאל בר' יוסי אתא עובדא קומי רבי חייא אמר אין מן הדא לית את שמע כלום דאית בר נש דלא מפרסמא נפשיה יתיהבון לבני אריסיה.  א"ל מריה דפקדונא כבר יהבית פלגא א"ל מה שנתתה ע"פ ב"ד נתתה ומה שאתה נותן ע"פ ב"ד אתה נותן.

על פי הירושלמי הזה פסק רבינו ירוחם ונפסק ברמ"א שבן בית שנו"נ בשל בעה"ב כל מה שהפקיד או שנמצא תחת ידו הוא בחזקת שלו אלא אם כן נודע שהוא של בעה"ב, אפילו אינו אמוד וידוע שלא היה לו שום דבר חוץ משל בעה"ב. ואם מת נותנים ליורשיו.

הב"ח חולק על הרמ"א וסובר שרי"ו מדבר דוקא בשידוע שיש לבן הבית שום דבר מעצמו שאז יש לומר מעיסתו קימץ. והש"ך דחה דבריו והסיק שהעיקר כרמ"א.

ובטעם החילוק בין אשה ואחין לבן בית כתב הסמ"ע (יב) שדוקא באשה ואחין ששולטים בממון חששו שמלאו לבו לומר כולו שלי שלא כדין משא"כ בבן הבית שאין לו שייכות בממון אם לא מכח שמאמינו בעה"ב וכיון שהאמינו האמינו ולא חושדים בו.

הש"ך (כא) כתב טעם נוסף שדוקא גבי אשה ואחין שטורחים חוששים למורי היתירא אבל בן בית שמשלמים לו שכירות אין לו היתר ולא חושדים אותו.

בנתיבות (טו) דחה הטעמים הנ"ל של חשד וכתב שהטעם הוא שבאשה בנישואיה כל נכסיה הוחזקו בחזקת הבעל ואין לה כלום כשמתחילה לשאת ולתת וכן באחים שנעשו שותפים בכל מה שיש להם והוחזקו כל הנכסים בחזקת השותפות והטענה בשניהם היא שמצאו מציאה אח"כ או שקיבלו במתנה וכל הטוען דבר מחודש עליו הראיה. משא"כ באריס ובן בית יש לומר שבשעה שהתחילו לשאת ולתת היו להם נכסים ולא הוחזקו כל הנכסים בחזקת בעה"ב לכן נאמן לטעון שמה שתחת ידו הוא שלו.

בש"ך (כב) אפילו הדבר נמצא ביד בעה"ב או יורשיו אם אינם טוענים ברי עם מיגו או שיש לו שטר על הבעה"ב והוא אומר שלי הוא נאמן אפילו אין לו מיגו, וכן בשמת והמעות או המטלטלין ברשותו או ביד נפקד. אבל, בשהפקיד מטלטלין בסתם ביד אחרים ומת וזכו בהם הבעה"ב או יורשיו אין מוציאין מידם אף שאין להם מיגו, אבל אם מדובר בשטרות יוצאים על שמו מוציאים מידם, אפילו מת.

בנתיבות (טו) בן בית שהודה בפני בית דין או עדים כשהתחיל לישא וליתן שאין לו שום ממון רק מהמעות של מי שנו"נ בנכסיו דינו כאשה ואחין.

סימן סג

סעיף א

עדים שטענו שפלוני ביקש מהם לזייף שטר, והתקיים השטר, האם ניתן לגבות בו אם עדי השטר העידו על כתב ידם?

לשון השו"ע סג, א: "המוציא שטר חוב על חבירו, ובאו שנים ואמרו: ממנו שאל לזייף לו שטר זה, אף על פי שנתקיים השטר בחותמיו, אין גובין בו לעולם, אלא אם כן עידי השטר מעידים שראו ההלואה, או אחרים מעידים עליהם שראו שחתמו. ואם עידי השטר מעידים שזו היא חתימתן, גובין בו. (ויש חולקין וס"ל דהכרת החתימה לא מהני) (טור בשם הרמ"ה ור"ן פ' אלו נערות)".

וכן בשו"ע לא, ד: "שטר שבאו שנים ואמרו: ממנו שאל לזייף שטר זה, אף על פי שנתקיים השטר בחותמיו, אין גובים בו לעולם, אלא אם כן באו עדי השטר והעידו הם בעצמם על כתב ידם".

מקור הדין:

כתובות (לו:)

...אמר רב ששת, הכי קאמר: מי שיצא עליה שם רע בילדותה - אין לה לא קנס ולא פיתוי. אמר רב פפא: ש"מ, האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה. היכי דמי?... דאתו בי תרי ואמרי: לדידהו תבעתנהי באיסורא, דכוותה הכא דאתו בי תרי ואמרי: לדידהו אמר להו זייפו לי, בשלמא התם שכיחי פרוצין, אלא הכא אם הוא הוחזק, כל ישראל מי הוחזקו? הכא נמי, כיון דקא מהדר אזיופא, אימר זיופי זייף וכתב.

הרא"ש (ג, ג) מביא מחלוקת בהסבר דברי רב פפא: "י"מ כיון דהעידו עליו דמהדר אזיופא כל שטרות היוצאין מתחת ידו מחזקינן להו בחזקת מזוייפין עד שיבואו העדים החתומים עליהם ויעידו שחתמו עליהן ולא מסתבר כן דלישנא דהש"ס לא משמע הכי דקאמר האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה דמשמע דוקא האי שטרא דאית ביה ריעותא כגון שאמרו העדים פלוני בקשנו לכתוב ולחתום לו שטר של מנה על פלוני ואח"כ הוציא שטר מנה על פלוני האי שטרא ודאי איתרעי ולא שאר שטרות היוצאים מתחת ידו שלא הוחזק לזייף שטרות על כל בני האדם, אלא דווקא על אותו פלוני שהזכירו עדים, דתלינן שמא מנה היה אצלו בע"פ וירא שמא יכפור. אבל אם העדים לא הזכירו שם הלוה וסכום המעות בהא מסתבר קצת שחשוד לזייף כל שטרותיו ותלינן שזייף שטר אחד ולא ידענא הי ניהו".

ר"ן (על הרי"ף יג:) כותב: "ואפשר דאפילו אתו עדים ואמרו כתב ידינו הוא כל שאין זכורים על ההלואה לא מגבינן ביה דהא עבידי סהדי דטעו בהא כדאמרינן בב"ב (קסז.)... אבל הרמב"ם ז"ל כתב ויראה לי שאם באו עידי השטר והעידו הן בעצמן על כתב ידן גובין בו". וכך פסק המחבר.

וכתב עוד: מדברי הרי"ף שכתב כגון דאתו בתרי ואמרי לדידן אמר לן זייפו לי האי שטרא נראה דלא מרעי שטרא אלא על אותו פלוני מאותו סך שאמרו העדים לדידן אמר לן זייפו לי שטרא מסך פלוני על פלוני אבל שטרות שיש לו אותו פלוני שאינן מאותו סך לא ריעי וכן כל שאר שטרות לא ריעי... וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל אבל בנוסחאות שלנו כתוב דאתו בתרי ואמרי לדידהו אמר להו זייפו לי".

הש"ך (ד) מביא את קושיית הב"י: הרי בסימן מו, י המחבר הביא את דברי הרמב"ם שאם העדים לא זוכרים את עדותם אין עדותן עדות? א"כ כיצד מועיל קיום השטר ע"י העדים? ומיישב הב"י שמדובר שכתב ידם יוצא ממקום אחר ובזה לא נאמנים לומר שאין זוכרים. הש"ך כותב על כך: "ולא נהירא, דמה בכך שכתב ידם יוצא ממקום אחר, כיון דאנן לא מקיימי שטר זה משום שטר אחר". ובכסף משנה (עדות כב, ה) העמיד שזוכרים ההלואה, אלא שבא להשמיענו שהיינו חושבים שכיוון שלא היו זוכרים ההלואה היינו חוששים שמא העדים טועים וסוברים שהיא חתימתם, אך באמת זה מלוה על פה, קמ"ל כל שזוכרים ההלואה רגלים לדבר שאמת הוא והוא מלוה בשטר.

גם יישוב זה דוחה הש"ך: "דאם איתא שיש חשש שהם טועין מאי מהניא כשזוכרין ההלואה לעשותו מלוה בשטר?". לכן מיישב הש"ך: "הרמב"ם סבירא ליה כשהעדים עצמם מכירים חתימת ידם לא חיישינן שהם טועים. וכן משמע בר"ן (כתובות י"ג: מדפי הרי"ף) לדעת הרמב"ם, מיהו בעינן שזוכרין הלואה.

סימן סד

שאלה 1 - סעיף א:

נפקד שטוען תפסתי השטרות בחיי המפקיד לפירעון או למשכון האם מהני התפיסה?

תשובה: (אבישי חבר טוב)

לתשובה זו יש שני חלקים: א. דינא דגמרא ב. לאחר שחז"ל תקנו שגובים מיתומים אף מיטלטלין.

דינא דגמ': מובא בכתובות פה, א ההיא איתתא דהוו מיפקדי גבה מלוגא דשטרי, אתו יורשים קא תבעי ליה מינה, אמרה להו: מחיים תפיסנא להו (על חוב אחר). אתאי לקמי' דרב נחמן, אמר לה: אית ליך סהדי דתבעוה מיניך מחיים (שתבע ממך בחייו) ולא יהבית ניהליה? א"ל: לא. א"כ, הוי תפיסה דלאחר מיתה, ותפיסה דלאחר מיתה לא כלום היא.

כלומר, אדם שמחזיק שטרות של נפטר צריך להביא ראיה בעדים שעוד מחייו ביקש ממנו המפקיד ולא רצה ליתן כי חייב לו כסף אחר. והעיר הרי"ף (ד' מג. בדפי הרי"ף) שדווקא שתופס בתורת משכון^[2]. אבל אם אין עדים נחשב שעתה בא ותפס, ואין תפיסת מטלטלין מיתומים לאחר מיתה ולכן צריך להחזיר^[3].

שאלו התוסופות (ד"ה אית), הר"ן (ד' מג. בדפי הרי"ף ד"ה מסתברא) והריטב"א (על אתר) הרי יש לו מיגו שיכול לומר לקוח בידי (לא לגבי עצם החוב אלא לצור עפ"י צלוחיתו)? ותירצו התוספות (בשם ר"י) שלא שייך לומר כאן מיגו מכוון שכאשר באה ואמרה טענה שחשבה שהיא הכי טובה שכבר מחיים תפסה ולכן לא יכולה לומר עתה מגו של "לקוח" דאין מגו למפרע. הר"ן תירץ שאינה נאמנת על החוב שהרי צריכה להביא שטר על מכירת השטר לכן אינה נאמנת אף על הנייר עצמו. אך הריטב"א מעמיד שהיו עדים שראו שהפקיד בידו ועדיין הוא בידו וכך פסק הטור שצריך עדים שהפקיד וגם עדים דראה. וכך פסק בשו"ע דבעינן עדים על פקדון וגם עדים שראו השטרות בידו.

אומנם כל הדין הזה, אומר הרי"ף (שם), הוא לפני התקנה^[4] אבל לאחר התקנה שניתן לגבות מיתומים אף מטלטלין אזי השטרות הן גם מטלטלין ואפשר לתפוס בהם אף לאחר מיתת האב.

הרמ"א הוסיף שאפי' שאין לו מיגו של לקוח, אם תפס מחיים וטוען שהנפטר היה חייב לו ותפס מחיים בתורת משכון -נאמן, ולא צריך שיהיה ידוע שתפס מחיים. אומנם הדרישה חולק ואומר שהרי א"א לטעון שחייב לו עד כדי דמיו אם אין לו מגו דלקוח והרי כאן אין לו מגו דלקוח שהרי אין בידו שטר מכירת השטר וגם יש עדים שהיא בידו ע"כ צריך שיהיה ידוע שהיה כבר חייב לו או להוכיח זאת. ולזאת הסכימו הש"ך (סק"ז) הב"ח וגם העיר שושן השמיט הגה זו. והנה כ' הש"ך שייכת הלכה זו אף לאחר התקנה שאם אין לו מגו דלקוח ולא ידוע החוב אזי אינו יכול לטעון שהיה חייב לו ולא מועילה תפיסתו וכ"כ בפרישה (סק"ב) שאף לאחר התקנה צריך שיהיה ידוע שחייב לו.

אמנם בפת"ש בשם שו"ת פנים מאירות^[5] שביאר את הרמ"א שודאי הרמ"א מסכים כאשר יש עדים של פקדון ודאי שהמחזיק חייב להוכיח שחייב לו כדי לתפוס שהרי אין לו מגו דלקוח. כל מה שהרמ"א דיבר הוא על השו"ע (של לפני התקנה) שאמר אם יש עדים של פקדון וגם עדים של ראה אינו נאמן ואם לא כן (היינו שאין עדים דראה) נאמן ועל זה כתב הרמ"א שגם אם אין עדים של פקדון אף שיש עדי ראה שאין לו מגו דהחזרתי יכול לומר למשכון תפסתים אם תפס מחיים אפי' שלא ידוע החוב כדעת הרא"ש ותוספות שאומרים שאפי' שאין מגו דלקוח אפשר לומר למשכון תפסתים ולא כרשב"א^[6] שאומר שכל עוד שאין לו מגו דלקוח בשום אופן אינו יכול לטעון למשכון תפסתים. מעין זה כתבו הט"ז והנתיבות (סק"ו) אומנם הנתיבות הכריע שהוי ספקא דדינא ואין להוציא מן המוחזק^[7].

נמצא לסיכום שלאחר התקנה אפי' תופס לאחר מיתה, מועילה התפיסה לגביה וכ"ש שאומר שתופס מחיים ואינו צריך להביא הוכחה שתבע ממנו ולא החזיר לו. אומנם לסמ"ע ולש"ך תמיד בעינן שיהיה החוב ידוע^[8], אך לרמ"א ולפנים מאירות אין צריך שיהיה ידוע אם אין עדי פקדון. ולנתיבות הוי ספיקא דדינא ואין מוצאים מן המוחזק ולא יפרעו לו היתומים.

סימן סה

סעיפים ו – ז.

שאלה: מה הדין אם הלוה אומר שהשטר נפל מהמלוה, תנו אותו לו?

תשובה:

המוצא שטר שיש בו אחריות נכסים – לכו"ע אינו מחזירו למלוה ואפילו הלווה מודה (משנה ב"מ יב:) שכיון שנפל איתרע (שהרי אם היה כשר היה נזהר בו) וחיישינן שמא כתב ללוות אך עדין לא לוה, וכשיתנו למלוה כעת, הוי שטר מוקדם ויגבה מלקוחות שלא כדין (רב אסי שם יג. וי"ג רב אשי) ולמ"ד עדיו בחתומיו זכין לו^[9] ולא הוי שטר מוקדם, חיישינן שמא פרע הלווה למלוה, ומה שמודה לו הוא כדי לעשות קנוניא על הלקוחות (אביי שם).

המוצא שטר שאין בו אחריות נכסים, והלווה מודה שאינו פרוע – לדעת ר"מ יחזיר למלוה, כיון שאין גובה בו מלקוחות, ולדעת חכמים לא יחזיר, כיון שאף בשטר כזה גובים מלקוחות 'שאחריות טעות סופר היא' ושוב יש לחשוש להפסד הלקוחות וכנ"ל (משנה ב"מ יב: וגמ' יד.) וכן הלכה (שו"ע סי' לט א, סה ו).

אמנם ישנם שלשה מקרים, שבהם אף לדעת חכמים, יש להחזיר את השטר למלוה, כשהלווה מודה לו:

א)      שטר שמפורש שאין בו אחריות נכסים – דבכה"ג מודים חכמים שאינו גובה מלקוחות (רמב"ם פי"ח מהל' אבידה, שו"ע סע' ו).

ב)      כשיש ללווה נכסים בני חורין כנגד החוב - דבכה"ג אין לחשוש להפסד או לקנוניא על הלקוחות^[10], דקיי"ל "אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין" (תרומות, שו"ע סעיף ז).

ג)        כשהשטר שנמצא נכתב בו ביום (רבי יוחנן ב"מ יז. וכרב כהנא) דאז אין לחשוש שכתב ללוות ולא לוה עדין – שהרי אדרבה מותר לו ללוות בשטר כעת, דזמנו היום ואינו מוקדם, וכן אין לחשוש שמא פרע ועושה קנוניא עם המלווה כדי שיגבה מהלקוחות שיקנו מהיום והלאה, שהרי אם הוא מתכוון לגזול לקוחות שמכאן ולהבא, יכול לעשות כן בלאו הכי ע"י שיכתוב למלוה שטר חדש מהיום (עפ"י הרשב"א בחי' שם) וכמו כן, אין לחשוש שמא פרע ורוצה לחזור וללוות שוב כעת באותו שטר בכדי לחסוך לעצמו שכר הסופר, שהרי המלוה לא יסכים לכך, דאין לו רווח בזה, ויחשוש שתתגלה הערמתו של הלווה ויפסל שטרו (גמ' שם). וכל זה בתנאי שכתוב בשטר הנפק (כלשון ר' יוחנן שם. רי"ף רמב"ם ושו"ע ז) ויש חולקים, ואומרים שה"ה בלא הנפק (תוס' ב"מ יז. דלמה לי 'הנפק', הלא חייב מודה, ואף אם לא לווה בו עדין – שרי ללוות בו כעת^[11], ואין לחשוש לפירעון וקנוניא וכנ"ל, וכ"ד בעל המאור ורשב"א שם ורבינו ירוחם. וכן הכריע ש"ך ס"ק כג).

שאלה: קי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו (ב"ב ה:) הבא שלושה מקרים בהל' הלוואה שנפסקו להלכה, בהן יש חריגה מכלל זה, הבא מקורות הדין, ובאר ונמק מהי הסיבה לכך?

תשובה:

הגמ' בב"ב (ה.) מביאה מחלוקת אמוראים האם אומרים חזקה אין אדם פורע תוך זמנו או שאומרים לפעמים מזדמן לו כסף ופורע אף תוך זמנו. להלכה נפסק כר"ל שאומרים חזקה אין אדם פורע תוך זמנו.

חריגות מכלל זה:

א)      הנתיבות (מט, ז) כתב לגבי שני יוסף בן שמעון שאחד הוציא על חברו וטען הנתבע שהוא המלווה והחזיר את השטר שנאמן בטענה זו: "נראה דאף אם הוא תוך הזמן יכול לומר החזרתי לך כשפרעת לי, אף דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו [ב"ב ה.], מכל מקום יכול לומר פרעת במתכוין כדי ליקח השטר ממני ולתבוע אותי".

ב)      שו"ע נח,ב – סיטראי, לווה שפרע למלוה שלא בפני עדים יכול המלוה לטעון סיטראי, שמה ששילם לו זה עבור חוב בע"פ ולא עבור חוב של מלוה בשטר. נחלקו האחרונים האם יכול לטעון סיטראי אף תוך זמנו שהרי יש חזקה שאין פורע תוך הזמן.

נתיבות (ס"ק ו) בשם משנה למלך אומרים סיטראי אף תוך זמנו, וכ"פ קצות (סימן ל' ס"ק ז), (סברא - להשלים) ואילו נתיבות נשאר בצ"ע שלא נמצא בשום פוסק כן מלבד המשנה למלך.

ג)        שטר שנמצא, אין מחזירין אותו למלוה, אפילו תוך זמנו. שכיון שנפל, איתרע, וחיישינן שמא פרעו תו"ז (רשב"א ריטב"א ונמוק"י ב"מ ז: ולמדו כן ממה שסתמו בגמ' שם ואמרו ששטר שנפל ומצאו אחר, 'לא יוציאו עולמית' אפילו כתוב בו הנפק, ובודאי לוה – שמא פרע, ולא חלקו בין תוך זמנו לאחר זמנו, וכ"כ הטור כאן בשם הרמ"ה, וכ"פ שו"ע כאן סעיף ו).

ד)       מלוה שהביא עדים, שהלווה לחבירו בשטר, וטוען אבד השטר. לרמב"ם (פכ"ג מהל' מלוה הי"א) ולרשב"א (שו"ת א' עג)– נאמן הלווה שפרע ואפילו תוך הזמן, שכיון שהשטר אינו בידו, איתרע וכנ"ל. וכ"פ שו"ע סי' ל"ט סעיף ה, וסי' מ"א סעיף ד. ולראב"ד (בהשגות שם) – אינו נאמן הלווה בתוך הזמן, וביאר הש"ך (סי' מ"א סקי"ט) שאינו דומה למקרה א', כיון ששם המלוה בא רק מכוח השטר והשטר איתרע בנפילתו, אך כאן יש גם עדים, ודל שטר מהכא, יש עדים שהלוה לו ועדין לא בא זמנו (והעלה הש"ך דצ"ע לדינא, שי"ל שהמוחזק יכול לומר 'קים לי כראב"ד').

ה)      סט,ה – כת"י של לווה שיוצא על היתומים, באופן שאין כת"י מקויים או שלא מודים שזה כת"י אביהם פסק השו"ע ע"פ הטור שנאמנים היתומים לטעון פרעתי. משום שיתכן שכל השטר מזוייף ואף התאריך שהוא תוך זמנו, ולכן אין הוכחה מהזמן כל עוד שלא מקויים.

באופן שכת"י של לווה מקויים או שהיתומים מודים שזה כת"י אביהם, השו"ע פסק שגובים בכת"י שמודים שאין השטר מזוייף ואין נאמנים בטענת פרעתי כיוון שכת"י תוך הזמן חזקה שאין האבא פרע את החוב.

הש"ך ביאר בשו"ע שלמרות שהאבא היה יכול לטעון פרעתי תוך הזמן במיגו דמזוייף לא טוענים ליתומים נגד חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו שזו טענה גרועה, ואף למ"ד שטוענים ליתומים מילתא דלא שכיחא.

הש"ך סובר כרמב"ן שטוענים ליתומים מילתא דלא שכיחא ואף נגד חזקה, ולכן היורשים פטורים בטענת פרענו תוך הזמן במיגו דמזוייף.

אין יכולים לטעון שהחוב פרוע הש"ך ביאר בשו"ע שאף שהאבא היה נאמן לומר

ו)        כשהמלווה האמין ללוה שיהא נאמן לומר על השטר פרעתי – נאמן הלווה אפילו תוך הזמן (תרומות וכ"פ שו"ע סי' ע"א סעי' כב) דנאמנות – הרי היא כהתחייבות שכל פעם שיאמר הלווה שפרע – ולא יביא עדים כנגדו – יפטר הלווה מלשלם.

ז)        כשהשטר יוצא מתחת יד שליש, ואומר השליש שהוא פרוע וכדברי הלווה – נאמן הלווה אפילו תוך הזמן, שהרי המלוה האמינו לשליש לכל אשר יאמר (וכ"פ בקצות סי' ס"ה סק"ב).

ח)      עג,א- סתם הלוואה שלושים יום, השו"ע פסק ע"פ הגמ' מכות (ג:) שסתם הלוואה שלושים יום, וביאר הסמ"ע אף שסתם הלוואה ל' יום, אין חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, כמבואר בסימן עח,ח - שנאמן לומר בסתם הלוואה פרעתי תוך זמנו. ורק בקבע לו זמן אומרים חזקה אין אדם פורע תוך זמנו. הסברא – שהחזקה שאין אדם פורע תוך הזמן רק שקבע זמן, שיודע שלא יהיה לו כסף תוך הזמן לכן קבעו זמן למועד פירעון, משא"כ כאשר לא קבעו זמן אף שהמלווה לא יכול לתבוע תוך השלושים, הלווה חושב לפרוע תוך השלושים יום.

סעיף י

שאלה: המוצא שטרות כרוכים זה על זה או שאחד כרוך בראש חברו, מה יכריז? ואם אחד אומר סימן המנין ואחד אומר סימן הכריכה למי ישיב?

תשובה:

אע"פ ששטר הנמצא בשוק, אין להחזירו למלוה או ללוה עפ"י סימנים מגוף השטר (שהרי השטר היה אצל שניהם, ואפשר שהמלוה מכיר בסימן, אף שהשטר פרוע ונפל מהלווה, וכן להיפך, אפשר שהלווה מכיר בסימן, אע"פ שהשטר אינו פרוע) אם מצא אדם שלושה שטרות כרוכים יחד או זה ע"ג זה – מחזיר עפ"י סימנים (משנה ב"מ כ. וגמ' שם ע"ב) ופירש רש"י, שיכריז 'שטרות מצאתי', והמאבד יאמר ששלושה היו וכרוכים היו. ומשמע מדבריו שצריך המאבד לומר שתי סימנים (ב"י) וכ"כ רבינו ירוחם, ועי' בהערה הטעם^[12]. אמנם הרא"ש כתב, שדי בכך שהמאבד יאמר ש'שלושה היו' כדי להחזיר לו, ואי"צ לומר שהיו כרוכים, ומה ששנו במשנה 'תכריך' ו'אגודה' הוא משום שאל"כ, המאבד סבור שלא נפלו יחד, ולא יוכל להשתמש ב'מנין' כסימן ומתייאש. וכ"פ הטור והשו"ע^[13].

כתב הב"י, צ"ע אם אחד נותן סימן המנין, ואחד נותן סימן הכריכה, למי יחזיר? וכתב הסמ"ע, דכיון ששניהם שווים יהא מונח. אמנם הרמ"א (דרכי משה) והש"ך (ס"ק לא) כתבו שבכה"ג יחזיר למי שנותן סימן המנין^[14], שחוסר הידיעה של חבירו ל'סימן המנין' מהוה ראיה שלא נפל מחבירו אלא ממנו. וחוסר הידיעה שלו ל'סימן הכריכה' אינו מהוה ראיה שלא נפל ממנו (כמובא בטור בשם הרמ"ה, שאפשר שהלווה כרכן יחד בשעת ההלוואה ונתנם למלוה ונפלו מידו, והלווה מכיר בסימן זה והמלוה עדין לא שם ליבו. וכן להיפך, אפשר שהמלווה כרכן יחד בשעת הפירעון ונתנם ללווה ונפלו מידו, והמלוה מכיר בסימן זה והלווה עדין לא שם ליבו).

שאלה: מה הדין אם אדם מצא שט"ח לאחר שהתייאש המלוה?

תשובה:

כנזכר לעיל, הרא"ש ביאר, שהצורך ב'תכריך' ו'אגודה' הוא מפני שאל"כ המאבד מתייאש. ומשמע, שאזי אין להחזיר לו את השטר אפילו נותן סימן, דכיון שנתייאש ממנו פקע שיעבודו וחובו, וכתב התומים (ס"ק יג) שמדברי הרא"ש אלו יש לפשוט את מח' האחרונים, בסי' קס"ג סעיף ג, האם מועיל "יאוש" בחוב, עיי"ש – שדעת הרמ"א בשם מהרי"ק, שיאוש בחוב מהני וכפי שמועילה מחילה, והחכם צבי (בהגהותיו על הט"ז) משיג עליו, וכותב, שכיון שמצוה על הלווה לפרוע לא מהני שום יאוש^[15] - וכתב התומים, שמדברי הרא"ש אלו מוכח שמועיל יאוש בחוב^[16], אמנם סייג התומים וכתב, שאין המלוה מתייאש אלא מהשעבוד והגבייה מלקוחות אך לא מגבייה מהלווה עצמו, כיון שמאמין שהלווה יודה מעצמו שהחוב אינו פרוע^[17], ורק כלפי לקוחות שלא מועילה הודאתו (דחששו חכמים לקנוניא כשנפל שטר) מתייאש.

אמנם הקצות (סק"י, ומ"מ עי' בקצות סי' קס"ג סק"א באורך שחיזק שיטת הסוברים שמהני יאוש בחוב) והנתיבות (ביאורים סקי"ח) כתבו שיש לבאר, שאף שלא מועיל יאוש בחוב, מ"מ מועיל היאוש לגבי גוף השטר, שהרי גוף השטר הרי הוא ככול חפץ של המלוה^[18] שאיבד והתייאש ממנו^[19].

לסיכום: המוצא שט"ח לאחר שהתייאש המלוה, אפילו נתן לו המלוה סימן ומוכח שממנו נפל – אינו מחזיר לו את גוף השטר. ולענין גוף החוב, לדעת המהרי"ק החוב פקע, לדעת התומים, יאוש יכול להפקיע את החוב, אך כאן המלוה מתייאש רק מלגבות ממשועבדים. ולדעת החכם צבי אין יאוש מפקיע חוב כלל.

סעיף יא

שאלה: באיזה מקרים המוצא ג' שטרות ישיבם גם ללא סימן?

תשובה:

המוצא ג' שטרות ממלווים שונים – שכולם על שם לווה אחד, והשטרות מקוימים – יחזיר ללוה (משנה ב"מ כ. וגמ' שם ע"ב) אך אם אינם מקוימים, יש לחשוש שנתנו שלושת המלווים שטרותיהם לבי"ד בכדי שיקיימום ונפלו מיד בי"ד, ובמקוימים אין לחשוש לכך, כיון שמיד אחר שבי"ד מקיימים שטר דרך בעל השטר ליקח שטרו (שם). וכ"פ שו"ע כאן.

כמו כן, הוא הדין להיפך, המוצא ג' שטרות ממלוה אחד – על שלושה לווים שונים, והשטרות כתובים בכתיבת סופרים שונים – יחזיר למלוה, אך אם השטרות כתובות בכתיבת יד אותו סופר, אפשר ששלושת הלווים עדים לא לוו אלא ביקשו מהסופר שיכתוב בשבילם וכתב ומידו נפל (משנה וגמ' שם) וכ"פ שו"ע כאן. ואם השטרות מקוימים אפילו הם מכתיבת יד סופר אחד מחזיר למלוה, שכיון שמקוימים ל"ש לומר שנפלו מהסופר (נתיבות חידושים ס"ק כו וכפי מסקנת הסמ"ע).

סעיף טז

שאלה: מה דין מוצא המחזיר שטר שמן הדין לא היה צריך להחזירו?

תשובה:

דעת הרמב"ם – שיכול המלוה לגבות בו (ודייק כן מלשון המשנה 'לא יחזיר' ולא אמרו 'פסול'. מ"מ) שלא חששו לפירעון וכדו' אלא לכתחילה לענין החזרת שטר שאינו בידו. אמנם דעת הראב"ד והרשב"א ושא"ר – שאין המלוה גובה בו, והתרומות הוסיף, שאפילו כבר גבו בי"ד, מחזירין החוב ללווה. להלכה, בב"י כתב שאין הלכה כרמב"ם, ובשו"ע סעיף טז, הביא את דבריו כי"א קמא, ואת דברי שאר ראשונים באחרונה.

יש לציין, שכל המחלוקת היא דווקא היכא שידוע שהשטר נפל ומצאו אחר, אבל אם לא ידוע שנפל אלא עפ"י המלווה, נאמן המלוה שהשטר לא פרוע, במיגו שלא נפל ממנו כלל (כן מוכח מלשון השו"ע 'נודע בעדים שנפל', וכן מוכח בגמ' ב"מ ז. 'שנים אדוקים בשטר וכו' מלוה אומר ממני נפל ומצאתיו').

עוד יש לציין, שבסעיף א, דן השו"ע בשליש שהחזיר בטעות שטר שאינו יודע מה טיבו – למלוה, וכתב שצריך להחזירו לשליש (אא"כ מכחישו, ואומר שלא נתן לו בטעות) ולא הזכיר דעת הרמב"ם. וביאר הש"ך (ס"ק ד וס"ק מו) שבסעיף א' מדובר, שהמלוה עצמו טוען שמא ובכה"ג הרמב"ם מודה, והנתיבות שם ביאר, שבשליש הרמב"ם מודה, שמחזיר לשליש, ואפילו טוען המלוה ברי ויש לו מיגו, דכיון שהאמינו לשליש והשליש מסופק, הרי זה כאילו הוא עצמו מסופק, וכשהוא מסופק לכו"ע אינו גובה בשטר (ואע"פ שגם הלווה האמין לשליש, וא"כ גם הלווה כאלו מסופק, וקיי"ל שבכה"ג ששניהם בספק גובה המלוה בשטר? יש ליישב, שכל הטעם שבכה"ג המלוה גובה, הוא מפני חזקה ד'שטרך בידי מאי בעי', וחזקה זו אינה קיימת בכה"ג שהשטר ביד שליש).

סעיף יח

שאלה: המוצא שובר בשוק, למי יתנו?

תשובה:

בגמ' ב"מ יט: 'ת"ר מצא שובר (כתובה) בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל, אין האשה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה' וכתבו הפוסקים שה"ה לשובר של הלוואה, שבזמן שהמלוה מודה שנפרע החוב והשובר ניתן ללווה – יחזיר ללוה, ובזמן שאינו מודה, אלא טוען שנפל ממנו ועדין לא נפרע החוב – לא יחזיר. וכ"פ שו"ע^[20] ().

אמנם אם מצא בשוק ביחד עם השובר את השט"ח שעליו נכתב בין שטרות קרועים – יחזיר ללווה בכל ענין, אפילו אין המלוה מודה, ואפילו אין עדים על השובר, שאילו לא היה פרוע לא היה משליכו בין שטרות קרועים, ועוד ששוברו נמצא עימו (תוספתא, ובש"ך ס"ק כה, כתב שכן יש לפרש מה שאמרו במשנה כ. 'אם יש עמהם סמפונות יעשה מה שבסמפונות' דקאי על כל שטרות המוזכרות בפרק, ואף על המשנה יב: דמצא שטר בשוק) וכ"פ שו"ע סעיף ח.

וכל זה בשובר שאינו מקויים עדין אך ניתן לקיימו, אבל אם נמצא שובר מקויים, אפילו נמצא לבדו – יחזיר ללווה בכל ענין, שאין בי"ד מקיימים שובר אא"כ בודאי פרע (גמ' ב"מ כא. ורש"י שם) וכ"פ שו"ע כאן.

יש לציין, שנחלקו האחרונים בדין השטר חוב, במקרה בו לא מחזירים את השובר ללווה. החלקת מחוקק והבית שמואל כתבו, שכיון שאין ללוה שובר השטר נשאר בתוקפו וגובה בו. וכ"כ הפנ"י, אמנם המשכנות יעקב כתב, שמדברי גדולי האחרונים (סמ"ע וב"ח, ט"ז וש"ך) נראה שאינו יכול לגבות בשטר (פת"ש סק"ט).

שטר שנכתב כדינו ונאבד השטר ומצאו בעל השטר, מה דינו לגבי זמן הגביה והאם הדין שווה בכל השטרות?

תשובה:

כתבו הראשונים שדווקא אדם שלישי שמצא שטר בשוק לא יחזירנו למלוה, ואפילו לווה מודה, אך אם המלוה מצא שטרו בשוק וטוען שאינו פרוע, גובה בו כדינו ולא איתרע כלל (תוס' ב"מ יג: וכ"כ הב"ח ס"ק יט משם הרשב"א ורבנו ירוחם, וכן הוכיחו הב"ח שם והגר"א ס"ק ו וס"ק מט מלשון הברייתא ב"מ ז: 'ממני נפל ומצאתיו', וכ"כ קצות סק"ט). אמנם הסמ"ע (סי' מ"ג ס"ק כז וסי' ס"ה ס"ק מב, והיינו למ"ד עדיו בחתומיו אין זכין לו) כתב שמ"מ כשבא לגבות מלקוחות, אינו יכול לגבות מהזמן הכתוב בו, כל עוד אינו מביא ראיה שבא לידו מזמן הכתיבה, אך שאר האחרונים חלקו על דבריו, וכתבו שבכה"ג שהמלוה מצאו לא איתרע השטר כלל וגובה מזמן הכתוב בו כאילו לא נפל (ש"ך ט"ז ונתיבות סי' מ"ג סעי' טו).

סעיפים כג – כד

שאלה: מה הדין אם ישנו שטר מחילה ויש כנגדו שני שטרות של סכום גדול וסכום וקטן ויש ספק על איזה חוב נסוב שטר המחילה?

תשובה:

הרמ"א פסק בסעי' כ"ג בשם מהרד"ך – שמספק, אמרינן שהסכום הקטן מחול, וביאר הסמ"ע (ס"ק עו) שמחילה הרי היא כמתנה שנותן המלוה ללווה, והלווה הוא זה שנחשב למוציא, וכיון שכן על הלווה להביא ראיה שנמחל הגדול, ואם לא מביא ראיה, אמרינן מספק שהקטן נמחל. אמנם הש"ך (ס"ק עז) התקשה בדין זה, הלא סו"ס הלווה מוחזק במעות, והמלוה הוא המוציא, ובסי' מ"ג (סעיף כה) מבואר, שכשיש ספק בשטר מחילה, יד הלווה על העליונה (עיי"ש שהוציא המלוה שטר חוב שזמנו בניסן, והוציא הלווה שטר מחילה שזמנה בח"י ניסן – ויש ספק אם נכתבה מחילה זו על חוב זה, או שמא חוב זה אח"כ נוצר – והמע"ה) וכתב הש"ך לבאר, שדברי הרמ"א הינם רק במקרה בו ידוע שהמלוה מחל לו בחינם, אך אם הלווה טוען, שהיה מחוייב למחול לו ומחל לו על הגדול, יד הלווה על העליונה. ובאורים (ס"ק פז) הוסיף וביאר שכאשר מחל לו בחינם, אין הלווה יודע מה מחל, והוי כאיני יודע אם פרעתיך שחייב.

סימן סו

שאלה 1 - סעיף ט:

שטרות שנקנות בכתיבה ומסירה, האם נוסף למסירת השטר יש צורך במעשה קניין, או לא.

תשובה: (חגי וייסמן)

בתוס' בב"ב עו, א כתבו שמלבד המסירה יש לאלם ולחזק^[21] את הקנין ע"י הגבהה או משיכה ונקטה הגמרא מסירה בכדי לומר שצריך העברה מיד ליד או משום שצריך שתהא דעת מקנה וכ"פ המחבר וכ"כ הקצות ע"פ התוס' שמאחר ואת גוף הנייר צריך לקנות ומסירה מהני רק בבע"ח וספינה לכן צריך משיכה/הגבהה ולא די במסירה. ובש"ך חלק ופסק כדעת הרמב"ן שא"צ מעבר לכתיבה ומסירה לעשות דבר, ונראה לומר שזה הרמב"ן לשיטתו שס"ל שמאחר ומכירת שטרות הוי רק מדרבנן וא"א להקנות כלל שיעבוד שמכאן ולהבא הוא גובה ובעצם כל מה שתקנו חכמים זה למסור אפשרות גביה לאחר אבל החוב נשאר שייך למלוה ולכן בכה"ג מובן מדוע יכול למחול ובזה שאני מכירת שטרות משאר קניינים שהם מדרבנן שלא מצינו יכולת חזרה ומחילה כזו. וכ"כ ר' יונה והרמב"ן שמה שמקנים אינו את השיעבוד שבשטר אלא את הראיה שבו וממילא א"צ כאן מעשה קנין רגיל וכל הקנינים שווים. ולתוס' צריך לקנות את גוף השטר וצריך קנין המועיל.

שאלה 2 - סעיף י:

מלווה שהקנה שט"ח לחבירו אגב קרקע, האם נקנה השטר בלי כתיבה ומסירה.

תשובה: (חגי וייסמן)

מקור הסוגיא הוא בב"ב עז, וזו מחלוקת ראשונים^[22]. לרמב"ם, וכ"פ המחבר, א"צ כתיבה ומסירה אבל כן צריך אמירה שיאמר קני לך איהו וכל שיעבודיה. ולדעת הרא"ש שטר לא נקנה באגב^[23]. וכתב הרמ"א שלענין הלכתא נקטינן כסברא הראשונה. ובש"ך כתב דעה שלישית מאחר והוי סתירה בין הרא"ש בהספינה לרא"ש בפרק קמא דמציעא האם מהני אגב בשטרות, ופסק הש"ך כר"ח שמובא ברא"ש בהספינה שאגב הוי כמסירה אבל צריך כתיבה. והריב"ש כתב שגם לדעות שאגב מהני בשטר צריך שהשטר יהא בעולם כלומר שיכתב כבר אבל אם לא נכתב לא יוכל להקנות וביאר הגר"א מאחר שמלוה ע"פ (כלומר כל עוד לא נכתבה ההלואה בשטר) לא נקנה באגב.

שאלה 3 - סעיפים כג, כו:

מפני מה מוכר שטר חוב יכול למחול, ואם התנה עם המוכר שלא ימחול האם התנאי חל. ומה הדין אם כתב לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך?

תשובה: (חגי וייסמן)

בגמרא מופיע בכתובות פה, ב ובעוד מספר מקומות^[24] המימרא של שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו – מחול. ויש שתי שיטות מרכזיות בראשונים, ובקצות הביא הסבר נוסף בשם הראב"ד, מדוע יכול המלוה למחול ללוה לאחר שמכר את השט"ח לקונה.

ותחילה נקדים לגבי מכירת שטרות מה הדין. נחלקו הראשונים האם מכירת שטרות הוי מדאורייתא או מדרבנן. שלרי"ף ודעימיה משמע שמדרבנן^[25] מאחר ושטרות אין גופם ממון. וראייתם היא מב"ב קמז, ב שם מנסה הגמרא לברר האם מתנת שכ"מ הוי מדרבנן או מדאורייתא. ואומרת הגמרא ששמואל שאמר שהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, מודה שאם נתן שטר במתנת שכ"מ לא יכול למחול. ואם מתנת שכ"מ הוי מדאורייתא הרי מובן מדוע אינו יכול למחול וכו' כלומר משמע כי דווקא מאחר שמתנת שכ"מ היא מהתורה לכן לא ניתן למחול אם נתן באמצעותה שטר חוב אבל אם מכר שט"ח יכול למחול מאחר והמכירה היא מדרבנן ומדאורייתא לא חלה ולכן יש כח וזכות למלוה למחול שעדיין יש לו שייכות בשטר.

