שיפוי בגין הוצאות משפט/ הרב שלמה גליקסברג

ניצני ארץ ג, שבט תשע"ח 

חוברת תקנות סדר הדין, הוצאת מכון פסקים עמ' 12

לתגובה למאמר מהרב ברוך פז,

למאמר נוסף בנושא הוצאות משפט, מהרב ניר אביב.

הרב שלמה גליקסברג

ראש בית המדרש לרבנות ולדיינות במכון אריאל 

שיפוי בגין הוצאות משפט/ הרב שלמה גליקסברג

א. הוצאות בית הדין

ב. הוצאות התובע

ג. הוצאות משפט של תביעה בערכאות כאשר הנתבע הוגדר על ידי בית הדין כסרבן

ד. הוצאות משפט על תביעת הסרבן בערכאות

ה. תביעה טרחנית

ו. הוצאות שכר טרחת טוען רבני או עורך דין

ז. תקנות

ח. התחייבות חוזית מראש

ט. סיכום

מקרה

פלוני תבע את שותפו לבוררות במסגרת ערכאת גישור המכונה במקומנו: CCMA.^[1] הבורר פסק אמנם לטובתו, אך בפסק דינו לא קבע שהנתבע יחוייב בהוצאות המשפט, הכוללות את שכר טרחת עורכי הדין. התובע פנה לבית הדין, כדי שיחייב את הנתבע בהוצאות המשפט.

שתי שאלות מתעוררות במקרה זה:

א. האם באופן כללי ניתן לחייב בבית דין הוצאות משפט, הוצאות בית הדין והוצאות נלוות, כדוגמת שכר טרחת עורכי הדין?

ב. כיצד יש להתייחס להוצאות המשפט, כאשר הדיון לא התנהל בבית הדין?

א. הוצאות בית הדין

המשנה במסכת בבא בתרא עוסקת בשכר סופרי הדיינים, וקובעת ששכרם יתחלק בשווה בין התובע לנתבע:

"אין כותבין שטרי בירורין וכל מעשה בית דין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים שכר".[2]

את המונח 'שטרי בירורין' המוזכר במשנה מבררת הסוגיה על אתר:

"מאי שטרי בירורין? הכא תרגימו: שטרי טענתא. רב ירמיה בר אבא אמר: זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד".[3]

שטר טענתא על פי רשב"ם הוא למעשה שטר המכיל את פרוטוקול הדיון בבית הדין שבו רושמים סופרי הדיינים את טענות המתדיינים: "שני סופרי הדיינין היו כותבין טענות אנשי הריב כדי שלא יהו טוענין וחוזרין וטוענין ועל פי אותן טענות פוסקין הדיינין את דינם".[4] ואילו על פי ר' ירמיה בשטר הבירורין היו כותבים את שמות הדיינים שנבררו באמצעות עיקרון הזבל"א: "דיין אחד כו' והיו כותבין בשטר פלוני בירר לו דיין פלוני ופלוני בירר לו את פלוני".[5] כך או אחרת, רואים מכאן לגבי הוצאות בית הדין, שלפחות בהוצאות הסופרים על התובע והנתבע להתחלק בשווה, וכפי שפסק בשו"ע להלכה: "ושניהם נותנים שכר הסופר".[6]

כך אכן פוסק הריב"ש בתשובה:

"אבל מה שטוען דון שלמה לדון יהודה, הוצאות: כיון שדון יהודה יוצא מחוייב בעת הריב. בזה דעו: שמדין תורתנו, אין היוצא מחוייב בדין, חייב בהוצאות. מדתנן בפרק גט פשוט (קס"ז:): אין כותבין שטרי ברורין, אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנין שכר. ומפרש בגמרא: מאי שטרי ברורין? שטרי טענתא. אלמא: ששכר כתיבת טענות הכתות, על שניהם. ולא אמרו: שיפרע אותם היוצא מבית דין חייב".[7]

הריב"ש מסתייע גם במקור נוסף, אשר בו נדון בהרחבה להלן, ועל פיו יש לקיין את הדיון בבית הדין המקומי כדי לא להוסיף בהוצאות, ומכאן נראה שאין הוצאות המשפט חלות על המפסיד:

"וכן נמי משמע, מדאמרינן בפרק זה בורר בסופו (ל"א:): גבי שנים שנתעצמו בדין. זה אומר: לדון כאן; וזה אומר: נלך לבית הועד. דאמרינן התם: כופין אותו, ודן בעירו, כי קאמר מלוה: כדי שלא יוציא מאתים על מנה. ואם היה חייב בהוצאות, היוצא חייב מב"ד, לאו טעמא הוא. שהרי יפרע האחד ההוצאות, כשיתחייב במנה. אלא שנראה: שאין על המחוייב בדין, חיוב ההוצאות, אלא דוקא הוצאות שיעשה, כדי להביאו לדין, אם הוא מסרב. כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קי"ב:): דבעי למיתן לספרא, זוזא דפתיחא. ולכן, אין על דון יהודה לפרוע מן הדין, בהוצאות שיעשה דון שלמה. אבל, אם נתחייב ונשתעבד בהן בשטר הקניה, חייב: דתנאי שבממון הוא וקיים".[8]

כך גם מסיק הריב"ש בתשובה אחרת:

"דעו: כי שכר הסופר לכתוב טענותיהם, שניהם נותנין שכר. כמו ששנינו בבבא בתרא... ר"ל: שכר הסופר משטר ברירת הדיינין... וכן, שכר השליח, ששולחין הדיינין כשהוצרכו לשאול הדין, אם נסתפק להם, שניהם נותנין שכר. אבל שאר הוצאות: שעשו כל אחת מהכתות מעצמם; אין אחד מהם פורע לחברו, דבר מהם. ואפילו היוצא מב"ד חייב, אינו פורע הוצאות לחברו, שעשה בתביעה ההיא. ואפילו המסתלק מב"ד שבעירו, לבית דין הגדול, ויצא חייב, א"צ לפרוע לחברו, יציאותיו שהוציא להוליך עמו. כל שאינו מסרב לירד עמו לדין, אלא שאומר לילך לב"ד הגדול. אבל אם מסרב מלירד לדין, והוצרך הנתבע להוציא עליו הוצאות לכופו לירד לדין, בזה צריך לפרוע לו, אותן הוצאות כשיצא מחוייב בדין".[9]

כך גם מסיק הריב"ש בתשובה אחרת:

"דעו: כי הוצאות הסופר לכתוב הטענות, על שניהם לפורעם... ובכלל זה, כל הוצאות שצריכין לעשות הדיינין בפסק דינם, כגון אם הוצרכו לשאול".[10]

בתשובה אחרת, מוסיף הריב"ש את שכר הדיינים:

"וכמו שאם היו צריכין לפרוע שכר לדיין, כגון אם היה בטל ממלאכתו; היו פורעים אותו, בין שניהם; כדאמרינן בכתובות בפרק שני דייני גזרות (ק"ה): קרנא, הוה שקיל איסתרא מזכאי, ואיסתרא מחייב; ודאין להו דינא. הכי נמי, אם הדיין צריך לעשות הוצאות, כדי להוציא הדין לאמתו, פורעין בין שניהם".

