סדרי דין בתביעה של פגיעה מינית - הרב ברוך פז

הרב ברוך פז - יו"ד איגוד בתי הדין לממונות, דיין בב"ד מצפה יריחו, ונשיא מכון פסקים

כללי בית דין לבדיקת טענות על פגיעה מינית

הקדמה 

במאמר זה נברר בעז"ה מהם הכללים ההלכתיים שלאורם צריך בית הדין לבחון טענות כנגד אדם בחשד של פגיעה מינית.

נמחיש את נחיצות הבירור באמצעות מעשה עכשווי. לאחרונה, בשנת תשפ"ב, התפוצצה בקול רעש גדול פרשיה בה נטענו טענות חמורות כנגד יהודי שומר מצוות, אשר היה מוכר ומפורסם בציבור. בית דין ייעודי לבירור נושאים אלו קיבל עדויות רבות על מקרים של הטרדה, אונס ובגידה, ואף פרסם את מסקנתו שאכן איש זה הוא עבריין. מנגד טען רב אחר, כי הגוף שקם לא הכריע את דינו על פי ההלכה, ולכן אין ממש בשמועות אודות האיש, שנהנה מחזקת כשרות.

לאור זאת, יש צורך לעיין בדיני הראיות על פי ההלכה ולקבוע כללים בכמה שאלות כבדות:

      א.      האם אפשר לקבל עדות שלא בפני הנחשד בנידונים אלו?

      ב.      איזה עדים מתקבלים בטענות מסוג זה?

      ג.       מה טיב העדות שיש לפסוק על פיה? 

      ד.      אחרי קבלת העדות, האם יש מקום לבית הדין לפסוק בלי לשמוע את גרסת הנאשם? 

      ה.     האם יש לבית הדין לפרסם את מסקנותיו?

[למאמר המשך - קבלת עדות על הפוגע מנפגע העבירה]

א. האם מקבלים עדים שלא בפני הנתבע בטענות על הטרדה מינית?

במסכת ב"ק (קיב:) נאמר:

"אמר רב אשי א"ר שבתאי: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין... קיבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא: כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולין או שעדיו מבקשין לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא".

מצינו ארבע שיטות בראשונים כיצד להבין ברייתא זו:

     1.      לפי ר"ח נדרשים שלושה תנאים כדי לקבל עדים שלא בפני בעל דין: 1. שבית הדין התחיל כבר בדין. 2. ששלחו לבעל דין ולא בא. 3. שהוא או עדיו חולים, או שעדיו רוצים ללכת למדינת הים.

    2.      לפי הרא"ש נדרשים שני תנאים כדי לקבל עדות שלא בפני בעל דין: 1. שהוא או עדיו חולים, או עדיו רוצים ללכת למדינת הים, או שפתחו בדין. 2. ששלחו לבעל הדין ולא בא.

    3.      לפי הנימוקי יוסף, אם הוא חולה או עדיו חולים, די בכך כדי לקבל עדיו שלא בפניו. אבל אם עדיו רוצים ללכת למדינת הים, אפשר לקבלם רק אם שלחו לו ולא בא. וכן משמע ברמב"ם (עדות ג,יא), וכן פסק השו"ע חו"מ כח,טז: 

     "היה הבעל דין חולה או שהיו העדים חולים, מקבלים שלא בפניו. ואם היו העדים מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לבעל דין ולא בא או שאינו מצוי בעיר, הרי אלו מקבלים עדות שלא בפניו".

     4.      לפי הרשב"א בשו"ת ב,שסב (מובא בב"י) נדרש תנאי אחד בלבד כדי לקבל עדות שלא בפני בעל דין. הוא גרס בגמרא על פי הראב"ד: "או ששלחו ולא בא", ועל סמך זה כתב שבכל אחד מהמצבים הנ"ל לחוד (אם הוא חולה, עדיו חולים, עדיו רצו ללכת למדה"י או ששלחו לו ולא בא) מקבלים עדים שלא בפניו. הרדב"ז על הרמב"ם הנ"ל כתב שגם לגרסה של הנ"י והרמב"ם, ששלחו לו ולא בא אינו מספיק כדי לקבל עדיו שלא בפניו, מכל מקום אם הנתבע נמצא ומסרב לבוא לבית דין, ונידו אותו ועדיין עומד בסירובו, מקבלים עדות שלא בפניו - הוא עשה שלא כהוגן ולכן עושים לו שלא כהוגן! וכתב שכך נהג במצרים הלכה למעשה.

במקרה השכיח של קבלת עדות על פגיעה מינית, לא מדובר כשהוא חולה [1] או שעדיו חולים או שעדיו רוצים ללכת למדה"י, אלא מדובר בבעל דין שמסרב לבוא אל בית דין. אם כן, לכל הדעות הנ"ל, פרט לשיטה 4, אין מקום לקבל עדות שלא בפניו.

כעת נעיין אם לפי שיטה 4 יש לקבל עדות שלא בפניו.

האם להלכה יש לקבל עדות שלא בפניו?

הגמרא (ב"ק שם) ממשיכה:

"אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. אמר מר עוקבא: לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו לו ולא אתא. אבל ללא פתחו ליה בדינא, מצי אמר ליה אנא לבית דין הגדול אזילנא".

דברי שמואל אלו נראים סותרים את מסקנת הקודמת. לפי הרשב"א והראב"ד המובאים לעיל הסתירה ברורה, שהרי לשיטתם, אם שלחו לו ולא בא, אפשר לקבל עדות שלא בפניו בלי שום הסתייגות, ואילו לפי שמואל לא מקבלים עדות שלא בפני הנתבע, בגלל שעומדת לנתבע הזכות ללכת להתדיין בבית הדין הגדול. מיהו, גם לשיטות האחרות יש סתירה בין האמירות, שהרי רבי יוסי ברבי חנינא לא הזכיר ש"שלחו לו ולא בא" מתיר לקבל עדות שלא בפניו אלא בצירוף תנאי אחר. ואילו לפי שמואל, במציאות ששלחו לו ולא בא מותר לקבל עדות שלא בפניו כאשר פתחו בדינא, ולזה אין זכר בדברי רבי יוסי ברבי חנינא!

נאמרו כמה תירוצים לשאלה זו:

     1.      הרי"ף והרמב"ם השמיטו כליל את הסוגיא של שמואל, והב"י כתב שהשמיטו משום שדברי שמואל סותרים הסוגיא של רבי יוחנן ורבי יוסי ברבי חנינא.