כנגד שיטה זו יש את שיטת ר"ת המפורסמת שהובאה בר"ן (כתובות מד, ב בדפי הרי"ף). ר"ת מחלק בין 2 סוגי שיעבודים שיש למלוה על הלוה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים. ולדעת ר"ת מכירת שטרות היא מהתורה ואפ"ה מה שיכול המלוה למכור הוא רק את שיעבוד הנכסים של הלוה כלפיו, אבל את שיעבוד הגוף שיש למלוה על הלוה אין המלוה יכול למוכרו לאחר - שהוי כדבר שאין בו ממש - ולכן אף אם מכר את השט"ח לאחר עדיין נשאר שיעבוד הגוף אצל המלוה ולכן יש לו חלק ושייכות בחוב והוא יכול למחול את שיעבוד הגוף ומאחר ושיעבוד הנכסים הוי כערבים לשיעבוד גוף הלוה, כשמתבטל שיעבוד הגוף מתבטל גם שיעבוד הנכסים. וכדעה זו הכריע הש"ך.

את הגמרא מב"ב מסבירים כך - אם מתנת שכ"מ הוי מהתורה אין יכול למחול מאחר והוי כירושה שקבל מקבל המתנה ואין היורש הטבעי יכול למחול, כשם שאין יורש יכול למחול ליורש אחר, אבל אם מתנת שכ"מ הוי מדרבנן ולא הוי כירושה מדוע אין היורש הטבעי יכול למחול את המתנה ולהפסיד את מקבל המתנה והרי אין המקבל זוכה במתנה כיורש אלא כל זכייתו היא מדרבנן ותירצו שאינה של תורה ועשאוה כשל תורה וכו'. וא"כ אין ראיה משם האם מכירת שטרות היא מדאורייתא או מדרבנן. וראיה לשיטה זו היא מהמשנה בב"מ בהזהב שמיעטה דין אונאה משטרות ואם מכירת שטרות לא הוי מדאורייתא מדוע יש צורך למעט מהפסוק דין אונאה!? ןתוס תרצו ראיה זו וע"ש.

בקצות (כו) הביא שיטה נוספת בשם הראב"ד שהסיבה שיכול המלוה למחול היא, מאחר והלוה יאמר לקונה אני לא השתעבדתי אליך, וכשהמלוה מוחל יאמר הלוה לקונה אני לא השתעבדתי כלפיך אלא למלוה והוא מחל לי ואני פטור. ואע"פ שכותב הראב"ד שצריך המוכר לכתוב לקונה הרשאה שילך מכוחו לגבות השטר במכירת שטרות ובכה"ג לא יוכל הלוה לומר לקונה לאו בע"ד ד"א אם אכן יבוא אליו בהרשאה מסודרת שכתוב בה זיל דון וזכי וכו'. אפ"ה מאחר והרשאה הוי כשליחות ושליחות אפשר לבטל לכן יכול המוכר למחול.

יש לציין ביחס לכל השיטות כי אף שיכול למחול, אם מחל חייב המלוה לשלם לקונה ובע"ה יתבאר בהמשך כמה ומדוע.

לגבי אם התנה עם המוכר שלא ימחול.

לגבי תנאי פסק המחבר כג בשם העיטור שאפ' אם התנה שלא יכול למחול אם מחלו מחול. וכתב בסמ"ע שהטעם שאין יכול הקונה לעשות תנאי עם המוכר לגרע זכות הלוה לבטל המחילה.

לגבי שטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך.

בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי וכו' זו מחלוקת ראשונים שלדעת הראב"ד (מובא ברא"ש בכתובות ט-י) והר"ן לא יכול למחול מאחר ונתן הלוה רשות מלכתחילה לכל מי שיוציא שטר זה שיוכל לגבות ממנו והוא משתעבד גם אליו א"כ אין המלוה-המוכר יכול למחול ולהפסיד אחר שכביכול ג"כ חתום על השטר וזכאי לגבותו. יסוד המחלוקת בפשט הגמרא בגיטין יג לגבי מעמ"ש שלראב"ד לא יכול למחול והרא"ש כתב שאפ' אם במעמ"ש לא יכול למחול כאן שאני ויכול למחול.

אבל הרא"ש (כתובות ט-י) והרמ"ה חלקו וכתבו שגם בשטר כזה מחילתו מחילה. והסביר הרא"ש מאחר והקונה סוף סוף בא מכח ומחמת המלוה א"כ יש עדיין כח למלוה בשטר וא"כ יכול גם למחול. ועוד כתב שאנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם. וודאי מה שכתב ליה בשטר ולכל דאתי מחמתך על שעבוד נכסיו דיכול המלוה למכור כתב לו, דפקע שיעבוד המלוה ולא נשאר הלוה משועבד כי אם ללוקח (אבל רק שיעבוד נכסים) ולא על שיעבוד גופו. וכתב "ועוד יש לפרש הא דקאמר משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך פי' כשארצה להשתעבד יחול שיעבודי מעתה ובמכירת השטר חוב אפי' כתב לו כל דאתי מחמתך לא פקע שיעבוד הראשון וודאי לא יסכים להשתעבד לשניהם". ובמחבר כתב בסעיף כו את שתי הדעות בשם י"א, בתחילה את דעת הראב"ד ואח"כ את דעת הרא"ש והש"ך כרא"ש והסמ"ע כראב"ד.

שאלה 4 - סעיף כג:

אם מכר שטר חוב לחבירו בזול, ורצה הלווה לקנות את השטר, האם יוכל לכוף את המלווה למכור לו את השטר?

תשובה: (חגי וייסמן)

המבי"ט (הו"ד בש"ך ס"ק עג) כתב שיכול הלוה לומר למלוה שימכור לו את השטר בזול כמו שמתכוון למכור לקונה, ואף אם מכר כבר רשאי הלוה לעכב. וראיית המבי"ט היא ממשכיר בית, שאם השוכר רוצה להשכיר לאחר יכול בעה"ב למנוע ממנו וה"ה בנדון דידן יכול הלוה למנוע את העברת החוב לאחר ולקנותו לעצמו. והש"ך חלק עליו ואמר שלא דומה למשכיר בית שהבית הוא של המשכיר משא"כ הלואה שאינה של הלוה. ועוד, שיש לו סברה שיאמר בעה"ב השכרתי לך ולא לאחר. ועוד, שיאמר המלוה לפלוני אני רוצה להנות ולא לך. ובפת"ש הביא שהתומים וכן הנאות דשא ס"ל ג"כ כש"ך.

שאלה 5 - סעיפים כז, כט:

קי"ל דהמוכר שטר לחבירו וחזר ומחלו הרי זה מחול:

א. מה הטעם בזה, והאם יש נפ"מ אם כתוב בשטר משתעבדנא לך וכל דאתי מחמתך.

ב. אם נתן מתנת שכיב מרע, האם יכול למחול?

ג. אם נתן במעמד שלושתם, האם יכול למחול?

תשובה: (חגי וייסמן)

סעיפים א ו-ב - עיין בשאלה שעל סעיפים כג, כו.

לגבי מתנת שכ"מ זו מימרא מפורשת בב"ב קמז, ב שלא יכול היורש למחול שלא תטרף דעתו של השכ"מ וכ"פ המחבר. אמנם לגבי השכ"מ עצמו כתב הש"ך שיכול למחול וכ"כ הרי"ף בכתובות מד. (וכן נפסק במחבר בסימן רנ ששכ"מ יכול לחזור בו ממתנתו וחזרה הוי כמחילה).

תשובה לסעיף ג:

דין מעמ"ש נידון בהרחבה בגיטין יג, ולפני שנדון האם יכול למחול כשנתן במעמ"ש יש לברר האם יכול להקנות שט"ח במעמ"ש. ואמנם המחבר (יט) כתב אליבא דהרמב"ן שיכול למכור שט"ח במעמ"ש, אולם אף שזכה הקונה אין הוא יכול להוציא את גוף השטר מהמלוה. אמנם אם יטען הלוה פרעתי או אם הקונה יצטרך בכדי לגבות ולממש את השטר להוציא ממשועבדים נכוף את המלוה לתת את השטר לקונה. ובש"ך חלק ואמר כי כל מה שנקנה הוא גוף החוב^[26] כלומר כעין מלוה ע"פ אבל לא שיהא כמלוה בשטר שבכדי לקנות את גוף השטר צריך כתו"מ ולכן לא נשתעבדו הלקוחות לקונה ויוכל הלוה לטעון פרעתי וכמובן לא נכוף את המוכר להוציא שטרו ולתת אותו לקונה או ללוה אם יפרע.

ולגבי מחילה במעמ"ש פסק המחבר שאינו יכול למחול וכ"כ בתוס' בגיטין יג, ב :"אומר ר"ת דאע"ג דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול מכר או נתן במתנה במעמד שלשתן אינו יכול למחול", ובסמ"ע ביאר הטעם שהוי כאילו המחה את המקבל אצל הלוה שיתן לו, וכאילו זקפו את הלוה במלוה להקונה ולכן הפקיע הנותן את עצמו מהשטר ומהחוב וממילא אין כעת ביכולתו למחול. כנגד התוס' בגיטין כתב בנמו"י (ב"ב סז, א בדפי הרי"ף) כי רוב המפרשים ס"ל שהמימרא של שמואל שהמוכר יכול למחול מיירי אפ' במעמ"ש שגם אז יכול למחול.

ובש"ך חלק על המחבר ועל הראשונים הן על אלו שאמרו שבמעמ"ש יכול למחול כרמב"ן בגיטין ודעימיה והן על אלו שאמרו שלא יכול למחול כתוס' ודעימיה וס"ל לחלק בסוגי המלוה, שאם נתן מלוה בשטר במעמ"ש יכול למחול (וזה לשיטתו שלא שייך מעמ"ש במכירת שט"ח ואין המכירה חלה לא החוב ולא גוף השטר) ואם נתן מלוה ע"פ במעמ"ש אינו יכול למחול. וסיבת ההבדל היא מאחר ובמלוה בשטר אין מכירה ולא הסתלק המוכר לגמרי מאחר וכשהקונה יבוא לגבות הוא יבוא מכוחו ומחמתו לכן יש למלוה עדיין כח למחול, משא"כ במלוה ע"פ שלאחר שמכר אין למלוה עוד שום שייכות בחוב, שיצא ממנו לגמרי ולכן לא יוכל למחול. אמנם הש"ך בסוף דבריו כתב כדי לפרנס את הדעות בראשונים ששייכא מכירה גם בשט"ח כי מה שמהני שיכול למחול אם מכר שט"ח במעמ"ש היינו את השט"ח אבל גוף החוב נשאר כמלוה ע"פ שחייב הלוה ללוקח אם נתרצה הלוה במעמ"ש לתת לו. הרב ברוך פז - לפי שמכר המלוה ע"פ שבשטר, ולכן אין יכול למחול על המלוה ע"פ.

שאלה 6 - סעיף לב:

קיי"ל שטרות נקנים בכו"מ:

א. מה הדין בשטר שיש לו מעכו"ם האם יכול למוכרו בכ"מ?

ב. האם יכול להקנות הריבית שיש בשטר או לא?

ג. האם שכיב מרע יכול להקנות הלוואה שיש לו ביד עכו"ם, והאם יש הבדל בין מלוה ע"פ ומלוה בשטר?

תשובה: (יונתן סרור)

א.

נאמר בב"ב עז, א "אמר אמימר: הלכתא אותיות נקנות במסירה כרבי", ופרשב"ם שכך הלכה שאותיות נקנות במסירה בלבד. אמנם הר"ן, ר"ת והרא"ש גורסים: "אין אותיות נקנות במסירה" (אלא בכתיבה ומסירה), וכך פוסק המחבר בתחילת סימן סו שאותיות נקנות בכתיבה ומסירה.

לגבי מכירת שט"ח שיש לישראל על גוי, פוסק הרמ"א (סע' לב) שאפשר למכור שטר כזה, ומקורו מתשובת הרשב"א, המובאת לקמן בסעיף ב.

ב.

נאמר בב"ב קכד, ב: "אין הבכור נוטל פי שנים במלוה" ושם: "ירשו שט"ח, בכור נוטל פ"ש בין במלוה בין בריבית".

ומגמרא זו הביאו הראשונים ראיות שונות: הרשב"א בתשובה הביא מכאן ראיה שריבית היא חלק בלתי נפרד מההלוואה, וממילא כאשר ישראל מוכר לחבירו שט"ח שיש לו על גוי, ובסוף חוזר ומוחל לגוי על החוב, חייב הישראל לשלם לישראל חבירו הקונה גם את דמי השטר וגם את הריבית שהפסידו שהרי יכל לגבותו מהגוי, והסיבה משום שהריבית היא חלק מהמלוה (גר"א). וראייתו היא מדברי רבי בב"ב קכד, ב שבכור נוטל פי שנים מן ההלוואה ומן הריבית, ע"כ שזה נחשב מוחזק ביד האבא. ואע"פ שאין אנו פוסקים כרבי לענין בכור, אמנם את היסוד הזה ניתן ללמוד מדבריו. יוצא מדברי הרשב"א, שאפשר לקנות ריבית.

אמנם בתשובה אחרת של הרשב"א, המובאת בש"ך (ס"ק קז), הביא ראיה מגמרא זו לכך שהמוכר אינו חייב לשלם את הריבית לקונה, מפני שהריבית אינה חלק מהמלוה, שהגמרא שם בהו"א סברה שלפי רבנן, בכור נוטל פי שניים במלוה כמאן דנקיט שטרא בידיה כמאן דגביא דמי אבל לא מהריבית, מפני שהריבית אינה כלולה בשטר אלא דינה כמלוה ע"פ, הואיל ומתרבה אחרי חתימת השטר. מדברים אלו של הרשב"א עולה שאי אפשר להקנות ריבית מפני שכל זמן שריבית לא נגבתה היא אינה שלו.

להלכה: הרמ"א (סע' לב) פוסק שמי שמוכר לישראל שט"ח של גוי ומחלו, צריך לשלם לו אף את הריבית (למ"ד שמשלמים את המחיר הנקוב בשטר ולא רק את הדמים ששילם עבור השטר). ומדבריו יוצא שלמד ברשב"א שאפשר להקנות ריבית, כפי שמשמע בתשובה השניה של הרשב"א, ואילו הש"ך כתב שע"כ צ"ל שדברי הרשב"א בתשובה הראשונה, שצריך לשלם את הריבית, עוסקים במקרה שזקף את הריבית במלווה, שאז הריהי כגבויה ויכול להקנותה.

לסיכום: בסתם ריבית, לרמ"א אפשר להקנות ולש"ך אי אפשר, ובריבית שזקפה במלווה לכו"ע אפשר.

ג.

הב"י בסימן רנג מביא מרדכי (ב"ב תריא) שכותב ששכ"מ לא יכול להקנות מלוה ע"פ שיש לו על גוי, דכיוון דפיהם דיבר שוא, לא סמכא דעתיה ולא קניא.

ומוסיף שקרוב הדבר בעיניו לומר, שאפילו אם יש משכון לגוי ביד ישראל, א"א להקנותו מפני שישראל מגוי לא קנה משכון. והב"י מבין שלא סמכא דעתיה של המקבל, ולכן חלק על המרדכי, וכתב "וכן נראה לי שהוא דעת הפוסקים שלא חילקו בין הלוואה דישראל לבין הלוואה דגוי". אמנם הד"מ, מסביר את כוונת המרדכי שלא סמכא דעתיה של הנותן ולכן אינו מקנה. וכך פסק הרמ"א בסימן רנג (סע' כ).

ונראה להביא ראיה לדברי המרדכי מב"ב קמט, א, שהגמרא שם מביאה שני הסברים לכך ששכ"מ יכול ליתן מלוה ע"פ לחברו:

רב פפא מסביר דהואיל ויורש יורשה, ממילא יכול אדם להוריש בתור מתנת שכ"מ.

לעומת זאת, רב אחא בריה דרב איכא סובר שאפשר ליתן מלוה ע"פ במתנת שכ"מ הואיל ונאמר בבריא במעמד שלושתן.

לפ"ז, לפי ר"ת בגיטין (יג, ב ד"ה במעמד), שכתב שאין מעמד שלושתן בגוי, כך א"א ליתן מתנת שכ"מ בחוב שיש לו על גוי.

וכל זה, כאמור במלוה ע"פ, אבל במלוה בשטר איתיה בבריא על ידי כתיבה ומסירה, וכבר כתבנו שאפשר למכור שט"ח של גוי לאחר, ולכן הואיל ומכירת שטרות נאמר בגוי, ה"ה שנאמר במתנת שכ"מ.

שאלה 7 - כללי, סעיפים כג-כו ו-לב:

א. קי"ל דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול, מתי אינו יכול למחול, הבא כמה מקרים.

ב. בהא דאמרינן דהמוחל צריך לשלם לקונה השטר מדינא דגרמי, מה הדין אם מת, האם היורשים צריכים לשלם?

תשובה: (חגי וייסמן)

מתי אין יכול למחול את השט"ח?

1.       כשנתן במתנת שכ"מ אין היורש יכול למחול.

2.       אשה שמכנסת שטר לבעלה.

3.       כשנתן במעמ"ש לדעת המחבר. והש"ך חולק.

4.       כשמכר שט"ח ונתן לקונה את משכון המטלטלין. ובמשכון קרקע מחלוקת.

5.       לוקח שטר חוב שחזר ומכרו למלוה או ללוקח אחר, אינו יכול למחול.

6.       שתי דעות במחבר בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך.

7.       שתי דעות ברמ"א, כאשר המוכר חייב ללוקח ואין במה לפרוע חוץ מהשטר חוב.

8.       רמ"א סעיף כו - אגב קרקע.

9.       שתי דעות במחבר לגבי יורש שמוחל לעצמו.

10.    גוי שמכר לישראל.

11.    קטן שמכר.

בהרחבה:

1. סעיף כז: ומקורו בב"ב קמז: רב נחמן אמר שאם המלווה נתן השטר במתנת שכ"מ ומת, היורש לא יכול למחול, כיוון שאלמוה רבנן למתנת שכ"מ כדי שלא תטרף דעתו עליו כשידע שלא קיימו צוואתו. (הנ"י והתרומות כתבו שאמנם השכ"מ עצמו יכול למחול וכן כתבו ש"ך וסמ"ע.)
2. סעיף יב: "מכנסת לבעלה שטר, אינו צריך כתיבה ומסירה". ומקורו בכתובות (פה:) מימרא דרבא משום רבי אבין: "מודה שמואל במכנסת שטר חוב לבעלה וחזרה ומחלתו שאינו מחול מפני שידו כידה".
3. סעיף כט: "הנותן שטר חוב לחבירו או מכרו, במעמד שלשתן, אינו יכול למחול". ומקורו, בתוספות גיטין (יג:), והש"ך כתב שיש הרבה פוסקים כמו הרמב"ן שניתן למחול במעמד שלשתן.

4.       סעיף ל: "המוכר שטר חוב לחבירו, ויש משכון בידו, מסרו ביד הלוקח, שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון; והוא הדין אם היתה משכונת קרקע, וירד הלוקח והחזיק בה, שאינו יכול למחול. ויש מי שחולק בזו".

5.       סעיף לא: "לוקח שטר חוב שחזר ומכרו למלוה, אינו יכול למחול. ולא עוד, אלא אם מכרו לוקח ראשון לאיניש דעלמא, אין לוקח ראשון יכול למחול".

6. סעיף כו: "י"א שאם כתב לוה למלוה: משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך, ומכרו למי שהיה נולד בשעת הלואה, שוב אינו יכול למחול. ויש אומרים שאף על פי כן יכול למחול".

7.       סעיף כו ברמ"א: "י"א הא דמוכר שטר חוב יכול למחול, היינו שהמוכר לא היה חייב ללוקח, או שיש לו במה לפרוע. אבל אם היה חייב לו ואין לו במה לפרוע, שמעכשיו הלוה משועבד ללוקח, כמו שיתבאר לקמן סימן פ"ו, אינו יכול למחול (מרדכי פ"ב דכתובות). ויש חולקין (רמב"ן תוספות והרא"ש)".

8.       סעיף כו הרמ"א מביא מחלוקת אם ניתן למחול על חוב שנקנה באג"ק. המרדכי מביא דעה שלא ניתן למחול על חוב שנקנה באגב וההסבר שבקנין אגב שעבוד הגוף נקנה אגב הקרקע לכן המלווה לא יכול למחול. המרדכי והרמ"א מביאים דעה חולקת שאפשר למחול גם בחוב שנקנה באגב. ומביא י"א שהחוב לא נקנה כלל באגב.

9. סעיף כג: אם אב הלווה לבנו, ומכר את השטר, ומת האב, כעת הבן הוא היורש והוא גם המלווה וגם הלווה שחייב כסף לקונה השטר. אם הבן ימחול לעצמו, נמצא שפקע שעבוד הגוף ובעקבותיו גם שעבוד הנכסים, ופטור מלשלם לקונה. התרומות, שלא יכול היורש למחול לעצמו אלא צריך לפרוע כל החוב ללוקח.

הסמ"ע מבאר שהסיבה היא שאדם לא יכול למחול לעצמו, שלגבי עצמו הוא לא בר מחילה. ויש חולקים ואומרים שיכול למחול לעצמו, לסמ"ע גם לשיטה זו חייב היורש ללוקח מדין מזיק, וכן הכריע הש"ך, והמחלוקת היא האם משלם כל דמי השטר כרמב"ם וש"ך או ישלם את דמי המכירה כתוס' ורמ"א. וכן נ"מ שהחיוב חל רק משעה שמחל, ואינו טורף מלקוחות מכוח השטר, ויכול לטעון פרעתי על מה שהתחייב מדינא דגרמי וכדו'.

10. סעיף כה: השו"ע כתב בשם הנ"י, שגוי שמכר שט"ח לישראל, כיוון שבדיניהם מכר לו כל זכותו, כדיניהן דיינינן ליה, ואם הגוי מחל ללווה החוב לא מחול, כי לדיניהם של גויים כעת הלווה משועבד ללוקח. לכן מחילת הגוי לאו כלום היא.
11. המהרי"ק (שורש פ"ט) כתב שאם קטן מחל זו מחילה בטעות ומביאו הסמ"ע (נח). הש"ך חולק (פ) והמהרי"ק דיבר על מציאות שקטן מחל כי חשב שהלווה פרע לאביו וכה"ג, והוי מחילה בטעות שאינה מחילה, וה"ה בגדול שמחל במציאות כזו. אך קטן שמחל אע"פ שידע שאביו לא קיבל את פרעון החוב, הוי מחילה, כי מחילת קטן הוי מחילה ומביא פסק זה בשם תוס' פו. ור"ן מה. בכתובות, והרא"ש שקטן שהגיע לעונת הפעוטות יכול למחול שט"ח.

אם מת המלוה:

פסק המחבר שישלמו יורשיו. ובש"ך חלק וכתב שהרבה פוסקים ס"ל שדינא דגרמי הוי קנסא וא"כ לא נקנוס את היורש הבא אחריו וכ"נ לו עיקר, ותמה שהרמ"א לא הביא דעתם בי"א. אמנם הנתיבות ציין לש"ך ס"ק קט ששם כתב שאף אם נפטור את היורש מדינא דגרמי את הכסף שקיבל אביהם עבור השט"ח יצטרכו להחזיר.

[תוספת במאמר מוסגר]

מתי קיימת מכירת שטרות אף ללא כתו"מ?

1.       בשכ"מ שאמר נכסי לפלוני שדבריו ככתובים וכמסורים דמי.

2.       יש דעות שבשטר שכתב בו שנשתעבד לכל המוציאו.

3.       כשהקנה קרקע ואגבה שטר ובכה"ג צריך אמירה.

4.       אשה שמכנסת לבעלה שטר.

5.       שט"ח עם משכון מטלטלין ולגבי שטר משכונא הוי מח'.

6.       לדעת המחבר במעמ"ש.

7.       אודיתא (קצות ס, ט – ולנתיבות מחלוקת)

* שאלה נוספת לסעיף ט – ראה בסימן צח סעיף א.

 סימן סו

סעיף א

1. מה המקור ששטרות נקנים בכתיבה ובמסירה ומה הטעם?

אחד המקורות בש"ס הוא ב"ב (עז.) מחלוקת רבי וחכמים, ונפסק כדעת חכמים שצריך גם מסירה וגם כתיבה. הנימוק: הרשב"ם הסביר: שההתחייבות בשטר היא "מילי" שהרי השטר "אין גופו ממון" לכן לא סגי בשטר אחר שנידון ג"כ כ"מילי" לכן כדי להעביר את השעבוד מוכרחים למסור את השטר. אבל צריך גם כתיבה, שטר בו כתוב שפלוני משעבד לאלמוני את כל מה שכתוב בשטר. והתוספות הסביר: מה שאמר 'קנה לך שטר זה וכל שיעבודו' היינו מילי אף שמסר לו השטר, המסירה לא נחשבת מעשה אלא לגוף הנייר, ועיקר קניית השעבוד אינו אלא במה שאמר 'קני לך איהו וכל שעבודיה' ואינו מועיל אלא אם כן כתב לו לשון זה - והיינו מעשה.

נחלקו הראשונים מה מדוע יש צורך בכתיבה ולא מספיקה מסירה:

הרשב"ם (שם עו. ד"ה כתב) כתב שהכתיבה נצרכת לגלות למוכר את השעבוד ולא את הנייר בפני עצמו, וז"ל: "לא קנה עד שיכתוב וימסור - דמצי למימר ליה נייר בעלמא זביני לך ובשטר מכירה לחוד לא קני דאין נקנין בשטר אלא קרקע ועבדים".

לעומת זאת הרמב"ן סובר שעיקר הקניין הוא בשטר הכתיבה שבו קונה את השעבוד, והמסירה נועדה רק להוציא את השטר מידו של המוכר (שלא יהיה תחת ידו חלק מהדבר הנמכר, כעין אגיד גביה) ולכן לדעת הרמב"ן המובא בנימוק"י (לט. בדפי הרי"ף) מספיקה מסירה לחוד שיצא השטר מתחת ידו ואין צורך שהקונה יעשה הגבהה בשטר, וז"ל: "נראה דהכא אלו מסרו במסירה בעלמא דהיינו אחיזת השטר בעודנו בקרקע קנה נמי וכ"ש שקנאו במשיכה מפני שאין השעבוד שבו בר משיכה ובר הגבהה ואין עיקר קנייתו אלא משום השעבוד, הלכך נקנה אף במסירה".

התוספות (עו. ד"ה אי) חולקים וסוברים שצריך במסירת השטר גם הגבהה או משיכה, וז"ל: "נראה לר"י דעם המסירה דאותיות צריך משיכה... והא דמזכיר בכל מקום מסירה באותיות אף על גב דבעי משיכה היינו משום דבעינן מסירה מיד ליד ואע"ג דבעלמא לא בעינן מיד ליד הכא בעינן טפי כדי לקנות השעבוד שבתוכו".

הרא"ש (ב"ב ה, ד) כתב: "ועיקר הקנין בכתיבה דהוי מעשה ואפ"ה בעינן גם מסירה".

ור' יצחק קרקושא (ב"ב קעג.) כתב: "ודאי אין הכתיבה חשיבא כלל, ועיקר דבר המסירה".

הראשונים שסוברים שהסדר הוא לעיכובא כמבואר בסעיף ד', היינו מסירה ואח"כ כתיבה, כיוון שהעיקר הוא בכתיבה ובו חל מעשה הקניין, ואם יכתוב קודם המסירה לא יחול כלום בשעת מעשה הקנין.

הקצות (ה) מקשה כיצד השו"ע בסימן רלה פוסק שקטן יכול למכור שטר שירש מאביו הרי קטן אינו יכול מכור בקניין שטר? אם נאמר שהעיקר הוא במסירה והכתיבה נועדה רק לגילוי מילתא מיושבת הקושיא. אך קשה לומר שזו דעת המחבר שהרי כתב: "צריך שיאמר לעדים שיכתבו שטר מכר ושיקנה באותה כתיבה שטר זה וכל שעבודו". משמע שהכתיבה דינה כשטר מכר.

2. באלו מקרים שטרות נקנים בדיבור בלבד?

מעמד שלושתן.

סעיף יט: "ראובן שהיה לו שטר חוב על לוי, ואמר ליה: מנה יש לי בידך בשטר תנהו לשמעון, במעמד שלשתן, קנה שמעון אף על פי שלא נתן לו השטר, ונשתעבדו לו הלקוחות כמו שנשתעבדו (לראובן)".

ובסעיף כט: "הנותן שטר חוב לחבירו או מכרו, במעמד שלשתן, אינו יכול למחול". והש"ך (סו, צז) חולק וסובר שלא ניתן להקנות שטרות במעמד שלשתן, ואף אם נאמר שניתן למכור היינו רק לעניין שהלווה חייב לפרוע לו אך עדין ניתן למחול.

הקדש:

הש"ך (ב) הביא ריטב"א (קדושין כח:) "האומר שטר זה וכל שיעבודו יהיה לעניים זכו לגמרי". ופסק כמותו.

אך שיטת התוס' (ב"ב עז. ד"ה קני) שהקדש אינו יכול לקנות שטרי חוב כלל, אפילו בכתיבה ומסירה, כיון שאין להקדש כ"כ צורך לא תיקנו בזה.

והרמ"א (יו"ד רנח, ז) פסק: "המקדיש שטר חוב צריך כתיבה ומסירה כמו בהדיוט, והוא מתשובת הרשב"א (ח"ה סי' ק"מ).

הקצות (ב) מסביר שמחלוקתם היא רק בהקדש עניים, שלשיטת הרשב"א הוא ממון הדיוט. ומקשה על הש"ך מדברי הרמ"א שפסק כרשב"א.

שכיב מרע:

גמרא ב"ב (קנא.): "אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטראי, כי קא שכבא אמרה: ליהוי לעמרם ברי; אתו אחוה לקמיה דרב נחמן, אמרו ליה: והא לא משך! אמר להו: דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו".

הובא בסעיף מב: "אמר: נכסי לפלוני, שטרי בכלל נכסי. ואם הוא שכיב מרע שדבריו ככתובים וכמסורים, קנה גם השטרות".

בשעת נשואין:

ספר התרומות (נא, ו ב הובא בב"י): "ומסתברא דכיון שהכניסה לו בתורת נדוניא קנה בעלה, ואפילו מלוה ע"פ, ואין צ"ל מלוה בשטר, דהוו להו דברים הנקנין באמירה מדרב גדל".

בחליפין בלבד? במסירה בלבד?

הרמ"א (א): ע"פ תרומת הדשן, אם כותב הלווה מראש שאני משתעבד לכל המוציאו, ממילא אין צורך להקנות ללוקח את השעבוד שהרי הלווה התחייב כבר לכל מי שיוציא אותו ולכן סגי בחליפין, או במסירה. הבית יוסף הביא תשובה זו וכתב: "ואין דבריו ברורים אצלי". וכן הש"ך מאריך לחלוק על דין זה. אך הוסיף ש"אם כתוב בו ולכל מי שמוציאו בין בא מחמתו או שלא בא מחמתו, או שלא נכתב בו שם המלוה כלל רק פלוני נתחייב לכל מי שמוציא שטר זה, הרי זה נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה. מ"מ אינו נקנה בחליפין דחליפין לא הוי כמסירה".

בכתיבה בלבד?

שטר משכנתא בס"ח לדעת הגאונים, לא צריך מסירה כי הנכס כבר ברשותו. וכתב הנתיבות שהעיקר כשיטה זו.

ומתי נקנה בלא כלום רק בכוונה בלבד?

איני יודע

3. מה דין קנין שטרות שנתן את הכסף עבור השטר ולא נהג כפי קנייני שטרות?

א. מי שפרע:

הרמ"א (א) כתב שאם רק נתן את הכסף למרות שבמכר מטלטלין רגיל במקרה כזה אם המוכר חוזר בו יש עליו "מי שפרע" הכא שזה "מילי" לרמ"א אין "מי שפרע", אולם הש"ך (ה) סובר שיש מי שפרע. הקצות כותב שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים האם מי שפרע קיים במקום שמעיקר הדין היה קניין מדאו' ורק בגלל תקנה הקנין לא חל, ולכן בקנה מטלטל בכסף יש מי שפרע. או שמי שפרע יש בכל מעשה שעשו אף שלא מועיל.

ב. תפיסה:

סעיף יז: "לוה שפרע ללוקח שמסר לו השטר, ולא כתב לו: קני לך איהו וכל שעבודיה, אינו חייב למוכר כלום, שאף על פי שאין המכר כלום, מכל מקום אם תפס הלוקח אין מוציאין מידו".

ומקורו מדברי הרא"ש (ב"מ ה, לב) שר"ת הוכיח מהסוגיא של המוכר דבר שלא בא לעולם אם הקונה תפס קודם שהמוכר חזר בו תפיסתו מועילה, שגם במוכר שטר באופן שאינו מועיל תועיל תפיסת הקונה.

ובהמשך הסעיף כתב המחבר: "ויש מי שאומר דוקא שידע המוכר שגבאו הלוקח, דכיון שידע ושתק, מחל. אבל אם לא ידע המוכר, חוזר וגובה מבעל חוב...".

היינו נחלקו ר"ת ורש"י מה הטעם שאם שמיט ואכיל לא מוציאים מידו, רש"י כתב שהסיבה משום מחילה בטעות ור"ת כתב משום שיש לנו חזקה שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו, נפק"מ ממחלוקתם האם המוכר צריך לדעת מהתפיסה. אם הטעם הוא מחילה בטעות המוכר צריך לדעת ולחשוב שהתפיסה הייתה בהיתר. אך אם הטעם משום שמסתמא הבעלים מסכים אין צורך שידע.

4. האם מכירת שטרות מהתורה או מדרבנן? הבא 2 נפק"מ לשאלה זו והבא הוכחות לפסיקת השו"ע במחלוקת זו.

נחלקו הראשונים, לדעת הרי"ף (כתובות מד:) והרמב"ם (הל' מכירה פ"ו הי"ב) המכירה היא מדרבנן, עיקר הראיה לדעה זו היא מדין שמואל שהמוכר יכול למחול על החוב לאחר המכירה, אם המכירה מהתורה, זה כבר לא שלו איך ימחול? אולם לדעת ר"ת (ב"ב עו:) המכירה מהתורה, עיקר הראיה היא הלימוד ששטרות אימעוט מהונאה, אם א"א מהתורה למכור, מה שייך שפסוק ימעט אותן? את הקושייה ממחילה, מיישב ר"ת שיש 2 שעבודים בהלוואה, מהלווה כלפי המלווה, שעבוד הגוף אותו אי אפשר למכור, ושעבוד נכסים אותו ניתן למכור. והוא מה שנמכר. אלא שכאשר המלווה מוחל ללווה על שעבוד הגוף ממילא פוקע גם שעבוד הכנסים ולכן על אף שהמכירה מהתורה ניתן למחול. את הראיה של ר"ת דחו הראשונים (רשב"א ב"ב קמז:) שבאמת עיקר המיעוט מאונאה הוא כלפי קרקעות ועבדים.

נפק"מ:

א. הריטב"א (בתשובה, הובא בב"י ובסמ"ע א') כיוון שמכירת שטרות מדאורייתא תקנו גם לגוי, משמע שאם היה מדרבנן לא. השו"ע (כה) פסק שניתן למכור לגוי, הש"ך (פה) חולק וסובר שגם אם המכירה מדרבנן רבנן כעין דאו' תקון והוכיח זאת מהנמוק"י.

ב. ש"ך (עג) הביא מבי"ט שפסק על מי שחייב לחבירו מנה בשטר ומכר השטר בפחות לאחר, שיכול הלוה לומר למלוה אני אתן לך כמו שנתן לך אחר ואין המלוה יכול למכור, ואפילו מכרו כבר יכול לעכב, דמכירת שטרות הוא דרבנן. וכתב עליו הש"ך ולא נהירא, ובפרט לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק א' דמכירת שטרות דאורייתא.

ג. סעיף לז: גר שהיה לו מלוה בשטר על ישראל, ומכר השטר לישראל, ומת הגר, פקע ליה, ונפטר הלוה.

כ"כ הבעל התרומות שכן הסכימו המורים, דה"ל דומיא דמשכון של ישראל ביד גוי, שלא זכה המחזיק בו, דפקע ליה במיתת הגר. והש"ך (קיח) חולק: "...נהי דיכול למחול, מ"מ כל כמה דלא מחיל ליה, דיליה הוא לגמרי, דהא קני ליה קנין גמור, לא מסתבר לומר שבמיתת הגר פקע השטר, וכ"ש למאי דקי"ל מכירת שטרות דאורייתא, וצ"ע". ובהמשך מביא ריטב"א שכתב כשיטתו.

ד. מי שפרע: למ"ד שרק כאשר הקניין היה צריך להועיל מהתורה יש מי שפרע, יהיה נפק"מ האם מכירת שטרות היא מהתורה או לא, כפי שכתב הקצות (ג): "כתיבה דבר תורה בעי למאן דאמר קנין שטרות דאורייתא. אבל אם נתן מעות וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה ולא מסר, בזה נראה דכיון דדבר תורה כסף קונה הוי ליה מעות במקום משיכה במטלטלין ומן התורה סגי בכסף וכתיבה, וא"כ כי נתן מעות וכתב אע"ג דמחוסר מסירה כיון דהוי קנין מן התורה קאי באבל".

ה. אמרי בינה (דיני הלואה סג, לה) - "ויש לחקור אם מכירת שטרות הוא רק מדרבנן היכא דעשה איסור במכירתו אם תקנו רבנן גם כן שיהני המכירה... אם כן כמו כן היכא דעיקר המכירה נעשה באיסור כגון שמוכר להבריח מבעל חוב וכדומה אם מהני המכירה".

ו. הקדש:

הש"ך (ב) הביא ריטב"א (קדושין כח:) שכותב שמכירת שטרות עובדת בהקדש, והש"ך פסק כמותו, וזה לשיטתם שמכירת שטרות מדאו'.

אך התוס' (ב"ב עז. ד"ה קני) כתב שהקדש אינו יכול לקנות שטרי חוב כלל, אפילו בכתיבה ומסירה, כיון שאין להקדש כ"כ צורך לא תיקנו בזה. ומוכח שסוברים שמכירת שטרות מדרבנן.

ז. לא מחל על כל החוב אלא סילק השעבוד מקרקע אחת:

הקצות (לז) דן בזה ומסביר שדין זה תלוי בשאלה האם מכירת שטרות חלה מדאו' או לא. לפי ר"ת שהשעבוד נמכר מדאו' וכל היחולת למחול בנוייה על מחילת שעבוד הגוף כל זמן שלא נמחל שיעבוד הגוף לא ניתן לבטל את שיעבוד הקרקע. ולפי הסוברים שהמכירה מדרבנן ניתן.

ח. מתוך שאינו יכול להשבע משלם:

רמ"א (יא): "היה השטר מונח תחת יד שליש, אף על גב דנאמן נגד המוכר שעשאו שליש, מכל מקום אינו נאמן נגד הנתבע, ואין הלוקח יכול לגבות בשטר זה בלא כתיבה ומסירה".

הש"ך מקשה מדוע לא נאמר כאן שהנתבע מתוך שאינו יכול להשבע נגד העד ישלם? (ומיישב זאת). הקצות (יט) מיישב ע"פ היש"ש שלמ"ד מכירת שטרות דרבנן לא שייך שבועה מדאו', ובדרבנן לא אמרינן מיתוך (הקצות עצמו לא מסכים עם היש"ש וגם כאשר הקנין מדרבנן חיוב השבועה מהתורה).

5. מה הדין בשטר שיש לו מעכו"ם האם יכול למכרו בכתיבה ומסירה?

אם הכוונה שהלווה לגוי ורוצה למכור את השטר יכול למכור, כפי שמוכח ברמ"א (סעיף לב): "מכר לו שטר חוב של עובד כוכבים, ומחלו, צריך לשלם לו אף הרבית שעלה עליו". ומקורו בתשובת הרשב"א.

וכן נראה בסעיף ו' מבואר ששטר שעשוי כראוי בערכאות של גויים בענין שהוא כשר בדיננו ניתן למוכרו.

אך עיין במהר"א ששון (ריז) שהביא את התרומות שהסתפק בזה

"כתב ידו של ע"א נסתפקנו מה יהי' דינו? ואעתיק לך פה לשון בעל התרומות... וז"ל: ויש לנו לברר המוכר לחברו שטר חוב שיש לו על ע"א הכתוב בכתובה של עכו"ם אם צריך להם למכירתו כתיבה ומסירה וקנה הוא וכל שעבודו וכל מה שכתוב בתוכו או לא? או דילמא דאפילו בכתיבה ומסירה לא מקניא דכיון דשטרות העשויין בגופן של עכו"ם נינהו וקיל"ן שאין להם לא כתב ולא לשון דיינינן להו כמלוה ע"פ. ותו כיון דלא גבו אלא מבני חרי ואף על פי שהוא בערכאות של עכו"ם אין להם דין שטר. ותו קמבעיא לן נמי לחוב שהוא בכתיבת ידו של לוה שרוצה למכרו אם דיניו כשטר שיהיה נקנה בכתיב' ומסירה או דילמ' כיון דלא גבו אלא מבני חרי כמלוה ע"פ דיינינן ליה ולית ליה תקנת' לאקנויי לחברי' אלא במעמד שלשתן מסתבר' דכולהו בעינן כתיב' ומסירה ובכתיבה ומסירה מיהא קני דמה לנו אם לא נטרוף ממשעבדי מ"מ מבני חרי גבי ושטרי ראי' מיקרו ואף על פי שאין להם כתב לגבי שטרו הרי כל הלשונו' כשרי' וכשאנו אומרי' שאין להם כתב כו' כלו' שאין להם כתב בפני עצמ' אלא מן הארמי' תפסוהו להם וכיון שכל לשון הוכש' שהרי שטר העשוי בערכאות הרי הוא שטר כשר ויש בו שעבוד נקנה בכתיבה ומסיר' אבל אם השטר פסול בדינינו אף על פי שהעכו"ם נוהגים בהם כיון שאם בא לדון בדיני ישראל לא משתעבד ליה כלל הוה ליה מלוה ע"פ ולא מקניא בכתיבה ומסירה אבל אם הוא כשר או שהוא כתב ידו שגובה בו בני חרי הראיה שבהן מכר לו כיון שכתב לו קני לך הוא וכל שעבודו וקנאו עכ"ל בעל התרומות".