אמנם, מדגיש הריב"ש שיש מקרים בו הנתבע ישלם גם את הוצאות התובע:

"אמנם, אם הנתבע מסרב מלבא לדין. והוצרך התובע לעשות הוצאות, כדי לכופו לבא לדין, ויצא הנתבע מחוייב; בענין זה חייב לפרוע ההוצאות ההם, כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קי"ב:): דבעי למיתן זוזא דפתיחא".[11]

כך גם מצאתי בפס"ד מבית הדין האזורי בחיפה משנת תשכ"ו:

"אמנם נראה שבמסי המשפט חייבים שני הצדדים. ואם כי הבאנו לעיל: שהמתחייב בדין אינו חייב לשלם לכשנגדו יציאותיו, נראה דבמסי המשפט כן חייבים, דהרי נפסק בחו"מ סי' י"ג סעיף ג' ששני הצדדים נותנים שכר הסופר עבור כתיבת הטענות. ולפי זה נראה דהוא הדין גם לגבי מסי המשפט בתביעת ממונות, ששניהם חייבים בזה".[12]

ב. הוצאות התובע

באשר להוצאות התובע, מדברי רבי אלעזר בסוגיית סנהדרין[13] ניתן להסיק שאין באפשרותו של התובע לחייב את הנתבע בהוצאות הכרוכות בתביעה בעיר אחרת, ומשום כך כופין את הנתבע ודנים אותו בעירו:

"כי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן: התוקף את חבירו בדין,[14] אחד אומר: נדון כאן, ואחד אומר: נלך למקום הוועד כופין אותו וילך למקום הוועד. אמר לפניו רבי אלעזר: רבי, מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה? אלא, כופין אותו ודן בעירו".

כך אכן הסיקו בתוספות מדברי רבי אלעזר:

"מכאן למתחייב בדין דלא משלם לאידך יציאותיו אף על פי שמזקיקו לילך לו לדון בעיר אחרת".[15]

אמנם, המהרש"ל בספרו חכמת שלמה מחק פסקה זו וציין שאינו מדברי התוספות: "נמחק כל הדיבור ונכתב בצידו הן דברי מהר"ם מרוטנבורג והפוסקים האחרונים הביאו ואינו דברי התוספות",[16] אולם בפסקי התוספות נכתב: "הזקוק לחברו לילך לדון בעיר אחר ונתחייב בדין, אין משלם לו יציאותיו".[17]

כך אכן מביא המרדכי בשמו של המהר"ם מרוטנבורג:

"מכאן מוכיח ר"י דאם הוציא ראובן יציאותיו כדי לכוף את שמעון לדין דשמעון לא יפרע הוצאה אף על פי שראובן זכה בתביעתו דאם לא כן מאי פריך הכא מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה מה בכך מכל מקום הלוה יפרע הכל אלא ש"מ דאין צריך לפרוע הוצאה אמנם אם ראובן אמר לשמעון נלך לב"ד הגדול ואמר שמעון ואני אבא אחריך לאותו ב"ד הגדול אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לב"ד נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאותי רבינו מאיר מחייב את ראובן לשלם כל יציאותיו אף על פי שלא נדר לו ולא שייך למימר שמעון לראובן משטה אני בך בדבר הזה".[18]

במאירי, מביא אמנם דיעה חולקת:

"כל שאמרנו שהמלוה יכול לכוף את הלוה י"א שאם תובעו שיפרע לו הוצאותיו רשאי".[19]

אולם המאירי עצמו חלוק עליה:

"ולא יראה לי כן ואפילו יצא הלווה זכאי שאם כן היאך אמרו דרך תמיהה יוציא מנה על מנה וכו' וכן יש שכתב שכל שאמרו שאין לווה יכול לכוף את המלוה בכך אם הוא טוען שיפרע לו הוצאותיו כופין אותו ואף זה אין נראה כן".[20]

כך גם כתב הרא"ש:

"מכאן ראיה מי שנתחייב בדין אינו משלם לכשנגדו יציאותיו אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת".[21]

 וכך הובא אצל ראשונים רבים שאין הנתבע משלם את הוצאותיו של התובע,[22] וכך גם הביא בטור: "אף על פי שאחד מבעלי דינין נסתלק מב"ד שבעירו לב"ד הגדול ויצא חייב אין צריך לפרוע לשכנגדו יציאותיו שהוציא לילך עמו",[23]

ובשו"ע:

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת".[24]

ג. הוצאות משפט של תביעה בערכאות כאשר הנתבע הוגדר על ידי בית הדין כסרבן

הרא"ש כאמור פוסק שאין הנתבע שהפסיד בדין חייב לשאת בהוצאות המשפט, אולם בהמשך דבריו מביא הרא"ש בשם הר"מ שכאשר הנתבע סירב להגיע לבית הדין והתובע נדרש להוציא ממון כדי לכוף אותו להגיע לדין, על הנתבע הסרבן לשאת בהוצאות:

"והני מילי דלא מסרב למיקם בדינא אלא שרצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבוא לב"ד והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין היה ר"מ מחייבו לפרוע כל יציאותיו".

וראייתו עמו: על פי סוגיית בבא קמא, שליח בית הדין נאמן להעיד שהנתבע מסרב להתייצב לדין ועל בסיס דבריו מנדים את הנתבע, אולם אין הוא נאמן על כתיבת הנידוי, משום שהסרבן עתיד לשלם את שכר הסופר, ועל הפסד ממון אין עד אחד נאמן:

"והביא ראיה מפרק הגוזל בתרא (דף קיב ב) דאמר רבא שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי והני מילי לשמתא אבל למיכתב עליה פתיחא לא מהימן דממונא קמחסר ליה. פירוש קודם שיקרעו כתב הפתיחא עליו לתת שכר הסופר שכתב הפתיחא והוא הדין לכל שאר הוצאות שהוציא".[25]

מאידך גיסא, לדעת הרשב"א, גם כאשר נאלץ התובע להוציא ממון כדי לחייב את הנתבע הסרבן להגיע לדין, אין הנתבע חייב לשאת בהוצאותיו, והיות ורק גרם לנזק, וכלל נקוט בידינו שגרמא בנזיקין פטור:

"ואם תבעו בערכאות של גוים והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וטוענין. והיאך ישלם ואדרבא הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני גוים. ואפלו סרב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות גם כן בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא. ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חברו ודומין לו. וכן אינו דומה להוצאות דפתיחא משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקובעין".[26]

שיטת ביניים היא שיטתו של הריב"ש, שמצד אחד הוא סבור כרא"ש שהנתבע חייב לפצות את התובע על הוצאות הכפיה להביאו לדין, אולם הוא סבור שהנתבע הסרבן מחוייב בכך רק כאשר הפסיד:

"אמנם, אם הנתבע מסרב מלבא לדין. והוצרך התובע לעשות הוצאות, כדי לכופו, לבא לדין, ויצא הנתבע מחוייב; בענין זה חייב לפרוע ההוצאות ההם".[27]

מחלוקת הרא"ש והרשב"א הובאה בשו"ע. תחילה הביא השו"ע כ'סתם' את דעת הרא"ש, ולאחר מכן כ'יש אומרים' הביא השו"ע את הרשב"א:

"וה"מ דלא מסרב למיקם בדינא, אלא שרוצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבא לב"ד, והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין, חייב לפרוע לו כל הוצאותיו (שהוציא משעה שנעשה סרבן) ויש מי שאומר שאם תבעו בערכאות והוציא הוצאות בדיינים וטוענים, אף על פי שמתוך סרובו הוצרך להוליכו בערכאות, אינו חייב לשלם הוצאותיו".[28]

באשר להלכה, על פי כללי השו"ע הרי שהיות והביא את דעת הרא"ש ב'סתם', הרי שדעתו היא שיש לפסוק כרא"ש, ובפרט שהר"י קארו בחיבורו בית יוסף, לאחר שציטט את שיטת הרא"ש, הוסיף: "והכי מסתבר".