      2.    הגר"א יד,ו כתב שדברי שמואל הם לפי ההוה אמינא בסוגיא בסנהדרין ל. שגם הנתבע יכול לדרוש להעביר את התיק לבית הדין הגדול, ולכן אם לא פתחו בדינא, אין לקבל עדים שלא בפני הנתבע, אפילו אם שלחו לו ולא בא, בגלל ששמורה לו הזכות להעביר הדיון לבית דין הגדול. אבל להלכה, פוסקים שרק תובע יכול להעביר את הדיון לבית הדין הגדול, ולא הנתבע. אם כן, נשמט הבסיס לדברי שמואל. ולפי זה מובן שלרשב"א והראב"ד יש לקבל עדים שלא בפני הנתבע אם שלחו לו ולא בא אפילו לא פתחו בדינא, שהרי הנתבע לא יכול לדרוש להעביר את הדיון לבית דין הגדול.

     3.   הטור בסוף סימן כח פסק את דברי שמואל להלכה, שאם לא פתחו בדינא אין לקבל עדים שלא בפני הנתבע, אפילו אם שלחו לו ולא בא, אבל אם שלחו לו ולא בא יש לקבל עדים שלא בפניו. דברים מבוססים על דברי הרא"ש בסנהדין ג,לא וב"ק י,ג ותוס' בסנהדרין שם, שגם לנתבע יש זכות להעביר את הדיון לבית דין הגדול. וכתב שדברי שמואל אינם סותרים דברי רבי יוסי ברבי חנינא, שלא הזכיר הבדל בין פתח בדינא או לא פתח בדינא, בגלל שרבי יוסי ברבי חנינא מתייחס למצב שלא פתח בדינא ושם מקבלים עדים שלא לפני הנתבע רק במקרים הספציפיים שרבי יוסי ברבי חנינא מנה. אבל כאשר פתחו בדינא, אפשר לקבל עדות שלא לפני הנתבע אם שלחו לו ולא בא בלבד. זאת אומרת, ההיתר של שלחו לו ולא בא אינו עומד בפני עצמו אלא בצירוף פתחו ליה בדינא.

הרמ"א כח,טז פסק כדעת הטור וכתב:

"וי"א שכל ששלחו אחריו ולא בא לבית דין מהני קבלת עדות שלא בפניו אם פתחו ליה בדינא או אפילו לא פתחו ליה בדינא וצריך לדון לפני אותם דיינים, כדרך שנתבאר סימן יד".

ברם הסמ"ע שם העיר שהשו"ע חולק על דברי הרמ"א וסובר כפוסקים שהשמיטו את דברי שמואל.

ואכן, מחלוקת שו"ע ורמ"א האם לפסוק כשמואל או לא, מקבילה למחלוקת ביניהם בסימן יד,א: הרמ"א הביא את דעת הרא"ש שגם הנתבע יכול להעביר את הדיון לבית דין הגדול, כשמואל, והשו"ע פסק כרמב"ם שהנתבע לא יכול להעביר את הדיון לבית דין הגדול, דלא כשמואל.

סיכום פרק זה:

לרשב"א והראב"ד, אם שלחו לנתבע לבא להתדיין והוא סירב, יש לקבל עדים שלא לפניו. וזה לשיטתם ש"שלחו לו ולא בא" הוא קריטריון שעומד בפני עצמו ומתיר קבלת העדות שלא לפניו. שיטה זו מתאימה לשיטות שסוברות שהנתבע אינו יכול להעביר את הדיון לבית הדין הגדול, ולכן לא פוסקים את דברי שמואל שרק אם פתחו ליה בדינא ושלחו לו ולא בא, מקבלים עדות שלא בפניו. אבל הרמ"א פסק שאפשר לקבל עדים שלא בפני הנתבע רק אם פתחו בדינא או אם מדובר בבית דין קבוע בעיר, שהנתבע חייב לדון לפניו ואינו יכול להעביר הדיון לבית דין הגדול (כמש"כ בסימן יד,א ברמ"א). וזה כדעה שגם הנתבע יכול להעביר הדיון לבית דין הגדול.

יש לעיין עכשיו בדעת השו"ע בהנ"ל.

דעת השו"ע האם מקבלים עדים שלא בפני הנתבע כששלחו לו ולא בא

כבר כתבנו שהסמ"ע כח,נג כתב שהשו"ע חלק על הרמ"א והשמיט כל התייחסות לשלחו לו ולא בא כאשר פתחו בדינא או לא פתחו ליה בדינא, ולכן הרמ"א כתב דבריו בהקדמת "וי"א", כדרכו כאשר מביא דעה שמנגד לדברי השו"ע.

אמנם, יש להבין את השמטת השו"ע בשני אופנים. ניתן לומר שהשו"ע השמיט את ההבדל בין פתח ליה בדינא או לא פתח ליה בדינא, בגלל שסובר ששלחו אחריו ולא בא מתיר קבלת עדות שלא בפניו גם אם לא פתחו ליה בדינא. מאידך, ניתן לומר שהשו"ע סובר שאפילו אם פתחו ליה בדינא, שלחו אחריו ולא בא אינו מועיל כדי לקבל עדות שלא לפניו!

הב"י כח,כב כתב שהרמב"ם סובר שאפילו אם פתחו ליה בדינא ושלחו לו ולא בא, לא מקבלים עדים שלא בפניו, בגלל שרבי יוסי ברבי חנינא רק הזכיר מקרים שהוא חולה או עדיו חולים או עדיו מבקשים לילך למדה"י ולא הזכיר מקרה שפתחו ליה בדינא ושלחו ליה ולא בא, משמע שגם אם פתחו ליה בדינא ושלחו לו ולא בא, לא מועיל לקבל עדים שלא לפניו. וזה מתאים להסבר הב"י, שהרמב"ם והשו"ע השמיטו כל איזכור של שלחו ולא בא, משום שסוברים שרבי יוסי חולק על שמואל ומחמיר שרק הקריטריונים שהוא מנה מתירים קבלת עדות שלא בפניו.

ברם, לפי הסבר הגר"א לעיל, שהסיבה שהרמב"ם השמיט את דברי שמואל היא משום שלדעתו אין לנתבע זכות להעביר את הדיון לבית הדין הגדול, משמע שלפי הרמב"ם בשלחו לו ולא בא מקבלים עדים שלא לפניו בגלל שאין לנתבע שום הצטדקות מדוע אינו מגיע לבית הדין.

ויש להוסיף שהרדב"ז על הרמב"ם עדות ג,יא מאפשר קבלת עדות שלא בפניו אם הנתבע נמצא ומסרב לבא לבית דין, גם לשיטת הרמב"ם. וז"ל:

"ויש גורסים או שלחו לו ולא בא. ולפי גירסא זו בשלחו לו ולא בא לחוד סגי והכי מסתברא, דאל"כ הוא לא ירצה לבא ואזלי להו סהדי למדה"י ונמצא הלה מפסיד. ומיהו אפילו לגירסת הספרים אם ראו בית דין שהוא נשמט מלבוא לבית דין כדי שלא יקבלו העדות, מנדין ליה עד דאתי ואי לא אתא, מקבלינן סהדותא שלא כהוגן. וכן נהגתי בהיותי במצרים".