6. האם יש מי שפרע במכירת שטרות? עיין לעיל בתשובה לשאלה מס' 3
7. שטר שיש בו התחייבות, לא כתוב למי, האם יש חילוק בינו לבין שטר רגיל לגבי מכירת שטרות?

בפוסקים שטר זה נקרא ממרני, ובש"ך (סד, ג) כתב ששטר זה אינו צריך כתיבה אלא מספיקה לו מסירה. וכן המוכר לא יוכל למחול על השטר.

בסעיף כו' מובא "משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך" – ונחלקו הראשונים האם המלווה יכול למחול. הסמ"ע כתב שלשתי השיטות שטר זה נקנה במסירה בלבד. הש"ך חולק וסובר שלדעת הרא"ש הסובר שניתן למחול יש צורך גם בכתיבה ומסירה. וכתב יותר מכך שגם לראב"ד שסובר שלא ניתן למחול יש צורך בכתיבה ומסירה. כיוון שכתב לך ולכל דאתי מחמתך ויש צורך שיבוא מחמתו היינו בכתיבה ומסירה. אך בנידון זה שלא כתוב את שם המלווה, לכו"ע לא צריך כתיבה ומסירה ולא יכול למחול כפי שכתב הש"ך (י) ש"אם כתוב בו ולכל מי שמוציאו בין בא מחמתו או שלא בא מחמתו, או שלא נכתב בו שם המלוה כלל רק פלוני נתחייב לכל מי שמוציא שטר זה, הרי זה נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה. מ"מ אינו נקנה בחליפין דחליפין לא הוי כמסירה".

.

8. שטר שכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו, והקנה בחליפין, האם הוי מכירה והאם האחר יכול לגבות בו?

הרמ"א בסוף ס"א כתב: "י"א דשטר שכתוב בו: אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו, נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה (ת"ה סי' של"א)". הבית יוסף הביא תשובה זו וכתב: "ואין דבריו ברורים אצלי". וכן הש"ך (י) מאריך לחלוק על דין זה. והנתיבות הכריע כרמ"א.

9. תוקף מכירת שיקים. קיימת מח' בין הפוסקים על תוקף מכירת שיקים. ציין את המחלוקת, איזו הלכה הכריעו הפוסקים בנידון? האם יש הבדל בין שיק פתוח לשיק נמען?

המחלוקת זו המחלוקת שהבאנו בתשובה הקודמת, וכך כתב הרב צבי יהודה בן יעקב שליט"א במאמרו "השיקים – מכירתם/העברתם (מס. סידורי 589 באתר פסקים) מחלק בין שיק שכתוב בו שם המוטב (הנמען) שנחשב כממרני שמשמעותו משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך, שלדעת הרמ"א סגי במסירה, ולכן מה שנהוג שנקנה בחתימת הנמען החדש על גב השיק ובמסירת השיק – מהני ולדעת הש"ך צריך גם כתיבה. (הרב בן יעקב כתב שלהלכה מסתמכים על הרמ"א)

ובשיק ללא מוטב, שיק פתוח, דינו כממרני שמשתעבד לכל המוציאו, וסגי בהגבהה. ומביא בשם הפתחי חושן שמועיל כי כך המנהג שנקנה בהיסב, היינו שרושמים את המוטב החדש.

פד"ר ירושלים (ח בעמ' לה) דנו בשאלה זו: "מי שקבל צ'קים מחבירו ומסרם לאדם שלישי, האם הראשון נעשה בעל חוב של האחרון כאילו מסרם לו, או שהחוב שלו הוא כלפי המקבל הראשון בלבד?

ובתשובה הביאו שהגר"ש קרליץ כתב: "נראה שיש הבדל בין שט"ח לבין צ'ק, שבשט"ח מתחייב החותם בסכום מסויים כפי מה שהוצרך או שברצונו להתחייב לפלוני בן פלוני, א"כ יש כאן מעשה התחייבות ושפיר חל החיוב ע"י מסירת השטר לפלוני, אמנם בצ'ק אין בחתימתו של החותם שום התחייבות, רק נותן הוראה לבנק לשלם לפלוני סכום זה וזה, ואינו רק נתינת הרשאה לפלוני להוציא כסף מחשבונו של החותם, וכפי שצויין בצ'ק "לשלם לפקודת פלוני", אשר לפי"ז נראה ברור שע"י מסירת צ'ק לאדם מסויים לא נתחייב מוסר הצ'ק שום דבר להמקבל, ויכול לחזור בו ולבטל את הצ'ק, ואין על בעל הצ'ק שום תביעה מצד המקבל אם הצ'ק ניתן לו בתור מתנה, ורק אם ניתן בתור פרעון חוב אז נשאר על בעל הצ'ק החוב שהוא חייב להמקבל. ונראה לפי"ז שצ'ק אינו ניתן למכירה אף אם יהיה כתיבה ומסירה כדין שטר, ואף שמבואר בשו"ע חו"מ סי' סו סעי' ו דגם כתב ידו לבד נקנה בכתיבה ומסירה, מ"מ זה דוקא כתב יד של התחייבות כסף להשני, אבל צ'ק שאין ענינו לשון של התחייבות כאמור לעיל, אין מקום למכירה...

אמנם מרן הגריש"א שליט"א הכריע בזה שכיום הצ'קים נחשבים כמו כסף העובר לסוחר, ומאחר שלפי החוק רשאי המקבל הראשון להעביר את הצ'ק לאדם אחר, וכך נהוג, נעשה הראשון מחוייב לאחרון כאילו מסר לו את הצ'ק, והאחרון קונה את הצ'ק גם בלי כתיבה ומסירה, ואם נמצא הצ'ק שאין לו כיסוי יכול האחרון לתבוע את האמצעי שמסר לו את הצ'ק תמורת חוב או כסף קניה, ויכול גם לתבוע את הראשון שכתב את הצ'ק. וראוי להוסיף מש"כ מרן בקונטרס השותפות שנדפס בס' זכרון לבעל האבי עזרי עמ' ת הערה 8, וז"ל: בשטרות שכתוב בו "לשלם לפלוני או למי שיבא מחמתו", סובר הסמ"ע סי' סו ס"ק סד דמועיל בו כל קניני מטלטלין, וא"צ לכתיבה ומסירה, והש"ך חולק עליו, ע"ש. ובשטרות שלנו יש לדון עפ"י מה שפסק בחו"מ סי' סו סעי' כה ברמ"א "כל שטר של עכו"ם הנמכר לישראל אין טעון כתיבה ומסירה" והטעם כמ"ש הנתיבות שם דנעשה כאילו קיבל בפירוש שמחייב עצמו לכל מי שיבא מחמתו, ע"ש, ומכיון שכבר נהגו למכור שטרות בלא כתיבה, הרי יש בו מדין הנ"ל, אולם זה מועיל רק לאלה שנולדו בשעת כתיבת השטר, סעי' כו".

סעיף ד

ראובן המוכר שטר חוב לחבירו, האם יש נפק"מ מה קודם כתיבה או מסירה?

הנימו"י בפרק הספינה הביא בשם הרמב"ן והרשב"א שצריך שהמסירה תהיה קודם הכתיבה. הטעם הוא מפני שהכתיבה היא העיקר- שהרי כיצד ניתן למכור שיעבוד(שהינו דבר שאין בו ממש)? רק על ידי קניין שטר כתיבה, וכל הטעם של המסירה הוא משום בעיה של גמירות דעת של הקונה. ולכן צריך להקדים את המסירה כדי לסלק את המונע של הקניין ורק לאחר מכן לכתוב לו את השטר.

מהרשב"ם (ב"ב עו'.) משמע שקודם כל כותבים ואחר כך מוסרים^[27].

פסיקת השו"ע:

מפשט השו"ע שהביא רק את דעת הנימו"י ולא הביא את דעת הרשב"ם אפילו כיש אומרים משמע שפוסק כדעת הרשב"א.

אך הקצות הקשה על פסיקת השו"ע בסעיף ב' "ויש מי שאומר(רמב"ן) שצריך שתבוא לידו אותה כתיבה", שמשמע מפסיקה זו שהשטר הוא שטר קניין,(כי אם היה שטר ראייה מדוע צריך שתבוא לידו אותה כתיבה?). והרי בסימן בסימן רלה' בעניין קטן פסק השו"ע שקטן יכול למכור שטר או ליתנו לאחר. אם הכתיבה בקניין שטרות היא אינה עיקר הקניין אלא המסירה היא העיקר, נוכל להבין מדוע קטן יכול להקנות שטרות. אך אם הכתיבה היא עיקר הקניין לא מובן מדוע קטן יכול להקנות שטרות. הקצות נשאר בצריך עיון על פסיקת השו"ע.

על פי הרב בהערות לריטב"א^[28] נראה ליישב שבאמת השו"ע פוסק שהמסירה היא העיקר ולא הכתיבה. ובאמת לא צריך ש"תבוא לידו אותה כתיבה". ולכן השו"ע הביא את דעת הרמב"ן שאמר זאת בשם יש מי שאומר כיוון שלא סבירא ליה. וכך צריך להסביר גם את השו"ע בסעיף ד' המביא יש מי שאומר שצריך שתקדם המסירה לכתיבת השטר- וליה לא סבירא ליה!

מה הדין כשהכתיבה והמסירה נעשו בו זמנית?

לסמ"ע- אפשר לעשות את שניהם יחד, וכל הקפידא שלא תקדם כתיבה למסירה.

לש"ך – אין לעשות את שניהם כאחד כיוון שאי אפשר לצמצם. ועוד שיש ראשונים שאמרו בפירוש שצריך שתקדם מסירה לכתיבה.

המוכר שט"ח לחבירו והשטר אינו נמצא והקנה בחליפין או באג"ק, האם נחשב מכירה?

א.      קניין חליפין

בשטר רגיל

ישנה מח' בראשונים האם קניין חליפין יכול להוות תחליף למסירה, לדעת הרמב"ן ובעל התרומות קניין חליפין לא יכול להוות תחליף למסירה, וחייבים למסור. ההוכחה של הרמב"ן היא מהגמ' בב"מ (כ' ע"א^[29]). בטעם הדבר ששטר לא נקנה בחליפין הוא שחכמים תיקנו קניין חליפין רק כאשר החפץ מגיע ליד הקונה כי רק במקרה זה סמכא דעתו של קונה.

אך לדעת הראב"ד אפשר להקנות שטרות בחליפין. וכן מובאת במרדכי דעת ר' האי גאון שמצא כן בשם תשובה אחת מהגאונים.

השו"ע בסעיף ד' פסק כדברי הרמב"ן והתרומות.

בשטר ממרני- לכל המוציאו.

הרמ"א הביא בשם תרומת הדשן שבשטר ממרני כיוון שמספיקה בו מסירה לחוד, כיוון שהלווה שיעבד עצמו מראש לכל מי שיוציא, הוא הדין נמי שמספיק בו קניין חליפין לחוד.

הש"ך הקשה רבות על רמ"א זה כיצד הניח דעת רוב הפוסקים שכתבו שאין שטרות נקנין בחליפין ועוד שהרמ"א עצמו בסעיף ד' לא השיג על השו"ע שפסק ששטר לא נקנה בחליפין וכן בסימן רג' סתם ששטרות אינם נקנין בחליפין. הש"ך מדגיש שכיוון שהטעם שאין שטרות נקנין בחליפין הוא משום שאין גופן ממון, נמצא שטעם זה שייך גם בשטר ממרני ולכן גם בשטר ממרני לא יועיל קניין חליפין.

ב.       קניין אגב

ישנן שלוש דעות בראשונים האם שטר נקנה בקניין אגב.

מח' הראשונים נובעת מהבנת הגמ' (עז'). הגמ' מקשה על ההנחה ששטר לא נקנה בקניין רגיל כיוון שמילי נינהו ומילי במילי לא נקנים, והרי שנינו בברייתא ששטר נקנה אגב קרקע, ומדוע והרי מילי נינהו? ומתרצת הגמ' שקניין אגב הוא מיוחד ולכן קונה שטרות בדומה למטבע שאע"פ שאינו נקנה בקניין חליפין נקנה בקניין אגב^[30].

א.      הרמב"ם מבין מגמ' זו שקניין אגב קונה שטרות בפני עצמו ולא צריך צירוף של כתיבה ומסירה.

ב.       בעל התרומות הביא בשם יש אומרים שכוונת הגמ' שאפשר לקנות שטרות בקניין אגב ביחד עם הכתיבה. כלומר קניין אגב הוא רק תחליף למסירה.

ג.        הרא"ש והר"ח לעומת זאת אומרים שקניין אגב לא מועיל כלל בשטרות. הרא"ש מיישב את הגמ' בבבא בתרא ומעמידה במלווה שקונה את שטר ההלוואה של עצמו ולא באדם שרוצה למכור שטרו.

השו"ע פסק כדעת הרמב"ם. הרמ"א הביא את דעת הרא"ש בשם יש אומרים אך לעניין הלכתא פסק כדעת הרמב"ם ושו"ע.

הש"ך האריך להקשות על דעת השו"ע והרמ"א והוכיח שדעת בעל התרומות שקניין אגב הינו רק תחליף למסירה אך צריך כתיבה ביחד עם קניין אגב.

גם לדעת הרמב"ם האומר שקניין אגב קונה שטרות מודה שצריך לומר בעל פה: "קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה".

סעיף ו

שטר מלוה שנפל וטען הלוה כתבתי ללוות ולא לויתי האם הוא נאמן? באר הדין בשטר אקנייתא, ובשטר שלא כתוב בו קנין. נמק.

מקור הדין:

ב"מ (יב:): "משנה. מצא שטרי חוב, אם יש בהן אחריות נכסים - לא יחזיר, שבית דין נפרעין מהן. אין בהן אחריות נכסים - יחזיר, שאין בית דין נפרעין מהן, דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים: בין כך ובין כך לא יחזיר, מפני שבית דין נפרעין מהן".

ובגמרא מסבירים שהטעם שלא יחזיר משום ששטר שנפל אנו חוששים שזה שטר רעוע וחוששים לפרעון. וכן נפסק בשו"ע:

סעיף ו: "המוצא שטר חוב, אף על פי שיש בו נאמנות, אפילו הוא תוך זמנו, ואפילו אין בו אחריות ולוה מודה, לא יחזיר, חיישינן לפרעון ולקנונייא. ואפילו אמר הלוה או המלוה: נקב יש בו בצד אות פלוני...".

ויש לדון מה הדין לגבי טענת כתבתי ללוות ולא לוויתי?

הרשב"א שואל מדוע הגמ' לא כתבה חשש זה, ועונה: א) משום שרוצתה לכתוב בעיות שקיימות גם בשטרי הקנאה. ב) אלו טענות שכיחות יותר. ג) משום שלאביי הסובר עדיו בחותמיו זכין לו, חשש זה אינו קיים.

לפי דבריו טענה זו תלויה במחלוקת האם עדיו בחותמיו זכין לו (עיין ש"ך לט, לט שכתב שניתן להגיד קי"ל כדעה זו).

הקצות (ו) כתב מה הטעם שסימן לא מועיל: "דהא הלוה יודע מסימנין שיש בשטר דהיה בידו קודם שמסרו למלוה, והמלוה נמי יודע שהיה תחת ידו עד שפרע. וא"כ נראה דהיינו דוקא כשטוען הלוה פרעתי, אבל אם טוען כתבתי ללות ולא לויתי בזה מהני סימן דמלוה, דאם לא מסרו לו מנא ידע הסימן שבשטר. ואפשר דהלוה נאמן במגו דפרעתי, אלא דבש"ך סימן רצ"ז העלה דלא מהני מגו נגד סימן וצ"ע".

בשטר אקנייתא:

כתב השו"ע בסעיף יד: "המוצא שטר מתנת בריא או שטר מכר, אפילו אומר הנותן או המוכר שיתנוהו למקבל או ללוקח, לא יתנו לו... ואם הוא שטר הקנאה שפירש שהקנה לו מיד, אף על פי שלא הגיע השטר לידו, יחזיר, אפילו לא שייר לעצמו שיוכל לחזור".

ומקורו מהגמ' שהבאנו ב"מ (יג.). המחבר כתב שבשטר הקנאה צריך שיפרש שהקנה לו מיד - האורים (ס"ק נד) מסביר שהמחבר נמשך אחר לשון הטור שסובר כרא"ש (ב"מ א, מז) ששטרי אקנייתא האמור בגמרא אין פירושו קנין סתם, אלא שאמר בפירוש בין ילוה בין לא ילוה, ולכך אף כאן פירש להדיא שהקנה לו מיד, אבל לשיטת המחבר סתם קנין הוא כך ואין צריך לפרש, רק כשהקנה בקנין סתם תיכף קונה.

סעיפים ו' וז'

מה הדין בשטר העשוי בערכאות של גויים, האם ניתן לקנותו בקינייני שטרות, מה הקושי שיש בזה לעורר?

השו"ע בסעיף ו' פוסק על פי בעל התרומות (שער נא ח"ג, ה')- ששטר העשוי בערכות של גויים אם הוא עשוי בעניין שהוא כשר בדיננו (למשל שהרחיק שני שיטים ומדעת המתחייב וכדו'..) אפשר לקנות אותו בכתיבה ומסירה.

מוסיף בעל התרומות שאם השטר פסול בדיננו אף על פי שעכו"ם גובין בו נחשב כמלווה על פה.

בסעיף ז' מוסיף השו"ע בשם הרשב"א שאפילו אם השטר של הכתיבה ומסירה נעשה בערכות של גויים הוא תקף ומועיל להקנות שטר רגיל.

הקושי שיש לעורר בזה-

בסעיף ו' ישנו קושי שמקשה שער המשפט^[31]- הרי כל הסיבה שהצרכנו במכירת שטרות כתיבה ומסירה היא בשביל העברת השיעבוד= שיעבוד קרקעות. והרי לשטרות של גויים אין שיעבוד קרקעות ואם כן מה תועיל כתיבה ומסירה ומדוע הצרכנו אותה?

הגר"א אומר שאף על פי שבשטרות של גויים אין הבעל חוב גובה מנכסים משועבדים, בכל זאת שטרות אלו נקנים בכתיבה ומסירה.

בסעיף ז' יוצא ששטר שנעשה בערכאות של גויים נחשב כשטר גם כשהוא נעשה כשטר הקנאה. מקשה על כך הגר"א מסימן סח' שהרי השו"ע פסק שם ששטר שעיקר הקניין נעשה על ידו פסול בערכאות של גויים. וכן מקשה הגר"א מהסעיף הקודם שמבין שגם הוא מדבר על שטר קניין.

שער המשפט בסעיף זה ניסה ליישב בדוחק שכל החיסרון במכירת שטרות הוא ששטר הוא מילי ומילי במילי לא מקני ולכן הצריכו שטר שכשכותב שטר בשמו על השעבוד אין לך מעשה גדול מזה, ואם כן גם בשטרי עכו"ם אמנם השטר לא חשוב כשטר קניין, ייחשב כשטר ראיה וזה נחשב מעשה גמור ולא מילי, ולכך השטר כשר, אך השאיר הדבר בצ"ע ותמה שלא עמד בזה אחד מהמחברים.

הקצות מקשה קושיא דומה לקושיית הגר"א על סעיף ו'. הקצות (על סעיף יד) שואל על פסיקת השו"ע בסעיף ו' הרי בסעיף יד' פסק השו"ע שאפשר להקנות רק שטרי קניין ולא שטרי ראיה. אם כן כיצד פסק בסעיף ו' שניתן למכור שטרות העולים בעכו"ם והרי שטרי עכו"ם אינם שטרי קניין כי אין בהם כח לאקנויי אלא משמשים רק כשטרי ראיה, ובשטרי ראיה פסק בסעיף יד' שאינם נקנים בכתיבה ומסירה? (סתירה בשו"ע).

הקצות מיישב על דרך האפשר שאולי בעל התרומות כתב בשיטת הרמב"ן שסובר שאפילו שטר ראיה נקנה בכתיבה ומסירה אבל בדעת השו"ע נשאר הקצות בצ"ע.

סעיף ט

האם ניתן לזכות בשטר שחבירו הפקיר ולגבות בו, ומה דין ממרני שהופקר?

בזכייה בשטר הפקר ישנן לכאורה שלוש סיבות שבגללן לא יוכל אדם לזכות בשטר מההפקר:

סיבה ראשונה- דעת אחרת מקנה.

התוס' והרא"ש בב"ב(עו' ע"א) מסבירים את הגמ' המצריכה מסירה בשטרות שאין הכוונה רק למסירה אלא שצריך גם קניין משיכה או הגבהה. והסיבה שכתבנו שצריך מסירה היא או מפני שצריך שתהיה מסירה מיד ליד או משום שצריך דעת אחרת מקנה.

כלומר לפי דעת התוס' והרא"ש כדי לקנות שטרות צריך שתהיה דעת אחרת מקנה. אך במקרה של הפקר אין דעת אחרת הנצרכת להעברת השיעבוד של השטר ולכן אי אפשר לזכות בשטר של הפקר.

לעומתם הסמ"ג וכן רש"י ורב יהודאי גאון(הובא בנימו"י ב"מ ה': מדפי הרי"ף) שהפקר נחשב כדעת אחרת מקנה ולכן אפשר לקנות בשטר שהפקירו אותו הבעלים.

סיבה שניה- חסרון כתיבה ומסירה.

הש"ך מקשה על התוס' ושאר ראשונים שאומרים שאי אפשר לזכות בשטר הפקר משום חסרון דעת אחרת מקנה- הרי גם בלי חיסרון זה ישנו חיסרון בשטר זה שלא הקנו אותו למוצא בכתיבה ומסירה!

ישנם כמה תירוצים ליישב קושיא זו:

א.המהר"ם מלובלין תירץ שכל הטעם של הכתיבה היא שנצרכת רק כדי לגלות שלא מכר המוכר את הנייר בלבד אלא גם את החוב, ואילו המפקיר שטר מפקיר את כל הזכויות שיש לו בו- כולל את החוב עצמו וודאי שהחוב הופקר ולכן יכול הזוכה לזכות בו.

ב.הש"ך מעמיד שמדובר בשטר ממרני- שכתוב בו כל המוציא כתב זה יכול לגבות בו ולכן בשטר כזה אין את החיסרון של הכתיבה.

ג.הקצות- מטרת הכתיבה היא להוציא מיד המוכר, ומטרת המסירה להכניס ליד הקונה. ואילו בשטר המופקר כבר יצא השטר מתחת יד המוכר ואין צורך בכתיבה.

ד. הנתיבות- ברור שאי אפשר לקנות את השטר בלי כתיבה ומסירה וכל הדיון של זכייה בשטר הפקר הוא רק לעניין הנייר ולא לעניין החוב.

סיבה השלישית- זכיית הלווה בחוב

מקשה הש"ך כיצד אפשר לזכות בשטר שהפקירו המלווה, והלא ברגע שהפקיר המלווה את השטר זכה הלווה באופן אוטומטי בחוב ונפטר מההלוואה. ואם כן מדוע נצרכנו לטעם של דעת אחרת מקנה והרי בין כך ובין כך המוצא לא יכול לגבות כיוון שכבר זכה לווה?

הש"ך מעמיד שמדובר בלווה גוי^[32]. הקצות דוחה דברי הש"ך ומעמיד באוקימתא בתוך 3 ימים של ההפקר. ישנו דין מיוחד בהפקר שבשלושת הימים הראשונים להפקר, עדיין לא יצא מרשותו לגמרי והמפקיר יכול לחזור בו, כל עוד לא יזכה בו הלווה. אם כן בנידון דידן כל עוד הלווה לא יזכה בגוף הנייר הוא לא זכה בחוב כיוון שאנו רואים את החוב כמקופל/נגרר אחר הנייר. ולכן יכול אדם לזכות בשטר רק בתוך שלושה ימים להפקר. אך לאחר ג' ימים כבר לא ניתן לזכות בשטר.

בעניין ממרני- הבאנו לעיל את דעת הש"ך שבממרני אין צורך בכתיבה ולכן ניתן לזכות בשטר ממרני- ודווקא כשהלווה הוא גוי משמע שהבעיה היא שהלווה יזכה בהלוואה. אך הקצות(ס"ק יג) כתב שבממרני שלנו אמנם לא צריך כתיבה אך צריך מסירה וכיון שלא היתה דעת אחרת מקנה, הזוכה בממרני של הפקר לא קנה! משמע שלפי הקצות הבעיה היא שחסר בקניין של השטר- שאין מסירה!

פסיקת השו"ע:

השו"ע פסק כדעת התוס' והרא"ש שאי אפשר לזכות בשטר שהפקירו אותו. והרמ"א לא השיג. ואילו הש"ך הסביר שאפשר לקנות שטר של הפקר בשטר ממרני וכאשר הלווה הינו גוי.

סעיף י

האם ניתן לשעבד באגב?

נחלקו הראשונים בדין זה.

לדעת הרא"ש ניתן להשתעבד באגב. פירושו של דבר להשתעבד- האם השטר נחשב כשאר נכסים שאם לווה ימכור אותם ללקוחות ויבוא המלווה ללווה ולא יהיה ביכולתו לפרוע יוכל המלווה לגבות את השטר שנמכר ללקוחות ככל נכסים שהלווה מכר.

סברת הרא"ש היא שאף על פי שלא ניתן לקנות בקניין אגב(הרא"ש לשיטתו) כן ניתן לשעבד באגב. משום ששיעבוד הוא קל יותר וכמו שמצינו שניתן להשתעבד בדבר שלא בא לעולם כגון "דאיקני" כך ניתן לשעבד שטרות בקניין אגב.

לעומתו, הרשב"א סובר בדיוק הפוך. אפשר להקנות שטרות בקניין אגב אך אי אפשר לשעבד שטרות. הטעם לכך הוא ששטר אין גופו ממון ולכן לא ניתן לשעבד אותו.

הש"ך נוטה בדבריו לדעת הרשב"א- לשונו הזהב "וכי ניתן לשעבד השיעבוד? אך בסוף דבריו כותב שמוכח מהטור ושו"ע בסימן ס' ששטר כן משתעבד באגב.

סעיף יא

אם טען המוכר שהשטר היה פרוע או אמנה מה הדין?

טענת פרוע

הרמב"ם (פרק טז' מהלכות מלוה) כותב שכאשר הקונה את השטר תובע את הלווה, והלווה טוען פרעתי למלווה, והמלווה מודה שהלווה פרעו, המלווה נאמן במיגו שיכל למחול. אך דינו כדין מוחל שטר חוב- שחייב המלווה^[33].

השו"ע פסק את דברי הרמב"ם להלכה.

כשטוען המלווה שהשטר היה פרוע קודם המכירה-

הש"ך אומר שאם טוען המלווה שהשטר היה פרוע קודם המכירה ולכן אינו צריך לשלם את כל הסכום הכתוב בשטר אלא רק מוטל עליו להחזיר את דמי המכירה אינו נאמן. והטעם הוא שכיוון שרק כעת אנו יודעים שהשטר הוא פרוע על פי טענתו של לווה, נחשב שמחל המלווה כעת על החוב ולא שמחל לפני המכירה.

אם יש נאמנות בשטר-

לדעת התרומות המלווה לא נאמן לטעון שהשטר פרוע.

לדעת הש"ך- אע"פ שיש נאמנות בשטר המלווה נאמן לטעון שהשטר הוא פרוע.

טענת אמנה

הש"ך מדייק מדעת הרא"ש שדווקא כשטוען המלווה ששטרו פרוע נאמן (במיגו) אך אם טוען טענת אמנה לא יהיה נאמן.

לעומת זאת לפי שאר הראשונים (מ"מ ר"ן ועוד) כשהמלווה טוען על ההלוואה שהיא פרועה או שהשטר הוא אמנה או שהיה תנאי בשטר נחשב כמוחל עכשיו, ולכן אין הבדל בין טענת פרעון לטענת אמנה וכמו שיכול לטעון פרוע, יכול לטעון אמנה. כך סובר הש"ך בעצמו.

הנפק"מ לכאורה בין שיטת הרא"ש לשיטת הש"ך היא במקרה שיש על המלווה בעל חוב אחר וכאשר הוא מודה שפרעו הוא "חב לאחריני", לפי הרא"ש כאשר חב לאחריני המלווה לא נאמן במיגו, ואילו לפי הש"ך גם במקרה שחב לאחריני הוא יכול לטעון אמנה כיוון שמוחל זאת כעת.

סעיף יד

האם ניתן לקנות שטר ראיה בקנייני שטר? ומה הדין בשטר חוב? והיאך מתיישבים הדברים?

הטור כתב בשם אביו, וכן השו"ע בסעיף יד שניתן לקנות בקניין שטר רק שטר חוב או שטר קנייה של שדה שכתב לו שדי מכורה לך. והקניין מבוצע על ידי שיכתוב: 'קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה', וימסור את שטר הקניין/שטר החוב. ולא בשטר ראיה כגון שקנה את השדה בכסף וכתבו עליו שטר ראיה.

הטעם לכך כיוון ששטר זה הוא עיקר הקניין ובו קנה השדה, לכן בו ניתן למכור, וכן בשטר חוב כתב הסמ"ע שאף שאינו עיקר החוב, והוא רק שטר ראיה, כיוון שלא שייך בו קניין אחר ויש צורך בשוק להקנות את השעבוד שהשטר מוכיח עליו, תיקנו קניין על ידי כתיבה ומסירה, כדי לא לנעול דלת בפני לווין. שהרי לווה שירצה הלוואה, לעיתים המלווה יחשוש להלוות שמא יהיה קושי להוציא מהלווה, ואם לא יוכל למכור השטר בקנין כזה, מלווים ילוו פחות.

הש"ך חולק, לשיטתו השטר חוב אינו רק שטר ראיה שמוכיח על שעבוד קודם, אלא שטר חוב הינו שטר שיוצר את השעבוד, ובאמצעותו גובין מהשעבוד, ובכתיבת קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, קונה את שעבוד הנכסים. וכל שכן בשטר חיוב שמתחייב לו עתה ליתן מנה, ככתוב בסימן מ', יועיל קניין שטר.

הקצות שואל על הש"ך, הרי למ"ד שעבודא דאורייתא, מדוע צריך ששטר החוב יצור שעבוד, הרי כבר יש שעבוד מהתורה. ניתן לומר שהש"ך לשיטתו ששעבודא דרבנן. אך הקצות עונה שאף לשיטה ששעבודא דאורייתא, הסבר הש"ך מובן, יש אפשרות ששעבוד יחול על גבי שעבוד קיים קדמוני מהתורה, כיוון שיש בזה נ"מ, לדוגמא אפשרות מחילה על שעבוד ראשון ולא על שני וכדו'. הנתיבות דוחה שאין דבר כזה שעבוד על שעבוד, והש"ך מובן מסיבה אחרת. חז"ל הפקיעו את השעבודא דאורייתא, וכתיבת שטר חוב יוצרת שעבוד חדש, וזו משמעות כתיבת שטר החוב.

אך בשטר ראיה שאינו של הלוואה לא ניתן למכור, לסמ"ע כיוון שלא שייך בו נעילת דלת, משום שקנין הקרקע היה על ידי כסף או חזקה או קנין אחר, וכמו שהלוקח הראשון קנה בכסף שטר או חזקה, כן לוקח שני יקנה את השדה באחד מהקניינים הללו.

ולש"ך לא שייך קנין שטר בשטר ראיה כי אין בו שעבוד.

הש"ך הוסיף שכן דעת רא"ש ורי"ו ואין חולק, לכו"ע שטרי ראיה לא נקנין בכתיבה ומסירה ולא תיקנו בהם קנין זה.

סעיף טו

מכר שטר חוב לחבירו והקונה תובע מהלוה שישלם לו, והלוה אומר שפרע למלוה, אם חייב הלוה לשלם לקונה?

הטור כתב בשם הרא"ש והרמב"ן (שבועות מז:) והר"ן (שם לב.), וכן השו"ע (טו), שאם הלווה טוען שפרע למלווה, ואין בשטר נאמנות, הדבר תלוי במוכר.

אם המוכר קיים, ישבע שהשטר לא פרוע ויגבה הלוקח. והוא נאמן לומר פרוע במיגו שיכול למחול. ואם המוכר לא רוצה לישבע, הלווה לא צריך לשלם. הרמ"א מוסיף שהמוכר ישלם ללוקח כיוון שהזיקו בכך שמכר לו שטר פרוע.

אם הפרעון היה אחרי מכירת השטר, השו"ע (ט"ז) כותב שאם הלווה פרע למלווה אף שידע שיש מי שקנה נפטר הלווה מהחוב משום שפרעון הוא כמחילה והרי השטר בטל. מאידך, חשיב כהיזק כמו שהמוכר מחל את החוב, וישלם המוכר דמי השטר, ע"פ הגמרא כתובות (פו.) והשו"ע (לב), לדעת הרמב"ם (פ"ז הלכות החובל) וש"ך המוכר ישלם כל דמי השטר, שאם הזיקו – ישלם כל דמי השטר ולא רק דמי מכירתו. לדעת תוס' ולרמ"א, ישלם רק דמי מכירת השטר. המחלוקת מבוססת על דברי  הגמרא ש'למאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא', ונחלקו אם מדובר בשווי המכירה או בשווי המעות הכתובים בשטר.

אם המוכר מת, הר"י ברצלוני ושו"ע כתבו שהיורש צריך להישבע שלא פקדני אבא ואז גובה הלוקח. ואם לא רוצה להישבע, הלוקח גובה ממנו כיוון שמזיקו בכך שלא רוצה להישבע שלא פקדני.

לסמ"ע, כאשר היורש לא רוצה להישבע, הלוקח גובה רק מנכסים שירש מאביו, ואף שהיורש גרם היזק אינו חייב לשלם מכיסו, אלא רק מנכסים שירשו מאביהן ומוכיח דין זה מדין בק"ז ח, שאם מכרו מטלטלי אביהן, אף שדמי המטלטלין בידן, בע"ח לא יגבה מהן, כי את הדמים הם לא ירשו מאביהן.

הש"ך הוכיח שחייבים לשלם מנכסי עצמם, ודוחה את הראיה מסימן ק"ז, ומוכיח מהרב המגיד והסמ"ע בסעיף י"ז שיורשין ישלמו כל דמי השטר כשלא רוצים להישבע ולא רק את הכסף שלוקח קיבל מאביהן בעד המכירה, ודין זה נובע מדינא דגרמי – הן גרמו היזק במה שלא רוצים להישבע ומפסידים כל השטר ולכן ישלמו מכיס עצמם את הנזק שגרמו ללוקח.

הקצות מצדד בדעת הסמ"ע וכתב: "לפע"ד נראה דלא שייך בזה דינא דגרמי, וזה הוא בעינינו דומה לעדים שכבשו עדותן דפטורין מדיני אדם (ב"ק נה:), וביאר הרמב"ן (דינא דגרמי) לפי שהם אין חייבין להגיד אלא מחמת השבת אבידה, ודינא דגרמי לא שייך אלא היכא שעשה היזק במעשה או בדיבור אבל מי שאינו רוצה להשיב אבידת חבירו לית ביה משום מזיק, והכא נמי אם אינו רוצה לישבע לא שייך דינא דגרמי, ומכל שכן בזה שאינו אומר שנפרע אלא שמונע עצמו אפילו משבועת אמת".

וכן כתבו התומים והנתיבות (כה) והוסיפו שצריך לשלם מנכסי אביו משום "דכשאינו רוצה לישבע הוי כמוחזק דפרע לאביו, ופורע מנכסים שירש".

סעיף טז

ראובן מכר שטר חוב ללוי כדין, ובאו המלוה והלוקח לגבות מהלוה לפני בית הדין, מה הדין לכתחילה ובדיעבד? מה הדין אם קדם הלוה ופרע למלווה, האם חייב לפרוע שנית ללוקח והאם הלוקח חייב להחזיר השטר ללוה?

התרומות והשו"ע (סעיף טז) כתבו שאם מכר מלוה ללוקח שטר חוב כדין, והמלוה והלוקח באים לגבות, ובאו לפני ב"ד, ב"ד אומרים ללוה לשלם ללוקח לכתחילה. וזאת כיוון שהלוקח קנה את החוב, והלווה כעת חייב לו ונכסיו משועבדים לו שהרי קנה את השעבוד. ואם יפרע למלווה, אז בדיעבד הלוקח חוזר וגובה מהמוכר לדעת הסמ"ע והש"ך, כיוון שהחוב בטל והמלווה הזיק בקבלת פרעון והוי כמחילת חוב והיזק. הסמ"ע כותב שמלשון השו"ע משמע שהלוקח גובה מהלווה כיוון שב"ד ציוו ללווה לפרוע ללוקח ועבר על דבריהם.

הב"ח כותב שיפרע שוב ללוקח אם ב"ד כתבו פס"ד מפורש וזאת כיוון שיש כאן דין רבי נתן, הלווה חייב למלווה והמלווה ללוקח כיוון שהזיקו. הש"ך חולק על הב"ח שאף בפס"ד מפורש, הלווה פטור מלשלם שנית ללוקח כיוון שהמוכר התחייב לשלם ללוקח רק אחרי שקיבל פרעון, ודין ר' נתן חל רק כאשר יש בו זמנית חיוב לווה למלווה וחיוב מלווה ללוקח, וכאן קודם פרעון יש רק חיוב לווה למלווה ואחר פרעון יש רק חיוב מלווה ללוקח.

אם קדם הלוה ופרע למלווה לפני שהגיעו לב"ד, התרומות ושו"ע כתבו שנפטר הלווה, ואין ללוקח עליו אלא תרעומת. אף שידע הלווה שיש מי שקנה, הוא נפטר מהחוב, משום שפרעון הוא כמחילה והרי השטר בטל, וכן כותב הש"ך כדעה זו, שהרי כיוון שפרע למלוה הרי נמחל השטר ואין מחילה גדולה יותר מפרעון השטר והשטר בטל.

הרמ"א הביא את דעת התרומות שב"ד מחייבים את הלוקח להחזיר ללווה שטרו כיוון שהנייר של הלווה. הש"ך הביא דעה החולקת שהרי הנייר הוא משכון ביד המלווה וכמו שמלווה ראשון יכול לתופסו עד שיפרע הלווה, ה"ה הלוקח יכול לתפוס השטר עד שישלם לו המוכר על הזיקו, וכמו כן יכול לתופסו מהלווה, והוא כמלווה על המשכון וחזר ומשכנו שמלווה שני בע"ד של מלווה ראשון. (זה מוסבר על פי הנתיבות (סו ס"ק יב), שהזכות במשכון שקונה אותו היא לגבות דרכו את החוב, ואז אם מחל החוב אין יכולת גביה מהמשכון, אך יש זכות נוספת והיא לעכב את המשכון עד שיפרע לו, וזכות זו ניתנת למכירה וניתן לקדש בה אישה. הנתיבות מוסיף שאפילו ימחל לו יכול לעכב המשכון עד שישלם לו. וכך אפשר להסביר דעה זו, שאף שהנייר של הלווה, ופרע למלווה, יכול הלוקח לעכב המשכון עד שיפרע לו.) הש"ך מכריע שהדבר הוא ספיקא דדינא ולכן יכול הלוקח להחזיק השטר מדין הממע"ה. התרומות מביא דעה שבי"ד לא כופין להחזיר השטר ללווה אף שפרע למלווה, אפילו שהמכר לא חל כגון שכתב ולא מסר או מסר ולא כתב או כתב ומסר ולא כתב שיזכה בכל שעבודו, עד שישלם לו הלווה את כדמי מה שנתן הלוקח למוכר, שיכול לטעון לצור קניתיו. הש"ך דוחה דעה זו כי אין קנין לחצאין. אך מסביר אותה על פי הסברו הקודם שהוא כמלווה על המשכון וחזר ומשכנו.

התרומות ושו"ע הביאו דעת י"א שאף שפרע הלווה למלווה קודם שבאו לב"ד, הלווה לא נפטר מלוקח וחייב לשלם לו שנית, הסמ"ע כותב שאף לא יכול לומר הלווה: "לא ידעתי שמכר את השטר" שהרי השטר נמכר כדינו בקנין שטר וכל קנין קלא אית ליה. התרומות הסביר בדעתם שהלוקח יוכל לומר שהלווה פשע בכך שפרע למלווה, כי המלווה הסתלק מהלווה כשמכר השטר ללוקח והיה צריך לפרוע ללוקח. הש"ך דחה דעה זו והסביר שהמעות של הלווה ואם פשע – פשע במעות של עצמו, ולוקח לא שייך שיטען נגדו כי אלו לא מעותיו, ובפרעון השטר נפטר הלווה כי החוב בטל.

הנתיבות מסביר שדעה זו סוברת שמי שגרם להזק הוא הלווה, בכך שפעל ופרע למלווה, ביטל את החוב, וחייב לשלם שנית ללוקח מדינא דגרמי. וכתב שאם יפרע למלווה בעל כרחו לכו"ע יחשב כמזיק ויתחייב לשלם ללוקח. האמרי ברוך אומר שאין מציאות של פרעון בעל כרחו במכירת שטרות, כי כל פרעון בעל כרחו מתאפשר כי מלווה לא יכול להכריח הלווה להישאר משועבד לו, וכאן הלווה יכול לפטור שעבוד הגוף שלו בדרך אחרת – על ידי שיפרע ללוקח. לכן אין היכי תמצי של פרעון בעל כרחו במכירת שטרות.