זאת ועוד אחרת, לדעת הגר"א בביאורו לשו"ע ולדעת מרן הראי"ה קוק יסוד המחלוקת שבין הרא"ש המחייב לרשב"א הפוטר היא בהגדרת מהות העיקרון של 'גרמי' בנזיקין שחייב לעומת 'גרמא' בנזיקין שפטור. הרא"ש, המחייב את הנתבע הסרבן, סבור כדעת הריצב"א, שגרמי אינו שונה במהותו מגרמא, אלא היות והוא שכיח יותר קנסו חכמים את המזיק, והיות וסרבנות שכיחה סבור הרא"ש שיש לקנוס את הסרבן המזיק. אולם, הרשב"א סבור שקיים הבדל מהותי בין 'גרמא' ל'גרמי', ונזק בדרך של גרמא הוא נזק עקיף יותר בשונה מנזק בדרך של גרמי שנעשה בגוף הממון ובאופן ישיר, ומשום כך יש להגדיר את נזקו של הסרבן כנזק בגרמא, ומשום כך פטור:

"בפלוגתא דר"י וריצב"א בתוס' דב"ב כ"ב ב' בד"ה זאת דס' ראשונה ס"ל כר"י דגרמי הוא שעושה עצמו ובשעת מעשה בא ההיזק וס' האחרונה ס"ל כריצב"א דבדבר השכיח קנסינן וה"נ שכיח".[29]

כך גם ביאר מרן הראי"ה קוק זצ"ל בספרו באר אליהו:

"ושתי הדעות תלויות הן בחילוקים האמורים בתוספות בב"ת כ"ב ב', ד"ה זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור... ולפי"ז אם נאמר דעיקר החילוק שבין גרמי לגרמא הוא משום דגרמי עושה בעצמו ההיזק, וגם הוא נעשה בשעת מעשה מיד, אז אין מקום לחייב את הנתבע את הוצאות הכפיה והסרבנות, אבל אם נאמר שהוא קנס, וכ"ד המצוי ורגיל ראוי לקנוס, שלא תהיה רגילות לעשות כן ולגרום היזק לחבירו, אז ראוי לחייב את המסרב על כל הוצאות שגרם להתובע שהוא ג"כ דבר רגיל ובכל מידי דשכיח קנסינן".[30]

והנה הש"ך[31] מוכיח באריכות שרוב הראשונים פסקו כריצב"א, והיות ועל פי הגר"א ומרן הראי"ה הרא"ש אמר את שיטתו בהתאם להבנת הריצב"א במהות ההבדל שבין גרמא לגרמי, הרי שיש לפסוק להלכה כרא"ש.

אולם, נראה כי היות והרשב"א חלוק על הרא"ש, ודעתו אף הובאה בשו"ע, הרי שאם ירצה הנתבע, יוכל לטעון טענת 'קים לי' כרשב"א, אלא שאז רשאי בית הדין להימנע מלקבל את טענתו על בסיס פשרה הקרובה לדין, ולא לקבל את טענת הקים לי.[32] מעיקר הדין טענת קים לי ראויה להתקבל, אולם כאמור, בית הדין רשאי לחרוג משורת הדין ולא לקבל את הטענה הזו על בסיס פשרה, שעדיין קרובה לדין.[33]

זאת ועוד אחרת, מסיבה נוספת יוכל בית הדין לעשות שימוש בעיקרון פשרה הקרובה לדין, שכן אם לדעת הרשב"א מדובר בגרמא שפטור מפיצוי, הרי שלדעת האמרי בינה כדי לצאת ידי שמים, בית הדין יוכל לחייב את המזיק בגרמא, ושוב על בסיס פשרה הקרובה לדין:

"רק משום דעכ"פ תליא במחלוקת הפוסקים וגם עכ"פ גרמא הוי ובד"ש חייב לכן עשיתי פשרה ביניהם".[34]

כללו של דבר, מעיקר הדין הלכה כרא"ש, אולם גם ירצה הנתבע לטעון שהלכה כרשב"א ניתן עדין יהיה לחייב אותו, אם יראה בית הדין לנכון, על פי פי הרא"ש, במסגרת פשרה הקרובה לדין.

ד. הוצאות משפט על תביעת הסרבן בערכאות

לאחר שהביא השו"ע כ"יש אומרים" את דעת הרשב"א ולפיה כאשר התובע תבע את הסרבן לערכאות, אין הנתבע הסרבן חייב לשלם לתובע את הוצאותיו, הביא הרמ"א בשם תשובת הרא"ש:[35]

"הגה: ויש חולקין וסבירא להו דאם הוצרך להוציא עליו הוצאות לכופו על ידי ערכאות של גויים, חייב לשלם לו (תשובת הרא"ש כלל ע"ג סימן ב'), וכן נראה לי עיקר, ובלבד שעשאו ברשות ב"ד".[36]

כשיטה זו הכריע גם הים של שלמה בחידושיו למסכת בבא קמא, כפי ציין הש"ך:[37]

"היכא דהוה אלם, ונטל רשותא מבי דינא, והרשוהו. ועל פי ב"ד נזקק עמו בפני ערכאות של גוים. פשיטא דמחייב לשלם".[38]

אולם יש לשים לב לכך ששיטתו של המהרש"ל שונה משיטתו של הרמ"א למרות שבאשר לתביעה בערכאות כאשר נטל רשות מפורשת מבית הדין להתדיין בפני ערכאות, שניהם סבורים שעל הסרבן לשאת בהוצאות הדיון. הרמ"א פסק כשיטתו של הרא"ש, החולקת באופן עקרוני על שיטתו של הרשב"א. אולם, המהרש"ל פסק באופן עקרוני כרשב"א, ולאחר שציטט אותו, הוסיף:

"וישרו דבריו בעיני, היכא דלא נטל רשות מבי דינא".

ובאופן עקרוני קיבל את שיטת הרשב"א שמדובר בגרמא שפוטרת את המזיק מפיצוי ולא בגרמי שמחייב:

"ואף היכא שאין צריך ליטול רשות מבי דינא כגון שכתב לו בשטר, שיכול לכופו בין בדיני ישראל בין בערכאות של גוים, והוא אלם... מכל מקום פטור, מטעם גרמא".[39]

אולם, למרות שפסק המהרש"ל כרשב"א, הרי שבמקרה של היתר ערכאות הוא סבור שעל הנתבע הסרבן לשאת בהוצאות המשפט. וצ"ע מדוע. לא נראה כי המהרש"ל סבור שבמקרה הספציפי הזה יש להגדיר את הנזק כגרמי, שהרי אם המהרש"ל קיבל  באופן עקרוני את הגדרת התוספות ביחס למהות ההבדל שבין גרמא לגרמי, שהרי צידד בשיטת הרשב"א שעל פי המבואר לעיל הולמת את שיטת התוספות, קשה להבין מדוע כאשר התובע קיבל רשות מבית הדין הנזק מוגדר הנזק כגרמי.

ונראה לומר שגם על פי הרשב"א קנסו את הסרבן, ומשום כך נראה שגם לשיטתו במקרה כגון זה יש להחשיב את הנזק כנזק בגרמי ולא כנזק בגרמא. כך מסביר הרשב"א את חיוב ההוצאות במקרה של 'פתיחתא':

"וכן אינו דומה להוצאות דפתיחא. משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקבעו".

וכך גם מסביר המהרש"ל בעקבות הרשב"א:

"אבל היכא דהוה אלם, ונטל רשותא מבי דינא, והרשוהו. ועל פי ב"ד נזקק עמו בפני ערכאות של גוים. פשיטא דמחייב לשלם. ודמיא לפתיחא דבי דינא".[40]

כלומר, מדובר בחיוב שנוצר על ידי פסיקת בית הדין והוא בבחינת קנס על שסירב להגיע ולהתדיין בפני בית הדין.