ונראה שהשו"ע כח,טז פסק כהבנתו בב"י ולא מאפשר קבלת עדות בשלחו לו ולא בא, בין פתחו בדינא או לא פתחו בדינא, וז"ל:

"היה הבעל דין חולה או שהיו העדים חולים מקבלים שלא בפניו ואם היו העדים מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לבעל דין ולא בא או שאינו מצוי בעיר, הרי אלו מקבלים הדים שלא בפניו".

השו"ע הוסיף על הרשימה של רבי יוסי ברבי חנינא רק מקרה בו הנתבע מחוץ לעיר, ולא הוסיף מקרה בו הנתבע בעיר ומסרב לבוא! אם כן, משמע שאם הנתבע בעיר ומסרב לבוא לבית הדין, לא מקבלים עדות שלא בפניו כלל, ודלא כרדב"ז והגר"א.

סיכום פרק זה:

לפי הגר"א מקבלים עדות שלא לפני בעל דין אם שלחו לו ולא בא, מעיקר הדין, גם לשו"ע, ולפי הרדב"ז מקבלים עדות שלא בפני הנתבע אם שלחו אחריו לבוא לדין, ונדו אותו ועדיין עומד בסירובו, גם לרמב"ם, בגלל שהוא עשה שלא כהוגן ועושים לו שלא כהוגן. אמנם, השו"ע לא הזכיר אפשרות זו, ונראה שאינו מסכים לכך.

כעת, יש לדון האם הלכה למעשה אפשר לסמוך על שיטות אלו כדי לקבל עדות שלא בפניו אם שלחו לנתבע לבוא לדין והוא מסרב.

האם הלכה למעשה אפשר לקבל עדות שלא בפניו כאשר שלחו אחריו ולא בא?

נראה שלמעשה אין לקבל עדות שלא בפני הנתבע אם שלחו אחריו ולא בא, מכמה סיבות:

     א.      הרמ"א כתב שאפשר לקבל עדות שלא בפני הנתבע, רק אם אין לנתבע טענה שהוא רוצה להעביר את התיק לבית דין אחר, אבל אם יש לנתבע זכות לבקש בית דין אחר, אין לקבל עדות שלא בפניו. לכן, רק אם יש בית דין קבוע בעיר, שלפי המנהג כל העיר חייבת להופיע בפניו ואינם יכולים להעביר את הדיון לבית דין אחר, בזה אם שלחו אחריו ולא בא, מקבלים עדות שלא בפניו. לכן, אם מדובר בחשד לפגיעה מינית, ויש בית דין קבוע בעיר שהנאשם גר בה, בית דין זה יכול לקבל עדות שלא בפניו אם שלחו אחריו ולא בא. מיהו, אם לא מדובר בבית דין קבוע בעיר, אין לקבל עדות שלא בפניו, וזה המצב בדרך כלל.

ואע"פ שהשו"ע פסק בסימן ג,א שכל שלושה יכולים לכוף נתבע שמסרב להתדיין, ואם כן, נחשד בהטרדות שמסרב להתדיין, כל בית דין יכול לכוף אותו לבוא בפניו לברר את הטענות נגדו. וממילא, צריכה להיות להם גם הסמכות לקבל עדות שלא בפניו, בגלל שכעת הם בית הדין הרשמי שדן את הנחשד!

מיהו, מהרמ"א הנ"ל נראה שאין כן פני הדברים. כאשר הרמ"א פירט איזה בית דין יכול לקבל עדות שלא בפניו אחרי ששלחו אחריו ולא בא, הוא ציין לסימן יד,א ולא לסימן ג. משמע שאין סמכות לבית דין שאינו קבוע בעיר לקבל עדות שלא בפניו, אע"פ שכל בית דין יכול לכוף אותו לבא לפניהם אם הוא מסרב להתדיין בכלל. ונראה הטעם, שכל עוד שיש לנתבע זכות תיאורטית להעביר את הדיון לבית דין אחר, אין לבית הדין לקבל עדות שלא בפניו אע"פ שהוא יכול להכריח אותו לבוא לפניהם, בגלל שבית דין זה אינו הסמכות העליונה בתיק זה.

     ב.      גם לשיטות שסוברות שאפשר לקבל עדות שלא בפניו אם שלחו לו ולא בא, אין הכוונה שבית דין זה יכול לפסוק על פי קבלת עדות זו. הרשב"א (מובא בב"י שפח מחודש ח בקיצור, ובאורך בהערה 111 על הרשב"א מהד' מוסה"ק ב"ק קיב:) כתב שקבלת עדות יכולה להיות שלא בפניו אם שלחו לו ולא בא, כשיטת הראב"ד, מיהו אין לפסוק את הדין על פי קבלה זו עד שהנתבע יופיע לפני בית הדין ויטען טענותיו. וז"ל:

     "...ולא היא דהתם מחמת גמר דין קאמר, וגמר דין שלא בפניו לא אפשר, משום דדלמא אי הוה הכא הוה טעין... אבל בקבלת עדים לא איכפת לן כל שיש צורך לכך, כמי שהיה חולה או עדיו חולים, שהרי לאחר קבלתם יכול הוא לטעון ולפסול עדיו".

     מבואר שגם אם מקבלים עדיו שלא בפניו, במקרים מסוימים כנ"ל, מכל מקום אין לפסוק הדין עד שינתן לנתבע הזדמנות לטעון את טענותיו. ואם כן, לא הרווחנו הרבה בקבלת עדות זו.

אמנם בגר"א כח,עב ציטט ירושלמי בסנהדרין ג,ט, שמשמע שכאשר מקבלים עדות שלא בפניו, גם גומרים הדין שלא בפניו. וצ"ע.

      ג.      כבר כתבנו שנראה שהשו"ע חולק על השיטות שמתירות לקבל עדות שלא בפניו אם שלחו לו ולא בא.

     ד.      עיין רשב"א קיב: ד"ה הא, שכתב שכל הקולות לקבל עדות שלא בפניו, נכונות רק בדיני ממונות, שהדין שלא מקבלים עדות שלא בפניו הוא מדרבנן ואסמכתא בעלמא. אבל בנפשות, שלא מקבלים מן התורה, לא מקבלים בכל אופן, ואין הקולות הנ"ל תקיפות. וכך נראה שפסק הרמ"א תח,א, שכתב שבנזיקין לא מקבלים עדות שלא בפני הנתבע גם אם עדיו חולים וכו'. ואם נאמר שדין לפסול אדם הוא כדין נזיקין, אי אפשר לקבל עדות שלא לפניו גם לשיטות שמתירות קבלת עדות שלא לפניו בממונות (בהמשך נדון בשאלה זו).