סעיף כג

מה תקנה של קונה השטר? כיצד ביארו נושאי הכלים את התקנה?

השו"ע כותב בסעיף כג ע"פ מימרא של שמואל, שהמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול. וכן פסקו כל הראשונים והאחרונים שהמוכר שמוחל – פקע שעבוד הגוף של הלווה כלפי המלווה, וכעת שעבוד הנכסים פוקע גם הוא, כי נכסי דאיניש ערבים לו, וכאשר פקעה עיקר החוב, גם הערבות פקעה ולכן שעבוד הנכסים פקע כאשר המלווה מחל על החוב.

תקנתו של קונה השטר, שיפייס ללווה שיעשה לו שטר על שמו. הדבר מובא בכתובות פו. בשם רב הונא בריה דרב יהושע: ואי פיקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמה, ורש"י פירש ששוכרו לכתוב לו שטר החוב בשמו. המרדכי מביא בשם רבינו האי אופן נוסף לתקנת הלוקח, שיקבל עליו הלווה בקנין/בהודאתו בפני עדים שזקפו עליו במלווה לקונה. השו"ע כתב את הדרכים האלו להלכה בסעיף כג.

הש"ך מעיר בשם הריטב"א שאם מחל המלווה, הלוקח לא טורף מזמן הראשון כי החוב נמחל.  הנתיבות מעיר שאם כתב שטר חדש, מפסיד זמן ראשון של השטר הראשון, וכן מעיר בפת"ש שמה הפקחות בדבר, הרי מפסיד הזמן גביה מלקוחות מהשטר הראשון ומדוע בכלל משאירים אצלו 2 שטרות, הרי יכול לתבוע פעמיים. אלא הכוונה שכותב לו שאם ימחול המוכר מ"מ חייב הלווה לשלם ללוקח, וא"כ אם לא ימחול גובה הלוקח מזמן השטר הראשון, ואם ימחול המלווה, גובה מהזמן השני של השטר שכותב על שם הלוקח.

סעיף כו

שטר עסקא שמכר לחבירו בקנין אגב אי מהני?

הרמ"א מביא מחלוקת ראשונים לגבי האפשרות להקנות באגב את החוב שבשטר. המרדכי בפרק הכותב הביא דעה שיכול להקנות באגב, ובתוך דעה זו הביא 2 דעות אם לאחר שהקנה באגב, יכול למחול על החוב. הב"י כתב בדעת הרמב"ם, שקנין אגב לא מחיל קנין על מלווה, אלא המלווה נקנה רק בכתו"מ כדין תקנת חז"ל. 

הקצות דן בשטר עסקא שמכר לחבירו בקנין אגב, שטר עסקא הוא פלגא מלוה פלגא פקדון. לשיטות שיכול להקנות באגב מלוה, ודאי יכול להקנות גם שטר עסקא. לשיטה שאינו יכול להקנות באגב מלוה, את הפלגא פקדון יכול להקנות, אך יש לספק אם יכול להקנות את הפלגא מלוה שבעסקא. הקצות מוכיח מהנ"י (לז: בדפי הרי"ף), בב"ק (קד:) מסופר על רב פפא שהיו לו 12 אלף זוזים אצל אדם אחר, והוא הקנה אותם לשליח באגב כדי שיוכל לתבוע אותם עבורו. הרא"ה שואל כיצד ניתן להקנותם באגב הרי מלווה לא ניתן להקנות באגב, ועונה הרא"ה שזה לא היה מלווה גמור אלא עסקא. וההסבר של הנ"י שגם בפלגא מלווה שבעסקא, שהדין הוא שהלווה לא יכול להשתמש כדי לקנות כל דבר לעצמו, אלא יכול להשתמש רק לצורך העסקא, וכיוון שגם במלווה נותרו זכויות למלווה אין להם דין מלווה רגיל והוא יכול להקנות באגב קרקע. לכן לפי נ"י, אדם יכול להקנות בקנין אגב שטר עסקא, אף לשיטה שלא יכול להקנות באגב חוב רגיל.

סעיף כח

היה לאשה שט"ח או מלוה ע"פ בין לפני נישואין או אחרי, האם יכולה למחול לאחר שנשאת?

הגמרא כתובות (פה:): "א"ל רבא לבריה דרב חייא בר אבין: תא אימא לך מילתא מעליותא דהוה אמר אבוך, הא דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, מודה שמואל, במכנסת שטר חוב לבעלה וחזרה ומחלתו - שאינו מחול, מפני שידו כידה".

וכתב בעל התרומות (הובא בב"י) דבין לוו ממנה לפני החתונה בין לאחר החתונה, בין מלווה בעל פה ובין במלווה בשטר, מכיוון שתיקנו חכמים שבעל כלוקח ויורש בכל נכסיה, אינה יכול למחול. ואפילו בנכסי מילוג אינה יכולה למחול. ודלא כי"א, דדוקא אם כניסה לבעל מלווה בשטר בכתיבה ומסירה, אינה יכולה למחול.

 וכן פסק בשו"ע (סעיף כח).

סעיף לב

המוחל שטר חוב לאחר מכירתו כמה משלם?

"גופא, אמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפי' יורש מוחל.... אמר אמימר: מאן דדאין דינא דגרמי - מגבי ביה דמי שטרא מעליא, מאן דלא דאין דינא דגרמי - מגבי ביה דמי ניירא בעלמא". (כתובות דף פו')

ונחלקו הראשונים בביאור דברי אמימר:

הר"י בתוס' וכן הרא"ש^[34] (ב"מ פרק א' סימן מח) בשם רב שרירא גאון – דברי אמימר נאמרו רק לעניין הדמים ששילם אבל דמי שווי השטר בשעת המחילה – גם למאן דדאין דינא דגרמי אין צריך לשלם. וכפשט הגמרא דמי ניירא בעלמא.

דעת רש"י הרמב"ם – הדמים ששילם גם למאן דלא גאין דינא דגרמי חייב. וא"כ למאן דדאין דינא דגרמי – שלהלכה קיי"ל כמוהו, צריך לשלם את כל שווי השטר כרגע.

השו"ע סעיף לב) פסק שצריך לשלם את כל שווי השטר והרמ"א כתב שהרבה חולקים ופוסקים שאין צריך לשלם אלא דמים שנתן לו.

הש"ך (ס"ק קט) האריך לבאר שהעיקר כדעת השו"ע ושכן סוברים רב הפוסקים.

עיין בתשובות חוברת א' בדיון על ריבית של גוי ויורש.

כאשר החוב לא שווה כעת מאומה:

כתב הטור בשם בעל התרומות וכן פסק השו"ע (סעיף לג):

"במה דברים אמורים שהמוחל חייב בתשלומין, בזמן שהשטר כשר והמלוה ראוי ליפרע ממנו. אבל אם טען הלוה שהוא מזוייף, ואינו יכול לקיימו, או שהלוה אלם או עני, פטור המוחל מצד מחילתו".

וכתב הנתיבות (ס"ק מג) שבטוען הלווה מזויף, אף הדמים שנתן אין צריך להחזיר. והטעם הוא: לדברי המלווה השטר כשר, והקונה הפסיד על עצמו שקנה שטר שאינו מקויים.

נתן שטר במתנה וחזר ומחלו כמה משלם:

השו"ע (סעיף לו) כתב, שאף המוחל שטר שנתן לחברו במתנה חייב לשלם.

הסמ"ע כתב שדין זה הוא אף למ"ד שמשלם רק דמי השטר. ואף על גב שלא נתן דמים, יכול לומר שבלי שנתן לו טובות הנאה לא היה נותן לו מתנה.

אך הש"ך חלק על הסמ"ע וכתב שהמחבר לשיטתו שמחייב כל שווי השטר, אך לדעת הרמ"א והראשונים שמשלם רק דמי המכירה -במתנה פטור.

הפקיד אצל חברו שטר ופשע בשמירתו האם חייב לשלם? ואם התנה מה הדין? פרט!

"משנה. אלו דברים שאין להם אונאה: העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות, אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה. שומר חנם אינו נשבע, ונושא שכר אינו משלם" (ב"מ נו.)

נחלקו הראשונים מה הדין אם פשע בהם:

רמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) ובהעי"ט (אות ע עיסקא וחוב הל' מלוה על פה כ ע"ג) חייב בפשיעה - "יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן - חייב לשלם... שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין. ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון" (ל' הרמב"ם).

רי"ף תוס' ראב"ד רמב"ן רא"ש וריטב"א - המפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהן ונגנבו או נאבדו - פטור מלשלם (ל' הטור בשם הרי"ף)

השו"ע (סעיף מ') כתב כדעת הרי"ף והרא"ש שפטור אף בפשיעה, וכי"א דעת הרמב"ם. והרמ"א כתב שהעיקר כדעה ראשונה.

אך הש"ך האריך להוכיח שהעיקר כדעת הרמב"ם ודחה ראיות התוס' והרא"ש.

ובפת"ש הביא בשם שו"ת בית שמואל, שב יעקב, ופני יהושע, שיכול המחוזק לומר קים לי כרמ"א ורוב גדולי הראשונים שאף בשפיעה פטור.

חיוב גרמי האם זה מעיקר הדין או קנס, ומה הנפק"מ?

השו"ע כתב: "כשמוחל המוכר, או יורשיו, צריכים לשלם כל מה שכתוב בשטר החוב, מהיפה שבנכסים, שהרי גרם לו לאבד השטר, והרי הוא כמו ששרפו. ומיהו שמין השטר כפי מה שהוא, כגון אם הלוה גברא אלמא דלא ציית דינא, או שאין לו נכסים; ואם מת, ישלמו יורשיו".

הש"ך (קד) כתב שדעת המחבר ש"דדינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא, כ"כ הטור [ל"א] והוא מדברי בעל התרומות... ולא הביאו בב"י ובד"מ שום חולק בדבר".

והש"ך חולק על כך:

"ובאמת הרבה פוסקים מאד חולקים ע"ז וס"ל דדיני דגרמי קנסא ולא קנסו בנו אחריו, וכ"כ מהרי"ל [פ"ו] ומהרי"ו [כ"ח] ושאר הרבה אחרונים, ודבריהם נראה עיקר כמו שהוכחתי (שפ"ו), וגם הי"א שמביא הר"ב (שפ"ח, ב) דדוקא שעמד בדין כו', הוא דעת מהר"מ שכתב ששמע שכן פסק ריצב"א, עכ"ל... עוד איתא במהר"מ (פראג ת"ס) שפסק מורי הרב דכל דיני דגרמי משום קנס ולא קנסו לבנו, וא"כ קשה על הר"ב שלא הביא דעת היש אומרים וסתם כהמחבר...".

בסימן א, ד כתב השו"ע: "דיני דגרמי, וכן דין המוסר לאנסין, דנין אותו דיינים שאינם סמוכים בא"י". ולכאורה מוכח מכאן שדינא דגרמי היא מין הדין ולא קנס, שהרי אין דנים קנסות בבבל. אך הגר"א (כ) כותב ש"אין חולק בזה וראיה מרפרם דכפייה כו' וכן במסור בסוף ב"ק בעובדא קמיה דר"נ וחייביה ושם בעובד' קמיה דרב אשי". וצ"ל שיש חילוק בין קנסות של תורה לבין קנסות שתיקנו חכמים שאותם ניתן לדון בבבל. וכן כתב הרשב"א (ב"ק קיז.):

"וא"ת והא ע"כ כולהו דינא דגרמי לאו מזיקין ממש בידים נינהו דגרמא בעלמא הוא ומשום קנסא בלחוד הוא דמחייבין להו והיכי דיינינן להו בבבל, לא היא דהא אמרי' בפרק החובל (פ"ד ב') דכל מידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס עבדינן שליחותייהו כנזקי אדם בשור וה"נ שכיחי ואית בהו חסרון כיס הלכך אף בבבל עבדינן שליחותייהו".

סעיף לד

מה הדין מכר שיק לחבירו ונמצא ללא כיסוי?

לשון השו"ע: "ואם היה הלוה עני בשעת מכירה, בכלל אונאה הוא אם מכרו ביותר מדמי שוויו. ואין לשטרות אונאה. ואם העני אח"כ ואינו יכול להוציא ממנו כלום, אין זה בכלל אחריות, דמזל דידיה גרם".

היינו אם החייב עני השטר שווה מעט, ואף אם נמכר ביוקר אין המקח חוזר משום ששטרות התמעטו מדין אונאה. הש"ך (קיג) הביא מבי"ט ש"פירש דמיירי כשידע הלוקח שהוא עני, אבל כשלא ידע הוי מקח טעות", וכן פירש הב"ח. והש"ך חלק: "מדכתב מתחילה ה"ז מקח טעות, וכאן כתב בסתם בכלל אונאה הוא, משמע דלענין אם היה עני בכל ענין הוי בכלל אונאה ולא בכלל מקח טעות... אלמא דלא שייך מקח טעות בדין זה מטעם דה"ל לשאול עליו".

סעיף מ

שומר שטרותיו של חבירו שפשע בשמירתם האם חייב לשלם? במקום שהוא פטור, אם התנה מראש שישלם, האם התנאי מחייב בין בשומר חנם ובין בשומר שכר?

"משנה. אלו דברים שאין להם אונאה: העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות, אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה. שומר חנם אינו נשבע, ונושא שכר אינו משלם" (ב"מ נו.)

נחלקו הראשונים מה הדין אם פשע בהם:

רמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) ובהעי"ט (אות ע עיסקא וחוב הל' מלוה על פה כ ע"ג) חייב בפשיעה - "יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן - חייב לשלם... שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין. ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון" (ל' הרמב"ם).

רי"ף תוס' ראב"ד רמב"ן רא"ש וריטב"א - המפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהן ונגנבו או נאבדו - פטור מלשלם (ל' הטור בשם הרי"ף)

השו"ע (סעיף מ') כתב כדעת הרי"ף והרא"ש שפטור אף בפשיעה, וכי"א דעת הרמב"ם. והרמ"א כתב שהעיקר כדעה ראשונה. אך הש"ך האריך להוכיח שהעיקר כדעת הרמב"ם ודחה ראיות התוס' והרא"ש.

ובפת"ש הביא בשם שו"ת בית שמואל, שב יעקב, ופני יהושע, שיכול המחוזק לומר קים לי כרמ"א ורוב גדולי הראשונים שאף בשפיעה פטור.

מה הדין בהתנה להיות חייב אף בשטרות?

בגמרא בבא מציעא נח עמוד א', מבואר גבי הקדשות, שאם קנו מידו משתעבד. וכן פסקו הרמב"ם והשו"ע לגבי שטרות^[35].

על דברי הרמב"ם כתב הב"י וזה לשונו:

"ונ"ל דלא קאי אלא אשומר שכר ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח היאך ישתעבד לישבע ע"י קנין ובש"ס נמי אש"ש איתמר"

וכתב עליו הדרכי משה, וז"ל:

"לא ידעתי מה חילוק יש בין ש"ש לש"ח בדין זה דהא אף הש"ח יכול להקנות ולהתנות שישבע או ישלם עכ"ל"

והש"ך ביאר דעת הבית יוסף וז"ל:

"ולפע"ד לא ירדו לדעת הב"י דכוונתו ודאי אם התנה הש"ח שיתחייב לשלם חל הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחול הקנין דה"ל קנין דברים וכ"כ בס' בד"ה שלו ובכ"מ להדיא ודבריו נכונים ומוכרחים מהש"ס וכן עיקר".

הקצות (ס"ק מז) כתב שאף שדינו של הש"ך אמת אבל לשון הבית יוסף לא משמע הכי. ולכן ביאר שהבית יוסף קאי על דברי הרמב"ם שמחייב ש"ח בפשיעה. וא"כ אם מתנה ודאי שמתנה על השבועה ולכן לא מהני ביה תנאי.

והתומים כתב ששומר שכר אף אם מתנה על השבועה דבריו קימיים משא"כ בשומר חינם. ובקצות (שם) כתב שדבריו תמוהים שהרי זה קניין דברים וכן כתב בעיר שושן בהדיא, דלא מהני קניין לשבועה בשומר שכר.

עוד הוסיף ה'קצות' בשם אחיו, שאם התנה שומר חינם להיות כשואל, אף אם קנו מידו אינו נשבע אם טוען שמתה מחמת מלאכה. דנהי דיכול להתנות שישלם כשואל, אבל לעניין שבועה מכיוון שגם שואל אינו נשבע על שטרות שהתמעטו גם משבועה (כדאיתא בבבא מציעא שם) אף התנאי אינו מועיל לשבועה דהוי קניין דברים.

מה הדין אם הזיק בידיים שטרות כגון שזרקם לים? ומה הדין במוסרם לשומר אחר והוזקו?

כתב הבית יוסף בשם תשובת הרא"ש:

"ובכלל ל"ט סימן ב' כתב שאפילו לדברי הרי"ף דוקא שפשע בשמירתם ונגנבו או אבדו אבל אם השליכם בנהר לא ומפני כך פסק על סופר שכתב שטר לשמעון ונתנו לאביו דהוי כמשליכו לאיבוד בידים וחייב...".

על פי דברים אלו כתב הרמ"א (סעיף מ'): "אבל אם הזיק בידים, כגון שהשליכו לנהר או כדומה, חייב".

וכתב הש"ך דלא מיירי כשנתנם לו בתורת שמירה ואז מסרם לאחר, דאם כן הוי כשפיעה בשומרים שפטור לדעת הרא"ש. אלא איירי שלקח חפץ של חברו ונתנו לאחר דהוי כמזיק ממש.

ודלא כרמ"א בסימן ש"א שכתב ששומר שמסר לשומר' מזיק ממש וגרע מפשיעה וחייב אף לדעת הרא"ש.

סימן סז

שאלה 1 - סעיף א:

מה הטעם למנהג שנהגו עוד בימי הרא"ש, לגבות שטרות שעברה עליהם שנת השמיטה, ציין דברי הרמ"א בזה, ומה שסינגר הרא"ש בתשובותיו.

תשובה: (חגי וייסמן)

הרא"ש בתשובה מעיד עליהם שלא קיימו שם שמיטת כספים והוא התרעם וצווח כנגד הדבר. הרמ"א כתב בריש הסימן שאפשר שס"ל שאין דיני שביעית נוהגים בזמה"ז. וכ"כ בר"ן בגיטין כ, א ויש מן החכמים (המאור) מקילין ואומרים שעכשיו אין שמיטת כספים נוהגת כלל ואין אנו צריכים פרוזבול, שס"ל ששמיטה נוהגת רק כשיובל נוהג. גם כאשר קידשו ע"פ הראיה וקדשו יובלות נהג שביעית מדרבנן וכעת שבטל ע"פ הראיה ביטלו שביעית לגמרי, והר"ן עצמו חלק עליו. וברא"ש סינגר עליהם וכתב שמאחר ונהגו וקבלו עליהם כך הוי כאילו התנו שעשו תנאי שלא תשמט השביעית את החוב, ומוכח בגמרא במכות ג, ב שתנאי מהני. והוסיף הרמ"א שגם האחרונים כבר לימדו עליהם זכות ואין לדקדק אחריהם. תרוה"ד לימד עליהם זכות, ששמיטת כספים בזה"ז מדרבנן ותיקנו רק בארצות הסמוכות לא"י. המהרי"ק לימד זכות שקי"ל ששטר העומד להיגבות כגבוי דמי, ומבואר בגמ' בגיטין שלסוברים כן מלווה בשטר אינה משמטת.

שאלה 2 - סעיף ב:

"משכתנא דנכייתא" - מתי היא נשמטת ומתי אינה נשמטת?. ציין הדין בשו"ע ומקורו בגמ'!

תשובה: (חגי וייסמן)

בב"מ מח, ב מובא שהמלוה את חבירו על המשכון ונכנסה השמיטה, אף על פי שאינו שוה אלא פלג - אינו משמט, כלומר לכך הועיל המשכון להחשיבו כגבוי בידו וממילא אין לו בעיה של לא יגוש שאסור בשביעית. וזו משנה בשביעית (י, ב) המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לבית דין אינו משמט. וכל זה במטלטלין שקונה מדרבי יצחק.

והמקור למשכנתא בקרקע הוא בב"מ סז, ב. "רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע אמרי תרוייהו: האי משכנתא, באתרא דמסלקי - אין בעל חוב גובה הימנה, ואין הבכור נוטל בה פי שנים, ושביעית משמטתה. ובאתרא דלא מסלקי - בעל חוב גובה הימנו, ובכור נוטל בו פי שנים, ואין שביעית משמטתה." ומדובר שם בנכייתא כמובא שם בגמרא לעיל.

ורואים שהגמרא מחלקת בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי. שבמקום שיכול הלוה לסלק את המלוה השביעית משמטת שמשמע שאין הקרקע לגמרי אצל התובע והוי כחוב רגיל ושביעית משמטת חוב כזה. וכשלא יכול לסלק הוי כאילו הקרקע קנויה לגמרי למלוה וממנה גובה חובו ואין בעיה של לא יגוש וא"כ אין כאן כרגע חוב שצריך להוציא מהלוה ולכן אין השביעית משמטתו.

ונחלקו הראשונים מה הגדר של אתרא דלא מסלקי האם שאינו יכול לסלקו כלל כל משך זמן החוב או אפ' אם יום אחד יכול לעכב בעדו מיקרי אתרא דלא מסלקי וכ"כ הרשב"א והובא במחבר בשם וי"א^[36]. ובמחבר נקט בסתם מקום שאינו יכול לסלקו עד סוף זמנו והוי כדעת ר"י מגאש, רמב"ם והרא"ש שם בב"מ (ה, לה) שכתב דאתרא דלא מסלקי היינו שקובע זמן בשעת הלואה ועד אותו זמן אינו יכול לסלקו והוי כמכר עד אותו זמן.

שאלה 3 - סעיף ו:

איזו שבועה נשמטת ואיזו אינה נשמטת, ומה הטעם לכך? ציין הדין בשו"ע ומקורו בש"ס!

תשובה: (חגי וייסמן)

המקור שגם שבועה נשמטת הוא במשנה בשבועות מה, א והשביעית משמטת את השבועה. וכ"כ הרא"ש בגיטין ד, יח, תניא בתוספתא כשם שהשביעית משמטת מלוה כך משמטת שבועה, שנא' וזה דבר השמיטה דבר שהשביעית משמטתו משמט שבועתו ודבר שאין השביעית משמטתו אינה משמטת שבועתו.

כלומר חוב שאם היה כופר בו היה צריך לישבע שבועת הדיינים ואם היה מודה בו היתה השביעית משמטת אין צריך לישבע עליו ולכן שבועת הדיינים משמטת בשביעית אמנם שבועת שומרים, שותפים וכד' לא נשמטת בשביעית שגם סוג חוב כזה לא נשמט בשביעית. וכ"פ המחבר אצלנו.

שאלה 4 - סעיף ט:

נכתבה הלוואה בשטר בלשון פקדון, האם שביעית משמטת.

תשובה: (חגי וייסמן)

השביעית משמטת חוב של מלוה. וכאן הוי חוב כזה אבל נכתב בלשון פקדון וכתב המהרי"ק והובא ברמ"א שהמלוה נקט דווקא לשון כזו של פקדון, שהוי כתנאי^[37] שאומר שהשביעית לא תשמט ובמכות ג, ב משמע שאפשר להתנות על הלואה ולמנוע מהחוב שישמט.

שאלה 5 - סעיף י:

האם שביעית משמטת סתם הלוואה ל יום?

תשובה: (יאיר וסרטיל)

במכות ג, א הובאו שתי לישנות אם במלווה לעשר שנים השמיטה משמטת, ופסק השו"ע (י) שאינה משמטת משום ש"לא קרינן ביה לא יגוש". אמנם במלווה סתם, כתבו הב"ח והקצות (סק"ד), שאע"פ שסתם מלווה לשלושים יום מ"מ השביעית משמטתו אף בתוך השלושים. הב"ח הוכיח זאת מהרמב"ם (שמיטה ויובל ט, ה) שפסק: "שחט את הפרה וחלקה על דעת שהיום ר"ה של מוצאי שביעית ונתעבר אלול ונמצא אותו היום סוף שביעית אבדו הדמים" (ע"פ המשנה בשביעית י, ב). אמנם את דינו של הרמב"ם עצמו דחה, כיוון שקי"ל שהקפת חנות אינה משמטת, וא"כ צריך לומר שמשנה זו היא אליבא דר' יהודה הסובר שאינה משמטת, ואינה הלכה, אך מ"מ לענייננו ניתן ללמוד מכך שסתם חוב אינו נשמט. אמנם עיין בהערות על הטור (הערה קיז*) שבספר "אולם המשפט" הביא את יישוב הכס"מ, שבמקרה זה הוא לא יכל לקחת מעות כיוון שחשב שיום טוב, אך אם היה יכול לא היה מקיפו כלל ולכן אין כאן דין הקפת חנות, וכתב שעפי"ז נדחית ראית הב"ח, כיוון שכאן לא התכוון להלוותו ואין בכך דין סתם מלווה. עוד הביא בהערות (הערה קיז), שהאור זרוע (ע"ז סימן קכג) כתב שסתם מלווה אינו נשמט תוך שלושים יום, כיוון שאינו יכול לתובעו, וההביא מקור לכך מהירושלמי.

שאלה 6 - סעיפים יח, כ:

קי"ל בפרוזבול דאינו משמט, האם קיימת אפשרות שהמלווה ימסור לשלשה בע"פ, ולומר מוסרני לכם שכל חוב שיש לי אגבנו.

תשובה: (חגי וייסמן)

כתוב בגיטין לו, ב: "ורב נחמן אמר: אקיימנה. אקיימנה? הא מיקיים וקאי! הכי קאמר: אימא ביה מילתא, דאע"ג דלא כתוב ככתוב דמי. ובהמשך בדף לז, א: רבנן דבי רב אשי מסרי מילייהו להדדי. רבי יונתן מסר מילי לר' חייא בר אבא, אמר ליה: צריכנא מידי אחרינא? אמר ליה: לא צריכת." ומכאן רואים כי יכול למסור בע"פ ומהני ולא ישמט החוב. וברא"ש בגיטין ד, יג כתב על דברי ר"נ: כלומר אף על פי שלא כתב פרוזבול אלא לשון הכתוב בפרוזבול אמרו בעל פה בפני הדיינין מועיל כאילו הוא כתוב ואהא סמכי אמוראי דלקמן רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי.

וברמב"ם כתב שכך הדין ודווקא בת"ח שהם יודעים שדין שמיטת כספים בזה"ז הוי רק מדרבנן ובדברים אפשר לדחותו. וברמ"א כתב בשם הרא"ש שה"ה לכל אדם. ובגר"א כתב שהמחלוקת כאן תלויה במחלוקת האם צריך בי"ד חשוב או לא והאם פסקינן כשמואל בגמרא או כר"נ. זאת אומרת שנחלקו האם רבנן דבי ר"א ס"ל כשמואל או כר"נ. רמב"ם ס"ל כשמואל שצריך בי"ד הגדול וא"כ איך מסרו להדדי אלא המסקנה שדווקא בת"ח הקלו. והרא"ש ס"ל שרבנן דבי ר"א ס"ל כר"נ שא"צ בי"ד הגדול שהרי הם אינם בי"ד הגדול ומסרו להדדי ואין לחלק בין ת"ח לעה"א. שהמחבר ס"ל שצריך בי"ד של שלושה דיינים שבקיאים בפרוזבול וברמ"א הקל בכל שלושה אנשים וה"ה כאן שבע"פ מהני לכל אדם ולמחבר רק בת"ח ואכמ"ל.

שאלה 7 - סעיפים ל, לא:

עד מתי מותר לגבות חובו בשביעית, ועד מתי כותבים פרוזבול. ציין הדעות בין הפוסקים בזה, ודעת השו"ע בזה.

תשובה: (חגי וייסמן)

ברא"ש בגיטין (ד, יז) כתב: "ושביעית אינה משמטת אלא בסופה דתנן בפ' בתרא דשביעית (משנה ב) השוחט את הפרה וחלקה בראש השנה אם היה חדש מעובר משמט מאחר והוי כהיום האחרון של אלול והוי חוב של שנה השביעית ומשמט". ובערכין כח, ב כתוב: "אמר רב נחמן בר יצחק: תניא [נמי הכי], נמצאת אתה אומר: אחד יובל ואחד שביעית משמטין כאחד, אלא שיובל בתחילתו והשמטה בסופה". וכן דרשו בספרי:'מקץ שבע שנים' כלומר בסוף השנה השביעית כלומר שהחוב נשמט בסוף השביעית. וא"כ משמע שעד אז מותר לגבות את החוב.

וברא"ש בסימן אח"כ כתב: ותניא בתוספתא (דשביעית פ"ח) אימתי כותבין עליו פרוזבול ער"ה של שביעית והוא הדין קודם ולא בא למעט אלא בשנה שביעית ואף על גב דשביעית אינה משמטת אלא בסופה אפי' הכי אין כותבין פרוזבול. וברמב"ן כתב שהגרסה הנכונה בתוספתא היא ערב ר"ה של מוצאי שביעית, שכ"כ הר"ש (בפירושו בשביעית י, ה), וכ"פ המחבר שהשביעית משמטת בסופה ואם הלוה בשמיטה עצמה גובה עד ערב ר"ה של שמינית וכל זמן שיכול לגבות החוב יכול לכתוב פרוזבול.

בסמ"ע נ"ל שכתב שכו"ע ס"ל שכל זמן שיכול לגבות חובו בבי"ד כותבין פרוזבול ואין השביעית משמטת אלא שלדעת הרא"ש הוי עד סוף שישית ולרמב"ם עד סוף שביעית. ואף לדעת הרא"ש אם בשנה השביעית יבוא הלוה לשלם את חובו יכול המלוה לקבל אלא שאין הבי"ד גובין לו אז ולכן לא כותבין פרוזבול בשנה השביעית.

שאלה 8 - סעיף לז:

שטר חוב שעברה עליו שביעית ולא נכתב עליו פרוזבול, מה יעשה בשטר, ובידי מי משאירים אותו? ציין דין השו"ע, והבא דוגמאות לכך מדינים אחרים בשו"ע!

תשובה: (חגי וייסמן)

שטר כזה מוציאין אותו מהמלוה ונותנין ללוה כ"כ המחבר כאן אליבא התרומות בשם הרמב"ן. וע"ע סימן סו סעיפים טז ו-כג לגבי מוכר שט"ח לחבירו כאשר פרע לוה למוכר והשט"ח אצל הלוקח, וסא, יב ואכמ"ל. ובפשטות יש לומר כי השטר שייך ללוה שהוא שילם עבורו וכאשר נפרע החוב הרי יכול הוא לדרוש לקבל השטר שהוא היה כמשכון בידי המלוה עד שיפרע וכעת ראוי להחזירו. ובריש סימן נז יש מח' ראשונים בכתובות יט, א האם יכול המלוה לעכב את השטר כנגד פשיטי דספרא אם הוא שלמם וע"ש ברא"ש ובר"ן שנחלקו בכך. ובמחבר פסק בפשטות בסימן נז, א שאין למלוה לעכב השטר אחר שנפרע בטענה כגון זו. וברמ"א כתב שם שגם כשאין הלוה משלם עבור השטר יש לקרוע השטר ויכול להשאיר אצלו שטר קרוע. ובש"ך שם תמה על פסק המחבר שיש הרבה ראשונים שסוברים אחרת ותלוי בהסבר הסוגיא בכתובות שם מי שילם את דמי השטר, ונ"ל שהש"ך שציין לסימן נז משמע שרוצה לפסוק כמו הראשונים שא"צ להחזיר. ובסמ"ע העיר שגם כשהמלוה שילם הוא יוכל לתבוע את מחיר הנייר אך לא את שכר הסופר שנשמט בשביעית.

שאלה 9 - סעיף לח:

המוכר שטר חוב לחבירו ועברה עליו שביעית, האם יכול הלוקח לחזור על המוכר ולתבוע את דמיו? האם יש לחלק בזה בין מכרו לפני השנה השמינית, או לאחריה? אם הודה המוכר שלא היה לו פרוזבול, מתי הוא נאמן ומתי אינו נאמן? הסבר את הטעם, והבא את מקורו בש"ס.

תשובה: (חגי וייסמן)

המחבר כתב בשם התרומות אדם שמכר שט"ח לפני שביעית ולא בדק הלוקח האם יש פרוזבול איהו אפסיד אנפשיה הואיל והיה מוטל עליו לבדוק ולכתוב פרוזבול אם אכן לא נכתב.

אמנם אם מכר לו אחר השנה השביעית כגון בשנה השמינית ומעלה טוענין ללוקח שודאי המוכר-המלוה עשה פרוזבול והחוב לא נשמט. אמנם אם המלוה מודה ואומר שלא עשה פרוזבול אז תלוי אם יש למלוה נכסים שיוכל לשלם לקונה את מה שהפסיד, נאמן המלוה בדבריו וישלם לקונה מדינא דגרמי^[38], אבל אם אין לו נכסים אינו נאמן לחוב בהודאתו את הקונה וכך משמע בכתובות יט, א שאין מלוה שחייב בעצמו לאחר נאמן לומר ששטרו של הלוה שלו הוי אמנה ולהפסיד את המלוה שלו שלא יוכל לגבות משם, שאין נאמן לחוב בהודאתו לאחרים. ובב"ח הקשה שאפ"ה יהא נאמן במיגו דאי בעי מחיל, ותירץ שכאן לא נאמן מאחר ומיירי במציאות שלא יכול למחול כגון שמכרו במעמ"ש, וכ"כ בגר"א ובש"ך. ובש"ך הקשה וחלק על המחבר וכתב שאף אם יש לו נכסים אינו נאמן, שהרי אי מיירי במעמ"ש שלא יכול למחול גם אינו נאמן לטעון שלא היה לו פרוזבול אלא א"כ יש לו פרוזבול. ובגר"א הביא ראיה מב"מ יט מאשה שרק ע"י מיגו נאמנת להחזיר שובר לבעלה ולבטל הכתובה שמכרה ולמנוע מהקונה לגבות במיגו דאי בעי מחיל ובלי מיגו אינה נאמנת בגלל שחב לאחריני ואע"פ שיש לה נכסים וה"ה כאן, ואינו דומה לסימן פו, ה שהאמצעי יכול לומר שהשטר אצלו הוא אמנה אם יש לו נכסים ששם כאשר יש נכסים לאמצעי אין שעבדר"נ ולכן לא חב לאחריני וכאן שמכר לאחר ודאי הוי חב לאחריני והניח את המחבר בצ"ע, וע"ש.

 סימן סז

סעיף א

האם שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה?

מבואר בגיטין לו ע"א, מחלוקת תנאים האם שמיטה בזה"ז דאורייתא או דרבנן. רוב ככל הפוסקים (רמב"ם, רא"ש, רי"ף בגיטין לז) פסקו ששמיטת כספים אינה נוהגת אלא בזמן ששמיטת קרקע נוהגת. ומדרבנן תיקנו שמיטת כספים.

ונחלקו הראשונים בגדר התקנה, האם תקנת שמיטת כספים תלויה ביובל, או לא.

רש"י (גיטין לו ע"א ד"ה בשביעית) מביא מחלוקת בין הירושלמי לתורת כהנים.

לדעת בעל המאור (הו"ד בר"ן כ ע"א מדפי הרי"ף), תקנת חכמים של שמיטת כספים תלויה בתקנת יובל, ויובל נוהג רק כשיש בי"ד קבוע שיקדשו את היובל, ויתקעו וישלחו עבדים, ויחזרו לבעליהן. וממילא בזמן הזה שאין בי"ד קבוע, אין גם שמיטת כספים, וביאר הראב"ד (שם), שא"כ מה שתיקנו פרוזבול זהו רק מנהג חסידות למי שרוצה לנהוג כן.

אולם הרמב"ם כתב ששביעית נוהגת בזמן הזה, בכל מקום אע"פ שאין יובל נוהג כדי שלא תשתכח תורת שמיטת כספים. וכן פסק השו"ע (סעיף א)^[39].

וכן בר"ן (שם) חולק על המאור, וסובר שתקנת חכמים של שמיטת כספים אינה תלויה ביובל, שהרי הלל הנשיא תיקן פרוזבול, ותיקן אף את סדר המועדות וקידשן לדורות, א"כ מוכח ששמיטת כספים נוהגת גם בזמן הזה ומדרבנן.

אמנם, כתב הרא"ש בשו"ת שכשהגיע לארץ (כנראה ספרד) לא מחה בפני אנשי העיר שלא נהגו בשמיטת כספים. ונתקשו הפוסקים מדוע, (א) לדעת המהרי"ק משום שיטת ב"ש שכל שטר העומד לגבות כגבוי דמי, (ב) לתרומת הדשן משום שחכמים תקנו זכר לשמיטה רק במקומות הקרובים לארץ ישראל, (ג) ובדרכי משה כתב שמנהג העולם לסמוך על דעת בעל המאור, אך גם הוא כתב ברמ"א שזהו מנהג העולם, אך הרא"ש (בתשובה אחרת) היה מוחה.

הלכה למעשה- פסקו כל הפוסקים (ע' יביע אומר ח"י ס"ג), אף פוסקי אשכנז, ששמיטת כספים נוהגת בזמן הזה (חזו"א כג, ד, דרך אמונה פ"י), ושדעת בעל המאור דעה יחידאה.

סעיף ו

נשבע לחבירו לפרוע לו את חובו בזמן הפרעון, והגיעה שנת השמיטה בינתיים, מה הדין?

רמ"א: מי שחייב לחבירו ונשבע לשלם לו, כל דבר שהשביעית משמטת פטור ג"כ לשלם מכח השבועה, דלא נשבע לשלם רק כל זמן שחייב לו ממון (מהרי"ק שורש פ"א ותשובת רמב"ן סימן רנ"ו)

כתב הסמ"ע (סקט"ו) הוא הדין דאם חל זמן פרעון בשנה ששית בשמיטה, והנשבע נשבע שעכ"פ לא יאוחר זמן תשלומין עד ב' ג' שנים אח"כ, ובין כך חל בנתיים שמיטה, ג"כ פטור משבועה. ובתומים כתב: "ויש להבין כיון דידע זה שיש בנתיים שמיטה ומ"מ נשבע לפרוע, הרי לא שייך דהוי אפקעתא דמלכא, כיון דידע דשמיטה בתוכו ופטור, ומ"מ נשבע לפרוע. וצ"ל דשבועה היה דחשב דבלי ספק יעשה מלוה פרוזבול, וא"כ יתחייב בתשלומין ולכך נשבע על הזמן, אבל אילו ידע דלא יעשה פרוזבול ויתעצל בו ויהיה חובו נפקע לא היה מתחייב בשבועה, וצ"ע כי הן דברים המסורים ללב ונאמר ויראת".

סעיף ט

האם ניתן להתנות על חוב שלא ישמט וכיצד? ואם ניתן, מדוע יש צורך בפרוזבול?

אמרו במכות (ג ע"ב) אמר שמואל: "על מנת שלא תשמטני בשביעית - אין שביעית משמטתו, ע"מ שלא תשמטני שביעית - שביעית משמטתו". וכן פסק להלכה השו"ע (סז, ט).

ומבואר מדברי הרמב"ם, והרא"ש בתשובה, שכאשר מתנה ע"מ שלא תשמיטני בשביעית, התנאי הוא על האדם, ש"חייב עצמו בממון שלא חייבתו תורה" ולא הדין הכללי של התורה.

האם יש איסור בדבר? וקשה, הרי התורה אוסרת על המלווה שלא להלוות, ואומרת: "השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל"? וא"כ היאך יכול להתנות ע"מ שלא תשמיטני בשביעית?

מדברי רש"י במכות נראה שאיה"נ יש איסור בדבר, אלא שכיוון שזה תנאי שבממון, תנאו קיים, ועבר על דברי תורה, וכן הסביר הב"ח בדעת רש"י, וכן פסק בפת"ש (ס"ק ב) בשם החת"ס.

אולם מדברי הרמב"ם מבואר שאין שום איסור בדבר, ומותר לכתחילה להתנות כן. וכתב הב"י ששמא אף רש"י לאו דווקא קאמר.

מדוע א"כ צריך פרוזבול? לדברי רש"י (ע"פ הב"ח והחת"ס) אין שאלה. לדברי הרמב"ם הביא הב"י בשם הריטב"א שתנאי שלא תשמט בשביעית לא מספיק מפני: (א) לא כולם יזכרו להתנות כן בשעת הלוואה. (ב) אנשים לא ירצו להתנות כן, מפני שנראה כמתייאש מן החוב. (ג) מפני שמראה עין רעה לשמיטה. (ד) תשתכח תורת שביעית.

הפת"ש (ס"ק ב) הביא בשם התבואות שור שתקנת פרוזבול נתקנה במקומות שבהם הלווה לא מוכן לקבל את התנאי שלא ישמט חובו, ומתוך כך אנשים ימנעו מלהלוות.

סעיפים יב-יג

מלווה על המשכון מה דינו ביחס לשמיטת החוב בשביעית?

במשנה בשביעית (פ"י מ"ב, מובא בגיטין לז) "המלוה על המשכון, והמוסר שטרותיו לב"ד - אין משמיטין". וכן פסק השו"ע (סי"ב).

חוב יותר משווי המשכון? בשבועות (מד:) נחלקו האם "אבד קתא דמגלא, אבד אלפא זוזי", שמואל סובר שאבד. נחלקו הראשונים בסימן עב,ב האם הלכה כשמואל או לא. ונפק"מ לנידון דידן.