כך אכן מצאתי שהסבירו זאת בפסק דין מבית הדין בתל אביב משנת תשט"ו:

"הרי מבואר להרשב"א דמתורת נזקין ליכא כלל חיוב בהוצאות המשפט דהוי גרמא... אלא הא דמשלם שכר שמתא זהו חיוב שהטילו עליו ב"ד על שסירם /שסירב/ לבא לפניהם, וא"כ אינו חייב מצד גרמא נזק לחברו, אלא משמע דעיקר החיוב הוא מעין קנס על זילותא דבי דינא, ומדין הפקר ב"ד".[41]

כך גם עולה מתשובת הרדב"ז בנידון הבא: ראובן תבע את חברו שמעון בערכאות, מבלי לקבל לכך רשות מפורשת מבית הדין, אולם הוא קיבל את עצתו של בורר שנבחר על ידו בשעתו, כאשר ניסה לברר את הדין באמצעות שלושה בוררים. משהתברר לראובן ששגה בכך שפנה לערכאות ללא היתר, השיב ראובן לשמעון את הכסף שקיבל משמעון  באמצעות הפסיקה לטובתו בערכאות, אולם שמעון תבע ממנו גם את הוצאות המשפט:

"שאלה ראובן ושמעון נתעצמו בדין ובררו דיינים לדון ביניהם ובשבוע' ומתוך קושי הבעלי דינין לא יכלו לדון ביניהם והדיין אשר בירר ראובן אמר לו לא יכולתי לדין את שמעון שהוא אדם קשה לך לפני ערכאותיהם של גויים וכן עשה והוציא משמעון מעות וגם הפסידו שוחדות לשופטים ולסופרים ולעדים ושוב נתברר שהדין עם שמעון והחזיר לו מה שלקח ממנו ושמעון תובע ההפסד כדין מסור ויש לו עדים כמה הפסיד אם חייב ראובן לפרוע ההפסד או לא כיון שעל פי אחד מהדיינים עשה מה שעשה".[42]

 לדעת הרדב"ז, היות וראובן לא קיבל 'היתר ערכאות' מפורש מבית הדין, הוא פנה לערכאות שלא בדין, ומשום כך לא היתה לראובן רשות לחייב את שמעון בהוצאות המשפט, ועליו להחזירם לו:

"תשובה ראובן זה עבר על התורה וחייב לפרוע מה שהפסיד שמעון מדין מוסר שלא היה לו לסמוך על דברי הדיין ואם מפני ששמעון הוא אדם קשה היה לו לברור דיינים אחרים ואם יבררו ששמעון אלם ולא ציית דינא אז היה לו רשות ללכת לפני ערכאותיהם של עכו"ם ותו שהדיין שנתן לו הרשות הוא הדיין שבירר הוא בעצמו והיה מהפך בזכותו ומפני שלא רצה לקבל דבריו אמר עליו שהוא קשה".[43]

אולם, בשונה מהרשב"א, שפטר באופן עקרוני את הנתבע בערכאות לשאת בהוצאות המשפט, משום שזהו נזק באמצעות גרמא, הרי שהרדב"ז פוטר אותו משום שזהו הדין במוסר שהנמסר פטור מלשלם, וכפי שפסק בשו"ע שאף מנדים את התובע עד שיחזיר לנתבע את כספו שלקח שלא כדין:

"בעלי דין שהיתה ביניהם מריבה על הקרקע או על מטלטלין, זה אומר: שלי, וזה אומר: שלי, עמד אחר מהם ומסרה ביד גוי, מנדין אותו עד שיחזיר הדבר לכמות שהיה".[44]

אמנם, בשונה מהרשב"א, והרמ"א שפסק אף הוא שעל הנתבע הסרבן לשלם לתובע את הוצאות המשפט שהוציא עבור התביעה בערכאות, כאשר לא קיבל לכך רשות מבית הדין,[45] הרי שהרדב"ז מחלק בין מצב בו התברר שהתובע צדק בתביעתו לבין מצב בו התברר שבנתבע צדק בתביעתו:

"ובשלמא אם היה מתברר למפרע שהדין עם ראובן היה פטור מכל הוצאות שמעון דמצי למימר היה לך לפרוע לי כיון שהדין עמי ואתה הפסדת אנפשך אבל כיון שנמצא למפרע שהדין עם שמעון נמצא שהיה צריך להוציא הוצאות לינצל ממנו וחייב לשלם לו כל מה שהפסיד בעדים".[46]

אולם, לא ברור כלל שכך יש לפסוק להלכה, שהרי לכאורה מסקנת הרדב"ז מושתתת על ההנחה שמותר לאדם להידרש לערכאות כאשר מטרתו להציל את שלו. אמנם, ברמ"א הביא שתי דעות האם רשאי אדם לפנות לערכאות כדי להציל את שלו:

"מכל מקום אין לו דין מסור, אף על פי שהפסיד חבירו ע"י זה הרבה, דלא מקרי מסור אלא במתכוין להזיק, אבל לא במתכוין להוציא את שלו. ויש חולקין וס"ל דמקרי מסור וחייב לשלם לו כל הזיקו".[47]

יש להעיר אמנם, שדברי הפוסקים שציטטנו סובבים בעיקר סביב איסור מוסר. אולם, הן הרדב"ז והן הרמ"א,[48] מקשרים במפורש בין איסור ערכאות לבין איסור מוסר. לפיכך נראה כי אין מניעה מיישום דבריהם לדיוננו בעניין ערכאות.

את דעתו של הר"א מטולא הביא המהרש"ל, אולם להלכה ולמעשה חלק עליה:

"אף שאיתא בפרק הגוזל בתרא בשם ר"א מטולא (מרדכי סימן קצ"ג). כשאחד הולך לפני ערכאות של גוים להציל את שלו, ואין כונתו להזיק. אין עליו דין מוסר בתשלומין, דגרמא בנזיקין פטור... היינו כגון שלא היה יכול להציל את שלו בדין. א"כ אף שלא טוב עשה בעמיו, וראוי לכפותו על העמוד. מ"מ אין לו עליו דין מסור לתשלומין. מאחר שהוא טוען אני יודע אמיתתו, ולהציל את שלי עשיתי. אבל כשיודע לברר בדין. והלך לפני ערכאות של גוים בלא רשות ב"ד. א"כ הוה מוסר ממש, ואמינא כונתו להזיק. דאל"כ היה הולך לפני דין ישראל. ולאו כל כמיניה למטען ולתרץ עצמו דלאו כונתו להזיק היה".[49]

כך גם הש"ך הביא אמנם את דעת מהר"ם מלובלין שפסק כדעה הראשונה שברמ"א להיתר, אולם הש"ך עצמו כתב שאין לחלוק על המהר"ם מרוטנבורג, וכי דעתו של הר"א מטולא הנה דעת יחיד ומשום כך אין לפסוק כמוה:

"ולא נהירא להכריע נגד מהר"מ ב"ב דלא היה בדורו כמותו כדאיתא בפסקי מהרא"י סי' קמ"ב ועוד דהא הסברא ראשונה היא רק סברת יחיד רבי אליעזר מטול' במרדכי ס"פ הגוזל בתרא ובתשו' מיימוני סוף ספר נזיקין והרי במרדכי פ' המניח משמע דרבוותא פליגי עלה... וכ"כ באגודה שם שכן פסקו הגדולים וכן בד"מ מסיק כפוסקי' אלו וגם מהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' מ"ט כתב שאין נראה דברי ר"א מטול' לענין פטור ממון וחלילה להורות כן שיבא כמה חילול השם מזה".[50]

אולם, בהנחה שאכן הר"א מטולא, הרמ"א בדעה הראשונה שהביא ומהר"ם מלובלין סבורים שקיים היתר ערכאות בכה"ג, הרי שיוכל המוחזק לטעון קים לי כשיטה זו, ובית הדין אף יוכל לטעון עבורו כך אם יראה שכך נוטה הצדק והמוסר, אולם אם יראה בית הדין לנכון לחייב את הנתבע בהוצאות, יוכל לנקוט בפשרה הקרובה לדין, וכדלעיל.