יש לציין שהנודע ביהודה (אה"ע סי' עב, בסתירת ההיתר הרביעי) דייק מלשון הרמב"ם שגם כאשר לא מקבלים עדות שלא בפניו מדאורייתא, חלים כל הקולות הנ"ל. ברם, כבר ציינו שהרמ"א תח,א פסק שבנזיקין לא מקבלים עדות שלא לפניו גם כאשר הוא חולה, ואישתמיטתיה מהנו"ב.

מיהו, עיין בסמוך שלפי הריב"ש הדין שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל הדין, נאמר רק בעונשים, אבל מותר לפסול אדם שלא לפניו, וכתבנו שספק אם לקבל דברי הריב"ש להלכה. אם כן, נראה שלמעשה יש לדון בקבלת עדות שלא לפניו כקולות הנאמרות בדיני ממונות.

סיכום פרק זה:

למעשה אי אפשר לקבל עדות שלא בפני הנחשד על סמך 'שלחו אחריו ולא בא'.

כעת עלינו לבדוק מקורות נוספים שמקבלים עדות שלא לפניו.

מקורות נוספים שמקבלים עדות שלא לפני הנתבע

ישנם מקורות נוספים שמקבלים עדות שלא בפני בעל דין, נדון בכל אחד מהם, ונראה אם יש ראיה לנדוננו: 

1. השו"מ - לאפרושי מאיסורא, 2. הריב"ש - לפסול עד, 3. קבלת עדות לחוב לקטן - בב"ק קיב, 4. היזקא דרבים - בב"ק לט.

1. שו"ת שואל ומשיב: קבלת עדים שלא בפניו לאפרושי מאיסורא

אחד הדיינים בפרשיה שהוזכרה בהקדמה, ציין שהסתמך על דברי השואל ומשיב (קמא א,קפה) שכתב שלאפרושי מאיסורא מקבלים עדות שלא בפניו.

אמנם, בעיון בדברי השואל ומשיב נראה שאמר את דבריו רק למיחש ולהוריד מלמד ממעלתו. השו"מ כתב שעדיין עומדת לנחשד חזקת כשרות אם קבלו עדות שלא לפניו לאפרושי מאיסורא:

"דכוונתי בפשיטות דדוקא היכא שאנו מוציאים אותו מחזקת כשרותו, בזה אנו אומרים שסתם כל אדם בחזקת כשרות וא"א לפסלו שלא בפניו ובפרט לקפח פרנסתו, אבל כאן אטו נפסל בשביל זה מחזקת כשרותו?! רק שאנו אומרים שמלמד תינוקות צריך להיות ירא וחרד לדבר ה' יותר משאר בני אדם, וכאן אנו רואים שהוא קל! ע"כ צריכים אנו להרחיקו שישוב בתשובה שלימה, א"כ ע"ז ל"ש שום קבלת עדות שלא בפני בע"ד...".

ועיין נו"ב (אה"ע סי' עב, בסתירת ההיתר הרביעי) שציין למאירי בסוגיא בב"ק קיב. שכתב שמקבלים עדות שלא בפני בעל הדין כדי לאפרושי מאיסורא, ושכ"כ הרדב"ז א,ע.

מיהו, לאחר העיון במאירי נראה שאין ראיה משם לנידון דידן. המאירי כתב טעם ליתר, שזו זכות לבעל הפירות או האשה להפרישו מאיסורא:

"וכן הסכימו לענין איסורין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו, שזכות הוא לו להפרישו מאיסור...".

במאירי מדובר כאשר הבעל דין אינו לפנינו ואינו מכחיש את העדים, ולכן תולים שזכות היא לו לקבל עדות שלא בפניו כדי שלא יכשלו בשלו. אולם בנידון שהנחשד טוען לחפותו ואומר שהעדים שקרנים, אי אפשר לומר שזכות היא לו שיקבלו העדים שלא בפניו!

ובהערות על הנו"ב שם, צז, ציינו לדברי השואל ומשיב עצמו ד,ג שכתב במפורש שאין לסמוך על דברי המאירי כדי לפסול אדם שלא בפניו, ושכן הוא בשו"ת מהרא"ל צינץ.

והרדב"ז הנ"ל כתב טעם לכך שמקבלים עדות שלא לפניו, ש"כולי עלמא בעלי דין נינהו". וגם מדבריו אין ללמוד לנידון דידן, משום שגם הוא דן במצב שאין הכחשה לדברי העדים אלא באים להעיד על האשה בהעדרותה. ברם, כאשר היא לפנינו ומצהירה שהעדים שקרנים, מנין שאפשר לקבל אותם שלא לפניה? לזכות לכולי עלמא ולחוב לה!

ועיין בהערות על הנו"ב (צח), בשם השדי חמד (ק,נט) שכתב שהרדב"ז עצמו (ד,נז) כתב שאין לאסור אשה על בעלה שלא בפניו, והנידון ברדב"ז הנ"ל הוא רק לדעת שאשה פלונית נשואה ולא כדי לאסור אדם.

על פי דברים אלו, אי אפשר להסתמך על המקורות הנ"ל כדי לפסול אדם ולהורידו מחזקת כשרותו, אלא רק לקבל עדות שלא בפניו כדי לחשוד בו ולמיחש.

 2. שיטת הריב"ש שפסילת עד לא צריכה להיות בפניו

הריב"ש סי' רסו כתב שתי הלכות:   

     א.      בכתובות (כ:) מובאים דברי רבי אבהו:

    "אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהן, והזמה שלא בפניהן, נהי דהזמה לא הויא, הכחשה מיהא הויא".

     הריב"ש פירש שכוונת רבי אבהו במה שכתב "הכחשה מיהא הויא" היא שהעדות של המוזמים פסולה לגמרי והעדים עצמם נפסלו לעדות. הנימוק של הריב"ש הוא שנאמנות עדים זוממים היא מסברא, בגלל שזו עדות על גוף העדים, ואינה גזירת הכתוב. ראיית הריב"ש לכך היא מהרמב"ם עדות כ,א, שאם הזימו חלק מן העדים, שלפי הדין אין בזה דין הזמה, מכל מקום העדים נפסלים. על כרחינו שהמזימים נאמנים מסברא ולא גזירת הכתוב, שהרי אין גזירת הכתוב כאשר רק מזימים חלק מהעדים. ואם כן, גם אם מזימים אותם שלא בפניהם, המזימים יהיו נאמנים! וכוונת הגמרא ש"הכחשה מיהא הויא" היא שהעדות בטלה לגמרי והמוזמים נפסלים לעדות.

    ב.      הריב"ש כתב דין נוסף, שעדות לפסול עדים מתקבלת שלא בפני הנפסלים כגון בגזלנותא, וראייתו מדברי הרמב"ן בפשט הסוגיא בכתובות כ.