הרמב"ם פסק שדווקא החוב שכנגד המשכון אינו משמט, אך שאר שווי החוב- שמיטה משמטת. אמנם הרא"ש (גיטין ד, יז) כתב שאינו משמט את כל שווי החוב, כשיטת שמואל.

האם מועילה תפיסה מהלווה שלא ברשות? גידולי תרומה- אין כאן לא יגוש, כיוון שממונו של הלווה תפוס אצלו, ואין שביעית משמטת, וביאר הקצות- מלווה קונה את המשכון אף כשתופס שלא מרשות לווה). תומים- שלא תועיל תפיסה, כיוון שאינו קונה את המשכון^[40].

משכון שלא בשעת הלוואתו- בב"מ (קטו) מבואר, שהממשכן שלא בשעת הלוואתו, ע"י בי"ד, אינו משמט את חובותיו. וכ"פ השו"ע (סי"ג).

סעיף יז

האם כתובה נשמטת בשביעית, ומה הדין אם כבר חל חיוב בבי"ד באשר לתביעת הכתובה? פרט.

האם חיובים שאינם מלווה נשמטים בשביעית? במשנה בשביעית מבואר שהקפת החנות ושכר שכיר אינה נשמטת בשביעית, ומאידך מבואר במשנה שהשוחט את הפרה וחלקה בר"ה - משמט, משמע ששביעית משמטת אף שאר חובות?

נחלקו הראשונים ביישוב המשניות. לדעת תוספות (גיטין יח, כתובות נה.) והר"ן (כתובות כב מד' הרי"ף) ותשובת הרא"ש (עז, ג) דווקא הלוואה שמיטה משמטת, כפשט המשנה של הקפת חנות, והמשנה של השוחט את הפרה היא כר' יהודה שחולק על חכמים וסובר שהקפת החנות משמטת, וכן אמרו בספרי "שמוט, יכול גזלה ופקדון? ת"ל משה ידו".

מאידך דעת רש"י (שם ושם) והרמב"ם (פ"ט) לפי הסבר הב"י, שביעית משמטת גם שאר חובות, וכפשט המשנה של השוחט את הפרה, ומה שאמרו במשנה שהקפת החנות ושכר שכיר אינה משמטת, מכיוון שישנה רגילות לקבוץ את כל החובות ולתבוע הכל בפעם אחת, הלכך כשהגיע השמיטה, עדיין לא הגיע זמן התשלום של החייב. התומים (אורים ל) והחת"ס (שו"ת חו"מ נ) מקשים הרי בשכיר הגמ' (שבועות מה:) אומרת שחזקה שכיר אינו משהה שכרו?

ובשו"ע (ד) הביא להלכה את תשובת הרא"ש (עז, ג): "מי שהיה שותף עם חבירו, והיו מתעסקים בסחורות ובשטרות, ונשאר ביד אחד מהשותפין, אין שביעית משמטתו, שאין שביעית משמטת אלא מלוה". וכתב פאת השולחן (ל) שמוכח מכאן שהמחבר חזר בו מדבריו בב"י, וסובר שרק בחוב מחמת מלוה משמט (שלא כפי שכתב הסמ"ע ס"ק כו) וכן כתב התומים (טו).

חיוב כתובה

בגיטין (יח ע"א): "איתמר: מאימתי כתובה משמטת? רב אמר: משתפגום ותזקוף, ושמואל אמר: פגמה אף על פי שלא זקפה, זקפה אף על פי שלא פגמה". והלכה כדברי שמואל שפירעון מקצת החוב, או זקיפת החוב כמלווה בלבד הופך את החיוב להיחשב כמלווה, ונשמט.

וביאר רש"י שכיוון שכתובה היא כמעשה בי"ד, אינה נשמטת כל עוד שלא זקפה. ולתוס' ניחא, ששמיטה אינה משמטת חובות שאינם מלווה^[41].

מהי זקיפה? בגמ' (יח) כתוב: מאמתי נזקפים במלוה? משעת העמדה בדין. הרמב"ם הביא דין זה כלפי כל החובות. והב"י כותב שהרא"ש (גיטין ד, יז) העמיד דין זה ביחס לקנסות שיש צורך בבי"ד, וכן כתובה שהיא כמעשה בי"ד. אבל הקפת חנות ושכר שכיר זקיפה היינו שזקפן במלוה לפורען עד זמן פלוני. הסמ"ע (ל) ביאר כדברי הרא"ש.

האם בדיני שטרות אמרינן שהבא מחמת גוי הרי הוא כגוי, פרט מתי אמרינן כלל זה ומתי לא, כולל דוגמאות שונות? (השווה לסימן מה סי"ז)

הרמ"א (יז) ע"פ רשב"א כותב שהבא מחמת גוי הרי הוא כגוי ולכן גוי שהלווה לראובן ומכר את החוב לשמעון שביעית אינה משמטת את החוב. וכן גוי שהלוה לראובן, ושמעון פרע את החוב מדין ערב, שנתן הגוי לשמעון את השטר הרי נכנס תחת הגוי לתבוע את ראובן ולכן שביעית אינה משמטת. אך אם שמעון תובע את ראובן מכח ערב שביעית משמטת.

והקשו האחרונים הרי דין הבא מכח גוי כגוי דווקא לגריעותא ולא לטיבותא (כמבואר בסימן קנד שיש בכך מחלוקת שו"ע ורמ"א, ולשו"ע זה רק לגירועתא), והרי כאן זה לטיבותא שהרי אין החוב נשמט?

הסמ"ע תירץ שלכו"ע לטיבותא אומרים הבא מכח גוי כגוי באופן שדינא דמלכותא דינא. ובמקרה של שמיטה זה לכו"ע מדינא דמלכותא דינא לכן גובה.

הסמ"ע (מה, ס"ק לח) תירץ עוד תירוץ, שבמקרה דידן, לא מתווסף כוח לבא מחמת הגוי, אלא שלא מתחדש חידוש התורה של שמיטת כספים, ואין ללווה הישראל היזק מהגוי.

עוד מקומות שמצינו דין הבא מכח גוי כגוי:

בסימן מה,יז שו"ע ע"פ רשב"א שגוי שהלווה לראובן בשטר עם ריווח של שתי שורות, ומכר הגוי את החוב לשמעון, שמעון יכול לגבות עם השטר מראובן שהבא מחמת גוי הרי הוא כגוי ולכן גובה אף שבדיני ישראל שטר זה פסול לגבות בו.

והקשו האחרונים על דין זה שהרי מבואר שאומרים רק לריעותא הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי, ולא לטיבותא כמבואר לעיל ?

הסמ"ע תירץ ג' תירוצים. א. משום דינא דמלכותא דינא אומרים אף לטיבותא. ב. במקרה של סימן קנד זה לטיבותא לסתום את חלון חבירו ולכן לא אומרים, משא"כ בשטר שמורחק ב' שיטין, אין זיוף בשטר רק חז"ל גזרו על שטר זה כיוון שיכול להזדייף, ולכן דינו כגוי ויכול לגבות עם שטר זה שמורחק ב' שיטין שאין הוא מזוייף. ג. מדובר בסימן מה' שהגוי מכר קרקע לראובן שהיא משועבדת לשמעון. ושמעון מוציא שטר עם ריווח ב' שורות וטורף מראובן, וראובן בא מחמת הגוי לגירעותא שאפשר לטרוף ממנו בשטר כזה שמורחק ב' שורות.

סימן סו, כה – גוי שמכר שטר לישראל, דינו כגוי שאין המוכר יכול למחול על השטר לאחר המכירה.

הקשה הקצות – הרי אם הגוי ימחל על החוב ללוה יבוא הקונה שבא מחמת הגוי לגבות עם השטר וא"כ יוצא שאף לטיבותא אומרים הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי וקימ"ל (ס' קנד) שאומרים לגירעותא. ותירץ שזה תלוי במחלוקת המובאת בסימן קנד, וכאן זה למ"ד שאומרים אף לטיבותא.

אך הנתיבות – אומר שכאן במכירת שטרות לכו"ע אין הגוי יכול למחול משום שישראל הלווה מן הגוי יודע שהגוי יכול למכור את השטר ללא כתיבה ולכן הלווה משעבד עצמו לכל המוציאו, ולכן ישראל אחר יכול לקנות את השטר ללא כתיבה, וממילא לא מועילה מחילה מכיון ששיעבד עצמו לכל המוציאו. כסעיף כו, ואף לחולקים שם כיוון שחשיב שאומר בין יבוא מחמתו בין לא יבוא מחמתו שאין יכול למחול לכו"ע.

פרט לפחות שבעה חובות שאינם נשמטים?

א.      משכנתא (ס"ב)- מובא בחוברת.

ב.       עיסקא (ס"ג).

ג.        שותפים (ס"ד).

ד.       כפר ונשבע (ז). מובא בחוברת.

ה.      פסק דין (ח).

ו.        תנאי (ט)- מובא לעיל.

ז.        מלווה לעשר שנים (י)- מובא בחוברת.

ח.      מוסר שטרותיו לבי"ד (יא).

ט.      פרוזבול (יח). מובא בחוברת

י.        מלווה על המשכון (יב- יג) מובא לעיל

יא.    כתובה (יז). מובא לעיל

יב.     קנה שטר מגוי (יז ברמ"א). מובא לעיל

יג.      הקפת חנות, שכר שכיר (יד- טו).

יד.     קנס (טז).

סעיף כח

יתומים שיש להם מלוה ביד אחרים ולא עשו פרוזבול האם שביעית משמטת החוב? האם יש הבדל בין מלוה שירשו מאביהם למלוה שלווהו משלהם?

גיטין (לז.) אמר רב יהודה אמר שמואל יתומין אין צריכין פרוסבול, וכן תני רמי בר חמא יתומין אין צריכין פרוסבול - דר''ג ובית דינו אביהן של יתומין. וכ"פ השו"ע (כח) יתומים קטנים שיש להם מלוה ביד אחרים א"צ פרוזבול. הסמ"ע ביאר שבין שהלוו משלהם בין שירשו מאביהם, משום שבי"ד הוא אביהם של יתומים וכל אשר להם כמסור לבי"ד דמי.

התומים שואל מדוע ששבעית תשמט חוב של יתומים קטנים, הרי הם לא חייבים במצוות? התומים מיישב שמדובר שגדלו היתומים ואח"כ חלה שמיטה, ובכל זאת כיוון שהחוב היה ביד ביה"ד הרי הוא כמי שנעשה לו פרוזבול. אך יש שחלקו (מנחת חינוך תעז, ג) על התומים והשביעית משמטת בלא קשר לכך שהאדם מצווה בכך או לא.

הרשב"א כותב שיתומים גדולים טעינן להו שמא היה לאביהם פרוזבול, או שמא התנה שלא ישמיטנה בשביעית. וכ"פ שו"ע (כט), ודלא כנמוק"י (יח: בדפי רי"ף, מובא בב"י) שאומר שהדין בגמ' דווקא ביתומים קטנים, אבל יתומים גדולים בני דעה שיכולים לכתוב פרוזבול אם לא כתבו הם הפסידו את עצמם. רע"א שואל על השו"ע שהרי מדובר שירשו את החוב קודם שמיטה וא"כ קשה מדוע טענינן להם, מה שונה מדין לוקח שלא טענין להו?

מה הדין במקרה שבמקום שגרים היתומים אין בי"ד קבוע?

שטמ"ק (ב"ק לז.) כתב שאם אין בי"ד באותה העיר, אזי בי"ד בעיר הסמוכה או גדולי הדור הם אביהם של אותם יתומים.

מה הדין בקופת צדקה שיש לה מלווה ביד אחרים, ולא עשתה פרוזבול האם שביעית משמטת החוב ?

בגמ' ב"ק (לו.) כתוב: "אמר רב יוסף: יד עניים אנן, דאמר רב יהודה אמר שמואל: יתומים אין צריכים פרוזבול". הרשב"א למד שמשמע שיד עניים כדין היתומים ומי שחייב מעות לקופת הצדקה אינו משמט.

השו"ע (כח) פסק ע"פ הרשב"א שמי שחייב לקופת הצדקה אינו משמט. וא"כ ה"ה שאין צורך לבעל קופת הצדקה לעשות פרוזבול.

סעיף לב

מה דינו של פרוזבול מוקדם ומאוחר בזמנו? נמק.

שו"ע (לב) פוסק משנה בשביעית (י, ה, מובאת בתוס' גיטין לו ע"ב ד"ה דאלימי): "פרוזבול המוקדם כשר והמאוחר פסול, שטרי חוב המוקדמים פסולים והמאוחרים כשרים". וביאר הסמ"ע שפרוזבול מוקדם מגרע כוחו של בעל השטר ולכן כשר, משא"כ שטר מוקדם מיפה כוחו של המלווה שיכול לגבות מלקוחות שלא כדין. וכן להיפך בפרוזבול מאוחר יגבה חובות שהיו לאחר הפרוזבול שהיו אמורים להישמט. ובשטר חוב מאוחר מפסיד המלווה שגובה מלקוחות יותר מאוחרים ממה שהיה בשעת ההלואה.

סימן סח

שאלה 1 - סעיף א:

אלו הם שטרות הכשרים בערכאות של גויים, ובאלו תנאים?

תשובה: (אבישי חבר טוב)

סוגי השטרות הכשרים בערכאות של גויים:

השטרות שנדונו בפוסקים הם: שטרי מקח, שכיב מרע, חוב, מתנה, הודאה, מחילה, פשרה. ונפרט להלן:

מובא בגמ' בגיטין י, ב מתני'. כל השטרות העולים (שנכתבו) בערכאות של עובדי כוכבים, אע"פ שחותמיהם (העדים) עובדי כוכבים - כשירים, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים; ר"ש אומר: אף אלו כשירין לא הוזכרו אלא בזמן שנעשו בהדיוט.

גמ'. קא פסיק ותני (כל השטרות), לא שנא מכר ל"ש מתנה; בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי (לישראל חבריה-רש"י) קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא, אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא הוא! אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. ואב"א, תני: חוץ מכגיטי נשים (היינו מתנה).

א"כ ישנם שני סוגי שטרות. א. שטר שהוא רק ראיה למה שנעשה אך הוא איננו מהווה את גוף העניין. ב. שטר שהוא עצמו עושה הפעולה ובו תלויה חלות העניין.

לעניין שטרי הודאות, מתנות, פשרות ומחילות:

שטרי מתנה - הגמ' שאלה האם מה שכללה המשנה זה כולל גם שטרי מתנה שהרי נאמר כל השטרות וכו' ותירצה שני תירוצים שלכאורה סותרים: א. באמת אפשר לכתוב שטרי מתנה אע"פ שהשטרות הם חספא בעלמא אבל בגלל דינא דמלכותא מועיל. ב. שטרי מתנה אינם מועילים וזה כלול בשטרי גיטין שאותם המשנה מוציאה מכשרות. ובאמת כך הסבירו הרי"ף בתשובה (ס' יד), הרמב"ם (מלוה כז, א) והגאונים ואמרו שהלכה כדברי התירוץ השני^[42]. ולכן לא יועיל להכשיר שטר מתנה וכיו"ב אפי' אם המלכות קבעה שיעשו את השטרות רק בערכאות. אך הר"ן והרא"ש ביארו שאינם חולקים אלא התירוץ השני בא לומר שאפי' שאין דינא דמלכותא והשטרות פסולים עדיין יסתדר הלשון של המשנה דתני כגטי נשים.

מרן בשו"ע אינו מציין שבדינא דמלכותא יועיל שטרי מתנה ונראה שפסק כרי"ף וכרמב"ם. אך הרמ"א מזכיר זאת משם הרא"ש שיועיל כל שטר אפי' מתנה אם קבעו שיעשו כל שטר רק בערכאות.

נמצא א"כ שטרי מתנה של ערכאות ללא דינא דמלכותא לכו"ע השטרות פסולים^[43].

הודאות, פשרות ומחילות - ראינו בגמ' שכאשר כל הקניין נעשה ע"י השטר של הערכאות אזי השטר הזה הוא חספא בעלמא. הרמב"ם^[44](מלוה כז, א) הוסיף שאף "שטרי הודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן אע"פ שיש בהן כל הדברים שמנינו הרי הן כחרסים". מדייק הב"י מהגמ' (וכך שאל ותירץ בכס"מ) ושואל א"כ כאשר נעשה קניין חיצוני לשטר כגון ע"י סודר או חזקה אזי השטר הוא רק לראיה בעלמא ולכאורה צריך להיות כשר וכן בשטרי מחילה שאינה צריכה קניין וכן בהודאת פרעון מדוע אינו כשר הרי השטר הוא לראיה בלבד?

וב"י ציין לריב"ש (ס' נא) שהכשיר שטרי צוואה שהרי כל הקניין נעשה ע"י דיבורו וכל השטר הוא רק לראיה בעלמא. והריב"ש עצמו הקשה קושיה זו (בסי' קמב) ואמר שבאמת הרמב"ם אגב שיטפא כתב "מחילות" ובסי' תעח מעמיד שמה שאמר הרמב"ם הודאות היינו הודאה על חוב שחייב ולא על הפרעון, וגם בזה רק שנעשה ע"י ישראל שעדי גויים פסולים לעדות בזה ואם כתב בשטר ונתן לו פסול, מצד שקניין שנעשה ע"י שטר בערכאות פסול. נמצא לפי הריב"ש (ונראה שהב"י מסכים עמו) שטרי מחילות ושטרי מתנה שנעשה בהם קניין חצוני וכן הודאות על פרעון שהם רק לראיה בעלמא יהיו כשרים.

בשו"ע מרן משמיט את שטרי מחילות ולא כותב שהם פסולים וכן לגבי שטרי הודאות מעמיד בהודאה על חוב שיוצרת התחייבות ע"י השטר (שהוא לשון הטור) ולא בשטרי פרעון שהם רק לראיה בעלמא^[45]. ומביא את שטרי מתנה של שדי מכורה לך שהם עיקר הקניין וכן את שטרי פשרות שהם פסולים שלא בקיאים בקנין. כתב הש"ך (סק"ט) שנראה שמרן הולך כריב"ש. הרמ"א בתוך דברי מרן מוסיף את דברי הרמב"ם שאף שטרי מחילות פסולים ובהג"ה מביא בי"א את דברי הטור הב"י והריב"ש.

הגר"א מעיר שדברי מרן הם כטור אבל לרמב"ם יש שיטה אחרת וביארו בדרך יחודית^[46]. הסמ"ע העמיד בהוספת הרמ"א שמיירי רק בשטר קניין שכתוב בו ש"מוחל לו" ע"י השטר ובזה פסול ו"לא שמחל" (היינו סיפור דברים לראיה). אבל הש"ך (סק"ח) העיר עליו שוודאי שבהערה זו בא לומר את הרמב"ם שהרי אח"כ בהגהת י"א מביא את דברי הריב"ש שמכשיר שטרי המחילה שהם כמו ראיה, ואם גם דברי הרמ"א דלעיל הם כך מה הי"א בא להוסיף^[47]. ומביא את דברי הב"ח שביאר את הרמב"ם ואמר שבמחלתי יכול לומר שרק דרך שחוק והיתול מחל ולא באמת, אך הש"ך כתב עליו שדבריו דחוקים וצ"ע לדינא. הט"ז ג"כ דחה את הב"ח וביאר ברמב"ם שחוששים שכתוב שמחל והוא רק לפי דיניהם^[48]. הלח"מ מבאר ברמב"ם שיש בעיה של הערכאות לאמוד אם באמת מחל. והאור שמח העמיד שהרמב"ם מדבר על שטרי פרסאי (ואלו המשך דבריו לכך) ששטרי המחילה שלהם באונס ופסולים^[49]. ונמצאו א"כ ארבעה ביאורים ברמב"ם.

א"כ פשט דברי מרן והגהת הרמ"א בי"א מסכימים לכך ששטרי מחילה כשרים בערכאות וכן כל שטרי ראיה ועוד שאפי' ברמב"ם יש מבארים שיוצא כך לדינא אם כ' במפורש שאמר שמחל, והם האור שמח, הריב"ש והט"ז^[50]. ועוד שלא אומרים קים לי^[51] נגד מרן והרמ"א בי"א אפי' כשהרמב"ם נגדם ולכן שטרות ראיה כשרים.

שכיב מרע שעשה צוואה לפני עכו"ם:

כתב הרמ"א:

"ולכן שכיב מרע שעשה צוואה לפני ערכאות של עו"ג, קיים כל מה שצוה^[52] (ריב"ש סימן נ"א)".

מדברי הנתיבות (סוף ס"ק ה') משמע שדין זה הוי לכו"ע.

אך התומים (אורים ס"ק יג') כתב שלדברי הרמ"א- דהרמב"ם חולק בשטרי ראייה וכפי שנתבאר לעיל, אף דין זה הוא רק לשיטת החולקים על הרמב"ם. אבל למחבר שכתב שהרמב"ם לא פליג וכדברי הריב"ש דין זה הוי לכו"ע.

לעניין שטרי חוב:

מובא בגמ' בגיטין יט, ב רב פפא כי הוה אתי לקמיה שטרא פרסאה דעביד בערכאות של כותים, מקרי להו לשני כותים זה שלא בפני זה במסיח לפי תומו, ומגבי ביה ממשעבדי. אמר רב אשי: אמר לי רב הונא בר נתן, הכי אמר אמימר: האי שטרא פרסאה דחתימי עליה סהדי ישראל, מגבינן ביה ממשעבדי.

כלומר רואים שגובים לכאורה ממשועבדים. ונח' בהסבר הגמ', רבותיו של הרמב"ם עפי" ה"ה (מלוה כז-א) לומדים שמיירי בגמ' בשטר מקח, ונטרף המקח ובא לגבות מחמת אחריות שבו, והדין שגובה ממשועבדים ולכן פוסקים שאין גובים משטרי הלוואה של ערכאות. ואילו לרמב"ם מדובר בשטרי הלוואות אבל הוא גורס בגמ' שגבי מבני חרי. וגם לרשב"א מדובר בשטרי הלוואה אבל גורס ככל הגרסאות שגבי ממשועבדים.

 נמצא שלפי רבותיו של הרמב"ם שטרי חוב של הערכאות פסולים אך שטרי מקח וממכר כשרים^[53]. אך הרמב"ם עצמו חולק עליהם וסובר שאף שטרי חוב כשרים אבל רק לגבות מבני חורין אך שטרי מתנה וכדו' פסולים. הרשב"א סובר שאפשר לגבות משטרי חוב ממשועבדים שבערכאות יש להם קול.

למעשה המח' הזו תלויה במח' בהסבר דברי רבא שם דף יא, א: אמר רבא: האי שטרא פרסאה דמסריה ניהליה באפי סהדי ישראל, מגבינן ביה מבני חרי.

ונחלקו הראשונים כיצד נעשה אותו שטר פרסאה. לפי תוס' גם שם היה ע"י ערכאות שס"ל ששטר הדיוטות פסול אפי' ע"י עדי מסירה ישראל ולכן ע"כ מה שכתוב בדף יא, א הוי בערכאות ונאמר שם שגובה מבני חרי. אבל לפי הרמב"ם ורש"י שס"ל שע"י הדיוטות ועדי מסירה ישראל כשר וגובה מבני חרי, היה מקום לומר שגורסים בדף יט, ב ששם נעשה בערכאות שגובה ממשעבדי וכ"כ רש"י.^[54]

מרן פסק בזה כרמב"ם יגבה רק מבני חורין והש"ך הוסיף שאף בשטרי מקח בעש"ג יגבה רק מב"ח אומנם ה"ה כ' לדעת הרמב"ם ששטרי מקח יגבה ממשועבדים ואומר הש"ך דלא משמע כך מסתימת דברי הרמב"ם והטור.

נמצא שנחלקו על שטרי הלוואה ופסקו שיגבה מהם מב"ח, ובשטרי מקח כולם מודים שמועיל אך נחלקו אם גובים ממשועבדים.

עתה נתיחס לתנאים שצריכים כדי להכשיר שטרות אלו (ס"א):

א. נתינת מעות בפני העדים. ב. כתיבה בשטר מהי מטרת השטר. ג. עדות על נקיות הדיינים משוחד. ד. נעשו בפני השופטים בערכאות. ה. בכתב שא"א לזייפו חזרה בשיטה אחרונה. ונפרטם להלן :

א.       נתינת מעות בפני העדים – נצרך מאמירת הגמ' (שם י, ב) בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה. וכתב הב"י טעם כן ההודאה בלבד אינו קונה אלא רק בנתינת הכסף. הסמ"ע (סק"ה) ביאר שלפי דעת הרא"ש צריך לתת המעות בפני השופטים הגויים^[55]. מרן פסק כרמב"ם והרמ"א לא העיר (הסמ"ע (ס"ק ה) הבין שהרמ"א בי"א נקט כרא"ש).

ב.       כתיבה בשטר מהי מטרת השטר - כ"כ הרמב"ם (מלוה כז-א) שצריך לכתוב בשטר את נתינת הכסף שנעשה בפני העדים ושיהיה כתוב אם הם דמי מקח או מעות חוב וכו'. וכ"פ מרן.

ג.        עדות על נקיות הדיינים משוחד - היא הוספה של הרי"ף (שם בדפי הרי"ף ד' ד, א) "רבינא סבר לאכשורי בכינופיא דארמאי אמר ליה רפרם ערכאות תנן ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא". הרמב"ם כתב שבודקים ע"י עדי ישראל את אותם דיינים והעדים הגויים אם חשודים מלקבל שוחד. אך הרא"ש (שם ס' י) מסתפק בדעת הרי"ף האם כוונתו באופן כללי שערכאות לעומת כנופיא דארמאי הם לא מקבלים שוחד או ששטר יהיה כשר רק אם נדע שהוא נעשה ע"י ערכאות שאינם מקבלים שוחד. ולמעשה פוסק הרא"ש מסברא שכל ערכאות הם מסתמא כשרות כל עוד לא יצא עליהם ערעור כי אם יצטרכו להביא ראיה בכל שטר כזה לעולם לא נצליח להכשירו שמסתם כל גוי מקבל שוחד וכיצד נביא עדים על העדים ועל השופט?! בדה"ב פוסק כדעת הרמב"ם דסוגיין בעלמא בממונות כדברי הרמב"ם, ושכן סתימת רי"ף כמותו ועוד שגם דעת הרמ"ה כדעת הרמב"ם וכך פסק בשולחנו הטהור. והרמ"א הביא את דברי הרא"ש שסתם ערכאות לא מקבלים שוחד וגובים ממשעבדי.

ד.       נעשו בפני השופטים בערכאות - ישנה מח' ראשונים אם מועיל בצורה כל שהיא לעשות שטרות אצל הדיוטות גויים. ההבדל בין הדיוטות לערכאות שהערכאות אינם מזלזלים בעצם לחתום על שטר מזוייף ואילו הדיוטות מזלזלים בעצמם.

המח' מבוססת על הסבר הגמ' בגיטין יא, א אמר רבא: האי שטרא פרסאה דמסריה ניהליה באפי סהדי ישראל, מגבינן ביה מבני חרי. רש"י (ד"ה שטרא פרסאה) ביאר שמדובר שהשטר נחתם ע"י הדיוטות פרסיים אבל נמסר ע"י עדים ישראליים ונמצא שהחדוש ששטר שנעשה ע"י הדיוטות ונמסר לפני עדי ישראל כשר לגבות ממנו מבני חרי מכוון שאין להם קול. וכ"כ הרמב"ם (מלוה כז-ב) שאם נעשה בפני הדיוטות ונחתם ע"י גויים ומסר ע"י ישראל כשר לגבות ממנו מבני חרי, וכ"כ הרמ"ה. אך ר"י (ד"ה לא) ביאר על הסוגיה של במה נחלקו ר"ע וחכמים והגמ' אמרה שלא נחלקו אלא בזמן שנעשו בהדיוט וביאר היינו שטרות שחתומים בה הדיוטות גויים בשמות מובהקים ובעדי מסירה ישראל ומכאן ששטרות שנעשו ע"י הדיוטות אפי' נמסרו לעדי ישראל פסולים גזירה אטו לא נמסרו לפניהם. ואומר הרא"ש (ס' י) שהסוגיה כפשטה הולכת יותר כדברי רש"י^[56] מקשה כמה קושיות על דברי הר"י ומביא ירושלמי כדברי רש"י. הרא"ש עצמו ביאר את בסוגיה שמדובר בשטר של הדיוטות של גויים אבל לא חתומים עליו עדים גויים כלל, ולכן אינו גובה ממשעבדי וכך פירש ר"ח וע"כ פסק שכל עוד שעדים גויים חתומים ונעשה בפני הדיוטות אינו כשר אפי' נמסר ע"י ישראל שכן נחשב כחספא בעלמא גזירה שמא יסמכו עליהם כי חתימתם לא הייתה בערכאות אבל אם לא חתמו ע"י גויים ונעשה בפני הדיוטות אך נמסר ע"י ישראל אזי השטר כשר לגבות ממנו מבני חרי. מרן (ס"ב) פסק בזה כדברי הרמב"ם אם שטר (ראיה) שעדיו גויים ונמסר ע"י עדים ישראל אף שנעשה שלא בערכאות כשר וצריכים העדים לדעת לקרותו ויהיה כתקון חכמים שאינו יכול להזדייף ולא להוסיף ולא לגרוע. ומביא בשם יש אומרים את הרמ"ה שדווקא ששמות העדים הגויים הם שמות מובהקים של גויים או במקום שאין דרך של ישראל לחתום בשטרות כלל^[57]. אומנם בגלל שהוא רק "יש אומרים" יש כאן סתם ויש אומרים אזילנן כסתם אך יכול לומר קים לי כרמ"ה אם יש כאן הוצאת ממון שאם השמות לא מובהקים השטר פסול מתוכו לדעת הרמ"ה^[58].

א"כ התנאי של ערכאות אינו מוכרח לגמרי להלכה ניתן אף לעשות שטרות ע"י הדיוטות גויים ובלבד שימסר ע"י ישראל ושמותם מובהקים לדעת הרמ"ה.

ה.       בכתב שא"א לזייפו חזרה בשיטה אחרונה - הרא"ש (שם ס' יא) כ' שכל הענינים של המשך הגמ'^[59] מוסבים על שטר של שנעשה בערכאות וזה שלא קבע אותם על המשנה בגלל שלא שייכות כל השאלות של הגמ' על המשנה הזו. אך הרמב"ם (מלוה כז-ב) כתב זאת רק במקום שנעשה שלא בערכאות וה"ה דייק ממנו שכל מה שאמרה הגמ' שלא יכול להזדייף ושיחזור מעניינו של שטר הוא רק אם לא נעשה בערכאות אבל אם נעשה בערכאות אין צריך שיהיה כתקון ישראל^[60] ולכן לא קבע רב אשי את הקושיות של הגמ' על המשנה (שלא כדברי הרא"ש) כ"כ בעל העיטור. והוסיף ה"ה שחלקו על הרמב"ם הרמב"ן והרשב"א וכתב ושכעת שבערכאות נעשה ברווח מסוים דין חתימת שטר ידוע אפ' שהוא יותר משיטה הוא כשר שכן הדרך לעשות ויפחד להוסיף שם, בגלל שיש עותק אצל הערכי. מרן נקט בזה את דעת הרמב"ם וכ' את עניין הזיוף רק לגבי אם לא נעשה בערכאות אבל אם נעשה בערכאות כנראה שאינו צריך והרמ"א לא כתב בזה^[61].

סימן סח

סעיף ב

מה דין שטר העשוי בפני עכו"ם, שלא בפני ערכאותיהם, והלווה עצמו חתום עליו? נמק

כתב הרמ"א וכן השו"ע (מה, ג): "שטר העשוי לפני עובדי כוכבים^[62], והלוה בעצמו חתום עליו, אף על פי שאינו יודע לקרות, חייב בכל מה שכתוב בו, דהרי גמר בדעתו להתחייב ולכן חתם עצמו, ובודאי קראוהו לפניו והאמין לקורא ההוא (תשובת רשב"א סימן תתקפ"ה)".

סימן סט

שאלה 1 - סעיפים א-ג:

כתב השטר בכתב ידו ואין עדים חתומים בו, אימתי דינו כמלווה בשטר ואימתי כמלווה ע"פ. מהי סברת הגאונים בזה.

שאלה 2 - סעיפים א-ג:

האם נאמן אדם לטעון פרעתי נגד כתב ידו או פסק דין שביד התובע? (לגבי פס"ד עיין סימן לט)

שאלה 3 - סעיפים א-ג וכן עא, ב:

א. הוציא כתב ידו של הלווה, וטען הלווה פרעתי, והמלווה טוען שטרך בידי מאי בעי, האם טענתו טענה?

ב. אם יש בכתב ידו נאמנות לכל טענות המלווה, בכתב יד של הלווה בלבד, אם צריך קנין?

ג. ואם המלווה העביר את הכת"י לאחר האם מועילה הנאמנות?

תשובה: (אריה הלברשטט)

לענין גביה ממשועבדים או מבני חורין: משנה ב"ב קעה, א: "הוציא עליו כת"י שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין".

ובקעו, א: "בעא מיניה רבא בר נתן מרבי יוחנן הוחזק כתב ידו בבית דין מאי? אמר ליה אע"פ שהוחזק כת"י בבית דין אינו גובה אלא מנכסים בני חורין".

וכן פסק המחבר (סט, א), שבהוציא עליו כת"י גובה רק מנכסים בני חורין אפילו שנתקיים בבית דין. ובסמ"ע כתב שהטעם הוא שכל שאין עדים חתומים עליו אין לו קול ולא יודעים הלקוחות להזהר בו.

שטר שנמסר בעדים: לגבי הדין של עדי מסירה כרתי או עדי חתימה כרתי, בגיטין פו, א יש מחלוקת תנאים ואמוראים. ונחלקו הראשונים האם הלכה כר"א שעדי מסירה כרתי אף בשאר שטרות: לדעת הרי"ף והרמב"ן הלכה כר"א דוקא בגיטין ולא בשאר שטרות, ולעומתם, סוברים רמב"ם, ר"י, הרא"ש, הטור (נא, ז) והמחבר (נא, ז) שהלכה כר"א אף בשאר שטרות (ראיתם מסנהדרין כח, ב).

לפי זה פסק המחבר (מ, ב) את הרמב"ם, שאם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זה מלוה בשטר והוא שיהיה כת"י שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם. כלומר, שכיון שפסקנו הלכה כר"א שעדי מסירה כרתי אף בשאר שטרות לכן במקרה זה דין ההלואה כדין הלואה בשטר וגובה אף ממשעבדי. ומוסיף הרמב"ם והמחבר שיש מהגאונים שהורו שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם, כלומר, מבאר הסמ"ע (ז) בשם הב"י, שיכתבו בו: "שטר זה מסרו ונתנו הלוה למלוה" ויחתמו על זה. וכתב הרב המגיד שהטעם הוא כדי שיצא קול על ההלואה. וכתב הש"ך (ס"ק יב) שיכולים לכתוב את זה אפ' על גבי נייר אחר.

טענת פרעתי נגד כת"י: כפי שהבאנו לעיל, נאמר במשנה שכת"י גובה מנכסים בני חורין. הרז"ה (פב, ב מדפי הרי"ף) מדייק מסתימת לשון המשנה שאינו נאמן לטעון פרעתי, שיאמר לו המלוה שטרך בידי מאי בעי, וכן פסקו הרמ"ה והרשב"א. הרשב"א הביא ראיה נוספת משטר כיס היוצא על היתומים, שנאמן לטעון פרעתי רק מכח מיגו של נאנסו אף שבשטר זה אינו גובה מנכסים משועבדים, משמע שבכת"י על חוב שאין לו מיגו לא נאמן לטעון פרעתי. לעומתם, הרי"ף, הרמב"ן (במלחמות פב, ב מדפי הרי"ף) והרמב"ם סוברים שנאמן לטעון פרעתי נגד כת"י.

כמה טעמים נאמרו בראשונים, למה אין כאן טענת שטרך בידי מאי בעי:

1. הרמב"ן במלחמות כתב שכיון שאינו גובה ממשועבדים אין בזה זילי נכסי דלוה ואין מקפידין על הכת"י ומניחים אותו ביד המלוה אף שהוא פרוע.

2. ברא"ש (פ"ב דכתובות סימן יז) כתב הטעם שאולי שכח שיש למלוה את כת"י שהרי אין קול ואין זילי נכסי, ולכן לא דרש אותו אף שפרע.

3. ברב המגיד מובא טעם נוסף (מובא בש"ך (יד) בסוגרים), שאינו חושש לקחת השטר משום שאם ירצה יוכל ליתן ולמכור כל נכסיו והמלוה לא יגבה כלום.

לגבי הראיה של הרז"ה מהמשנה, דחה הרמב"ן שאין זו ראיה, שכשם שסתם התנא לגבי המלוה את חבירו על ידי עדים ולא חילק לגבי זה שאין צריך לפרעו בעדים ונאמן לטעון פרעתי כך סתם גם לגבי כת"י ולא חילק לענין זה שנאמן בטענת פרעתי.

(המחלוקת בין הראשונים מובאת בנ"י (ב"ב לז, ב על הסוגיא של שטר כיס), בתוספות בכתובות כא, א ד"ה הוציא וברא"ש בכתובות פ"ב סימן טז).

המחבר פסק כדעת הגאונים (וכן הרי"ף, הרמב"ם והרמב"ן) שבכת"י נאמן לומר פרעתי ונשבע היסת ונפטר, אך אינו נאמן לאחר שנתקיים הכת"י לומר שאינו כת"י או להד"מ.

הרמ"א פסק כדעת הרמ"ה (וכן הרז"ה והרשב"א) שאינו נאמן לומר פרעתי נגד כת"י, ומוסיף בשם הריב"ש שאין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות. והש"ך הבין ברמ"א שהוי ספיקא דדינא.

הש"ך הכריע כדעת המחבר שנאמן לומר פרעתי ומוסיף שאף אינו נאמן לומר קים לי כשתפס בעדים שלא כדעת המהרשד"ם ומהר"א ששון וכ"ש כיום שנתפשט המנהג לפסוק שנאמן לומר פרעתי שיכול שסמך על המנהג ולכן לא לקח את השטר. אולם, תפיסה שלא בעדים מועילה מכח מיגו. עוד כתב הש"ך שכאשר יש לדיין אומדנא לומר שאם פרע הלוה היה לוקח את כת"י אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כריב"ש ברמ"א.

לסיכום: נאמנות לטעון פרעתי נגד כת"י: לגאונים, רי"ף, רמב"ם, רמב"ן ומחבר נאמן, ואילו לרמ"ה בטור, רשב"א, רז"ה והרמ"א אינו נאמן.

הש"ך פסק כדעת המחבר ואף קים לי א"א לומר בתפיסה בעדים, אא"כ יש אומדנא לדיין שאז אין לדיין אלא מה שעיניו רואות.

לענין נאמנות (סט, ב;עא, ב, י): פסקו הטור (סט, י) והמחבר (סט, ב) שאם כתוב בכת"י נאמנות אם נתקיים בבי"ד אינו נאמן לומר פרעתי שאילו פרעו לא היה מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות. ואם לא נתקיים וטען פרעתי נאמן בשבועת היסת. ובסמ"ע (יב) ביאר הטעם, שסמך על זה שהמלוה יכול לקיים הכת"י רק על ידו והוא נאמן לטעון פרעתי במיגו דמזוייף. כן כתבו בעה"ת והרמב"ן וכן סתם הטור בסימן פב, ובטור כאן הביא את בעהע"ט שחולק וסובר שכשיש נאמנות אף שלא נתקיים אינו נאמן לטעון פרעתי שאין לו מיגו שברגע שמודה שכתב הכת"י ממילא מודה גם כן שנתן נאמנות למלוה ולכן אינו נאמן לומר פרעתי נגד נאמנות תקיפה אפילו עם מיגו.

האם צריך קנין בנאמנות: הסוגיא בשבועות מב, א דנה בנאמנות לטעון שלא פרע ובסנהדרין כד, א דנה הסוגיא לגבי לקבל על עצמו דיין פסול. מתוך סוגיות אלו נחלקו הראשונים האם צריך קנין בנאמנות.

 לרא"ש בסנהדרין (פ"ג, ה) לא צריך כלל קנין בנאמנות.

 לשיטת הרי"ף בסנהדרין (ד, א מדפי הרי"ף) וכן דעת הנ"י בסנהדרין שם לפי הש"ך, נאמנות סתם לא צריכה קנין ונאמנות כבי תרי צריכה קנין בין בשעת הלואה בין לאחר מתן מעות, אמנם בשעת הלואה עצם נתינת המעות היא קנין.

לדעת הטור בשם הרמ"ה וה"ה בשמו בשעת מתן מעות לא צריך קנין בין בנאמנות סתם ובין בנאמנות כבי תרי משא"כ לאחר מתן מעות צריך קנין בין בנאמנות סתם ובין בנאמנות כבי תרי וכן פסק המחבר (עא, ב).

הב"ח (סט, יא), הש"ך (עא, ז;סט, יט) והנתיבות פסקו כרי"ף שבנאמנות סתם אין צריך קנין ונאמנות כבי תרי שלא בשעת הלואה מועילה דוקא בשקנו מידו.

לט"ז בסימן עא בכל נאמנות אינו משתעבד אחר ההלואה.

הקצות (סט, ה;עא, ב) חולק על הש"ך וסובר שלעולם צריך קנין שלא בשעת הלואה אף בנאמנות סתם, אבל מוסיף בדעת השו"ע שבשטר הוי כמו קנין וצריך קנין רק באומר בע"פ, אמנם לדעת הרמ"א כתיבה אינה נחשב כקניין (קצות ס"ק ז).

לסיכום: קנין בנאמנות:

למחבר בשעת הלואה אין צריך קנין בין בנאמנות סתם ובין בנאמנות כבי תרי ושלא בשעת הלואה צריך קנין.