ה. תביעה טרחנית

המרדכי בפירושו למסכת סנהדרין הביא בשם ר"י שכאשר ראובן הטריח את שמעון להגיע לבית הדין ובסופו של דבר שמעון לא הגיע ולמעשה הטריח את ראובן בחנם, עליו לשלם לראובן את הוצאותיו:

"אם ראובן אמר לשמעון נלך לב"ד הגדול ואמר שמעון ואני אבא אחריך לאותו ב"ד הגדול אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לב"ד נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאותי רבינו מאיר מחייב את ראובן לשלם כל יציאותיו אף על פי שלא נדר לו ולא שייך למימר שמעון לראובן משטה אני בך בדבר הזה וכמה דברים יש שאין צריכין קנין".[51]

כך גם פסק להלכה הרמ"א:

"מי שאמר לחבירו שילכו לדון במקום אחר, ואמר לו: לך ואני אבוא אחריך, והלך, והשני לא הלך אחריו, צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו".[52]

כך גם הביא בפתחי תשובה בשם תשובת הנודע ביהודה לגבי הוצאות חתונה:

"עיין בתשובת חות יאיר סי' קס"ח שכתב, ומזה פסקתי במי שכתב לחבירו שיבוא עם בנו החתן וקבע לו זמן חתונה יום פלוני, וחבירו השיבו שיהיה כן ושיבוא, ולא בא, וזה הוציא הוצאות החתונה, שאם אין לחבירו התנצלות מספיק שנאנס, חייב לשלם לו היזקו".[53]

ולכאורה נראה שעיקרון זה מבוסס על התחייבותו של ראובן להגיע, אולם הגר"א בביאורו מדמה עיקרון זה לדין סרבן, שלדעת הרא"ש שהוזכרה לעיל חייב בהוצאות:

"דדמי למסרב חייב כנ"ל וצ"ע".[54]

לדעת הגר"א יוצא אפוא שעל סרבן שעשה שימוש בטענת "לך ואני אבוא אחריך", לשאת בהוצאות המשפט. אולם חידושו של הגר"א מעלה קושי מסויים, שהרי אם על פי הגר"א יש להשוות את דין "לך ואני אבוא אחריך" לדין מסרב, הרי שדין "לך ואבוא אחריך" שנוי במחלוקת הרא"ש והרשב"א שנזכרה לעיל בהקשר לדין מסרב. ואם כי כפי שכתבנו הלכה כרא"ש, אולם היות והרשב"א חלוק עליו, יוכל לכאורה הסרבן לטעון טענת קים לי כרשב"א, ולהיפטר מהוצאות המשפט גם בתביעה קנטרנית.

מכל מקום, כך גם נראה ממה שכתב בספר ישועות ישראל, לר' יהושע טרונק, שכאשר שיקר הלווה בתביעתו ולחנם הטריחו להגן על עצמו בבית הדין, על התובע לשלם לנתבע את הוצאותיו. בדבריו הוא עושה שימוש בעיקרון של: "לך ואני אבוא אחריך" כדוגמא להתנהגות טרדנית, לא רק במקום בו התחייב התובע להופיע בבית הדין:

"אמנם נראה לפע"ד דדווקא בכפה המלוה את הלוה ויצא הלוה חייב בזה א"צ הלוה לשלם לו הוצאות דע"ד הנאתו עשה כמ"ש רש"ל ביש"ש אבל במקום שכפה המלווה את הלוה ונמצא שהמלוה שיקר בתביעתו שנתברר שלא הי' חייב לו בזה וודאי חייב המלוה להחזיר לו ההוצאות שהרי ע"י כפי' שלו הוצרך להוציא הוצאות והרי איבד מעותיו של זה ע"י גרמתו ודמי ממש ללך אחרי ואני אבוא אחריך ולא בא דצריך לשלם לו ההוצאות כיון שע"פ דבורו הוציא זה ממונו...[55]

אבל במקום שנתברר שתואנה הוא מבקש ובעלילה בא עליו כשכפאו המלוה ודאי חייב לד"ה (=לדברי הכל) ההוצאות".[56]

כך גם כתב בשו"ת תשובות והנהגות לר' משה שטרנבוך:

"ונראה עוד דבכל מקום שניכר שהתובע ידע בעצמו שאין ממש בתביעתו, ובמזיד רצה לצער ולגרום נזק להנתבע, שיהיו להנתבע הוצאות עורך דין וכדומה, מחייבין אנו אותו בהוצאות... היינו כמ"ש שנתברר שהתובע ידע מעיקרא שדבריו הם שקר ואין לו סכוי לזכות בדין, רק רצה לצער ולהזיק את הנתבע, כה"ג מחייבין אותו בשילום ההוצאות מן הדין וכמ"ש".[57]

על בסיס ההנחה הזו הוא מוסיף:

"כשבית דין רואים שמערים ואין בדבריו ממש, לכאורה יש להזהירו שישלם הוצאות וכדעת הרמ"א, וטעם חשוב בדבר כדי להרבות שלום ומשפט בישראל, שאם יוצרך לשלם הוצאות לא יעיז להערים ולהטריח בי דינא בכלום. ואף שבבית הדין של העדה החרדית לא נהגו לגבות הוצאות וכאמור, מ"מ לעתים מזהיר אני את המערים להביא את בעל דינו לדין תורה וגרם לו הוצאות רבות, שידע שגרם היזק ובכוונה, ובדיני שמים יחייבו אותו, שאפילו בגרמא ממש, אף דפטור מדיני אדם, חייב בדיני שמים, והיינו שלפי דיני שמים חייב לשלם כאן, אף שאין אנו כופין ע"ז".[58] אמנם, בבית הדין של העדה החרדית לא נהגו לחייב את הסרבן בהוצאות המשפט, משום שחששו לשיטת הרשב"א שזהו רק גרמא בנזיקין, ורק ראו לחייבו בבית דין על פי מה שחייב בדיני שמים, אולם כפי שראינו לעיל, הלכה כרא"ש וגם אם יטען הטוען קים לי כרשב"א הרי שעל בסיס פשרה הקרובה לדין ניתן לחייבו.

כך גם מצאתי בפסק דין של בית הדין בתל אביב משנת תשט"ו:

"דהא דמפסיד במשפט פטור מלשלם ההוצאות היינו בדליכא תביעת תרמית, וכן אם מצד הנתבע אין זו כפירת זדון, א"כ אין לחיב להצד שכנגד מדין נזקין... וה"נ י"ל בשאר הוצאות המשפט דכל אחד משלם לטובתו הוא, ואף התובע שהפסיד אין לחיבו בהוצאות כי לפי הנחתו שחיב לו הנתבע רשאי לתבע חברו לדין, ובתביעתו זאת אין בה כלל פעולה של נזקין, וכלל הדברים הוא דכל פעולה משפטית שאדם עושה לתביעתו או להגנתו, כשאין בפעולתו זאת משום תרמית, אף דע"י פעולה זאת נגרם נזק לחברו אין לחיבו משום פעולת נזקין".[59]

כך גם כתב מו"ר הגר"ש ישראלי בפסק דינו משנת תשל"ד:

"יש לראות את התביעה כטרדנית, במטרה לגרום הוצאות למערערת, או כמגמה לעקוף בדרך זו את חיוב המזונות שנתחייב בהם ע"י ערכאה אחרת. מבלי להתייחס לעצם חיוב המזונות במקרה זה, איננו יכולים להסכים לראות את הדרך להיפטר מחיוב זה, בהגשת תביעה לביה"ד, תביעה שכשלעצמה אינה כנה, ולא באה רק כהסואה לענין אחר, שאין לו ולא כלום לתביעה זו".[60] 