הב"י מביא את דברי הריב"ש בחו"מ לח, מחודש ב. אמנם, באה"ע סימן מב הב"י הביא בשם "מצאתי כתוב" שעדות שהתקבלה שלא לפני הנפסל, פסולה.

האחרונים דנו רבות בדברי הריב"ש הללו, כמו שצוין בהגהות רע"א על הש"ך סו"ס לח.

המהרלב"ח סי' קלא חלק בחריפות על הדין הראשון של הריב"ש, אבל על הדין השני כתב שמהרמב"ן ותוס' והראשונים בסוגיא בכתובות מבואר שאכן אפשר לפסול עד שלא בפניו, אבל כתב על כך: "דאפילו על פי סברת הרמב"ן ז"ל לא מכרעת סברת הריב"ש ויכול החולק לחלוק ולומר" שעדים החתומים בשטר, בעת קיום השטר, דינם כעדים שעומדים לפני בית דין, ולכן בעת הקיום או לפני הקיום, דין העדות כעדות לפניהם, ולכן אפשר לפסול אותם. המהרי"ט ח"ב אה"ע סי' מג כתב לקיים את דברי הריב"ש גם בדינו הראשון. מהרש"ך א,לח וקסה ג,א תלה מחלוקת זו במחלוקת ראבי"ה וריב"א האם עדות שהתקבלה שלא בפני בעל דין כשר בדיעבד או לא. בקונטרוס להגאון מו"ה חיים יונה, הסכים עם דברי הריב"ש בפסק הראשון ואין התייחסות לפסק השני.

הנו"ב (אה"ע סי' עב) ב"סתירת ההיתר החמישי" שדחה את הריב"ש מההלכה לגמרי, בהסתמך על ה"מצאתי כתוב" שהב"י הביא, והביא ראיות לדחות את חידושו הראשון אבל לא הביא ראיה לדחות את החידוש השני.

ועיין ש"ך חו"מ סו"ס לח, שכתב לחלק בין לפסול עד בגזלנותא, לבין לפסול אותו על ידי הזמה. שאע"פ שיכול לפסול בגזלנותא שלא בפניו, אין משם ראיה שיכול לפסול בהזמה שלא בפניו. והנתיה"מ שם לח,ב כתב להסביר דברי הש"ך, שלפסול בגזלנות, זו ודאי עדות על גוף העד, אבל הזמה היא בעיקרה לבטל העדות של העד, ולכן זו אינה עדות מובהקת על גוף העד, ולכן אע"פ שעדות לפסול עד בגזלנותא מתקבלת שלא לפניו אבל לפסול עד זומם צריך לפניו.

מיהו, הריב"ש נזהר מחילוק זה בציונו לרמב"ם עדות כ,א, כמו שכתבנו לעיל, שמוכרח מהרמב"ם שגם כאשר אין חידוש דין הזמה, כגון שרק הוזם חלק מהעדים, המזימים עדיין נאמנים לפסול העדים! על כרחינו שעדות הזמה היא על גוף העדים כדין עדות גזלנותא.

ולכאורה נראה שהראיית הריב"ש מהסוגיא כתובות יט-כ היא ראיה חזקה מאד:

נאמר בכתובות שם ששני עדים שהעידו שעדים שחתומים בשטר, שמתו, היו אנוסים על ידי נפשות או קטנים או פסולים, אינם נאמנים לגמרי, אלא דין השטר כתרי ותרי. הראשונים שואלים שם על הגמרא, מדוע העדים השניים לא יהיו נאמנים לגמרי? הרי הם באים להעיד על גוף העדים הראשונים לעשות אותו פסולים?

ונאמרו כמה תשובות לשאלה זו. התוס' והרי"ד תירצו שמדובר שהעדים העידו שהחתומים היו פסולים בעת חתימת השטר אבל כעת הם כשרים. והרי"ד הסביר הואיל והחתומים כשרים עכשיו, הם נאמנים להעיד על עצמם שהיו כשרים גם בחתימתם. הר"י מיגאש פירש שהשאלה היא רק על אנוסים, אבל על קטנים ופסולים, השניים נאמנים לגמרי. הר"ן כתב שהואיל והעדים כבר מתו, אין העדות על גופם אלא על העדות ולכן הוא תרי ותרי. והרמב"ן פירש שפסולים בברייתא היינו קרובים בנשותיהם, ולכן אינו פסול הגוף.

רואים מכל הראשונים, שעקרונית עדות גזלנותא מתקבלת גם שלא בפני העדים, שהרי מדובר שם שהעדים מתו, כמש"כ בברייתא.

וע"ש בהמשך הגמרא:

"אמר רב ששת, זאת אומרת שהכחשה תחילת הזמה היא, וכשם שאין מזימים את העדים אלא בפניהם, כך אין מכחישים העדים אלא בפניהם".

רב ששת הבין שמדובר בברייתא בדין "לא לפניהם". ורב נחמן דחה את דברי רב ששת, שאם העדים היו לפנינו והיו מכחישים את העדים, השניים היו נאמנים לגמרי.

רואים שעדות לפסול עד, שלא בפניו, מתקבלת לגמרי! ומבואר שמקבלים עדי גזלנותא שלא לפניהם!

ומהרלב"ח דחה את הראיה, כמו שכתבנו למעלה, בגלל שמדובר בסוגיא שעדי הפסול באו בעת קיום השטר או לפניו, ולכן דינם כפוסל לפני העדים. אבל לענ"ד דחיה זו קשה, בגלל שאין הכרע בסוגיא שמדובר שהעדים הפוסלים, באו תוך כדי קיום השטר. ומנין לפרש הסוגיא כך?

מיהו, בנתיה"מ הביא שהאורים כתב שאין ללמוד מהסוגיא בכתובות, ששם הרי מדובר שהמלוה הביא שטר לפני הלווה ורצונו לגבות אותו. והואיל והדיון הוא בין המלוה והלווה, והם נמצאים לפנינו, דנים לפסול השטר על ידי פסול העדים, בגלל שזה נצרך לדין שעומד לפני בית הדין. והואיל ונצרך לפסול העדים בגלל הדין שעומד לפני בית הדין, ההשלכות של עדות זו, היינו פסול העדים, במקומה עומדת. בגלל שקבלת עדות זו היא לפני בעלי הדין של נשוא הדיון!

ואפשר אולי להוסיף, שהואיל ומדובר שעדי השטר לא לפנינו, ובכל זאת מקיימים השטר וגובים (כמו שלמדנו בב"ק קיב.), אם לא נאפשר ללווה לפסול העדים בשטר שלא לפניהם, לקתה מידת הדין. שהרי המלוה יכול להסתמך על עדות העדים בשטר שלא לפניהם, אבל הלווה לא יכול לפסול אותם שלא לפניהם!

וכנראה שה"מצאתי כתוב" שהב"י הביא דוחה את הראיה מכתובות כדברי האורים.