לב"ח, ש"ך והנתיבות בנאמנות סתם אין צריך קנין, בנאמנות כבי תרי שלא בשעת הלואה צריך קנין.

לקצות בכל נאמנות שלא בשעת הלואה צריך קנין אבל דוקא באומר בע"פ ולא בשטר.

לט"ז בכל נאמנות אי אפשר להשתעבד שלא בשעת הלואה.

לגבי שטר שיש בו נאמנות ויוצא מתחת ידי אחר והמלוה טוען שלא נפרע: פסק המחבר (עא, י) בשם תשובת הרא"ש שהנאמנות אינה מועילה. כמקור לכך כותב הגר"א את דין שליש שמופיע בתחילת התוספתא בבבא מציעא. כשם שבשליש נאמנותו רק כאשר נמצא בידו ולא לאחר שהעביר את השלישות לאחר, כך גם כאן הנאמנות לא תועיל לאחר שיצא השטר מתחת ידו. הש"ך (כו) מעיר שאם לאחר יש מיגו שיוכל להחזיר השטר למלוה הוא יהיה נאמן לומר שלא נפרע כדין שליש ואם כן דין זה שייך רק אם טוען שאינו יודע.

שאלה 4 - סעיף ה:

ראובן כתב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון סכום מסוים, ונתקיים שטר זה בבית דין, ומת ראובן, ושמעון בא לגבות מהיורשים, והיורשים מסרבים לפרוע, האם בית הדין יחייב את היורשים לשלם לו או לא? ומה הדין אם שמעון בא לטרוף את החוב מהלקוחות?

תשובה: (אריה הלברשטט)

ב"ב כג, א: "אמר רב פפא ואיתימא רב זביד זאת אומרת טוענין ללוקח וטוענין ליורש, יורש תנינא (ב"ב מא, א) הבא משום ירושה אינו צריך טענה..." כלומר שכל טענה שהיה יכול לטעון אביהם של היתומים אנו טוענים עבורם, לכן, כאשר מוציא המלוה כת"י עליהם פסק המחבר (סט, ה) בשם הטור שאף שהם מודים שהוא כת"י אביהם טוענים להם שהוא פרוע ופטורים מלשלם. וזה לשיטות לעיל שנאמן לטעון פרעתי נגד כת"י אבל לשיטות שלא נאמן לטעון פרעתי נגד כת"י חייבים שלא שייך לטעון להם טענה שאינה פוטרת.

לגבי האם חייבים שבועה, יש בזה מחלוקת הראשונים: לדעת הרא"ש (ב"ב, פ"ד, סימן יב) והטור אין היורשים חייבים שבועה אלא כשהניח להם אביהם שטרות ובאים לגבותם, אבל בממון שהם מוחזקים בו הם פטורים משבועה (ש"ך דווקא בטוענים שמא, אבל בטוענים ברי שפרע צריכים להשבע), ומוסיף הטור שמטילים חרם סתם במעמד היורשים שכל מי שיודע בממון זה אם הוא פרוע שיודה.

לדעת בעה"ת והרשב"ם (ב"ב ע, ב ד"ה מאי לאו מובא בגר"א) חייבים היורשים שבועת היסת שאינם יודעים שאביהם חייב לו.

המחבר והרמ"א פסקו כרא"ש והטור אך מוסיף הרמ"א בשם מהרא"י שנהגו בדורות האחרונים להחמיר על היורשים להשבע אם יש קצת רגלים לדבר ויש להסתפק אם חייב לו.

היורשים פטורים רק כאשר אין את אחד מג' התנאים, אבל כאשר יש את אחד מג' התנאים שנתבארו בסימן קח: שההלוואה תוך הזמן או שהודה אביהם שחייב או שנידוהו ומת בנידויו, אז אם מודים היורשים שזה כת"י אביהם או שנתקיים הכת"י גובה מהם.

כאשר לא נתקיים הכת"י וגם לא מודים שהוא כת"י אביהם אף על פי שהוא תוך הזמן היורשים פטורים לכולי עלמא שיכול להיות שהכת"י מזויף ולכן אין משמעות לזה שכתוב שההלואה תוך זמנה.

כאשר הכת"י אינו מקוים והודה אביהם או מת בנידויו, נחלקו בדבר: לדעת בעה"ת והטור וכן דעת הסמ"ע (כ) במחבר אין גובים מהם והטעם שבמודה יש לומר שהודה רק שלא להשביע וכשמת בנידויו החשש הוא שמא יש כת"י אחר מקוים על סך זה וזייף הכת"י שמציג עכשיו שאינו מקויים ויגבה ויחזור ויגבה.ואף על פי שאם לא היה לו כת"י בכלל היה גובה אם מת בנידויו או מודה לפני מיתתו כמו שכתוב בסימן קח, עכשיו שיש ריעותא חיישינן. ולגבי שבועה כמחלוקת הנ"ל. לדעת הב"י גובה מהיורשים ואינו חושש לזיוף הכת"י או להשבעה. לדעת הרמ"א לגבי הודה אביהם תולים בדרך השבעה ולכן פטורים, לגבי מת בנידויו לא חושש לזיוף ולכן גובים מהם.

הש"ך (כח) העמיד הבעה"ת והטור לגבי הודה שחייב לו וכן במת בנידויו שפטור אם לא נתקיים הכת"י, במקרה שהודה שחייב סך ממון ויש כת"י ביד חברו ולא פרעו ולא פירט את הסך וכן בנידוהו על כת"י שביד חבירו ולא פירטו סכומו. לכן יכולים היורשים לטעון שמא לא היה חייב הסך שבכת"י זה ששמא כת"י זה הוא זיוף ויש כת"י אחר בפחות ולכן פטורים. ונראה לש"ך שאף הב"י והרמ"א מודים לזה לדינא.

הקצות (ו) כתב שלבעה"ת והטור בהודה שלא בפני המלוה אף שאמר אתם עידי לאו כלום הוא כמו שפסק המחבר (פא, טו) ויכול לטעון שלא להשביע הודיתי, לכן, לשיטתם פטורים היתומים אף בהודה בחוליו על כת"י וסימן קח צריך לומר שמדובר כשהודה בפני המלוה ולכן מועיל. אבל לדידן שקי"ל שאתם עידי מועיל אפילו שלא בפניו ה"ה חייב אני לך מנה בכת"י לא יכול לטעון לא השטאה ולא השבעה ויהיו היתומים חייבים.

הנתיבות (יב) כתב שדווקא בשהודה ולא ראה הכת"י יכול לטעון שלא להשביע ששכח שהיה לו כת"י אצל חבירו אבל כשראה הכת"י והודה אינו יכול לטעון שלא להשביע.

לענין לקוחות: עיין בשאלה הקודמת (שאלה על סעיפים א-ג), שם כתבנו על פי המשנה שבכת"י אי אפשר לגבות ממשועבדים.

סימן סט

סעיף א

שטר שכתוב בו בכת"י הלוה אני ראובן לויתי ממך מנה, ולא צוין בו שם המלוה, ועדים חתומים למטה מכתב ידו, האם יכול ראובן לטעון לא ממך לויתי אלא מאחר? (פרט כל החילוקים בזה) מה הדין בזה אם אין חתומים עליו עדים?

הגמ' בב"ב (קעה:) מלוה שהוציא כתב יד של הלווה גובה מנכסים בני חורין, כיוון שאין קול והלקוחות לא יודעים להיזהר.

השו"ע (א') פוסק כאשר חתם הלווה בכת"י בסוף הדף השטר כשר ובין שלמעלה כתוב בכתב ידו ובין שכתוב בכתב יד הסופר.

חתם למעלה

הגמ' בב"ב (קסז.) אומרת שאדם שרוצה לקיים חתימתו מול הבי"ד, לא יחתום בסוף השטר, שמא ימצא מישהו את שטרו ויוסיף עליו למעלה דבר לחובתו, אלא יחתום למעלה בשטר וכך גם אם יוסיף למטה לא גובים בשטר זה.

וקשה שהרי הגמ' בב"ב (קעב.) אומרת ששטר שכתוב בו אני פלוני לוויתי ממך מנה גובים עם שטר זה. והרי חתימתו בראש הדף, ותירץ הב"י שחתימה בראש הדף מועילה באופן שכל השטר נכתב ע"י הלווה, משא"כ אם השטר בכתב יד אחר ורק החתימה היא בכתב יד הלווה אין גובים בשטר זה. וע"פ זה פסק בשו"ע שחתימתו למעלה אם הכל כת"י הלווה חייב, ואם כתב יד אחר אין הלווה חייב^[63].

כתוב שם הלווה ולא שם המלווה:

השו"ע (נ,א) כותב שטר בעדים שכתוב בו אני פלוני לוויתי ממך מנה, כל המוציא גובה בשטר זה. אך כשאין עדים בשטר והוא כת"י נאמן לומר לא לוויתי ממך אלא מאחר ואתה מצאת אותו, במיגו של פרעתי.

השו"ע (סט,ג) כתב שכת"י שהחתים עליו עדים אחר חתימתו לא לקיים החתימה אלא לקיים העניין ולכן אינו נאמן בטענת פרעתי, וגובה ממשעבדי. וביאר הסמ"ע שאף שלא כתוב בלשון שטר אלא בלשון מודה אני שחייב לפלוני, כל שיש עדים על העניין אין מניח שטר כזה ביד המלוה אחר שפרעו.

יוצא א"כ שאם אין עדים יכול הלווה לטעון לא לוויתי ממך במיגו של פרעתי. ואף שיש עדים שבאו לקיים את החתימה יכול לטעון כן. אך באופן שיש עדים בשטר אין יכול הלווה לטעון פרעתי ואף גובה עם שטר זה ממשעבדי, שיש חזקת שטרך בידי מאי בעי.

כת"י וחתימתו בשורה אחת

כתב אני לוויתי ממך מנה וחתם באותה שורה - הג"א (טו) פוסק שאין זה כלום. ואילו מדברי התוס' (קסג: ד"ה שיטה) והרא"ש (ב) מוכח דלא כהגהות אשר"י. ששאלו מדוע עד החתום באמצע שורה אין חשש שמא יעשה זיוף על העד עצמו שיוסיף עליו שהוא חייב למזייף. ותירצו שאין השטר נפסל בכך. (מחלוקת זו הובאה בש"ך ס"ק ב).

סעיף ב

מה הדין אם הנתבע טוען טענות כגון פרעתי או אין זה כתב ידי?

לגבי טענת פרעתי ענו בתשובות הקודמות.

הרא"ש פוסק שאם הלווה טוען שכת"י מזוייף, צריך המלווה לקיים את כת"י הלווה, אם קויים הכת"י, הלווה לא נאמן והוחזק כפרן ולכן חייב לשלם. וכשלא קויים הכת"י, הלווה נשבע היסת.

שו"ע (ב) כרא"ש והוסיף שאם כפר הלווה ואמר שאין זה כת"י אם קויים בבי"ד או שעדים אומרים שזה כת"י הוחזק כפרן ומשלם.

הש"ך כתב שאם אומר הלווה לא לוויתי או להד"ם וקויים אח"כ השטר הוחזק כפרן לכו"ע. אך אם טען שאין זה כתב ידי או מזוייף יש מחלוקת בסימן פב', לדעת הנמוק"י הוחזק כפרן ואילו לדעת הרשב"א לא הוחזק כפרן כיוון שכוונתו שלא ישלם עד שהמלווה לא יקיים את השטר. והרמ"א הביא מחלוקת זו בסימן פב' ואילו כאן הרמ"א לא חלק על השו"ע ולא הזכיר מחלוקת זו.

וביאר הש"ך שצריך לבאר שכוונת השו"ע שטוען הלווה שלא לווה ואין זה כת"י ולכן הוחזק כפרן לכו"ע.

לעומת זאת הנתיבות (ס"ק ה) שבסימן פב כתב שמדובר בשטר בו אין המלוה נאמן כנגד החוב כיוון שלא רוצה לכפור בהלוואה רק כופר בשטר ולכן לא הוחזק כפרן, לדעת הרשב"א. משא"כ בכת"י שאומר מזוייף רוצה להכחיש את ההלוואה, ולכן נחשב כפרן לכו"ע.

האם אפשר לקיים שטר ע"י דימוי (ראה מו/ז), ומה הדין לגבי כתב ידו? והאם ניתן לקיים שלא בפני בע"ד?

בסימן מו ס"ז, מבואר שהאופן החמישי (והגרוע מכל) לקיום שטרות הוא ע"י דימוי חתימות העדים משטר אחר מקויים, ובלבד שידמו מב' שטרות על ב' שדות (כמבואר בכתובות כ ע"א).

א.      קיום כתב ידו ע"י דימוי- מח' ראשונים בטור בסימן סט.

~ לדעת רב שרירא גאון אין לקיים ע"י דימוי חתימות אלא ע"י עדות עדים, כיוון שקיום שטרות דרבנן, היכא דאתמר, היכא דלא איתמר לא איתמר. [ב"י- קשה אם קיום מדרבנן יש להקל בדימוי? אלא צ"ל כיוון ששטרות בכלל הינם מדרבנן, כמ"ש הרמב"ם סימן כח, יב. מנגד הב"ח והש"ך (סט, יב) פירשו, שכיוון שקיום שטרות דרבנן, היינו דווקא שטר, ולא כת"י שקיומו הוא מהתורה].

~ מנגד בעל התרומות (יג, א, ג) והטור כתבו שאין לחלק וניתן לקיים אף כת"י מדימוי.

ב.       האם קיום כת"י הוא מדאורייתא?

בפשטות קיום כת"י הוא מדאורייתא שהרי כתוב עדים החתומים נעשה כמי שנחקרה, וכיוון שאין עדים בכת"י, ממילא הצורך בקיום הינו מדאורייתא. וכן צידד הש"ך (סימן מו, ס"ק י). וכן עולה מהסמ"ע (לה, ס"ק ט), וכן מבואר ברב שרירא גאון הנ"ל ע"פ פירוש הב"ח והש"ך.

מאידך מצד הסברא, הסיבה שאיננו חוששים לזיוף בחתימות העדים בשטר היא משום חזקה לא חציף איניש לזיופי כמבואר ברש"י (גיטין ג ע"א), וא"כ כ"ש בכת"י שייכת החזקה שהתובע לא יעיז פניו נגד בע"ח. וכן צידד הקצות (ס"ק ה), וכן מבואר בטור וברב שרירא הנ"ל להבנת הב"י.

ההשלכות של שאלה זו היא האם ניתן לקיום כת"י את הקולות של קיום שטרות דרבנן, כגון קיום שטר שלא בפני בע"ד. הש"ך כתב שבקיום שטר שלא בפני בע"ד, לתוס' שהטעם הוא משום קיום דרבנן, בכת"י אין לקיים אלא בפניו. אולם הקצות חולק וסובר שאף בכת"י ניתן לקיים שלא בפני בע"ד.

להלכה- הב"ח כתב שכיוון שקיום כת"י מדאורייתא, הלכך לא מועיל חתימות.

וכן הש"ך (סט ס"ק יב) מצדד שקיום כת"י מדאורייתא כאמור, וניתן לקיים ע"י דימוי חתימות כטור.

הקצות (מו, ס"ק ח) לעומתם האריך להוכיח שקיום כת"י מדרבנן (כאמור), ואעפ"כ לא יועיל דימוי חתימות. משום שדימוי חתימות אינו נחשב הוכחה אלימה, אלא נחשב סימנים (קרי, אין היכרות אינטואיטיבית עם החפץ). עוד, מבואר בחולין (צה:), שאין מוציאים ממון ע"פ סימנים, אך ניתן להחזיר שטרות ע"פ סימנים למאבד, ואי"ז הוצאת ממון רק החזרת השטר (תוס' שם צו.). ממילא לא יועיל קיום כת"י ע"י דימוי, שמביא סימנים שפלוני חייב כסף. אולם בדימוי בשטרות, הסימנים אינם מבררים שפלוני חייב כסף, אלא רק מבררים ש'קיימים אנשים' מאחורי החתימות הללו, והעדים החתומים הם אלא שמוציאים ממון, כדין החזרת שטר^[64].

הנתיבות (שם ס"ק ח) חולק על דברי הקצות, שאמנם אין להוציא ממון ע"פ סימנים רגילים, אך ע"פ סימנים מובהקים ניתן אף להתיר אישה מבעלה!.

מה הדין אם טוען הנתבע חתמתי על דף ריק או אמנה היה?

חתמתי על דף ריק ואמנה

v כתבות כא ע"א: "לכתוב חתימת ידיה אחספא (גבי קיום שטרות).. ודוקא אחספא, אבל אמגלתא לא, דלמא משכח לה איניש דלא מעלי וכתב עילויה מאי דבעי, ותנן: הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו, גובה מנכסים בני חורין".

מדברי הגמרא דייק אביו של הש"ך (מובא בקרבן נתנאל ב, יז ס"ק ד) שהתובע בחתימת ידו, צריך שיהיה כתוב את הפירוט של החיוב, ולא מספיק שיטען בע"פ את החיוב. ודלא כסמ"ע.

אם כתב על החתימה את פירוט החיוב, ותובע את הלווה, נחלקו הראשונים האם נאמן הלווה לטעון כתבתי שלא בכדי להתחייב:

~ בעל התרומות (יג, ד, א) דייק שמחשש חכמים שלא יכתוב, ניתן ללמוד שאף אם יטעון החתום בכת"י, אינו כתב ידי, או אמנה, לא יהא נאמן, והמוציא יגבה ממנו. וכן למד הרא"ם (מזרחי) בתשובה (סימן סא), והוכיח שאין זה מיגו טוב, שהרוצה להפטר לא יטען פרעתי, שהרי שטרך בידי מאי בעי?! אלא יטען לא חתמתי להתחייב.

~ התרומות למסקנא: כתב שיש לדחות ראיה זו, לעולם נתבע הטוען חתמתי על דף ריק, נאמן להפטר בהיסת, במיגו דפרעתי [והוסיף הואיל ולא עקר ולא כפר בעיקר הכת"י, כיוון שאם יטעון אי"ז כת"י, ויקויים בבי"ד הוחזק כפרן וישלם]. ואעפ"כ חששו חכמים שבנ"א לא יחתמו חתימת ידם על מגילתא, שמא ישכח החותם ויטען לא לוויתי, וכל האומר לא לוויתי כאומר לא פרעתי ויתחייב. וכן מבואר ברא"ש (כתובות פ"ב, יז).

וכן העלה להלכה השו"ע, וכתב בב"י שאף הרא"ם חזר בו בסוף ימיו.

~ והוסיף התרומות שהלווה נאמן לומר מעולם לא חתמתי על הודאת הלוואה, דווקא אם טוען בברי (סמ"ע- לא מספיק שיטען ברי שזה מצאה, אלא ברי שלא חתמתי לשום חוב מעולם), אך אם טוען בשמא (ש"ך- כגון לא ידעתי או איני זוכר), אין ספק של הנתבע מוציא מידי וודאי של התובע, וישלם. וכן פסק הרמ"א להלכה.

חתימת ידו שכתב להתעסק

~ כתב הב"י (מחודש ס"ה) ע"פ תשובת רשב"א שאם הוציא כת"י, וטען הנתבע כתבתיו להתעסק, ולא לראיה, אינו נאמן, כיוון שלנפילה לא חיישינן. וכן פסק הסמ"ע להלכה.

~ הש"ך דחה דעה זו, כיוון שהרשב"א לשיטתו הסובר שאינו נאמן לומר פרעתי נגד כת"י, אך לדידן דקי"ל דנאמן לומר פרעתי, אף נאמן לטעון כתבתיו להתעסק במיגו דפרעתי, ואדרבה מסימן נ ס"א מוכח שלמרות שלנפילה לא חיישינן, אם יטען נפילה יהיה נאמן במיגו.

הנתיבות דחה את דברי הש"ך, שאדרבה דווקא בסימן נ, שטוען על תובע שנפל מהמלווה, נפילה כזו היא שכיחה, אך לטעון ממני (לווה) נפל ואתה מצאתו, זו טענה אינה שכיחה, וחזקה שאדם אינו כותב להתעסק שטר שהוא חייב כמבואר בתוס' בגיטין (דף יז)^[65], ורק בחתימה לבד נאמן לטעון כתבתי להתעסק כמבואר לעיל.

וא"כ דווקא כשהלווה חתום בכת"י, ופירוט החיוב כתוב על ידי אדם אחר, נאמן הלווה לטעון כתבתי להתעסק, אך אם כל הכת"י כתוב בכתב ידו של הלווה, אינו נאמן לטעון כתבתי להתעסק.

סימן ע

שאלה 1 - סעיף ג:

אמר לו אל תפרעני אלא בעדים, ואמר לו פרעתיך בפני עדים והלכו למדינת הים או מתו, האם נאמן? היש מח' גאונים בזה, ומה הוא יסוד מחלוקתם.

תשובה:(אבישי חבר טוב)

בשבועות מא, ב הגמ' מביאה שני לישנות בשם רב יהודה אמר רב אסי האחת שאם אדם מלוה בעדים צריך לפורעו בעדים ולישנא אחרת שאינו צריך לפורעו בעדים ורק אם אמר לו שיפרע לו בעדים צריך לפרעו בעדים. שמואל אמר שיכול לומר לו שפרע בפני פלוני ופ' והלכו למדה"י ואמר שיש מח' תנאים בזה ורב אחא סתר אותו.

ובסוף מסכמת הגמ' אמר רב פפי משמיה דרבא, הלכתא: המלוה את חבירו בעדים - צריך לפורעו בעדים; ורב פפא משמיה דרבא אמר: המלוה את חבירו בעדים - אין צריך לפורעו בעדים, ואם אמר אל תפרעני אלא בעדים - צריך לפורעו בעדים, ואם אמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים - נאמן.

והנה הרי"ף גרס שאם אמר שהלכו למדה"י אינו נאמן. אבל גירסת הגמ' שלנו שנאמן וכך גרסו גם ר"י בתוספות והרמב"ם עפ"י נוסחאות ישנות. והביא הרמב"ם^[66] (מלוה טו-ב) שהיו מקצת גאונים שפסקו בזה שאינו נאמן וזה בגלל נוסחא של טעות שהיתה בידם ואמר שהוא מצא נוסחא מקורית ממצרים ושהיא הנכונה שכתוב שנאמן וכן הביא לכך סברא שלא יתכן שישמור את העדים שלא ילכו ועוד אם ימותו נמצא שהולך ופורע בכל פעם וזה לא יעלה על הדעת לכן ודאי שנאמן.

נמצא א"כ שלרי"ף ועוד גאונים אם ביקש שיפרע בפני עדים וטוען שפרע בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י אינו נאמן, ולרמב"ם ור"י ורמ"ה נאמן.

הראב"ד קיים את שתי הגירסאות ואמר שאם יש עדים שאמר לו שיפרע בפני עדים אזי אינו נאמן אבל אם אין עדים נאמן במגו. ונמצא שפסק כדברי הרי"ף אבל הה"ה הקשה עליו הרבה קושיות מפשט הסוגיה ודחה את דבריו.

והנה גירסת הגמ' היא רק אם אמר "שהלכו למדה"י נאמן" אבל הרמב"ם עפ"י סברא שאמר מוסיף גם את האפשרות שיכול לומר "מתו" וגם לשיטתו אין צריך לציין את שמות העדים. וה"ה^[67] (שם) הביא את הרשב"א ורבינו מאיר שאמרו שרק אם ציין את שמות העדים ורק אם אמר הלכו למדה"י נאמן שאז יש חשש שמא יחזרו ואינו מרחיק עדיו ולכן נאמן שמפחד לשקר שהרי יכולים לחזור בכל רגע.

נמצא שלרמב"ם אף בטוען מתו נאמן, ואילו לרשב"א אינו נאמן.

להלכה מרן פוסק (ס' ג') כדברי הרמב"ם ודעמיה שאפי' שאמר לו שיפרע בעדים אם טען שפרע בפני עדים מסויימים^[68] והלכו למדה"י או שמתו נאמן. והרמ"א אינו חולק.

וציין הרמב"ם שצריך להשבע היסת וכן הוסיף מרן.

הש"ך (ס"ק יד) הוכיח^[69] ממהלך הגמ' כדברי הרי"ף וסיעתו ונתן אף סברא בכך שהרי מכיוון שכך התנו צריך לקיים תנאו. אך סיים ואמר שמכיוון שרבו החולקים ועוד שהלווה הוא מוחזק צ"ע. ומסכם אותו הנתיבות (חידושים סק"י) שיוצא לפי הש"ך שאם המלווה הוא מוחזק מאיזו צורה שהיא יכול לומר קים כדברי הרי"ף ולהחזיק את הממון.

שאלה 2 - סעיף ד:

אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני, ואמר לו פרעתיך בפני אחרים, מתי נאמן.

תשובה: (חגי וייסמן)

המקור לשאלה זו הוא בשבועות מא, ב: "אמר רב פפי משמיה דרבא, הלכתא: המלוה את חבירו בעדים - צריך לפורעו בעדים; ורב פפא משמיה דרבא אמר: המלוה את חבירו בעדים - אין צריך לפורעו בעדים, ואם אמר אל תפרעני אלא בעדים - צריך לפורעו בעדים, ואם אמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים - נאמן".

וברי"ף כא, א גרס כאן: ואם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להן למדינת הים אסיקנא משמיה דרבא דאינו נאמן וכן הלכתא. כלומר שכאשר אמר לו לפרוע בעדים לא מהני לומר שפרע בפניהם אם אינם כאן. לעומתו כתב הרא"ש כי ר"י גרס שנאמן בכה"ג וכן הרמב"ם ז"ל כתב שחקר אחר גמרות ישנות ומצא בספרים שנכתבו לפני חמש מאות שנה והיה כתוב בהן נאמן. ואע"פ שנאמן בטענה זו אינו נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו שפרעתי בפני העדים והלכו להם שאין זה מיגו טוב כי יאמרו העולם הרוצה לשקר ירחיק עדיו^[70], ועוד כתב בר"ן שהוי כאן אנן סהדי ששקורי משקר שהרי התרה בו המלוה שלא יפרע לו אלא בעדים וכדי להוציא את עצמו מהחשד יטרח הלוה ויתאמץ לפרוע בעדים. ומכריע הראש - ויותר מסתבר דגרס נאמן שהרי הוא אומר שקיים תנאו ופרעו בפני עדים וסוף העדים למות וכי בשביל זה יפסיד ולא היה מחויב לכתוב שובר ולשומרו לעולם. וכ"פ המחבר שאם טען פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י או מתו נאמן הלוה. והש"ך כתב שיכול המוחזק לומר קים לי כרי"ף דס"ל שאינו נאמן.

ונראה לומר ביסוד המחלוקת כי הרא"ש ס"ל שאל תפרעני אלא בעדים הוי כתנאי על הלוה ואם טוען שקיימו מהני שהרי זה בדיוק מה שהיה מוטל עליו לעשות ואין התנאי גורם לגרוע נאמנותו של הלוה. וברמב"ם הדגיש שאין אמירה אל תפרעני אלא בעדים גורמת למלוה ע"פ להיות כמלוה בשטר ולכן יהא הלוה נאמן לומר פרעתי כפי התנאי שלא הורעה נאמנותו. אבל הרי"ף והר"י מגאש ס"ל שהוי האמירה של המלוה כהתראה שמסלקת את ההימניה שיש ללוה לטעון פרעתי במלוה ע"פ וכביכול אמירת אל תפרעני אלא בעדים הופכת את המלוה ע"פ להיות כמלוה בשטר ולכן לא מהני מה שאומר הלוה שקיים התנאי אלא עליו לבוא ולהוכיח זאת בראיה שהיה עליו לבקש גם שובר ובלי זה אינו נאמן לאחר שהמלוה אמר אל תפרעני וכו'.

ואם טוענו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני (ספציפיים), ואמר לו פרעתיך בפני אחרים זו מחלוקת שם בגמרא בין אביי ורבא: ההוא דא"ל לחבריה: כי פרעתין - פרעין לי באפי ראובן ושמעון, אזל ופרעיה באפי תרי מעלמא, אמר אביי: באפי בי תרי אמר ליה, באפי בי תרי פרעיה. אמר ליה רבא: להכי קאמר ליה באפי ראובן ושמעון, כי היכי דלא נדחייה. ובפשטות פסקינן כרבא וא"כ אם פרעו בפני עדים אחרים לא יועיל. אלא שנחלקו הראשונים האם מיירי שאותם עדים שהוא טוען שפרעו בפניהם נמצאים כאן או לא. שלדעת הרי"ף אפ' אם הם כאן לא מהני מאחר ומשמעות ייחוד שני עדים ספציפיים לפרעון היא פסילת כל השאר^[71] עליו והוי תנאי שבממון שקיים ומקרה זה הוא חידוש מהמקרה הקודם בגמרא, שבראשון אמרנו שאינו מהימן לומר שפרעו בפני עדים שהלכו להם וכאן אמרנו שאינו נאמן לומר שפרעו בפני אחרים אף אם הם כאן.

ולעומתו כתב הרא"ש שלא מסתבר לומר שפסל עליו את כל שאר העדים בעולם (שלא הוי כמו סוג של נאמנות כבי תרי ששם פוסל אפ' אם יביא הנתבע עדים) אלא נראה לומר שמטרת יחוד העדים היתה למנוע טענה שיאמר פרעתי בפני פו"פ והלכו למדה"י ולכן אם פרע בפני אחרים ואינם כאן להעיד כדבריו לא יהא נאמן מאחר ורצה התובע שיפרע בפני שני עדים ספציפיים וזו כוונת דברי רבא כי היכי דלא נדחייה שלא ידחה את התובע בטענה שפרע בפני אחרים והלכו להם. אבל אם העדים האחרים שפרע בפניהם נמצאים כאן ומעידים על הפרעון לאו כל כמיניה לומר שלא יהא נאמן שהרי יש שני עדים המעידים שפרע ויהא נאמן וכ"פ המחבר.

ובמרדכי (תשעא) כתב שאם פרעו בפני אחרים יכול המלוה לטעון סיטראי והביאו הרמ"א. וכתב הש"ך שנ"ל שהמרדכי ס"ל כשיטת רש"י והרי"ף שמאחר ופסל עליו שאר העדים לכן נאמן לטעון סיטראי^[72], אבל המחבר והרמב"ם שנקטו שלא פסל עליו עדים אחרים א"כ לא יהא נאמן לטעון סיטראי מאחר ופרעו בפני עדים ואין לו מיגו דלהד"ם והניח בצ.ע. ובתומים כתב שצ"ל שהוי פרעון סתם ולא הזכיר שעל חוב זה פרעו ולכן יהא נאמן לטעון סיטראי.

שאלה 3 - סעיף ו:

מי שמכר שדהו בשטר באונס, ומסר מודעה קודם לכן בענין שהמכר בטל, והמוכר חייב להחזיר לקונה מעות שקיבל, האם הקונה יכול לגבות המעות שחייב לו המוכר גם מנכסים משועבדים?

תשובה: (חגי וייסמן)

מקור דין זה הוא בב"מ עב, א למטה ושם נפסק בגמרא שלא יכול לגבות ממשעבדי שאין השטר שלו מועיל שאינו שטר טוב ולא ניתן להיכתב ולכן הוי כמלוה ע"פ שאינו מועיל כנגד לקוחות.

סימן ע

סעיף ב

טען הלוה פרעתיך בפני עדים והעדים לא לפנינו, האם נאמן?

בשבועות (מא:) אמרו המלווה את חברו בעדים אי"צ לפורעו בעדים.

לווה בעדים וטוען פרעתי בעדים, האם צריך לברר טענתו? קיימת סתירה בין הגמרות.

בב"ב (קע ע"א-ב) אמרו שמי שאמר פרעתי בפני פו"פ צריכים העדים לבוא ולהעיד. ומקשה הגמ' שלכאורה תליא במח' התנאים, האם צריך לברר (היינו מי שבא לידון בשטר וחזקה- מח' האם צריך לברר את דבריו, לרבי צריך, לרשב"ג ל"צ) ויתירה מזו הלכה כרשב"ג שלא צריך לברר? ומתרצת הגמ' "אף רבי לא אמר אלא לברר, אנא נמי לברר קאמינא".

והקשו הראשונים, מסנהדרין (כג:), שנח' התנאים גבי מי שאומר שיש לו שני כיתי עדים, צריך להביא את שני הכיתות או לא. ורצו לתלות במח' התנאים לעיל, האם צריך לברר, ודחו, שדווקא בשטר וחזקה, שהחזקה מבוססת על השטר, הלכך נצמד למקור ונברר ע"י השטר, משא"כ בשתי כיתי עדים. וא"כ הטוען פרעתי בעדים אי"צ לברר?

עוד הקשו, משבועות (מא) שאמרו "ההוא דאמר ליה לחבריה: הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך, א"ל: לא פרעתיך בפני פלוני ופלוני? אתו פלוני ופלוני אמרי: לא היו דברים מעולם; סבר רב ששת למימר: הוחזק כפרן, אמר ליה רבא: כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש - לאו אדעתיה",

משמע שלא צריך לברר, שהרי אין שום משמעות למה שיעידו, שגם אם יכחישו את הבע"ד, הוא לא מוחזק כפרן?

נאמרו בזה כמה דרכים בראשונים:

א) רשב"ם, ר"ח: הסוברים שצריך לברר, ואם לא בירר הפסיד. וממילא צ"ל שדברי רבא שאמר שלא הוחזק כפרן מפי העדים, סובר כרבי שאי"צ לברר (ע"פ תוס' בב"ב תירוץ א'), והלכה כרבי שצריך לברר (וכפי ההו"א בסנהדרין), ויש דעות הפוסקות כרשב"ג שאי"צ לברר, ואין בדעה זו ממש (רשב"ם). אולם הר"ן ברי"ף פסק הלכה שאי"צ לברר כרשב"ג.

ב) תוספות (תירוץ ב'): אמנם צריך לברר לכתחילה את אמיתות העניין, אך אם הוכחש מפי העדים, לא הוחזק כפרן מהטעם שהוזכר בשבועות.

ג) רשב"א (הו"ד בר"ן בשבועות כא: מדרי"ף): דווקא בשטר וחזקה, שהחזקה מהווה תחליף לשטר, צריך להיצמד למקור ולברר כמבואר בסנהדרין (כג:). אך בפרעתי בפני עדים- אי"צ לברר דבריו, וגם אם יגיעו העדים ויכחישו עדותו, לא הוחזק כפרן כמאמר הגמרא בשבועות.

ד) בעל המאור: כיוון שלא הזמינם לראות את ההלוואה כדי להעיד, אמרינן כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה. אולם אם הזמינם לעדות, ואמרו להד"ם, הוחזק כפרן, וחייב לשלם.

ה) רמ"ה (מובא בנימוק"י)- אם אמר בלשון ודאי צריך לברר, אם אמר בלשון מסופקת אין צריך לברר.

שיטת הרמב"ם (טוען ונטען פ"ו ה"ד- ה): הטור הסביר ששיטתו כשיטת הרי"ף. אך הב"י חלק עליו והסביר את הרמב"ם כמגיד: שפסק מחד, שאם באו עדים ואמרו להד"ם לא הוחזק כפרן (כפי הגמ' בשבועות), ומאידך פסק שאם תבעו בעדים, ואמר פרעתיך, צריך לברר לכתחילה, אך אם הלכו העדים למד"ה נשבע היסת.

לכן כתב המ"מ שניתן להסביר את הרמב"ם או כרמ"ה שמחלק בין אמר בלשון ברורה שאז צריך לברר לאמר בלשון מסופקת, או שמחלק בין מקרה בו יש עדי הלוואה שצריך לברר למקום שאין עדי הלואה. ובאופן שצריך לברר רק אם העדים אינם לפנינו, הלכך נשבע היסת ונפטר. ולעולם אם הוכחש- אינו נאמן, ומשלם. ואף שלכתחילה לא צריך לברר דבריו, אם הוכחש הוחזק כפרן וצריך לשלם.

הב"י כתב שיותר נראה להסביר את הרמב"ם כבעל המאור, שהחילוק הוא האם הזמין את העדים לראות את ההלוואה שבזה זוכרים את העדות.

ובבדק הבית חלק על המגיד וכתב שאף אם מכחישים את טענתו, לא הוחזק כפרן אא"כ הזמינם לעדות, והכחישו את טענתו- ובזה משלם.

להלכה- שו"ע פסק כבעל המאור שאם לא הזמינם וטוען פרעתי, ואמרו להד"ם, לא הוחזק כפרן. רמ"א- לכתחילה אי"צ לברר, אך אם יוכחש- יפסיד. בדרכי משה כתב שמקורו מדברי המ"מ בדעת הרמב"ם. הגר"א ברמ"א ביאר כרמ"ה (כיוון שהשו"ע מדבר על לשון וודאי). הש"ך פסק כרשב"א של"צ לברר כלל, ולא יפסיד.

סעיף ג

מלוה שאמר ללוה בשעת הלואה או שלא בשעת הלואה אל תפרעני אלא בעדים, מה הדין אם הלוה הסכים לתנאי? ומה הדין שהלוה סירב לתנאי?

גמרא שבועות (מא:): הלכתא, המלווה את חברו אי"צ לפורעו בעדים, ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים, צריך לפורעו בעדים.

מתבאר מדברי הגמרא שאף לאחר הלוואה ניתן לחייב את הלווה לפרוע בעדים, שהרי הגמרא מקשה מהמשנה, מנה לי בידך, א"ל הן, א"ל אל תתנהו אלא בעדים. מוכח שאפילו לאחר שעת הלוואה.

ונחלקו הראשונים מה מחייב את הלווה לפרוע בעדים?

בשעת הלוואה מובן, שבעצם משיכת המעות הלווה משתעבד לתנאי של המלווה. וכן ביארו הרא"ש (ו, יא) והר"ן. אך לאחר ההלוואה צריך ביאור מדוע תנאי זה מחייב, בפשטות הלווה משתעבד עבור המלווה וצ"ב היאך? בפשטות יש לתלות במח' הראשונים במרדכי (שבועות תשעא), גבי אל תפרעני אלא בפני פו"פ, האם צריך קניין- רשב"ט, או לא, כיוון דהוי מחילה (ר' אבי עזרי)^[73].

אולם הר"ן בשם הרמב"ן חידש שבאמת אין שום דבר שמחייב את הלווה שלא בשעת הלוואה^[74], אלא התנאי יוצר התנהגות, שאנן סהדי שהלווה לא יפרע שלא בעדים לאחר שהתנה עימו המלווה, שאינו רוצה שיחזיקו אותו כלווה שאינו משלם.

א)      נפק"מ- לווה מסרב

לווה שותק- בשעת מתן מעות- וודאי שחייב לפרעו בעדים, דשתיקה הויא כקבלה. אולם שתיקה לאחר מתן מעות, הרא"ש (ו, יא) כותב שלא מועיל תנאו, כיוון שמתחילה האמינו, לא חשש להגיב. בעוד שהרמב"ן שהביא הר"ן לעיל כתב שחייב לפרעו בעדים.

לווה מסרב- נחלקו הראשונים האם ניתן לחייב את הלווה בע"כ לפרוע בעדים, לדעת הרא"ש (ו, יא) אם הלווה מסרב, אין לחייבו לפרוע בעדים. וכן כתב הר"ן בשם הרמב"ן (אך נחלקו בשתיקה לעיל). אולם כ' הר"ן שמדברי הר"י מיגאש והרמב"ם משמע שאף אם הלווה מסרב- חייב לפרוע בעדים. וביאר את שיטת הרמב"ם ע"פ היסוד של אנן סהדי, שהתנאי של המלווה יוצר התנהגות של הלווה. [ובשעת מתן מעות לכאורה חייב, כיוון שלקח את המעות, מקבל את התנאי של המלווה. אך הש"ך תלה במח' הראשונים הנ"ל. ולתומים לכו"ע אי"צ לפורעו בעדים].

מסרב והתרה בו בפני בי"ד- כתב הרא"ש שכאן חייב לפרוע בעדים. והש"ך כתב להסתפק בזה, שהיאך יכול להכריחו בע"כ?! מבאר הקצות את שיטת הרא"ש, שדווקא אם תבעו בבי"ד, ונתחייב בבי"ד, כיוון שיכול לכתוב עליו פס"ד, והלווה לא יוכל לטעון פרעתי, יכול גם לחייבו שיפרע בעדים. ואיה"נ אם לא תובעו בבי"ד, אלא רק התרה בו בבי"ד, אינו יכול להכריחו שיפרע בעדים.

להלכה- השו"ע סתם ולא פירש, אך בב"י כתב להדיא, שנקטינן הלכה כרמב"ם, כיוון שהמשנה אמרה בסתם- שחייב לפרוע בעדים.

הש"ך, חולק על הבנת הר"ן ברמב"ם, וסובר שלכו"ע אם הלווה מסרב, אי"צ לפרעו בעדים ואפילו בשעת הלוואה, ואף לטעמו של הר"ן, אין כאן אנן סהדי, שהרי הלווה מוחה^[75]. ורק בשתק יהיה חייב לפרוע בעדים. כשיטת הרמב"ן.

ב)      נפק"מ- היאך ניתן לדעת שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים?

כתבו המגיד משנה (הביאו הדרכ"מ) והסמ"ע (ס"ק יא), שמדובר שאמר לו בפני עדים אל תפרעני אלא בעדים, שאם אין עדים נאמן הלווה במיגו שלא התנה עימו כן.

כנה"ג (הובא ברע"א על הסמ"ע, ובקצות ס"ק ד) כתב ע"פ טעמו של הר"ן שיש אנן סהדי שאדם לא פורע שלא בעדים לאחר שהתנה כן המלווה, ממילא גם אם אין עדים שהתנה עימו כן, אינו נאמן הלווה במיגו.

אולם דחה רע"א- שמדברי הר"ן נראה שכל האנן סהדי שייך רק כאשר המלווה יכול לברר הלוואתו ע"פ עדים, אולם כאן שאין עדים, הלווה לא חושש לפרוע שלא בעדים.