ו. הוצאות שכר טרחת טוען רבני או עורך דין

על פי הגר"מ שטרנבוך, על אף שמעיקר הדין ראוי היה לחייב את התובע הטרדן בתשלום הוצאות המשפט, אולם אין לחייב אותו על שכר טרחת עורכי הדין, אא"כ היה זה במסגרת ההתחייבות שעל דעתה אמור היה להגיע לדיון: "ומיהו נראה שאפילו כשמשלם לו הוצאות, אינו חייב לשלם לו עבור טוען או עורך דין, שבזה הוי רק גרמא, דמאן יימר שצריך ומביא עורך דין, ובמיוחד בהתחלת הדיון, אבל אם אמר לבעל דינו אני בא עם עו"ד ויש לי ע"ז הוצאות, והבטיח השני לבוא ובמזיד לא בא, הוה כלך ואני בא שמחייבין אותו בהוצאות להרמ"א".[61] על כך יש להעיר, שגם לדידו, וגם כאשר לא היתה על כך התחייבות מראש, כאשר יש צורך של ממש בייצוג התביעה באמצעות עורך דין, וכגון שהצד השני מסתייע בעורך דין, שפעמים רבות יש בכך צורך של ממש, כפי שהניסיון מלמד, הרי שהנזק הנגרם לתובע  לא יהיה בגדר גרמא.

זאת ועוד אחרת, גם על פי הרשב"א, הסובר שהוצאות משפט הן בגדר גרמא, הרי כאשר מדובר בסרבנות, הרי שגם על פי הרשב"א יתכן שמקור החיוב הוא מעין קנס מיוחד שקנסו חכמים. אולם, על פי זה נראה שגם אם הסרבן גרם להוצאות טרחת עורכי הדין, ועל פי הגר"מ שטרנבוך זהו בגדר גרמא, אולם במקרה זה מקור החיוב שונה, והוא מדין קנס מיוחד שקנסו חכמים, אם כן למרות שזה גרמא, קנסו בו חכמים ואם כן גם הוצאות טרחת עורכי הדין בכלל.

כך אכן מצאתי בפסק דין מבית הדין בתל אביב משנת תשט"ו:

"והנה ראשית יש לדון במה שנהוג בזמנינו שהבע"ד לוקחים בתור ב"כ עו"ד, אם לפי ההלכה שכר טרחתם נכלל ג"כ בגדר הוצאות המשפט שחייב בהן. והנה זה מפורש בדברי הלבוש סי' י"ד שכ' גם ההוצאות שהנתבע חייב דהיינו גם שכר מליצים, ונראה דלפ"ז י"ל דזהו המכוון גם בדברי הרשב"א הובא במחבר בש"ע, שכולל הוצאות שהוצרך להוציא בדינים וטוענים, וטוענים היינו שכר מליצים, ואף שהרשב"א פוטר בשניהם בערכאות, מ"מ שמעינן מכלל הלאו דגם זה נכלל בסוג הוצאות במקום שחייב בהן. וגם בלך עמי ואבא אחריך וכו' דחיב בהוצאות נראה דאפילו חיובו הוא מדין התחיבות, מ"מ א"י לומר דההתחיבות היתה רק כלפי הופעת הצד שכנגד עצמו ולא כלפי ב"כ, כיון דרשאי להביא ב"כ וגם המנהג בכך חל החיוב גם כלפי דידי'".[62]

כך גם בפס"ד מבית הדין הגדול משנת תשל"ה:

"ההוצאות המיותרות שנגרמו לאשה בגלל הישיבות המיוחדות, בפרט בישיבה האחרונה שהבעל וב"כ לא הופיעו, ולא ניתן שום נימוק משביע רצון להעדרם, מזכות ללא ספק את האשה לקבל מהבעל את ההוצאות".[63]

ז. תקנות

כאמור לעיל, לדעת הרשב"א לא ניתן לחייב את הנתבע בהוצאות הדיון. ועל אף שלפי דרכנו לא נפסקה כמותו ההלכה, הרי שיכול הטוען לטעון קים לי כמותו. לעיל הצענו את השימוש בעיקרון הפשרה הקרובה לדין. אולם פעמים רבות ישנן סיבות הלכתיות נוספות לעשות שימוש בעיקרון זה, ואז הפשרה כבר לא תהיה קרובה לדין. ומשום כך יש לתור אחר דרכים נוספות.

דרך אחרת הנותנת מרחב תמרון ומקום לשיקול דעת לבית הדין בחיוב הוצאות המשפט, לרבות הוצאות שכ"ט עורכי הדין וכו', היא הדרך של התקנת תקנות.

תקדים לכך כבר מצאנו בפנקס מדינת ליטא, תקנה המאפשרת גביית הוצאות מתובע שתבע את חברו שלא כדין, או מהנתבע שגם לתובע הוצאות שלא כדין:

"אם יזמין א' את חבירו שלא כדין לפי ראות עיני הדיינים ישלם להנתבע ההזיקות לפי ראות הדיינים; ואם איש עני הוא ואין ידו משגת לשלם ההיזק אזי יוכרז עליו חרם או ישב בתפיסה כ"כ ימי' כמספר הפרסאות שהלך ובא התובע [הנתבע] מחמת הזמנתו. כמשפט הזה באם הנתבע גרם הוצא' חנם להתובע לשלוח אחריו הזמנה שלא פרע לזמנו ע"פ משמעות הש"ח שביד התובע עליו ואין להנתבע שום טענה נגד הש"ח, ישלם הנתבע להתובע הוצאות ההזמנה שגרם לו לפי ראות עיני הדיינים".[64]

כך אכן תקנו הרבנים הראשיים לישראל בשנת תש"ג תקנות מפורטות בנוגע להוצאות המשפט:

פג. הוצאות המשפט כוללות מלבד המסים והוצאות העדים גם שכר עורך דין.

פד. ענין החיוב בהוצאות המשפט מסור לשקול דעתו של בית הדין.

פה. (1) כל פסק צריך להכיל החלטה על מי חלות הוצאות המשפט.

(2) מקום שיש לחייב גם בתשלום שכר עורך דין צריך שהפסק יקבע את השכר.

פו. הוראות שלשת הסעיפים הקודמים חלות על תביעת-נגד כעל תביעה מקורית.[65]

בשנת תש"כ עדכנה הרבנות הראשית לישראל בראשות הרבנים אונטרמן ונסים את קובץ תקנות הדיון, ולמעשה צמצמה את היקפן והותירה על כנה רק תקנה אחת:

"כל פסק יכיל החלטה על מי חלות הוצאות המשפט. מקום שיש לחייב בתשלום שכר עו"ד ייקבע השכר בפסק הדין".[66]

כלומר על פי התקנות החדשות, בית הדין אינו מוסמך לחייב את מי מהצדדים בהוצאות המשפט, כאשר אין חובה הלכתית כזו.