מיהו, נראה שהריב"ש סובר שהואיל וסוף סוף העדים נפסלים, מה לי שהעדות היתה נצרכת לדיון שלפנינו? היינו צריכים לפסול את עדות החתומים מספק, רק לעדות השטר עצמו. מדוע פוסלים אותם לכל עדויות שבתורה שלא לפניהם, רק בגלל שהדיון על פיסולם נצרך לדיון שלפני בית הדין?!

ועיין נתיה"מ שהביא ראיה נגד הריב"ש מלשון רבי אבהו בכתובות כ. "...והזמה שלא לפניהם נהי דהזמה לא הוי, הכחשה מיהא הויא", והרי לשון הכחשה בכל מקום היא הכחשת העדות, ודינה כתרי ותרי לא פסלות העדים, שהשניים נאמנים!

ברם, נראה שההיפך הוא הנכון, יש להביא ראיה מלשון רבי אבהו לשיטת הריב"ש! כאשר רבי אבהו אמר שהזמה שלא לפניו דינה כהכחשה, כוונתו להכחשת העדים בגזלנותא! בגלל שזהו פירוש המושג "הכחשה" בכל הסוגיא.

עיין שם לעיל:

"אמר רב ששת, הכחשה תחילת הזמה היא, וכשם שאין מזימין את העדים אלא בפניהם, כך אין מכחישים את העדים אלא בפניהם. אמר ליה רב נחמן אילו הוו קמן ומכחישינן להו, הוה הכחשה ולא הוה משגחינן בהו, דהוי עדות מוכחשת, השתא דליתנהו... מהימני".

רב ששת אמר שהכחשה, היינו פסול גזלנותא המדובר, היא תחילת הזמה וצריך לפניהם ולכן עדות השניים בטלה, והשטר כשר, כמשמעות לשון הברייתא שם. ורב נחמן אמר שהכחשה, היינו פסול גזלנות, מתקבלת שלא בפניהם, ולכן השטר צריך להיות פסול לגמרי! אלא שלמעשה, רב נחמן אמר שהשטר הוא תרי ותר, בגלל סברות הראשונים הנ"ל, היינו שיש אנן סהדי לפי הרא"ש או שמעידים שהם כשרים עכשיו או שתרי ותרי רק מתייחס לפסול קורבה וכו'.

ונראה להוסיף שהדו-שיח בין רב נחמן ורב ששת, הוא דחיה להסבר האורים.

האורים כתב שרק בדיון על כשרות שטר, העדים השניים נאמנים לפסול בגזלנותא שלא בפני העדים החתומים, בגלל שעיקר הדיון הוא על החיוב של הלווה שנמצא לפנינו. העמדה זו בסוגיא אינה עולה בקנה אחד עם דברי רב ששת ורב נחמן. דבריהם הוא דיון עקרוני על פסול עדים שלא בפניהם, לא דיון על פסול עדים בדיון על שטר דוקא! משמעות הדבר היא שיש ללמוד מהסוגיא בכתובות שפסול עדים אינו צריך להיות בפניהם, כדברי הריב"ש.

הש"ך שם הסכים לדברי הריב"ש, שעדות גזלנותא מתקבלת שלא לפניו, אבל כתב שהנפסל רק נפסל לעדות, בגלל שאין לו הפסד מכך, אבל אי אפשר לפסול אותו לשבועה שלא בפניו בגלל שיש לעד הפסד מכך.

סיכום פרק זה:

יש להסתפק האם עדות לפסול אדם צריכה להיות בפניו או לא. לפי הריב"ש לא צריך בפניו ולפי "מצאתי כתוב" בב"י צריך בפניו. יש אחרונים שהכריעו נגד הריב"ש, והש"ך כתב כריב"ש אבל רק לפסול עדות ולא לפסול שבועה, שיש לו הפסד מכך. במקרה שבאים לפסול אדם מפורסם לעדות בגלל פגיעות מיניות, יהיה לו הפסד גדול מכך. ולכן, נראה שהש"ך יפסוק בזה שצריך עדות בפניו דוקא כעין עדות לפסול לשבועה. ולכאורה מידי ספק לא יצאנו.

יש להעיר, שמכל הדיון הנ"ל יש ראיה לשיטת הרמ"א (תח,א), שבעדות נזיקין לא קיימים ההיתרים שנאמרו בב"ק קיב., שהרי כאשר העדים מתו או קיימים ואינם לפנינו, דינם כנתבע שאינו לפנינו, שהרי העדים הם בעלי הדין של עצמם. והשו"ע פוסק שאפשר לקבל עדות כאשר הנתבע אינו לפנינו בסימן כח הנ"ל. אם כן, למה לא לקבל העדות שלא לפני העדים לכל הדעות בשופי? על כרחינו שההיתרים שנאמרו בממונות לא קיימים בנזיקין, ופסול עדים דינו כנזיקין.

מיהו, כבר כתבנו לעיל שלמעשה נראה שהקולות שנאמרו בב"ק, יחולו על פסול אדם בהסתמך על דברי הריב"ש, שפסק לקבל עדות שלא לפניו בכל אופן.

3. "תינוק שתקף בעבדיו" - ב"ק קיב - עדות לחוב לקטן 

קטן, דינו כלא לפניו, כמו שמבואר בסוגיא ב"ק קיב שם ובכל הפוסקים, ולכן לא מקבלים עדות לחוב לקטן, כמו שכתוב שם בסוגיא ונפסק בחו"מ קי,ו. מיהו, יש יוצאים מן הכלל שמקבלים עדות שלא בפני הקטן. נראה שאפשר להקיש מהמקרים שמקבלים עדות שלא בפני הקטן, לקבלת עדות שלא בפני בעל דין, שהרי הכללים של קבלת עדות לפני קטן חמורים יותר מכללי קבלת עדות שלא לפני בעל דין. עיין רשב"א ב"ק קיב. שם ד"ה ומיהו יש לתמוה, שהקשה מדוע מקבלים עדות שלא בפניו אם העדים חולים או הלכו למדה"י, ולא מקבלים לפני קטן, הרי הצורך לקבל לפני קטן הוא הרבה יותר גדול ממבקשים ללכת למדה"י! האם יתכן שמדובר בקטן המוטל בעריסה, שעד שיגדל העדים ילכו לעולמם? והרשב"א בשו"ת ג,שכז כתב ששאל שאלה זו את רבותיו ולא מצאו טעם לדבר.

ונראה שלא מקבלים שלא בפני קטן אפילו במקרים שמקבלים שלא בפני בעל דין, כגון אם העדים חולים או מבקשים ללכת למדה"י.