כשהתנה המלוה עם הלוה אל תפרעני אלא בעדים, וטוען הלוה פרעתיך ביני לביני, האם נאמן במיגו שיכול לומר פרעתיך בפני פו"פ והלכו למדינת הים? נמק.

האם נאמן לומר פרעתי בפני פו"פ והלכו למד"ה? הגמרא בתחילה הביאה ששמואל סובר שאע"פ שצריך לפרועו בעדים, אם הלכו למד"ה- נאמן לומר פרעתי. להלכה אמרו בגמרא הלכה אם הלכו למד"ה- אינו נאמן. וכן גרס בגמרא הרי"ף.

אולם הרמב"ם (הו"ד במרדכי שבועות תשעא) מצא נוסחאות עתיקות, שבהם כתוב נאמן. וכ"כ התוס' (שם), והרא"ש (ו, יג), וכתבו דמסתברא, שהרי אדם לא יכול לשמור את עידי הפירעון לעולם, ולאוסרם בבית האסורים, או לכתוב שובר ולשומרו לעולם^[76].

קושיות על הסוברים שנאמן- הרא"ש הקשה על שיטתו, אם נאמן לומר הלכו להם למד"ה, יהיה נאמן תמיד לומר פרעתי, אפילו שלא בעדים במיגו שהלכו למד"ה?

נאמרו ד' תירוצים מדוע למרות שנאמן, אדם לא יטעון טענת הלכו למד"ה, או מתו:

(א) רא"ש- טענת הלכו למד"ה, היא טענה גרועה, שיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדיו? (ב) רשב"א- יש לצמצם את הרמב"ם, ורק בייחד עדים והלכו למד"ה נאמן, ולא במתו. וממילא אדם לא יטען הלכו, כי חושש שישובו^[77]. (ג) מגיד משנה- גם לאחר שנאמן לומר פרעתי, הוא מודה שהוא לא קיים את תנאו לפרוע בעדים, ש"ך (ס"ק יא)- צ"ע בתירוצו. (ד) ב"י ע"פ יסוד הר"ן- כיוון שאנן סהדי שהלווה לא יפרע ללא עדים, הוי מיגו במקום עדים, והוא לא יכל לטעון הלכו למד"ה^[78].

הש"ך הקשה, אם הלכה כשמואל שנאמן לומר הלכו למד"ה, היה צ"ל הלכה כשמואל ולא לפרט אם הלכו למד"ה- נאמן, ואדרבה דברי שמואל נדחו בגמרא. וא"כ מוכח כרי"ף.

להלכה- השו"ע פסק שנאמן לומר הלכו למד"ה או מתו. הש"ך העלה שנראה עיקר שאינו נאמן לומר הלכו למד"ה, ואיך נתמה מסברא על דברי הגמרא (קושיית הרמב"ם, וכי יש לו לאסור עדיו), ואדרבה, כיוון שחייב עצמו בתנאי^[79], הוא חייב לעולם להביא עדים, או לכתוב שובר. אך כיוון שרבו החולקים והלווה מוחזק צ"ע.

מה הדין אם מפקיד התנה עם נפקד בעדים אל תחזיר הפקדון אלא בעדים? ומה הדין אם המפקיד התרה בנפקד שלא יחזיר את הפקדון אלא בעדים (צ"ל, בעל כורחו)? כתוב הדין במקרים דלעיל כשהנפקד טען החזרתי לך שלא בעדים ויש לו מיגו שיכל לטעון נאנסו?

בפשטות ע"פ דברי הר"ן משמע שאף בפקדון צריך להחזירו בעדים, ואף אם התרה בע"כ, הנפקד יהיה חייב לפורעו בעדים. וכן למד הגר"א (ס"ק טו ליקוטים).

אולם יש שהבינו בר"ן שכל דברי הר"ן של האנן סהדי, שייכים דווקא בעבד לווה לאיש מלווה, כפי שביאר המגיד משנה בר"ן, וכן הביא הסמ"ע (ס"ק יב). וממילא נראה שבפיקדון לא שייך את האנן סהדי הנ"ל, ונאמן הלווה לומר החזרתי. וממילא גם יש לו מיגו.

אולם הרא"ש (ב"ב ג, מו) חולק וסובר שהנפקד אינו צריך להחזיר בעדים, שלעולם יהיה נאמן במיגו דנאנסו^[80].

מה הדין כאשר המלוה אמר ללוה אל תפרעני אלא בעדים, והלוה טוען פרעתיך בשני פעמים כל פעם חמישים זוז שלא בעדים, והמלוה מאשר שהלוה פרע חמשים שלא בעדים, אולם טוען שהלוה עדיין חייב לו חמשים? צ"ע?

רע"א הביא משנה למלך (מלוה ולוה טו,א) שכתב: "יש ללמוד מדברי הר"ן (שהטעם שהתנאי מחייב משום אנן סהדי שיפרע בעדים) דאם א"ל אל תפרעני אלא בעדים ופרע מקצתו בינו לבינו והמלוה מודה דלפי טעם זה אם נחלקו בשארית המלוה וטען הלוה דפרע אח"כ כל החוב בינו לבינו נאמן שכבר נתבטל הטעם דאין עשוי הלוה לפרעו שלא בעדים ובכה"ג כתבו רבוותא ז"ל בקובע זמן לחבירו ונתברר שפרע קצתו בגו זמניה אף על פי שתבע המלוה השאר בגו זמניה נאמן הלוה לומר פרעתי שכבר איבטיל החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו שהרי פרע מקצתו בגו זמניה".

ובישועות ישראל (עין משפט ס"ק ג) חלק על המל"מ שהרי לגבי חזקת אין אדם פורע בתוך זמנו נפסק בשו"ע (פד, ב) שהמלוה אינו מפסיד ונפרע שלא בשבועה. והמל"מ עצמו כתב שגם המגיד שחולק אינו סובר שהלווה נאמן לגמרי אלא שהמלוה צריך להשבע (הביאו הקצות פד, א).

סעיף ד

אם המלוה דרש אל תפרעני אלא בעדים פלוני ופלוני ופרע בפני אחרים, האם זה מועיל לו ללוה? ומה הדין אם טען הלוה פרעתיך בפניהם והם מתו?

v שבועות (מא:) "ההוא דא"ל לחבריה: כי פרעתין - פרעין לי באפי ראובן ושמעון, אזל ופרעיה באפי תרי מעלמא, אמר אביי: באפי בי תרי אמר ליה, באפי בי תרי פרעיה. אמר ליה רבא: להכי קאמר ליה באפי ראובן ושמעון, כי היכי דלא נדחייה".

נחלקו הראשונים האם צריך לעשות קניין בכדי להתחייב לפרוע בעדים, או דהויא מחילה.

וכן נחלקו הראשונים מדוע לפי רבא ניתן להתעלם מהעדות שפרע את הכסף?

~ ר"ח, תוס', רמב"ם (הו"ד בשלט"ג כא. מדרי"ף) רא"ש (פ"ו, יד), באמת אם העדים היו לפנינו, ומעידים שפרע, אין לחייב את הלווה שנית ו'לאו כל כמיניה למיפסל סהדי'. והגמרא מדברת שעדי הפירעון אינם לפנינו, שבסתמא נאמן לומר הלכו למד"ה (לשיטתו לעיל), וכשאמר אל תפרעני אלא בפני פו"פ, אם הלכו למד"ה אינו נאמן, וכן מדויק מהגמ' שאומרת כי היכי דלא נדחייה, ולא אומרת כי היכי דלא ליהמניא שאר סהדי (רא"ש).

~ רש"י (ד"ה אזל): המלווה אומר 'עידי שקר הם'. וכן ביאר הרי"ף ביתר ביאור, שהמלווה פוסל את כל העדים שבעולם כלפיו, ואין לקבל את עדותם. ודחה את ביאור ר"ח, שהרי לשיטתו בכל מצב אינו נאמן לומר הלכו למד"ה, וא"כ מוכרח שחידוש הגמרא הוא שהעדים לפנינו, ואפ"ה אין לקבל עדותם.

ביחס לקושיית הראשונים היאך יכול המלווה לפסול את העדים, הרא"ש (ו, יד) ביאר ברש"י שהתנאי של אל תפרעני, אין משמעותו לפסול את כל העולם, על דרך השלילה, אלא על דרך החיוב, שרק המלווה יהיה נאמן תמיד לומר לא פרעתי, כל עוד שלא יגיעו ראובן ושמעון להעיד.

הש"ך ביאר ע"פ הראב"ד, שאיה"נ המלווה אינו יכול לפסול את עדותם של העדים, ואם המלווה יטען להד"ם- אינו יכול לגבות שוב. וכל מה שאמר הרי"ף זה דווקא כשטוען המלווה סטראי ו'מתמודד' עם עדותם של העדים.

הקצות (עא, ד) חולק על הש"ך, שלא יתכן שהעדים פסולים להעיד על הפרעון, אך עדותם על נתינת מעות קיימת, שאין מציאות זו עונה לגדרי פלגינן דיבורא, וממילא לרי"ף כל עדותם פסולה^[81].

~ שלט"ג, אם אמר אל תפרעני אלא בפני סתם שתי אנשים (פלוני ופלוני), אין סיבה מוצדקת לתנאי, ואינו פוסל את כל העדים. אולם אם מתנה בפני תרי דתנו הלכתא, זוהי סיבה מוצדקת, ופוסל את כל העדים. ודחה הש"ך (ס"ק יח) הבנה זו להלכה, שנראה עיקר שהחולקים על הרי"ף סוברים שמהותית א"א לפסול את העדים [והראיה שהרי"ף הביא ראיה מתרי דתנו הלכתא, והרא"ש לא דחה ראיה זו, מנימוקו של השלט"ג].

להלכה- שו"ע, הלכה כרמב"ם שאינו יכול לפסול את העדים, ורק אם הלכו למד"ה, שבסתמא נאמן לומר פרעתי, כשהתנה אינו נאמן. אולם הש"ך כתב שאם תפס המלווה וטוען סטראי יכול לומר קים לי כרי"ף.

[הודאה- נחלקו הראשונים בשיטת הרי"ף שפוסל את כל העדים, האם פוסלם גם לעניין הודאה, כשמגיעים עדים אחרים ואומרים בפנינו הודה לווה שנפרע? האם פסילת המלווה היא גם ביחס להודאה (בעל המאור) או רק לעניין פרעון, ולא לעניין הודאה (רמב"ן במלחמות), וכן הלכה, ולא מצי המוחזק לומר קים לי כבעה"מ (ש"ך ס"ק טז).

האם יכול לחזור ולהוציא ע"י עידי הפירעון את כספו? הראב"ד (הו"ד בר"ן) כתב שלאחר שיפרע שוב, יביא את עידי הפירעון הראשון, ויחזור ויגבה ממנו. אולם הר"ן דחאו, שאפוכי מטרתא ל"ל, וכיוון שפסלם כלפי אותה הלוואה, פסולים להעיד שהלווה נתן כסף למלווה].

מה יעשה מי שפרע בפני ראובן ושמעון?

א) עדים על כך שפרע בפני ראובן ושמעון - התרומות ור' ירוחם כתבו דתליא מילתא במח' הראשונים האם כל העולם פסולים גם כלפי הודאה, וה"ה להעיד על פרעון בפני ראובן ושמעון.

אולם הש"ך כתב דלא תליא זה בזה, ואף לשיטת בעה"מ שפסולים כלפי הודאה, כאן נאמנים, שדווקא בהודאה שהלווה מודה שלא קוים התנאי- לא מהני. משא"כ כאן שהעדים מעידים שקוים התנאי.

ב) טענת פרעתי בפניהם- כאמור, לדברי הרא"ש ברש"י, המלווה נאמן לטעון לא נפרעתי, כל זמן שלא באו ראובן ושמעון והעידו. וא"כ גם אם לטענתו פרע בפני ראובן ושמעון אינו נאמן בלא ראייה. אולם מתוס' מוכח שברגע שלטענתו קיים את התנאי, נאמן הלווה בלא ראייה (קצות).

סימן עא

שאלה 1 - סעיף יג:

שטר שיש בו נאמנות, שהלווה מאמין למלווה ונמצא המלווה כפרן בדבר אחד, בעדים, האם מועילה הנאמנות שהאמין הלווה למלווה?

תשובה: (חגי וייסמן)

כהקדמה כללית לכל התשובות נאמר כי ישנם שני מקומות מרכזיים שאני יודע בהם עוסקת הגמרא בענין נאמנות. האחד בכתובות פו, ב במשנה לגבי פטור שנותן הבעל לאשתו שתהא פטורה מלהישבע בעת שתבוא לגבות את כתובתה והשני בשבועות מב, א לגבי מלוה ולוה שנותנים נאמנות שתמנע מהשני לטעון טענות שונות.

לענ"ד נראה לומר כי נאמנות הוי כעין תנאי שבממון בין הצדדים ומכאן תוקפה המחייב. וזו לשון הרמב"ם והמחבר התנה המלוה... שיהא נאמן וכו'. וכ"כ בסעיף ה 'מפני התנאי', והוי רק תנאי אבל לא הוי כפגיעה בנאמנות ולפי זה א"צ קנין. ומה שכתב המחבר שצריך קנין זה להסבר שהוי סוג של התחייבות ממונית שמתחייב בההיא הנאה שמקבל מיניה. ויש שפירשו את הנאמנות כמו באל תפרעני אלא בפני עדים ששם הר"י מגאש הסביר שאמירה כזו מבטלת ללוה את ההימניה שלו (כלומר, את נאמנותו הבסיסית) ולא יהא נאמן לטעון פרעתי וה"ה כשיש נאמנות בשטר לא יהא נאמן לטעון פרעתי כשיש נאמנות שהוי כעין התראה ולכן לדעת הרי"ף אין צריך קנין בנאמנות רגילה. או כהסבר הרמב"ן שאמנם הוי כתנאי אבל כתנאי שמבטל נאמנות וכביכול הופך מלוה ע"פ למלוה בשטר וממילא לא יהא נאמן לומר פרעתי ויש כח למלוה לעשות זאת מאחר ועבד לוה לאיש מלוה.

למה מועילה הנאמנות?

במלוה בשטר שדין המלוה ליטול מכח השטר ואם יטען כנגדו הלוה - לא יועילו ללוה טענותיו מאחר וביד המלוה יש שטר והדין הוא שנשבע ונוטל, שם הנאמנות באה לפטור את המלוה משבועה. ובמלוה ע"פ הנאמנות נותנת למלוה את הכח שהלוה לא יוכל לטעון פרוע ולהישבע היסת ולהיפטר אלא המלוה נוטל וג"כ הוי פטור משבועה. וכשיש נאמנות ללוה אם יש כנגדו מלוה בשטר מועילה הנאמנות בכך שאין זה נקרא מלוה בשטר אלא רק כמלוה ע"פ כלומר בכדי להיפטר עדיין יאלץ הלוה אף שיש לו את הנאמנות לישבע (והנאמנות תועיל לו שבכלל נותנים לו לישבע ולא משאירים את הברירה למלוה שישבע ושיטול ממנו). כלומר יש פער בין הנאמנות שמקבל המלוה לעומת זו שמקבל הלוה. ובאחרונים טרחו לבאר פער זה. ובח"צ שהובא בט"ז (בריש הסימן) כתב כי בסתמא הלוה מאמין למלוה כמובא בב"מ לה, א שהמלוה מקיים ותומת ישרים תנחם ואילו המלוה לא לגמרי מאמין ללוה שהרי מלוה לו בשטר ולכן גם הנאמנות שמקבל הלוה היא מסוייגת ומופחתת ביחס למלוה וע"ע בסמ"ע ובש"ך ובט"ז ואכמ"ל ודוק!

ביחס לשאלה פסק המחבר שכאשר נמצא המלוה כפרן - ואפ' בדבר שאינו קשור לנאמנות ולתביעה שבין המלוה והלוה - הרי שבכך שנמצא כפרן הרע את הנאמנות שקבל ובכה"ג יוכל המלוה ליטול רק בשבועה. והסיבה היא שהוא קיבל את הנאמנות מאחר שהיה בחזקת כשרות ונאמנות בעיני הלוה ומאחר שהורעה חזקתו ע"י שהוחזק כפרן הרי שלא על דעת כך האמינו ובטלה לו כעת נאמנותו. ובשם ת' עבודת הגרשוני שהובאה ברע"א כתב שאפ' אם הוחזק כפרן שלא בעדים ג"כ בטלה נאמנותו. ואף שבסתמא כאשר הוחזק אדם כפרן בממון מסויים לא הוחזק כפרן לממון אחר הרי שהנאמנות שקבל נפגמה ויצטרך להישבע בכדי ליטול. ובנתיבות הוסיף שאפ' אם נעשה חשוד על עבירות שלא קשורות לממון ג"כ אמרינן שבטלה נאמנותו.

בש"ך כתב בשם הגידולי תרומה שאם נעשה כפרן בבי"ד קודם הנאמנות מאחר ויש קול והוי ידוע הרי הלוה סבר וקביל ועל דעת כן נתן לו נאמנות ובכה"ג לא הורעה הנאמנות.

שאלה 2 - סעיף יד:

מקום שמקצתם כותבים נאמנות בשטר בלי להמלך בלוה ומקצתם אין כותבין אלא בהמלכה, והוציא עליו שטר חוב שיש בו נאמנות, וטען שלא בידיעתי נכתבה, אם נאמן? אם אינו נאמן מה התקנה כדי שלא יוכל לטעון שלא ידע?

תשובה: (חגי וייסמן)

דין זה הובא במחבר^[82] וכתב שתלוי בעדים החתומים על השטר שאם אומרים שהסיבה שכתבו הנאמנות היא כי אכן זהו המנהג בכה"ג אין סומכים על הנאמנות הכתובה בשטר כיון שאינו מנהג רווח ומוסכם לגמרי ואומרים שחתימת העדים על השטר מוסבת על שאר הדברים הכתובים בו ולכן אין בעיה של חוזר ומגיד. אבל אם כתוב וקנינא מיניה על מה שכתוב ומפורש בשטר והנאמנות היא מפורשת הרי שאינם נאמנים לומר לא אמר לנו לכתוב את הנאמנות וכתבנו כי כך המנהג שהוי כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד.

מקור דין זה הוא בירושלמי שביעית שם מובא כי עדים החתומים בשטר יכולים לומר על מה חתמו ועל מה לא חתמו וכד' ומובא בר"ן בריש ר"ה ב, א בדפי הרי"ף ושם הוי לגבי אמירה שלהם אי הוי השטר מוקדם וידעו מכך או לא, ואף הוזכר במחבר בסימן מג לגבי שטר מוקדם.

אמנם הש"ך חולק בדין זה מאחר ונחלקו הראשונים האם הירושלמי מיירי גם כשכתב ידם יוצא ממקום אחר או לא שלדעת הרמב"ן כאשר כתב ידם יוצא ממקום אחר אין העדים נאמנים וא"כ ה"ה כאן אם כת"י יוצא ממקום אחר אין העדים נאמנים לומר שום דבר ביחס לשטר על מה חתמו ועל מה לא חתמו ולכן נלך אחרי הכתוב וחתום בשטר מבלי להתחשב בדברי העדים ולכן נאמר שהנאמנות המופיעה בשטר נכונה ומחייבת כמו כל שאר פרטי השטר, וא"כ צ"ע על סתימת המחבר כרז"ה שלכאורה הוי מח' ראשונים.

לגבי עצם טענת הלוה שלא ידע מהמנהג ולא הסכים לנאמנות והיא רשומה בשטר רק מכח המנהג כתב הש"ך שטענה זו כשלעצמה הוי טענה טובה שאף שאנו אומרים שאם יש מנהג לגבי דברים מסויימים הרי שגם אם לא נכתב במפורש נתייחס שכאילו נכתב, וכן כתב בתוס' בב"מ קד, א. מ"מ במקום שלא הוי מנהג ידוע ויכול הנתבע לומר שאני לא ידעתי מהמנהג הזה בכה"ג לא אומרים שכשלא נכתב הוי כאילו נכתב אלא מאמינים לנתבע (ואפ' כשמיירי במנהג קבוע) וכ"כ בסוף סימן מב ובסימן סא, ה והוכיח זאת מהרמב"ם בהל' אישות לגבי כתובה וע"ש וכ"כ שזו גם דעת הרשב"א ואכמ"ל (וע' לעיל בסימן מב ב שאלה על סעיפים י, טו).

שאלה 3 - סעיף יז:

האמין הלווה למלווה לפוטרו משבועה, האם ליורשים צריך להשבע?

תשובה: (חגי וייסמן)

במשנה בכתובות פו, ב ישנם שלוש מדרגות של נאמנות. וההבדל ברמת הנאמנות במקרים השונים תלוי בפירוט הראשוני שנאמר ושהוסכם עליו. יש סוג נאמנות רק בין המלוה והלוה ויש שהנאמנות כוללת אף את יורשי הלוה ויש שהיא אף כוללת את יורשי המלוה וכן ישנם אופנים שהיא כוללת אנשים נוספים הבאים מכוחם או ברשותם של המלוה והלוה. ולפי זה בנאמנות סתם שלא פירש היא מועילה רק כלפי הלוה ואם בא המלוה לגבות מיורשיו יצטרך להישבע, שאנו אומרים שהלוה האמינו כלפיו שידע שלא יעיז לשקר כנגדו אבל לא מול יורשיו, שכלפי יורשיו חושש שמא יעיז ויגבה שלא כדין. אבל אם פירש שהנאמנות תכלול אף את היורשים מהני. ובסמ"ע כתב שנאמנות שמהני כלפי היורשים זה אם יטענו שמא אבינו פרע לך אבל אם יטענו אנו פרענו לך על זה לא מוסבת הנאמנות ויצטרך לישבע נגדם שבכה"ג אין נאמנות אביהם יכולה לגרע את כוחם ולהפקיע ולהפסיד ממונם.

שאלה 4 - סעיף כב:

 האם טוענין ליורשים כשהאמין המלווה ללווה אף בתוך הזמן?

תשובה: (חגי וייסמן)

המחבר הביא בענין זה שתי דעות בשם יש מי שאומר וזו מח' בראשונים. שלדעת בעה"ת וכ"מ ברמב"ם טוענין ליורשים כל מה שיכל אביהם לטעון וכמו שכשהאמין המלוה ללוה הוא היה נאמן אף תוך הזמן לומר פרוע א"כ גם ליורשים טענינן שכביכול

הנאמנות היא גם כלפי יורשי הלוה ולכן יוכל רק להחרים סתם ולא יצטרכו לישבע שהמחבר לשיטתו שאין היתומים נשבעים אלא רק בכדי ליטול אבל לא להיפטר. והדעה השניה במחבר היא דעת הרא"ש המובא בכתובות (ט, כא) שביתומים חייבים לפרוע ואינם נאמנים דלא טעינן להם.

וכתב בסמ"ע שיש לחלק בין מלוה ע"פ או אפ' כת"י של הלוה שמוציא המלוה שבכה"ג נאמנים היתומים לטעון פרוע מאחר ואביהם ג"כ יכל לטעון פרוע אז טענינן להם, אבל כאן יאמר המלוה לאביכם דווקא האמנתי אבל לכם איני מאמין ונשבע המלוה ונוטל, שלהיתומים הוי השטר כמו שטר בלי נאמנות וחייבים לשלם. והחילוק הוא האם יש טענה מצד עצמה כנגד המלוה ושטרו כגון, שבכת"י אפשר לטעון פרעתי משא"כ מול שטר ששם רק הנאמנות מועילה לטעון פרעתי כנגד השטר שבתוקפו עומד ובכה"ג ויאמר המלוה לאביכם האמנתי ולא לכם.

שאלה 5 - כללי:

א. ראובן הלוה לשמעון סכום מסויים והתנה עמו שיהיה נאמן שלא פרעו ולאחר זמן הלווה טוען שפרעו, מתי מן הדין נאמן המלווה ומתי אינו נאמן?

ב. ומה הדין אם הלווה הביא עדים שפרעו, באיזה אופן מועילים העדים ובאיזה אופן אינם מועילים?

תשובה: (חגי וייסמן)

בפשטות כשיש נאמנות נאמן המלוה ואין הלוה נאמן לטעון פרוע כנגד הנאמנות שנתן. אמנם אם הלוה הביא עדים שפרע הרי העדים גוברים על הנאמנות כדמוכח בשבועות מב, א^[83]. אא"כ היתה הנאמנות כבי תרי שאז גוברת הנאמנות אף על העדים. ובש"ך כתב שדווקא כשטוען המלוה סיטראי שאל"כ יביא הלוה את העדים לאחר הפרעון ויוציא ממנו שיטען כנגד המלוה שגבה ממנו שלא כדין והרי העדים מעידים לטובתו ואפוכי מטרתא למה לי ולכן כשטוען המלוה סיטראי מהני נאמנותו כבי תרי כנגד עדים אחרים^[84].

אמנם ישנם מקרים שונים בהם ניתן לרועע את הנאמנות של המלוה ובמקרים אלו יהא הלוה נאמן בטענותיו והמלוה יצטרך לישבע בכדי ליטול אם מיירי במלוה בשטר ואם מיירי במלוה ע"פ ישבע הלוה ויפטר. ובמחבר הביא לאורך הסימן מקרים שונים שבהם הורעה הנאמנות.

 הנאמנות מתרועעת אם אין עדים שהיתה כלל נאמנות וטוען הלוה שפרע במיגו דלא היתה כלל נאמנות רמ"א א, וכן אם המלוה הוחזק כפרן לדבר אחד מחבר יג, וכן אם הלוה אומר שהנאמנות נכתבה שלא בידיעתו והעדים מאשרים את דבריו שהם חתמו רק בגלל שנהוג שם מחבר יד, אם יש ע"א כנגד הנאמנות זו מח' ראשונים שהובאה ברא"ש בכתובות ט-ו, יח ומשמע בסמ"ע שהבין במחבר שהנאמנות גוברת על ע"א, ובש"ך כתב שיכול לומר קים לי כראב"ד שע"א גובר וע' מחבר סע' א. כמו כן אין הנאמנות מועילה כנגד לקוחות וכן אם השטר יוצא מתחת יד אחר (מחבר סע' י), וכן מוגבלת הנאמנות אם יטען הלוה טענת מחילה וכן משתנה כח הנאמנות כלפי יורשים וכן אם העידו עדים על המלוה שבפנינו הודה שנפרע והש"ך הניח דין זה בצ"ע וע' סק"ח.

* שאלה נוספת לסעיף כא – ראה בסימן מא סעיף ח.

סימן עא

סעיפים א, ג

התנה המלווה עם הלווה שהמלווה יהיה נאמן כשני עדים, והעידו מאה עדים שהלוה פרע, האם המלוה גובה ? /מה דין נאמנות כנגד עדים? מה הדין כשיש עד אחד מכחישו? מה הדין אם האמינו כשלושה עדים או כבית דין ובאו ארבעה שהלוה פרע ?

v שבועות (מב.): "ההוא דא"ל לחבריה: מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא, אזל פרעיה באפי תלתא, אמר רב פפא: כבי תרי הימניה, כבי תלתא לא הימניה. א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: אימור דאמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות - ה"מ לענין אומדנא, דכמה דנפישי בקיאי טפי, אבל לענין עדות - מאה כתרי ותרי כמאה".

מדברי הגמרא מתבאר למסקנא שנאמנות כבי תרי, גוברת על עדות של ב' עדים המעידים שפרע. ואף אם העידו יותר מב', מחלוקת אמוראים, ופסקו הפוסקים (ר"ח, רי"ף, רא"ש, רמב"ם) כרב פפא שהנאמנות גוברת. וכן פסק השו"ע.

נאמנות סתם, תגבור על ע"א? הרא"ש (כתובות ט, יח) ע"פ הראב"ד כתב שנאמנות סתם לא תועיל נגד ע"א, שאע"פ שהאמינו יותר ממנו, לא האמינו יותר מע"א (וכ"ד הנימוק"י ע"פ הרמב"ן). הרא"ש חולק וסובר שנאמנות סתם תגבור על עדות של ע"א, וכן דעת ר"ח.

נאמנות סתם פוטרת משבועה? לדעת הרא"ש הנאמנות פוטרתו אף משבועה, אף בגלגול. בעוד שהנימוק"י כתב ע"פ הרמב"ן והגאונים שע"י גלגול משביעים.

[בנאמנות ללווה מוסכם שלא פטרו משבועה (סעיף כא). ונאמרו ג' טעמים בביאור החילוק:

סמ"ע- אנן סהדי שהלווה רוצה לפוטרו משבועה, שהמלווה עושה לו טובה, אך אין שום סיבה שהמלווה יאמין ללווה, שידו על התחתונה, ואנן סהדי שלא התכוון לפוטרו משבועה.

ש"ך א'- נאמנות למלווה משמעותה קבלת טענותיו, ממילא לא שייך לחייבו שבועה, ונאמנות ללווה שמסתמא האמינו רק לבטל השטר.

ש"ך ב'- נאמנות למלווה, יוצרת אנן סהדי שלא פרע (כשיטת הר"ן בסימן ע), הלכך וודאי שנאמן המלווה אף בלא שבועה

נתיבות (א) סתם נאמנות היא גם לפטור משבועה, אך לגבי נאמנות שנתן ללווה מדובר במלווה בשטר, שהנאמנות כתובה בשטר שאצל המלווה, ויש לו מיגו שיכל לכבוש את השטר ולתבוע כמלווה ע"פ ולחייבו שבועה, וכאשר יש מיגו בעיקר הנאמנות המיגו גובר, ולכן יכול לחייב שבועה].

להלכה- השו"ע פסק שנאמנות סתם גוברת על טענתו, ונוטל בלא שבועה. אך לא נתבאר האם גוברת על ע"א.

סמ"ע- אם נאמנות כבי תרי גוברת על שני עדים, הדרגה הפחותה, נאמנות סתם- מסתמא גוברת על ע"א.

ש"ך- לעולם נאמנות סתם אינה גוברת על ע"א. והסיבה שנאמנות כבי תרי גוברת על ב' עדים, היא לא בגלל שנאמנות סתם גוברת על ע"א, אלא משום שפוסל את כל העדויות, או משום שהלשון מוכיחה שרוצה שיהיה נאמן יותר מעדים. מיהו וודאי שאם יפרש נאמנות כע"א, הנאמנות תגבור על ע"א, וכן משמע בדברי הראשונים (הרא"ש הנ"ל).

מה דין נאמנות כבי תרי מול עידי הודאה [סעיף ג]? נחלקו הראשונים (הביאם הטור, מובאים בשלט"ג בשבועות כא ע"ב מדרי"ף), לרי"ף בתשובה, ר"י מיגא"ש, רמב"ם (להבנת התרומות, מ"מ וטור) ורא"ש (ע"פ הש"ך שהוכיח כן מפסקי הרא"ש)- הודאה מילתא אחריתי היא, והלווה לא פסל את העדים לעניין זה.

בעל המאור, רמב"ן, רשב"א ורי"ד- אפילו לעניין הודאה העדים פסולים, אא"כ פרע בפני בי"ד^[85]. מיהו עידי מחילה נאמנים גם כנגד נאמנות כבי תרי.

שיטת הרא"ש- טור, ב"ח, וש"ך (שהוכיח כן מפסקי הרא"ש) - כר"י מיגא"ש. ב"י ודרכ"מ - במסקנא הרא"ש לא מדבר ע"ז.

שיטת הרמב"ם- תרומות, מ"מ, טור- כר"י מיגא"ש. ש"ך- כרמב"ן.

להלכה- שו"ע פסק שעידי הודאה נאמנים כנגד נאמנות כבי תרי, וכ"ש עידי מחילה.

אם האמינו כשלושה עדים ובאו ארבעה שהלוה פרע

הגמ' בשבועות (מב ע"א) מבארת שאם התנו שהנאמנות תהיה "כבי תלתא", ופרע בפני ארבעה עדים, נאמן כנגד הנאמנות "כיון דנחית לדעות - נחית לדעות". וכן פסק השו"ע.

אם האמינו כבי"ד ובאו ארבעה שהלוה פרע

כתב הש"ך (ו): "נראה דהיינו דוקא כסתם שלשה, אבל אם אמר לו תהא נאמן עלי כב"ד או כב"ד של שלשה, פשיטא דעדיף מאמר לו מהימנת עלי כבי תרי, ואפילו הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר".

האם מועיל מיגו כנגד נאמנות?

בסימן מו (ב) הובאה מחלוקת ראשונים לגבי שטר שאינו מקויים וכתוב בו נאמנות האם נאמן לומר פרוע במיגו דמזוייף, המחבר הביאם בלשון י"א שהנאמנות גוברת וי"א שהמיגו גובר. וכתב הרמ"א שהעיקר כי"א בתרא, וכתב הש"ך שכך גם סתם המחבר בסימן פב. (וכן סתם כך בסימן סט סוף סעיף א).

ובסימן שלנו סתירה ברמ"א- בתחילת סעיף א', כתב שנאמנות סתם תועיל דווקא כשיש עדים שהאמינו עליו, אבל אם אין עדים, והלוה אומר שהאמינו ופרעו, נאמן במיגו.

מאידך בהמשך כתב הרמ"א שנאמנות כבי תרי מועילה אפילו היה ללוה מיגו, שהיה יכול לפטור עצמו בטענה אחרת (ב"י בשם הרשב"א)?

סמ"ע (א), ש"ך למסקנא- במיגו שלא הייתה נאמנות כלל, נאמן (ותליא מילתא במחלוקת הראשונים בסימן מו, דלא כסמ"ע לקמן). אך כשאינו יכול לכפור בעיקר הנאמנות, היינו שיש עדים על הנאמנות, אלא שיכל לטעון טענה אחרת, לא יועיל מיגו, ואף הסוברים שנאמן לטעון פרעתי במיגו דמזוייף, יודו כאן, כיוון שאינו יכול להכחיש את עיקר הנאמנות.

סמ"ע למסקנא- בנאמנות סתם מועיל מיגו, בנאמנות כבי תרי לא מועיל מיגו. שיטת הסמ"ע מתבארת בס"ק ב, שאף העיטור הסובר שאינו נאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף נגד שטר שאינו מקויים, יודה כאן שנאמן במיגו, כיוון שאין שטר (וכ"כ הב"ח).

הקצות (א) הביא מחלוקת זו בין האחרונים מה שורש החילוק האם מיגו בעיקר הנאמנות או נאמנות סתם מול נאמנות כבי תרי. והכריע: "נראה העיקר כדברי מוהר"מ דהיכא דיכול לכפור גוף הנאמנות אפילו בנאמנות כבי תרי מהני מגו. וכן מוכח מדברי בעל התרומות (שער כ"ה ח"א סי' ב') שהובא בטור (סעיף ה') 'טען המלוה כשהלויתיך התניתי על פה שאהיה נאמן עליך כב' עדים והלוה אומר אין אבל פרעתיך נאמן' ע"כ, הרי מבואר דאפילו נגד נאמנות כבי תרי מהני מגו כיון שיכול לכפור גוף הנאמנות, והוא הדין בשטר חוב שאינו מקויים אפילו כתב בו נאמנות כבי תרי מהני ליה טענת פרעתי במגו דמזויף".

וכן הכריע הנתיבות (חדושים ה). ובבאורים (ד) הסביר ש"מיגו בענין הנאמנות עצמו הוא מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר דעדיפא ממיגו...". והביא את דברי התומים שכתב שאם לא היו עדים כלל בשעה שנתן לו הנאמנות, אף שיש לו מיגו בענין הנאמנות עצמו, אינו נאמן, שהרי ודאי אף נגד מיגו זה האמינו, שאם לא כן למה האמינו, הרי תמיד יש לו מיגו זה. והנתיבות דוחה חידוש זה.

מה דין תרי ותרי בפרעון ויש שט"ח, ומה הדין בתרי ותרי ורוב?

מדברי הסמ"ע (סוף ס"ק ד) משמע שבתרי אומרים פרוע ובתרי אומרים אינו פרוע, אוקי תרי בהדי תרי ומכיוון שהשטר מסייע למלווה גובה בו.^[86]

הש"ך (סוף ס"ק ב') כתב שמדברי הרשב"א ובעה"ת משמע שאין מועיל שטר בתרי ותרי ולכן ביאר שגם הסמ"ע לא כתב כן אלא להו"א אבל לדינא סובר שאין גובה בשטר זה.

בפת"ש הביא משו"ת רעק"א שכתב, שאין לפשוט מדברי הש"ך דלא מהני רוב בתרי ובתרי. דאע"ג דחזקת שטר אלימא להוציא ממון ובכל זאת לא מוציאה בתרי ותרי, רוב יוציא ממון אע"ג דחלש מחזקה זו. והטעם דחזקה הוי כהוכחה ואמרינן תרי כמאה. משא"כ רוב דאינו אלא הנהגה מדין ספק, ותרי ותרי הוי ספק ואמרה תורה ללכת בתר הרוב.

והשב שמעתתא (שמעתא ו, כ"ב) כתב שגם רוב לא מועיל בתרי ותרי, וכתב שגם מעלת הרוב הוא מצד בירור. ודימה זאת לתוס' ב"ב (לא:) שסוברים שמגו במקום עדים לא אמרינן, גם בתרי ותרי משום שתרי כמאה.

ובשו"ת יביע אומר (ב חו"מ ו) כתב:

"ולפע"ד האי מילתא לא נפקא מפלוגתא דרבוותא קמאי, כי הנה בשו"ת מהר"י בן מיגאש (קעב) כ', הורה רבינו, במי שהאמין את חבירו המלוה כשני עדים, לענין פריעת הממון, ואח"כ פרעו לפני עדים והעידו עליו שנפרע, וכו', ויהיה דינו כדין ב' כתי עדים המכחישות זא"ז ואוקי ממונא בחזקת מאריה. ואם יש ביד התובע שטר ישאר בחזקתו, ואין לו תקנה לענין פרעון הממון אא"כ יקרע את השטר וכו'. ע"ש. ומבואר להדיא שכשיש ב' כתי עדים המכחישות זא"ז בפרעון השטר, אמרינן אוקי שטרא בחזקתיה, ומצי א"ל שטרך בידי מאי בעי... ומוכח דלא ס"ל למהר"י בן מיגאש סברת ה' שב שמעתתא הנ"ל. אך לעומת זאת מצינו להראב"ד הובא בש"ך (עא, ב), דס"ל דב' כתי עדים המכחישות זא"ז בפירעון השטר, לא מוקמינן שטרא אחזקתיה, ולא מגבינן למלוה. (ומכח זה דחה הש"ך שם דברי הסמ"ע שנראה מדבריו דס"ל דמגבינן בהאי שטרא. וכ' דאע"ג דבבעל התרומות (ריש שער כו) ג"כ כ' כד' הסמ"ע, צ"ל דלאו לדינא קאמר וכו'. ע"ש. ולא זכר שר מד' מהר"י בן מיגאש, דאיהו תנא דמסייע ליה להסמ"ע.) עכת"ד. והרי תנא דמסייע ליה לה' שב שמעתתא, וה"ט משום דאמרינן תרי כמאה. וכאמור. ומסתברא שאין חילוק בין חזקה זו לחזקת אין אדם פורע תו"ז".

סעיפים ב, טו

התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו, מה הדין כשעשה קנין או לא ומאי נפק"מ? האם צריך קנין על הנאמנות?

בשעת הלוואה- מוסכם לכו"ע שאין צריך קניין על הנאמנות. ונחלקו הראשונים בביאור הטעם:

א)      מרדכי (סנהדרין תרפו), והנימוק"י (סנהדרין כד ע"א): בפשטות הסיבה שתנאו של המלווה מחייב, כיוון שהלווה משתעבד בעצם קבלת המעות (כמו שמועיל לקנות משכון בשעת הלוואה כמבואר בקצות עב, ב). (וכן כתב הרא"ש (שבועות ו, יא) גבי אל תפרעני אלא בעדים).

ב)      בעל התרומות (שער כו) מרדכי (שבועות תשעא): בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה^[87].

נפק"מ בין שני הטעמים- פת"ש (ס"ק ג) ע"פ שו"ת בית אפרים, נאמנות בפיקדון. אם המשעבד מחמת קבלת מעות, בפיקדון אין קבלת מעות ולא משעבד ללא קניין. מאידך אם המשעבד זה בההיא הנאה שהוא אדם נאמן, בפיקדון גם שייך טעם זה (ולכאורה כ"ש בפקדון שצריך להחזיר את גוף החפץ).

לאחר שעת הלוואה- נחלקו הראשונים האם צריך קניין או לא, ויש לדון אם לא, מדוע? האם קיים שעבוד ללא קניין, או שאין כאן בכלל שעבוד אלא מחילה, או שפוסל את טענת הלווה והעדים, או התראה?

~ רי"ף (סנהדרין כד.): הגמרא בשבועות שקיבל על עצמו שנאמן כבי תרי כל אימת דאמר לא פריעא. וא"כ גם בקבלת קרוב או פסול, כבי תרי, יועיל קניין (ודלא כגאון אחד שכתב שלא יועיל קניין, דהויא קניין בטעות). וכ"כ דעת הרשב"ט במרדכי (שבועות תשעא). וכן משמע מדברי רש"י (שבועות מב ע"א ד"ה ההוא) שהעמיד את הגמרא שלא הזכירה קניין, דווקא בשעת הלוואה, משמע שלא בשעת הלוואה- צריך קניין בכדי לשעבד הלווה בנאמנות (ב"י).

-         ש"ך: מוכח בדרבי הרי"ף שדווקא בנאמנות כבי תרי צריך קניין, ולא בנאמנות כחד.