אכן, הגר"מ אליהו בפסק דין משנת תשל"ד קובל על כך שחסרות תקנות ברורות יותר:

"ראוי ורצוי הוא שיתקנו תיקון גדול, וכמו שמשמע מהרשב"א שאם תקנו, חייב לשלם ההוצאות, ויתאספו אלו שבידם לתקן תקנות הקהל ויאמרו ויקבעו באיזה מקרים ובאיזה אופנים יחייבו הוצאות כדי לצאת מכל הספקות ולא יוכל לטעון קים לי. אמנם בתקנות הדיון תש"ך, גם אם ניתן להן תוקף של תקנות הקהל - מה שאינו נראה לי, רשום בתקנה ק"ח: כל פסק יכיל החלטה על מי חלות הוצאות המשפט. מקום שיש לחייב גם בתשלום שכר עו"ד ייקבע השכר בפסק הדין, לא שבאו לתקן תקנה חדשה ולחייב בהוצאות מקום שאין הדין מחייבו, אלא סידרו את הסדר שבתוך פס"ד ייכתב במפורש על מי חלות ההוצאות, כי כמו שראינו לעיל לעתים יש והתובע חייב בהוצאות, ולפעמים הנתבע, ולפעמים חלות ההוצאות על שניהם והכל לפי הדין".[67] כך גם כותב הגר"מ אליהו במאמר משנת תשמ"ב: "הצעתי לתקן תקנה לחייב הוצאות משפט... אם צד למשפט אינו מופיע למשפט ואין בכך די כדי לקונסו, עולה השאלה אם מעשהו היא בגדר גרמי או גרמא, והצעתי שיחשב הדבר כגרמי...".[68]

ואכן, בשנת תשנ"ג התכנסה וועדה ע"י מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית הדין הרבני הגדול לתקן תקנות חדשות. על המלצת הוועדה לשנות את התקנות בנוגע להוצאות המשפט, ועל הצורך לכך כתב מו"ר הגר"א שפירא בהקדמתו:

"הנה כעת ראיתי שהוועדה הציעה דבר חדש, לחייב כל בעל-דין שהפסיד המשפט שישלם הוצאות לצד השני. והנה, אין זה לפי הדין, שאינו חייב לשלם הוצאות, וכמו"ש בחו"מ סימן יד. והטעם שהווי גרמא ופטור. והנה זה ודאי יש בזה משום צורך הכלל, שמחמת זה הרבה יהודים נמנעים מלבוא לבי"ד והולכים לערכאות, ששם משלמים הוצאות עפ"י חוק, ויש בזה ניסיון גדול של הפסדים. והנה, כל גרמא שאינו יוצא בדיינים, אבל חייב בדיני שמים, שבגרמתו הפסיד זה ממון, ולכאורה יש מקום גם כאן לתקן תקנה שגם בחיוב בידי שמים ישלם... ולכאורה, גם כאן נניח שאם יתוקן ע"י הרבנות, אפשר כבר לסמוך על זה, שהוא תקנה המקובלת על הציבור כמו במזונות ילדים...".[69]

מסקנת הוועדה היתה שיש להחזיר את תקנה פג משנת תש"ג, שהושמטה מתקנות תש"כ, ולפיה יש לבית הדין סמכות לפסוק על פי שיקול דעתו הוצאות משפט:

"(1) בית הדין לפסוק הוצאות המשפט. הוצאות המשפט כוללות אגרות, הוצאות העדים, תרגום, שכר טרחתו של המורשה וכל הוצאה אחרת שתיראה לבית הדין. (2) כל פסק דין או החלטה הגומרת את הדיון צריכים להכיל החלטה על מי חלות הוצאות המשפט".[70 

ח. התחייבות חוזית מראש

פיתרון אפשרי נוסף הוא התחייבות חוזית במסגרת שטר הבוררות,[71] או במסגרת כתב התביעה או כתב ההגנה, שהצדדים מתחייבים בחתימתם לשלם את הוצאות המשפט על פי שיקול דעתו של בית הדין. כלל קבע רבי יהודה: "בדבר שבממון תנאו קיים",[72] וכפי שפסק הריב"ש בנוגע להוצאות המשפט:

 "אבל, אם נתחייב ונשתעבד בהן בשטר הקניה, חייב: דתנאי שבממון הוא וקיים".[73]

לעיל ציטטתי את הקדמתו של מו"ר הגר"א שפירא לתקנות הדיון משנת תשנ"ג, בה הוא מעריך את הצורך בשינוי המצב, אלא שהוא מביע קושי בתיקון המצב באמצעות תקנות, ובמקומן הוא מציע התחייבות חוזית במסגרת כתב התביעה או כתב ההגנה:

"והנה, במרדכי בהגוזל מפורש, שאם קיבל עליו בפירוש לשלם, חייב לשלם, והובא במחנה אפרים הלכות שכירות... אבל נראה, שלא דמי למזונות, ויש לחלק שהרי כל דיני גרמא אין לשנות ע"י תקנה שיתחייבו בדין. אבל י"ל שיש לתקן שבכל כתב תביעה וכן יש לתקן שבכל כתב הגנה יהיה מפורש שמחייב עצמו לשלם, אם יחייבו אותו בהוצאות, ובהתחייבו הרי מהני לפי המרדכי".[74]

אמנם, פעמים יש לחשוש שההתחייבות תהיה בגדר 'אסמכתא', שכן המתחייב לא באמת העלה על דעתו מראש שישלם סכום זה, כדוגמא לכך הביא הטור בשם אביו הרא"ש שתשלום כפל היא הוצאה מוגזמת והיא בדרך אסמכתא:

"וגם הקנס שרגילין לכתוב בשטרות שיפרע כל ההוצאות עם הכפל היאך יגבו והלא אסמכתא היא".[75]

הסמ"ע אמנם העיר על כך שפחות מכפל אין זה בגדר אסמכתא:

"בספרי הטור המדויקים [סעיף ו'] כתוב "עד" הכפל. והיה נראה דדוקא בכה"ג דקיבל עליו כולי האי מחשב אסמכתא, וכמו אם לא אעביד אשלם אלפי זוזי, אבל בחיוב סתם הוצאה אין זה אסמכתא, אלא אמרינן ביה ג"כ כל תנאי שבממון קיים... גם בד"מ [סעיף ז'] כתוב דלא מיקרי זה אסמכתא כיון שקיבל עליו לשלם הוצאות וה"ל בכלל אמרם כל תנאי שבממון קיים, ותמה על הרא"ש... ולפי מה שכתבתי ניחא, דלא קרי ליה אסמכתא אלא בתנאי דקיבל עליו עד הכפל".[76]

אולם, הגר"מ פיינשטיין כתב שבמקרה של חתימה של שטר הבוררות, על אף שהסכום הוא סביר, הרי לא היתה לו שום יכולת לסרב מלחתום על שטר הבוררות:

"והנה בדין הראשון בלא מסרב שמדינא כל אחד מוציא הוצאותיו לעצמו אבל התחייבו בשטר ובקנין שהמפסיד ישלם הכל גם הוצאות השני, שלכאורה אף שדבר שבממון תנאו קיים הא הוא ענין אסמכתא... אבל כשכתבו שטר בירורין אחרי שיש ביניהם כבר דו"ד לילך לדינא שהדין הוא בעצם שאין להנתבע שהפסיד בדין לשלם להתובע הזוכה בדין את הוצאותיו והתנו בינייהו שמי מהם שיפסיד בב"ד ישלם להזוכה את יציאותיו, שנמצא שכל התנאי היה זה התחייבות בעלמא שלא שייך שיהיה לאחד זכות שלא להתרצות לילך לדין מחמת ההוצאות, ורק מאיזה טעם התחייבו תרוייהו לכתוב שטר שהמפסיד בב"ד ישלם כל ההוצאות שזה ודאי אסמכתא היא אף רק על ההוצאה המוכרחת ומצויה שבנ"א מוציאין כן, מאחר דרק אם יפסיד יתחייב ליתן דכל דאי אסמכתא היא".[77]

אכן, נדמה כי ניתן לפתור את החשש מפני 'אסמכתא' באמצעות קניין בפני בית דין חשוב, כפי שפסק בשו"ע:

"אסמכתא שקנו עליה בבית דין חשוב, הרי זה קנה, (וכל שלשה דבקיאי בדיני אסמכתא מקרי בית דין חשוב לענין זה) וי"א דבעינן בית דין חשוב שבעיר או המומחה לרבים".[78]

בערוך השולחן אף הוסיף על כך:

"מומחה לרבים כמו רב קבוע שבעיר ואפילו ביחידי די".[79]

אולם הגר"מ פיינשטיין חלק על חידושו זה:

"ורב קבוע שבעיר בזמננו שהוא רק ע"י המינוי, שהרי מומחה לרבים שיהא רשאי לדון יחידי כר"נ אף בע"כ גם שלא מצד מינוי ליכא בזמננו, שלכן מסתבר שלא יועיל אלא בצרוף עוד שנים, ודברי ערוך השלחן שאף רב קבוע שבעיר שבזמננו מועיל לקנות באסמכתא ביחידי לכאורה תמוהין".[80]

עוד הוסיף הגר"מ פיינשטיין שחוות דעתם של שלושת הדיינים שבקיאים בדיני אסמכתא תועיל לנטרל את החשש מפני אסמכתא רק כאשר הם יקיימו דיון בשאלה האם זהו אסמכתא, אולם אם לא נתנו דעתם לכך, החתימה הטכנית בפניהם לא תועיל:

"אבל נראה בפשיטות שאף אלו הבקיאים בדיני אסמכתא הוא דוקא כשבעת שנעשה השטר בחיוב השייך לאסמכתא, דנו בזה והסכימו שמ"מ צריך לעשות התחייבות זו אף שהיא באסמכתא, דאם לא דנו כלל בזה מצד איזה היסח הדעת מה מועיל בקיאותם ובטל הקנין מדינא דאסמכתא לא קניא, דהרי ידיעת הדינים ואף ידיעת כל התורה כשלא דן כשעשה המעשה בהדינים שלמד לא שייכין להמעשה והוו מעשיו כמו מעשה איש פשוט אף שהוא גדול הדור, ולכן רק אחרי שהבקיאין בדיני אסמכתא ידונו כשעושין השטר ועשו האסמכתא בידיעה ובכוונה שיועיל הקנין מהני".[81]

פיתרון נוסף לחשש מפני אסמכתא ניתן להציע על שימוש בשטר הבוררות קביל על פי החוק האזרחי, שיועיל מטעם דינא דמלכותא דינא, כפי שעולה מהרמ"א שם:

"וי"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גוים ובשטרותיהן, קנו אפילו באסמכתא, משום דינא דמלכותא דינא".[82]

ט. סיכום

א. מדברי רבי אלעזר בסוגיית סנהדרין ניתן להסיק שאין באפשרותו של התובע לחייב את הנתבע בהוצאות הכרוכות בתביעה בעיר אחרת, ומשום כך כופין את הנתבע ודנים אותו בעירו. כך אכן הסיקו התוספות מדברי רבי אלעזר, וכ"פ בשו"ע.

ב. כך גם פסק הרא"ש, אולם בהמשך דבריו הביא בשם הר"מ שכאשר הנתבע סירב להגיע לבית הדין והתובע נדרש להוציא ממון כדי לכוף אותו להגיע לדין, על הנתבע הסרבן לשאת בהוצאות.

ג. מאידך גיסא, לדעת הרשב"א, גם כאשר נאלץ התובע להוציא ממון כדי לחייב את הנתבע הסרבן להגיע לדין, אין הנתבע חייב לשאת בהוצאותיו, והיות ורק גרם לנזק, וכלל נקוט בידינו שגרמא בנזיקין פטור.

ד. מחלוקת הרא"ש והרשב"א הובאה בשו"ע. תחילה הביא השו"ע כ'סתם' את דעת הרא"ש, ולאחר מכן כ'יש אומרים' הביא השו"ע את הרשב"א. באשר להלכה, על פי כללי השו"ע הרי שהיות והביא את דעת הרא"ש ב'סתם', הרי שדעתו היא שיש לפסוק כשו"ע, ובפרט שהר"י קארו בחיבורו בית יוסף, לאחר שציטט את שיטת הרא"ש, הוסיף: "והכי מסתבר".

ה. זאת ועוד אחרת, לדעת הגר"א בביאורו לשו"ע ולדעת מרן הראי"ה קוק יסוד המחלוקת שבין הרא"ש המחייב לרשב"א הפוטר היא בהגדרת מהות העיקרון של 'גרמי' בנזיקין שחייב לעומת 'גרמא' בנזיקין שפטור. הרא"ש, סבור כדעת הריצב"א, שגרמי אינו שונה במהותו מגרמא, אלא היות והוא שכיח יותר קנסו חכמים את המזיק. אולם, הרשב"א סבור שקיים הבדל מהותי בין 'גרמא' ל'גרמי', ונזק בדרך של גרמא הוא נזק עקיף יותר בשונה מנזק בדרך של גרמי שנעשה בגוף הממון ובאופן ישיר, ומשום כך יש להגדיר את נזקו של הסרבן כנזק בגרמא, ומשום כך פטור. הש"ך מוכיח באריכות שרוב הראשונים פסקו כריצב"א, והיות ועל פי הגר"א ומרן הראי"ה הרא"ש אמר את שיטתו בהתאם להבנת הריצב"א במהות ההבדל שבין גרמא לגרמי, הרי שיש לפסוק להלכה כרא"ש.

ו. למרות שמעיקר הדין הלכה כרא"ש, אולם גם ירצה הנתבע לטעון שהלכה כרשב"א ניתן עדין יהיה לחייב אותו, אם יראה בית הדין לנכון, על פי פי הרא"ש, במסגרת פשרה הקרובה לדין.

עוד פסק ברמ"א להלכה בשם הרא"ש, שכאשר הוצרך התובע לההוציא הוצאות על תביעת הסרבן בערכאות, הנתבע חייב לשלם לו.

ז. המרדכי בפירושו למסכת סנהדרין הביא בשם ר"י שכאשר ראובן הטריח את שמעון להגיע לבית הדין ובסופו של דבר שמעון לא הגיע ולמעשה הטריח את ראובן בחנם, עליו לשלם לראובן את הוצאותיו, כך גם עולה מתשובת הנודע ביהודה, וכך גם הבאנו בשם ישועות ישראל לר' יהושע טרונק

ח. על פי הגר"מ שטרנבוך, על אף שמעיקר הדין ראוי היה לחייב את התובע הטרדן בתשלום הוצאות המשפט, אין לחייב אותו על שכר טרחת עורכי הדין, אא"כ היה זה במסגרת ההתחייבות שעל דעתה אמור היה להגיע לדיון.

ט. כאשר יש צורך של ממש בייצוג התביעה באמצעות עורך דין, הרי שהנזק הנגרם לתובע לא יהיה בגדר גרמא, כפי שגם הסיקו כמה בתי דין בפסקיהם.

י. דרך אחרת הנותנת מרחב תמרון ומקום לשיקול דעת לבית הדין בחיוב הוצאות המשפט, לרבות הוצאות שכ"ט עורכי הדין וכו', היא הדרך של התקנת תקנות. תקדים לכך כבר מצאנו בפנקס מדינת ליטא, תקנה המאפשרת גביית הוצאות מתובע שתבע את חברו שלא כדין, או מהנתבע שגם לתובע הוצאות שלא כדין, וכך אכן תקנו הרבנים הראשיים לישראל בשנת תש"ג, תש"כ ותשנ"ג.

יא. פיתרון אפשרי נוסף הוא התחייבות חוזית במסגרת שטר הבוררות, או במסגרת כתב התביעה או כתב ההגנה, שהצדדים מתחייבים בחתימתם לשלם את הוצאות המשפט על פי שיקול דעתו של בית הדין, שהרי "בדבר שבממון תנאו קיים", וכפי שפסק הריב"ש בנוגע להוצאות המשפט.

יב. אמנם, פעמים יש לחשוש שההתחייבות תהיה בגדר 'אסמכתא', שכן המתחייב לא באמת העלה על דעתו מראש שישלם סכום זה, אולם, דומה כי ניתן לפתור את החשש מפני 'אסמכתא' באמצעות קניין בפני בית דין חשוב, כפי שפסק בשו"ע, או בשימוש בשטר הבוררות הקביל על פי החוק האזרחי, שיועיל מטעם דינא דמלכותא דינא, כפי שעולה מהרמ"א שם.