ועיין נמוק"י ב"ק לט: בדפי הרי"ף: "ולא דמי לחולה, דהתם מיהת איתיה לבעל דין בעלמא אבל הכא ליכא בעל דין כלל". כוונתו, שבגדול שלא לפניו, כאשר הוא חולה וכו' אין חשש כל כך אם נקבל עדות שלא בפניו, בגלל שהנתבע בעולם ויכול לבוא אחר כך ולטעון את טענותיו ולסתור את עדות העדים. אבל קטן אינו לפנינו כלל ואינו יכול להתגונן נגד העדים, ולכן החמירו בקטן יותר מגדול חולה וכו'.

לפי זה נראה שיש ק"ו, שמקבלים לגדול שלא בפניו במקרים שמקבלים לקטן.

ובב"ק קיב: הנ"ל נאמר שקטן שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו, גובים עדות, כדי להוציא הגזילה מידי הקטן. ועיין רמ"א קי,ו שכתב בשם המרדכי שקטן שמזיק לחבירו, מעמידים עדים כדי להציל את הניזוק מידי הקטן.

ויש לעיין האם ניתן להקיש מההיתר לקבל עדות להוציא גזילה מידי הקטן, לנידון של קבלת עדות שלא בפני נחשד בעבירות מין.

מצד אחד, בשני המקרים מדובר להציל עשוק מידי עושקו. מאידך, במקרה של הוצאת גזילה מידי הקטן, מדובר בהצלת התובע מעושק שמתבצע כעת וזה דומה להצלת קרבן מתקיפה עכשווית. ולכן נראה שהנידון של הגמרא יותר חמור ואין ממנו מקור ברור לנידון דידן.

4. ב"ק לט. - סוגיית היזקא דרבים, והשלכה ממנה לדין שלנו בפוגע סדרתי

במשנה ב"ק לט. נאמר:

"שור של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח, פטור. שור של חש"ו שנגח, בית דין מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להם בפני האופוטרופוס".

ורבא בגמרא שם פירש את המשנה, שנראית כסותרת עצמה:

"הכי קתני (שור של חש"ו שנגח שור של פקח פטור) ואם הוחזקו נגחנין, מעמידין להם אפוטרופוס ומשוינן להו מועד, דכי הדר נגח, לשלם מעלייתא".

זאת אומרת, שור של קטן שהוחזק כשור נגחן, בית דין מעמידים לקטן אפוטרופוס כדי לקבל עדות לפניו ולחייב.

ויש מחלוקת בגמרא האם מחייבים את היתומים או את האפוטרופוס. לפי רבי יוחנן מחייבים את היתומים ולפי רבי יוסי ברבי חנינא מחייבים האפוטרופוס, וכשיגדל היתום, האופוטרופוס גובה ממנו.

הגמרא שואלת על הדעה שמחייבים את היתומים:

"והאמר רב יהודה א"ר אסי: אין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ רבית אוכלת בהם, ורבי יוחנן אומר או לשטר שיש בו ריבית או לכתובת אשה משום מזוני?".

בהסבר תמיהה זו של הגמרא קיימת מחלוקת שיש לה השלכות חשובות לדיון שלנו, ולכן נעיין בדעות אלו בע"ה:

הסבר התוס' לתמיהת הגמרא על הסוברים שמעידים נגד השור לעשותו מועד כדי לגבות מיתומים קטנים

התוס' שם ד"ה ורבי, מסבירים שהגמרא קיצרה בדבריה בשאלתה, ועיקר קושיית הגמרא מהקטע שלא מופיע בספר. כוונת הגמרא להקשות, כיצד גובים מנכסי היתומים על ידי העמדת אפוטרופוס? הרי לא גובים מקטנים חוב שהם עצמם התחייבו, בגלל שאין מקבלים עדות שלא בפני הנתבע, ויתומים קטנים דינם כלא בפניהם (כמש"כ לעיל). והרי השור שנגח אחרי מות אביהם, גורם לחוב שהיתומים עצמם התחייבו. ואם כן, איך גובים מהם?

הגמרא עונה "מזיק שאני". אע"פ שאכן יש חסרון של קבלת עדות שלא בפני בעל חוב כאשר גובים עדות על השור הנגחן של היתומים כדי לעשותו מועד לנגיחות, מכל מקום, בגלל נזק דרבים מתעלמים מהגבלת הדין ומקבלים עדות שלא בפני הקטן.

מהסבר התוס' בסוגיא יש מקור ברור לכך שמקבלים עדות שלא בפני בעל דין, כאשר יש צורך לקבוע שיש לפנינו מזיק סדרתי, לטובת שלום הציבור.

ההשוואה לחשוד על פגיעות מיניות סדרתיות ברורה ומתבקשת. ועיין בהמשך איך קובעים שהנחשד הוא אכן "הוחזק נגחן" (כלשון רבא בגמרא) כדי להתחיל תהליך של קבלת עדות שלא בפניו.

מיהו, הסבר התוס' בסוגיא אינו מוסכם ולפי הסברים אחרים אין לנו ראיה חד משמעית שמקבלים עדות שלא בפני בעל דין, גם כאשר מדובר בנזק לרבים.

הסבר הרמב"ן בסוגיא

הרמב"ן (כתובות ק:) פירש את קושיית הגמרא, שכמו שחוששין לצררי או לשובר, ולכן לא גובים מיתומים קטנים חוב אביהם, כך לא היינו צריכים לגבות מהקטנים את נזק השור שלהם, אולי כאשר יגדלו היו מוציאים טעמים לפטור,

"וכל שכן שלא היה לנו להעמיד אפוטרופוס מתחלה כדי שיתחייבו הקטנים בנזקין כיון דאתינא עלייהו באין נזקקין, ולרב פפא ודאי יתמי לאו בני מיעבד מצוה בתשלום נזקין נינהו...".

הרמב"ן, בשונה מתוס', פירש שקושיית הגמרא אינה בנויה על כך שלא מקבלים עדות שלא בפני הקטן, שהרי לשיטתו שם ד"ה וכן, קבלת עדות לפני אפוטרופוס היא כקבלת עדות לפני בעל הדבר: "אלמא בכל מילתא דמעמידין עליה אפוטרופוס מקבלין עדים שלא בפני היתומים, דאפוטרופוס בעל דין הוא". קושיית הגמ' לפי הרמב"ן, היא שבית הדין לא היה צריך להעמיד אפוטרופוס כדי לחייב את הקטן. אכן, שאחרי שהעמידו אפוטופוס אין מניעה לקבל עדות ולדון בנושא (לשיטתו שאפוטרופוס בעל דין הוא), אבל מדוע להעמיד אפורופוס ליתומים ולחייב אותם במה שהם פטורים ממנו?

ועל כך הגמרא עונה שנזק הרבים מחייב את בית הדין להתערב ולהעמיד אפוטרופוס כדי לחייב את היתומים, מפני שלום הציבור.

לפי הסבר הרמב"ן, אין ראיה כלל שמקבלים עדות שלא בפני בעל דין כדי למנוע נזק לרבים. שהרי לאחר שבית הדין העמיד אפוטרופוס לקטן, האפוטרופוס עומד במקומו לכל דבר.