~ רמב"ם, רבינו ירוחם (נ"ג, ח"ב) ע"פ התוס': ל"צ קניין. מרדכי (שבועות תשעא) הביא ב' טעמים: ר' יואל חולק, משום שהלווה משתעבד בההיא הנאה דאיהו איניש מהימן. ור' אבי עזרי, שהנאמנות נחשבת כמחילה על הממון, הלכך ל"צ קניין^[88], וכ"כ הר"ן (כתובות מו ע"א).

אף הרא"ש (סנהדרין ג, ד) חולק על הרי"ף וסובר של"צ קניין, אך מבאר בדרך אחרת. נאמנות אינה פועלת במישור החיובים, אלא במישור הטענות, שמקבל את טענות המלווה עליו, ופוסל את כל העדים שיכחישו את דבריו^[89].

שיטת הטור- בסימן סט (אות יא) כ' שי"א שצריך לעשות קניין על הנאמנות, והתרומות סובר שאי"צ קניין וכן נראה לי. וכ"כ בסימן עא (אות כז, מובא בשלט"ג בשבועות כא: מד' הרי"ף אות א) שבמקום שנהגו לכתוב רק בציווי הלווה, כשמצווה הלווה מועיל אפילו ללא קניין.

מאידך גיסא בסימן עא (אות ד) כתב הטור ע"פ הרמ"ה, שמה של"צ קניין על הנאמנות, זה דווקא בשעת הלוואה, אך לאחר שעת הלוואה, אם לא עשה קניין לא נשתעבד.

~ הב"ח והש"ך (סימן סט ס"ק יט, עא ס"ק ז) יישבו את דברי הטור, שדווקא בנאמנות כבי תרי, צריך קניין, כיוון שאפילו אם יבואו עדים ויעידו שפרע, הלווה חייב לפרוע שוב. משא"כ נאמנות כחד, לא צריך קניין, כיוון שאם באמת יתברר ע"פ עדים שפרע- יהיה פטור.

שו"ע- לא הזכיר את הטור שבסימן סט, של"צ קניין על הנאמנות, אלא פסק בסימן עא שצריך קניין על הנאמנות, אך שם בסעיף טו פסק את הטור שבמקום שנהגו שציווי הלווה לכתוב נאמנות מועיל אפילו ללא קניין במידה וזהו מנהג המקום.

הרמ"א בכדי ליישב את הסתירה בשו"ע, כתב של"צ קניין בכתיבת הנאמנות משום שמדובר בשעת הלוואה. וכן כתבו הסמ"ע והש"ך שם.

אולם הקצות (ס"ק ב) חולק על הש"ך ומצריך קניין גם בנאמנות סתם והעיר (ס"ק ז) שפשט דברי השו"ע, של"צ קניין בכתיבת נאמנות גם לאחר שעת הלוואה, דלא כרמ"א.

[ביאור- בכתיבת נאמנות בשטר ל"צ קניין, שהרי יכול לחייב עצמו בשטר ללא קניין. [משא"כ באמירה אינו יכול לחייב עצמו בתנאי (ורק ללא תנאי יכול לחייב עצמו באמירה גרידא, בפני עדים כמבואר בסימן מ)]. אלא שגם אם כתיבת הנאמנות נחשבת כקניין, עדיין קיים חסרון של קניין דברים- שהקניין הוא על נאמנות הטענות של המלווה, הלכך הרמ"א סובר שכתיבת נאמנות בשטר לא תועיל, וכשיטתו גבי פשרה (יב, ז) שקניין על פשרה צריך להעשות על הממון שרוצים להתפשר, ולא מספיק על הפשרה. אולם השו"ע בפשרה לא חילק, וא"כ גם כאן, וכנ"י גבי קיבלו עלייהו שקניין מחזק את הדברים (וא"כ צ"ל שמה שמועיל קניין לרמ"א זה דווקא בגוונא שעשה קניין על הממון)].

סעיף ו

לווה שפטר את המלווה משבועה האם נדר בכלל? ואם פטר מנדר האם שבועה בכלל?

השו"ע פסק ע"פ רב האי ורשב"א שאין הנאמנות מועילה לעניין שלא להחרים אפילו פירשו בפירוש. וביאר הסמ"ע שמ"מ לא האמין אותו שיגזול אותו ולכן יכול להחרים אותו.

הוסיף הרמ"א ע"פ ר"ן כתובות (מו,ב דפי רי"ף) שפטרו מן השבועה פטר אותו אף מן נדר שאין חילוק בין נדר לשבועה רק בבעל שכותב לאישתו נאמנות. ומבארים סמ"ע ש"ך ע"פ הר"ן – שה"ה להיפך שפטר נדר שבועה בכלל.

סעיף ח

האם מחרימים בלי טענת ברי אלא שיודע שגנבו ממנו במוסד ולא יודע מי ורוצה להחרים את כולם?

שו"ע (ח) "אין כותבים פתקא דלטותא להחרים בצבור, אלא ליתומים שבאו בטענת אביהם, או אפוטרופוס ואמרו: אין אנו יודעין אצל מי יש למורישנו כלום".

סמ"ע (יח) – "ז"ל הטור בשם רב האי גאון, אין אנו רגילין ליתן רשות לכל מי שיבוא ויאמר כתבו לי פתקא דלטותא ותנו לי רשות להחרים בצבור, אלא כך אנו אומרים לו, אם אתה תובע אדם ידוע, הרי דין ביניכם, ואם לאו, מסור אתה בביתך דין על גוזליך וקלל אותם כרצונך, עכ"ל. ולשון זה משמע לי דמן הספק אין יכול להביא לב"ד רבים הנחשדים ולהטיל חרם סתם עליהם, כי אם כשיש לו תביעה ודאית על חבירו. אבל מדברי הב"י נראה דהיתה לפניו גירסא אחרת, ועל פיה כתב דאם חושד קצת בני אדם שאחד גזלן יכול להביא כולם לבי"ד ולהטיל לפניהם חרם סתם". (היינו שהבית יוסף מסביר שרק פיתקא שמזמינה את הציבור לבי"ד לא נותנים אבל אם הוא הביאם לבי"ד מחרימים אותם).

וברמ"א:" עיין לעיל סימן ט"ז סעיף ג' דיש אומרים דנותנין לכל אדם חרם אחר עדות, וכן נוהגין".

וכתב הסמ"ע (כ): "גם הטור והמחבר כתבו כן שם. וכדי שלא יסתרו דבריהן זה את זה, דכאן כתבו הטור והמחבר דדוקא ליתומים כותבים פתקא דלטותא, צ"ל דמה שכתבו שם הוא דוקא כשטוען ואומר יש לי עדים בודאי ואינו יודע ביד מי הן וכמ"ש שם בהדיא, וכאן איירי בדלא טוענין ודאי. וכיון שכן לא ה"ל למור"ם לכתוב זה בלשון י"א, כיון דלא מצינו חולק על זה".

לגבי חרם על עדות גם בשו"ע (כח,ב) כתב: "אדם רשאי להחרים בבית הכנסת על כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד".

הנתיבות (ח) מחלק "ודוקא בעצמו יכול להחרים, אבל הבית דין אין נותנין חרם רק בשביל יתומים. או"ת.

ובערוך השולחן (עא, י) לא פסק כהסבר הסמ"ע בשו"ע אלא כהסבר הסמ"ע בטור:

"אין נותנים פתקא דלטותא לקלל בציבור לכל מי שיבא לב"ד ויאמר כתבו לי פתקא דלטותא ותנו לי רשות לקלל בציבור לכל מי שמעותי בידו ואינו מחזיר לי דמן הספק אין ביכולתו לבייש רבים ולהטיל קללה עליהם אלא אומרים לו אם אתה תובע אדם ידוע הביאיהו לב"ד ואם לאו מסור דין לשמים בביתך על כל מי שגזלך וקלל אותו כרצונך אבל לא בציבור לבד הטלת איסור להגיד עדות נהגו ליתן כמ"ש בסי' ט"ז סעי' ה' אבל ליתומים שבאו בטענת אביהם או אפטרופוס ואמרו אין אנו יודעים אצל מי יש למורישינו מעותיו הם יוכלו לקלל בציבור".

סעיף יד

מה דין שטר שנכתב בו שיש בו נאמנות וטוען הלוה שנכתב שלא מדעתו והעדים אומרים שכתבו כן מפני שכך ראו בנוסחי השטרות ונכתב בסוף השטר וקנינא מיניה על כל מה שכתוב בשטרא? והאם יש בהלכה זו כדי לעורר קושי?

בעל התרומות כתב שטר שיש בו נאמנות וכתבו קיום על כל מה כתוב לעיל, והעדים כאן ואומרים שלא כתבו בשביל להתחייב אלא משום שכך ראו שנוהגים לעשות בשאר שטרות וכתבו כך לשופרא דשטרא. והלווה טוען שבלא רשותו נכתב. אין סומכים על הנאמנות שכתובה בשטר. אך באופן שכתבו את הנאמנות מפורש בקנין ואח"כ טוענים שבטעות כתבו אין נאמנים כיוון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד.

לעומת זאת הרא"ש בתשובה (הובא בסימן סא,ה) אומר שאין הלווה יכול לטעון שלא התחייב במקום שהמנהג המקום כן להתחייב ואף שלא כתבו ודאי דעתו הייתה על מנהג המקום.

הב"י הקשה שהטור פסק את שני התשובות האלו, והרי התשובות סותרות שברא"ש מבואר שאין הלווה יכול לטעון שלא התחייב במקום שכך המנהג, ואילו התרומות מבואר שהלווה יכול לטעון שלא התחייב אף שהמנהג לכתוב נאמנות.

ולכן תירץ ג' תירוצים:

א.      הרא"ש דיבר באופן שהמנהג פשוט ומפורסם ולכן הלווה התחייב, ולא יכול לטעון שלא ידע על החיוב. ואילו התרומות דיבר באופן שאין המנהג פשוט בכל המקומות אך הרבה נוהגים כן, ולכן יכול לטעון שהוא לא מאלו שנוהגים להתחייב בנאמנות שכתוב, וכתבו כך רק לשופרא דשטרא.

ע"פ זה פסק בשו"ע (עא,יד) שבמקום שאין המנהג פשוט, אין הלווה מתחייב ויכול לטעון שכתבו העדים לשופרא דשטרא.

ב.       הרא"ש דיבר באופן שאין עדים שמעידים שנכתב בלי להתחייב ואילו התרומות מדבר באופן שיש עדים שמסיעיים ללוה שכתבו כן לשופרא דשטרא ולא מטרת התחייבות.

ג.        הרא"ש דיבר באופן שהמנהג הוא להתחייב ולכן לא יכול לטעון שלא עשה כמנהג ולכן הוא מתחייב, ואילו התרומות דיבר שמנהג הוא לא להתחייב אלא לכתוב כן לשופרא דשטרא ולכן יכול לטעון שהוא נוהג כמנהג המקום ולא התחייב.

ד.       הש"ך – תירץ לשיטתו (סא, ס''ק ט) שהרא"ש דיבר שהלוה ידע שכך המנהג לכתוב בכל השטרות ולכן לא יכול לטעון שלא התחייב. ואילו התרומות מדבר באופן שאין ידוע שהלווה ידע מהמנהג לכתוב כן בכל השטרות ולכן הלווה לא התחייב וכתבו את הנאמנות לשופרא דשטרא. וכן פסק בנתיבות (ס''ק כה חידושים).

סעיף יז

בעל שנתן נאמנות לאשתו ליורשיה בגביית הכתובה מה דין היורשים? באר ונמק! והאם ישנו קושי שיש בהלכה זו לעורר?

נאמנות לו וליורשיו

המשנה בכתובות (פו.) בעל שכותב לאישתו שפוטר אותה משבועה אז אם באה לגבות ממנו פטורה משבועה, אך שהבעל מן ובאה לגבות כתובתה מיורשיו חייבת שבועה אא"כ כתב לה שפטורה משבועה ממנו ומיורשיו.

השו"ע פסק ע"פ זה שה"ה בנאמנות שלא מועילה כנגד היורשים שלא כתב במפורש, אך שכתב במפורש שמועיל אף כנגד היורשים מועיל אף כנגד יורשיו.

נאמנות לו וליורשיו בכתובה

הקשו האחרונים שהרי באבן העזר (צח,ז) פסק הרמ"א ע"פ הרז"ה ור"ת שסוברים שאף במפורש נאמנות לו וליורשיו לא מועיל הנאמנות נגד היורשים. וא"כ מדוע הרמ"א לא חלק על השו"ע בחושן המשפט (עא,יז)

הש"ך תירץ רק בכתובה לא מועיל נאמנות אף ליורשים משום שחוששים שמא אתפיס צררי לאישתו בעודו בחיים. משא"כ בהלוואה לא חוששים, ולכן מועיל נאמנות אף ליורשיו. אך מסיים הש"ך שצ"ע מכיוון שמצינו נמוק"י שסובר שלא מועיל נאמנות ביחס ליורשים בין בכתובה בין בהלוואה.

הקצות(ס"ק ח) תירץ שכיוון שנאמנות לאחר הלוואה צריך קנין, ובקנין מועיל לגבי יורשים. ומה שפסק הטור והרמ"א באהע"ז שלא מועיל נאמנות לגבי יורשים מדובר שלא עשו קנין. וביאור הדבר שהנאמנות מועילה לגבי האישה משום שהן הן דברים הנקנים באמירה אך לגבי יורשיו לא אומרים שהן הן דברים הנקנים באמירה. ולכן דווקא בכתובה לא מועיל ביחס ליורשים. משא"כ בהלוואה אין חילוק בינו לבין יורשיו, שהרי בלי קניין אף לעצמו לא מועיל ובקנין או בשעת הלוואה מועיל אף ליורשים. ^[90]

סימן עב

שאלה 1 - סעיף ב:

כאשר אבד למלווה משכון האם הוא חייב, ואם כן, כמה הוא חייב?

תשובה: (יאיר וסרטיל)

ישנם שלושה מקרים אליהם יש להתייחס: כאשר המשכון שווה לחוב, כאשר המשכון יקר יותר מהחוב וכאשר החוב גדול יותר מהמשכון.

כדי לענות על המקרה הראשון והשני, יש לדון בחמש שאלות: א. האם הלכה כרבה או כרב יוסף? ב. האם רבה מודה שכנגד החוב נעשה ש"ש? ג. האם דינו של ר' יצחק הופכו לשואל או לש"ש? ד. האם דינו של ר' יצחק נאמר גם בשעת הלוואה או רק לאחריה? ה. האם דינו של ר' יצחק משפיע רק על הסכום שכנגד החוב או גם על מותר המשכון מהחוב?

כדי לענות על המקרה השלישי, יש לדון בשלוש שאלות: א. האם פוסקים את דינו של שמואל (לגבי קתא דמגלא)? ב. האם הגמ' העמידה את דברי שמואל ב"מפרש" או את המשנה? ג. מה הפרוש "מפרש"?

כאשר המשכון שווה לחוב וכאשר המשכון יקר יותר מהחוב:

האם הלכה כרבה או כרב יוסף?

מבואר בב"מ פב, א שלדעת רב יוסף מלווה הינו ש"ש על המשכון משום "פרוטה דרב יוסף", ולכן אם אבד המשכון המלווה חייב לשלם את כל שוויו, ואילו לדעת רבה הריהו ש"ח ולכן פטור.

להלכה: הגאונים, הרי"ף והרמב"ם פסקו כרב יוסף, וכן פסק השו"ע, והתוס' פסקו כרבה שהריהו ש"ח. בדעת הרא"ש סוברים הטור והרמ"א שפסק כרבה לפי שהביא דברי ר"י באחרונה, ואילו הב"י כתב שמדברי הרא"ש אין הוכחה ולכן יש ללכת לפי דבריו בתשובה ששם פסק כרב יוסף. הרמ"א הכריע כתוס' מספק (המע"ה).

האם רבה מודה שכנגד החוב נעשה ש"ש?

התוס'^[91] כותבים שרבה מודה שנעשה ש"ש כנגד החוב, וטעמו שפוסק כשמואל שאמר "אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי" (נרחיב בדין זה בהמשך לגבי חוב הגדול מהמשכון), ואע"פ ששמואל עסק בפירש, כפי שהעמידה הגמ' (לפי גירסת הגאונים), מ"מ כנגד החוב הוי כאילו פירש^[92], ולכן גם לדעת רבה אם המשכון שווה לחוב הפסיד המלווה את חובו, וכשהוא יקר יותר – הפסיד עכ"פ כנגד החוב, וכן פסק הרמ"א.

נאמר במשנה שהמלווה הוא ש"ש על המשכון, ואפשר לפרשה או ע"פ פרוטה דרב יוסף או ע"פ דינו של שמואל, ולכן רבה והפוסקים כמותו מוכרחים לפסוק כשמואל.

האם דינו של ר' יצחק הופכו לשואל או לש"ש?

נאמר בב"מ פב, א: "אמר רבי יצחק: מנין לבעל חוב שקונה משכון - שנאמר ולך תהיה צדקה".

הראשונים נחלקו באיזו רמה המלווה קונה את המשכון: לדעת התוס'^[93] המלווה נחשב ש"ש^[94], ואילו לדעת רש"י^[95] הריהו שואל. הב"י סובר בדעת הרי"ף והרמב"ם שהריהו ש"ש כדעת התוס', והש"ך סובר בדעת הרי"ף שהריהו שואל^[96], וכתב שכן דעת הרבה ראשונים וביניהם הראב"ד, בעה"מ, העיטור ועוד.

להלכה, השו"ע פוסק שהריהו ש"ש; הש"ך עצמו (סק"ט) סובר כרש"י, ולמעשה פוסק שאפשר לומר קים לי כרש"י; והנתיבות חילק שבדברים שצריכים להחזיר כגון כר ומחרשה חייב באונסים כיוון שכל זמן שהמשכון תחת ידו אינו יכול למוכרו ולא לתבוע חובו והוי כאפותיקי מפורש, אולם בשאר דברים הריהו ש"ש.

האם דינו של ר' יצחק נאמר גם בשעת הלוואה או רק לאחריה?

לדעת השו"ע שפסק כרב יוסף שהריהו ש"ש, וכן סובר שמדינו של ר' יצחק נעשה רק ש"ש, אין נפק"מ לענייננו^[97] בשאלה זו, אולם לדעת הרמ"א שמספק הריהו ש"ח לגבי המותר, ורק במקרים ששייך דינו של ר' יצחק נעשה ש"ש, יש לדון אם יש לדין זה השפעה על רמת החיוב רק כנגד החוב או גם על מותר המשכון מן החוב, ואם כן, יש לדון אם דינו של ר' יצחק נאמר רק כשלוקח המשכון לאחר שעת ההלוואה או גם כשלוקחה בשעת ההלוואה. השאלה האחרונה יכולה להוות נפק"מ גם לפי פסיקת הש"ך שהתופס יכול לומר קים לי כרש"י שמדין ר' יצחק נעשה שואל. נקדים את הדיון לגבי משכון משעת הלוואה משום שמקורו בראשונים.

מב"מ פב, א משמע שבשעת הלוואתו אינו קונה, שכן הגמ' אומרת "ותסברא? אימור דאמר רבי יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו, אבל משכנו בשעת הלואתו - מי אמר?", אך מפסחים לא, ב משמע לעניין בל ימצא שקונה, וכן בגיטין לז, א משמע שקונה לעניין שלא משמט.

הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א סוברים שקונה, ודברי הגמ' בב"מ נאמרו על דרך הספק. התוס' והרא"ש סוברים שאינו קונה באותה רמה שקונה שלא בשעת הלוואה, אך קונה לעניין שנחשב מצוי ועובר על בל ימצא ולעניין שאינו משמט. לפי תוד"ה משכון בקידושין ח, ב קונה גם לעניין שיכול לקדש בו אשה, אך לפי תוד"ה אימור בב"מ פב, ב ולפי תוד"ה שאני בגיטין לז, ב אפשר לקדש רק במשכון שלא משעת הלוואתו. הש"ך (סק"ט) בדעת רש"י מבאר שבד"כ בשעת הלוואה אינו קונה כלל אולם אם מתברר לבי"ד שאין לו ממה להשתלם מלבד המשכון הריהו קונה, וכן דעת הש"ך עצמו. את הגמ' בפסחים מבאר שמדובר שלא בשעת הלוואתו (ומיישב את הלשון שם שממנה נראה כי מדובר בשעת הלוואתו), ולגבי שמיטה מיישב על פי החילוק שחידש, שהרי שם בגלל השמיטה אינו יכול להשתלם משאר הנכסים, ובמקרה כזה קונה את המשכון אפי' אם לקחו בשעת ההלוואה^[98].

הנתיבות (סק"ו) כתב שהחילוק בין משכון משעת הלוואתו למשכון שלא משעת הלוואתו אינו תלוי בהכרח בשעה בה לקח את המשכון אלא עיקר החילוק הוא אם לקח ברשות בי"ד (או מעצמו אך בזמן שהיה רשות לבי"ד למשכן) שאז נחשב כלאחר שעת הלוואה (כגון אחר זמן הפרעון או אפילו קודם במקרה שראו שהלווה מבזבז נכסיו), או שלקח שלא ברשות שאז נחשב כשעת הלוואה אפילו אם משכן לאחר שעת הלוואה.

האם דינו של ר' יצחק משפיע רק על הסכום שכנגד החוב או גם על מותר המשכון מהחוב?

כאמור למעלה, גם דיון זה משמעותי להלכה רק לפי הרמ"א.

הש"ך כתב שהתוס' סוברים שהריהו ש"ח על המותר דוקא בשעת הלוואה, אך שלא בשעת הלוואה כיוון שקונה המשכון מדר' יצחק יש לו הנאה שיכול לקדש בו אשה כדברי התוס', ומכיוון שיש לו הנאה הריהו ש"ש כנגד כל המשכון^[99]. עוד מוסיף הש"ך, שיש להחשיבו כש"ש מכיוון שע"י המשכון יש לו ביטחון על החוב, ואין לך הנאה גדולה מזו^[100]. וכתב שיתכן שהרמ"א דייק בדוקא בכך שכתב "יש אומרים דמלווה על המשכון לא הוי אלא ש"ח" לומר שהדין כן דוקא אם לקח המשכון בשעת ההלוואה. לעומת זאת, הנתיבות כתב שהתוס'^[101] וכן המהר"ם כתבו במפורש שהריהו ש"ח על המותר גם שלא בשעת הלוואה.

כאשר החוב גדול מן המשכון:

שבועות מג, ב: "אמר שמואל: האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ומשכן ליה קתא דמגלא, אבד קתא דמגלא - אבד אלפא זוזי, אבל תרתי קתאתי לא; ורב נחמן אמר: אפי' תרתי קתאתי, אבד חדא - אבד חמש מאה, אבד אידך - אבד כוליה, אבל קתא ונסכא לא; נהרדעי אמרי: אפילו קתא ונסכא, אבד נסכא - אבד פלגא, אבד קתא - אבד כוליה. תנן: סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה, והלה אומר: לא כי, אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרין היה שוה - חייב; לימא ליה: הא קבילתיה! מתניתין בדפריש, שמואל בדלא פריש" (כך היא גירסת הספרים).

הגאונים^[102] (ר"ח, בה"ג), גרסו: "שמואל בדפריש, מתניתין בדלא פריש" (להפך מגירסת הספרים), ופסקו שלא כשמואל. התוס' בשבועות מביאים שתי אפשרויות בהסברת החולקים על שמואל^[103]. ההסבר הראשון הוא שלדעתם הוי אסמכתא. בהסבר השני כתבו שר"ח ביאר שמדובר שלא פירש לגמרי שאם יאבד יפסיד כל החוב אלא אמר "אע"פ שאינו שווה כנגד כל החוב קיבלתיו" (בהמשך נקרא לנוסח זה: "פירוש חלקי"). טעם החולקים על שמואל הוא שבנוסח זה אפשר לפרש שאין כוונתו לומר שאם יאבד יפסיד כל החוב אלא כוונתו שמקבל עליו שיוכל לעכב המשכון בידו עד שיפרע כל החוב. נמצא לדבריהם, שבפירוש חלקי לא הפסיד כל החוב. נמצא שדעת הגאונים במקרה שפירש לגמרי תלויה בשני פירושי התוס', לפי הפירוש השני הפסיד כל החוב, וכן סובר הב"י בדעתם, ואילו לפי הפירוש הראשון גם במקרה זה לא איבד כל החוב בגלל שהוי אסמכתא, וכן סובר הב"ח בדעתם (הש"ך (סקי"ב) ציין שהדבר תלוי בשני פירושי התוס').

התוס' פסקו כשמואל, והטור כתב שהם גורסים כגאונים ששמואל עוסק בפירש, ושהם מפרשים כמותם שמדובר אפי' במפרש חלקית^[104]. נמצא לדבריהם, שאפילו בפירוש חלקי הפסיד כל החוב.

הרי"ף גרס כגירסת הספרים, אך פסק שלא כשמואל. נמצא לדבריו, שאם פירש הפסיד ואם לא פירש לא הפסיד, אמנם לא נתבאר לדעתו מה הפרוש של "פירש".

השו"ע פסק שאם החוב יתר על המשכון לא הפסיד המלווה. השו"ע לא פירט מה הדין אם פירש, אך מסתמא פסק כדבריו בב"י שאם פירש לגמרי הפסיד, ואם פירש חלקית לא הפסיד^[105]. הרמ"א פסק שהמפרש חלקית הפסיד כל חובו^[106]. באופן פשוט פסיקה זו היא כדעת התוס', שלא כדעת הגאונים. אולם הסמ"ע הקשה שההכרעה במחלוקת זו צריכה להיות תלויה בהכרעה בדין פרוטה דרב יוסף, ומכיוון ששם הרמ"א הכריע שהרי זה ספק, גם כאן היה לו לומר שזהו ספק. ויישב שהטור והרמ"א ביארו את הגאונים ע"פ גירסת רי"ף והספרים, שלא כדברי התוס' בדעתם, ולפי"ז יוצא למעשה שאין מחלוקת, כיוון שהגאונים והרי"ף גורסים ששמואל עסק בסתם ובכך לא פסקו כמותו, אך מודים במפרש ואפי' בפירוש חלקי, והתוס' פסקו כשמואל אך סוברים שעסק דוקא במפרש. הש"ך דחה, שהטור כתב במפורש שהגאונים והתוס' חלוקים, אלא ודאי שנחלקו במפרש חלקית, וכאמור למעלה, לדעת הב"ח נחלקו אף במפרש לגמרי. הש"ך מכריע להלכה שהוי ספיקא דדינא בשני המקרים, גם במפרש חלקית וגם במפרש לגמרי.

סיכום להלכה:

כפי שהתבאר, ישנם כמה עניינים שבהם תלויה ההלכה: ב. האם רבה מודה שכנגד החוב נעשה ש"ש? ג. האם דינו של ר' יצחק הופכו לשואל או לש"ש? ד. האם דינו של ר' יצחק משפיע רק על הסכום שכנגד החוב או גם על מותר המשכון מהחוב? ה. האם דינו של ר' יצחק נאמר גם בשעת הלוואה או רק לאחריה? ו. האם פוסקים את דינו של שמואל (לגבי קתא דמגלא), ובמה עסק שמואל?

כשהמשכון שווה לחוב:

לכו"ע מפסיד את חובו. לדעת השו"ע משום שפוסק כרב יוסף, ולדעת הרמ"א משום שפוסק את שמואל, וכנגד החוב הוי כאילו פירש.

כשהמשכון יקר יותר מהחוב:

שו"ע: פוסק כרב יוסף, ולפי"ז הריהו ש"ש בין בשעת הלוואתו בין שלא בשעת הלוואתו, בין כנגד החוב בין במותר. בדינו של ר' יצחק סובר שמטעם ר' יצחק הריהו ש"ש ולא שואל, ולכן לפי רב יוסף אין נפק"מ לעניננו בדין זה. וכמובן אין נפק"מ במחל' הראשונים אם דינו של ר' יצחק נאמר גם בשעת הלוואתו וכן בדיון אם דינו של ר' יצחק משפיע רק על הסכום שכנגד החוב או גם על המותר שבמשכון.

רמ"א, ש"ך, נתיבות: מכריעים לגבי דינו של רב יוסף שזהו ספיקא דדינא והמע"ה, וכנגד החוב הריהו ש"ש כיוון שפוסקים את שמואל וכנגד החוב הוי כאילו פירש. הש"ך והנתיבות פוסקים שדינו של ר' יצחק נאמר רק לאחר הלוואה. הש"ך סובר שדינו של ר' יצחק משפיע גם על מותר המשכון מהחוב וכן שאפשר לומר קים לי כרש"י שדין זה הופכו לשואל, ואילו הנתיבות סובר שמשפיע רק על הסכום שכנגד החוב, ושבד"כ הופכו רק לש"ש חוץ מבכלים שצריך להחזירם שהופכו לשואל. לפי"ז בשעת הלוואה הריהו ש"ח מספק על המותר שבמשכון ואילו כנגד המשכון הוא ש"ש, ולאחר הלוואה לדעת הש"ך כנגד החוב הריהו שואל, כיוון שהלווה יכול לומר קים לי כרש"י^[107], ועל המותר שבמשכון הריהו ש"ש, ולדעת הנתיבות על המותר הריהו ש"ח מספק (אם פוסקים כרב יוסף) וכנגד החוב בכלים שלא צריך להחזירם הריהו ש"ש ובכלים שצריך להחזירם הריהו שואל.

כשהחוב גדול מהמשכון: לדעת הסמ"ע לכו"ע אם פירש חלקית ("אע"פ שלא שווה כנגד כל החוב קיבלתיו") הפסיד הכל ואם לא פירש הפסיד רק כנגד המשכון, ולדעת הש"ך לפי השו"ע אם פירש חלקית הפסיד רק את שווי המשכון ואם פירש לגמרי הפסיד הכל, והרמ"א כתב שגם בפירש חלקית הפסיד הכל (אולם לפי הכרעתו בפרוטה דרב יוסף שהוי ספיקא דדינא לכאורה ה"ה בפירש חלקית), והש"ך עצמו הכריע שבשני המקרים הוי ספיקא דדינא.

שאלה 2 - סעיף ו:

מלווה על משכון שמת, מה דין הבנים כשומר חינם או כשומר שכר?

תשובה: (יונתן סרור)

נאמר בב"מ פ, ב במשנה: "הלווה על המשכון: שומר שכר".

והגמרא שם (פב, א) מחפשת טעם לדין המשנה, למה המלוה הוא ש"ש, שהאם מפני טעמו של שמואל שם שס"ל שבאבידת המשכון אבדו מעותיו של מלוה, או מפני טעמו של רב יוסף שס"ל שהעוסק במצווה, כגון שומר אבידה, פטור מן המצווה של צדקה, וה"ה הכא כיוון שהמלוה עשה מצווה שהלוה ללווה פטור מן מצוות צדקה, ולכן תמורת השכר הזה מתחייב בשמירה מעולה כשומר שכר.

בדין מלוה על המשכון שמת, כתב הריטב"א (הו"ד בנ"י בב"ק קיב, ב - דף לט, א בדפי הרי"ף) שאם מת, בנו נעשה שומר שכר על המשכון, בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה, וכן פסק המחבר (סע' ו).

המהרש"ל (הו"ד בש"ך ס"ק לו) מקשה על נימוקו של הריטב"א, דבההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה, נעשה ש"ש, שהרי הגמרא מהטעמים שהביאה לדין מלוה על המשכון לא הביאה טעם זה, אלא או כדשמואל או כדרב יוסף, וטעם זה שייך רק באומן, שם פ, ב!

ועיין בתוספות שם ד"ה דווקא, שמכח קושיא זו, הסיקו שלא שייך כלל טעם זה במלווה על המשכון, מפני שאין למלוה שום רווח מכך שהלוה, וקיבל משכון, ואדרבה שאינו רוצה כלל לא בהלוואה ולא במשכונו של לוה! לפי"ז, כשהמלוה מת, אין בנו נעשה שומר שכר, מפני שכשם שאצל האבא לא שייך טעם דתפיס אאגריה, ה"ה בנו, וממילא אינו אלא שומר חינם, וזה דלא כריטב"א שכתב כאמור שבנו של מלוה הוא ש"ש! וכך פוסק המהרש"ל שבנו הוא ש"ח.

אמנם הש"ך כתב שאין כוונת תוספות לומר שטעם דתפיס אזוזי אינו שייך כלל במלוה על המשכון, אלא תלוי: אם משכנו בשעת הלוואתו, אז אה"נ, כיון שאין למלוה ריווח מההלואה, וממילא לא שייך טעם דתפיס אאגריה, שאין שכר בכלל, אבל כשכבר הלווה, ולאחר שעת מתן מעות ממשכן אותו, אז שפיר אמרינן דתפיס ליה המלווה אאגריה. ולפי"ז, בבנו, כיוון שהוא עצמו לא הלווה כלום ללוה, אלא יורש ההלואה מאביו, הוי דינו כמשכנו שלא בשעת מתן מעות, דבכה"ג, שפיר אמרינן דתפיס ליה אאגריה, וא"כ ה"ה בבן, שתמיד תפיס ליה אאגריה, וממילא לכ"ע הוי ש"ש.

אמנם הנתיבות (ס"ק כב) דוחה את דברי הש"ך משום שברא כרעיה דאבוה, ולכן כשם שאצל האבא, אפילו אם נשאר אצלו זמן רב אינו הופכו לש"ש, ה"ה אצל בנו. וכ"כ התומים.

ומוסיף הש"ך שגם בלי הטעם של תפיס אאגריה ניתן להסביר למה הבן ש"ש, למ"ד דקיי"ל בשומר אבידה כרב יוסף דהוי ש"ש, משום שפטור מליתן פרוטה לעני, א"כ ה"ה הכא כיון שהמלוה מקיים מצוות הלוואה, פטור ממצות צדקה.

המהרש"ל כותב לחלק בין אבידה לבין משכון, שבאבידה כל הזמן עסוק איתה, משא"כ במשכון. והש"ך חולק עליו מפני שגם במשכון, צריך המלוה לשטחה או לנערה, ושפיר הוי פטור ממצוות צדקה כמו באבידה, וממילא בנו הוי ש"ש. וכ"כ תוס' והרא"ש. וכ"כ הנתיבות שלפי הפוסקים כרב יוסף הוי ש"ש.

אין חילוק בזה בין מלוה צריך למשכון לבין אין צריך למשכון, בין כך ובין כך, מצוה קעביד, אפילו אם צריך למשכון להיפרע בנכייתא.

להלכה:

המחבר פוסק כשיטת הריטב"א, שבנו נעשה ש"ש, וכך מכריע הש"ך, וזה דלא כמהרש"ל שחולק וס"ל דבנו ש"ח.

הנתיבות כאמור כותב שהוי ש"ש רק לפוסקים כרב יוסף, וכ"כ התומים^[108].

שאלה 3 - סעיפים יז, כה:

תבע את חברו מנה ואמר לו איני חייב לך כלום, האם חייב לפרט בשבועתו שלא לוה או שלוה ופרע או שהיה חייב לו ממקום אחר?

תשובה: (אבישי חבר טוב)

כתב הרמ"א (בסעיף יז) שכל מקום שיכול לתפוס את מה שתחת ידו יכול להישבע בסתם שאינו חייב, ובתנאי שיודע בודאות שזה שכנגדו חייב במלוה או פקדון^[109] ומקורו בנ"י בב"מ (ג, א מדפי הרי"ף) ותלמידי הרשב"א (המיוחס לריטב"א ו. ד"ה ומיהו וד"ה ואם) הביאם הב"י (עה, מחו' טז) שאם חייבים אחד מנה ע"י חוב אם בא לתבוע האחד את חבירו יכול להישבע שאין בידו כלום.

והנה הש"ך (ס"ק עז) השיג על הרמ"א שאמר כל מקום וכו' ואמר שזה רק בהלוואה ולא בפקדון או במשכון שכך הם המשך דברי תלמידי הרשב"א^[110] שמשם מקור העניין, שאם הא' הלוה מנה ואחר הפקיד אצלו כסות אף הנפקד לא יכול להישבע שאין לו עליו כלום אלא צריך לברר בשבעתו. והביא ג"כ את דברי רב האי גאון שבפקדון שצריך לומר כצורתא, יש לי פקדון כזה ויש לי עליו חוב כך וכך בנ"י (שם) הביאו ונתן טעם לדבר שהרי מאן שם לך שהפקדון שוה את סכום מלוה שלך. ולכן יש חילוק בין פקדון של חפץ לבין מעות של ההלוואה ופקדון ודברי הרמ"א אינם מדויקים לעניין פקדון שהרי יכול לתפוס אך צריך לברר בשבועתו.

אומנם יש ראיה לדברי הרמ"א שאינו צריך לברר בשבועתואף בחפץ שבידו מהמרדכי (ריש מציעא ס' רכב-רכד) בשם ר"ת מובא בב"י (סי' עה) הביא ראיה מב"מ ו, א אביי אמר: חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. - אי הכי, נשקול בלא שבועה! אלא: חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. - ולאו אמרינן תפיס ממונא מספיקא, משתבע נמי מספק! - אמר רב ששת בריה דרב אידי: פרשי אינשי מספק שבועה, ולא פרשי מספק ממונא. מאי טעמא? ממון - איתיה בחזרה, שבועה - ליתיה בחזרה. ואמר שמכאן רואים שהרי מחזיק בטלית ולא דורשים ממנו לברר בשבועתו שאם כן היו אומרים לו לברר בשבועה על איזו מלוה או חיוב אחר אתה בא ותופס.

והוסיפו תלמיד הרשב"א (שם) שיכול להישבע שאין לו עליו דווקא אם היה אותו סכום וגם אופן הגביה היה שווה כגון שלשניהם יש זיבורית או עידית אבל אם יש הבדל בקרקעות אזי אינו יכול להישבע כך. וכך מעיר הש"ך (ס"ק עח').

עוד הוסיף הש"ך (שם) את הרא"ה שאם אינם שווים בנכסים לא עושים כזה חשבון ואינו נשבע שאינו לו עליו כלום ומעמיד הש"ך שדווקא כאשר הנתבע רוצה לטעון שאין לו עליו כלום ויש לו עידית ובינונית ולתובע יש זיבורית אינו להישבע כך. אבל להפך כאשר לתובע יש עידית ובינונית ולנתבע יש רק זיבורית, ודאי שיכול הנתבע לטעון שאין לו עליו כלום.

נמצא א"כ שכאשר יכול לתפוס ויודע בירור שחייב לו יכול להישבע מבלי לפרט בשבועתו, אך כאשר תופס חפץ בפקדון וכדו' לדעת הרמ"א אף שם אינו צריך לברר בשבועתו ולפי הש"ך צריך לברר את שבועתו.

שאלה 4 - סעיף יח:

יורשיו של ראובן מצאו את כלי אביהם שהיו עשויים להשאיל ולהשכיר בידיו של שמעון וטוענים שמא אבינו השאילם או השכירם לך, ושמעון טוען קניתים מאביכם, אם יכולים היורשים להוציא הכלים מידי שמעון בטענת שמא?

תשובה: (יאיר וסרטיל)

בתשובות מיימוניות (משפטים לב) כתב שיכולים היורשים להוציא הכלים בטענת שמא, משום שאין בכלל חזקה למחזיק בהם אע"פ שהוא טוען ברי והיתומים שמא, וממילא היתומים הם המוחזקים, והובאו דבריו בהגה"א (סו"פ המקבל) ונפסקו בש"ך (עב, פח).

התשובות מיימוניות הוכיח זאת מהנאמר על גודרות בכתובות פד, ב. שם נאמר: "ההוא בקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה, בע"ח אמר: מחיים תפיסנא ליה, ובקרא אמר: לאחר מיתה תפסיה, אתו לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: אית לך סהדי דתפסיה? אמר ליה: לאו, אמר ליה: מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי, יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה. והאמר ר"ל: הגודרות אין להן חזקה! שאני תורא, דמסירה לרועה". מוכח שבמקרה שאין חזקה, כגון גודרות שאינן נמסרות לרועה, זוכים היתומים אע"פ שהם שמא והתופס ברי.

הש"ך הביא ראיה נוספת מדין קרקעות. נאמר במשנה בכתובות (פרק ב, א):"ומודה רבי יהושע, באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו - שהוא נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר; ואם יש עדים שהיא של אביו, והוא אומר לקחתיה הימנו - אינו נאמן", וכן נפסק בשו"ע (קמט, כ). ופשוט שהאוחז במטלטלין העשויים להשאיל ולהשכיר במקרה שיש עדי ראה הריהו כאוחז בקרקע ללא חזקה.

אמנם לכאורה הדברים אינם פשוטים, שהרי בתוס' בשבועות (מו, ב ד"ה וספרא) מובאים דברי ר' דוד שהתובע כלים העשויים להשאיל וטוען "אתה גנבת" אינו נאמן משום שזהו מיגו להוציא, וא"כ משמע שהאוחז בכלים נחשב המוחזק. וכן בדעת ר"ת שם שלא תירץ כן, נראה שהדבר תלוי בשני תירוצי הש"ך (קלג, יג). בתירוצו הראשון ביאר שלא הוי מיגו להוציא כיוון שמשלם כנגד זה מתקנת השוק, ובתירוצו השני ביאר שהתובע נחשב המוחזק, וציין שם שהעיקר כתירוצו הראשון, וא"כ לכאורה הדברים סותרים לדבריו בסימן עב, וצ"ע. נוסיף, שגם לדעת הב"ח שביאר שלפי ר"ת מיגו להוציא אמרינן וכן לפי הקצות שביאר שלפי ר"ת כשהתובע ברי והנתבע שמא אמרינן מיגו להוציא, משמע שהתובע נחשב המוחזק.

* שאלה נוספת לסעיף יז – ראה בסימן קח.

* שאלה נוספת לסעיף יט – ראה בסימן קלג סעיפים ה-ז.

סימן עב

סעיף א

האם רשאי המלוה להשתמש או להשכיר משכון שקיבל מהלוה ?