מיהו, יש ללמוד מהגמרא שעל בית הדין להתערב כאשר יש נזק לרבים ולהקים מערכת שיכולה למנוע את הנזק, גם לחייבו כאשר לפי הדין יש מניעה להתערב בנידון.

שיטת רש"י

רש"י ד"ה אין, כתב:

"אין נזקקין בית דין לנכסי יתומין לגבות מהן כלום ואפילו שטר שכתב אביהם, כדמפרש טעמא במס' ערכין, דיתמי לאו מיעבד מצוה נינהו...".

רש"י פירש את קושיית הגמרא לפי דברי רב פפא במס' ערכין, שהטעם שלא גובים מיתומים קטנים הוא בגלל שאינם בני מיעבד מצוה. ממילא, הוא הדין שאין להעמיד אפוטרופוס לגבות מיתומים קטנים, שהרי אינם בני מיעבד מצוה.

על כך הגמרא עונה "נזק שאני". בית דין לא יכול להתעלם מנזק לרבים וחייבים להעמיד אפוטרופוס כדי להגן על הרבים, גם כאשר הקטן פטור מן הדין.

פירוש רש"י דומה לזה של הרמב"ן, שגם כתב שלפי רב פפא אין מקום להעמיד את היתומים לדין ולחייב אותם. ואם כן, כמו שכתבנו לעיל, על פניו, אין ראיה מפירוש רש"י לקבל עדות שלא לפני בעל דין, גם במקום נזק לרבים (בהמשך הדברים נראה שיש לעיין בקביעה זו).

שיטת הרא"ש

הרא"ש (כתובות יא,כח) פירש כפירוש התוס', שקושיית הגמרא היא כיצד מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, כאשר מקבלים עדות על ידי האפוטרופוס של הקטן? והגמרא עונה "נזק שאני", שבמקום נזק לרבים עושים שלא כדין ומקבלים עדות שלא לפני בעל דין.

אם כן, גם לרא"ש יש ראיה מהסוגיא שבמקום נזק לרבים מקבלים עדות שלא בפני בעל הדין.

הרא"ש כתב שגם רש"י סובר כמותו בזה. אם כן, נראה שלרש"י לא היינו צריכים לדון כלל את השור בגלל שקטנים אינם בני מיעבד מצוות נינהו, ברם, בגלל נזק לרבים מחמירים שתי חומרות: 1. דנים קטנים. 2. מקבלים עדות שלא בפני בעל הדין.

לפי זה, גם לשיטת רש"י יש ראיה מהסוגיא שמקבלים עדות שלא בפני בעל הדין במקום נזק דרבים.

דעת השולחן ערוך

כדי לברר את דעת השולחן ערוך בהסבר הסוגיא, וכך להבין אם לפי דעת השולחן ערוך יש ראיה שמקבלים עדות שלא בפני הבעל דין במקום נזק דרבים, יש לעיין מחלוקת נוספת בין תוס', הרא"ש והרמב"ן.

עיון במחלוקת נוספת בין הרא"ש, הרמב"ן ותוספות

ברמב"ן הנ"ל כתב שמה שלא גובים מנכסי יתומים אלא אם כן ריבית אוכלת בהם, כמש"כ בסוגיא בערכין כב, נאמר רק בהלוואות וחובות של אביהם. אבל הלוואות וחובות שהיתומים עצמם התחייבו, כגון שלקחו הלוואה או קנו דברים לפי ההגבלות של המותר לקטן, גובים מהיתומים הקטנים בכל מקרה ומעמידים אפוטרופוס כדי לקבל את העדות ולטעון בעבורם. ראיית הרמב"ן היא מהסוגיא בב"ק לט. שאע"פ שלא היה על בית הדין להתערב בנעשה של השור, לאחר שקבענו שמתערבים בגלל נזק דרבים, דנים את הקטנים על ידי העמדת אפוטרופוס. וזו ראיה שעל ידי העמדת אפוטרופוס דנים יתומים קטנים חוב שהם עצמם התחייבו!

לעומת הרמב"ן, תוס' שם סוברים שלא מקבלים עדות על חוב שהקטנים התחייבו, גם על ידי אפוטרופוס, בגלל שהאפוטרופוס אינו בעל דבר אלא הקטן! לכן, גם בהלוואות וחובות שהקטן עצמו התחייב, לא דנים אותו אפילו על ידי אפוטרופוס, אלא נזקי רבים בלבד.

הרא"ש סובר כרמב"ן, כאשר האפוטרופוס עצמו התחייב עבור הקטן, כגון שלקח הלוואה לטובתו וכו', בזה מקבלים עדות לפני האפוטרופוס ודנים על פיו. אבל אם הקטן עצמו התחייב הלוואה וכו', בזה הרא"ש מסכים עם תוס', שאין דנים אותם ואין מקבלים עדות עבורם גם אם העמידו לקטן אפוטרופוס. וכך הבין הגר"א חו"מ קי,כד בדברי הרא"ש, וע"ש שכתב שהרא"ש פירש את הסוגיא בב"ק לט. הנ"ל כתוס' שמקבלים עדות שלא בפניו בגלל נזק דרבים.

נראה שהרא"ש סובר שאם האפוטרופוס התחייב עבור הקטן, הוא בעל הדין, בגלל שהחיוב היה על ידו. אבל אם הקטן עצמו התחייב, בזה האפוטרופוס אינו בעל דין של התובע אלא הקטן. ולכן האפוטרופוס הוא ככל אדם ואינו יכול לייצג את הקטנים, קבלת עדות בפניו היא כקבלת עדות שלא בפני בעל הדין.

כלומר, לפי שיטת הרמב"ן, שאפוטרופוס הוא בעל דין בכל מקרה, אפילו בהתחייבויות שהקטן עצמו התחייב, על כרחינו אין ראיה מהסוגיא בב"ק לט. שמקבלים עדות שלא בפניו, שהרי מדובר בדיון מול אפוטרופוס, שלשיטתו הוא בעל דין לכל דבר וענין. ברם, לפי תוס' ורא"ש יש ראיה מהסוגיא שמקבלים עדות שלא בפניו במקום נזק דרבים.

האם השולחן ערוך פוסק כרמב"ן, כרא"ש או כתוספות?

השולחן ערוך חו"מ קי,ח פסק כרא"ש, שאם האפוטרופוס התחייב עבור היתומים, דנים את האפוטרופוס ומקבלים עדות בפניו וגובים מבינונית, אבל אם היתומים התחייבו בלי אפוטרופוס, אין מעמידים אפוטרופוס לקבל עדות בפניו.

משמע מכך שלפי השו"ע מקבלים עדות שלא בפניו במקום נזק דרבים.

ברם נראה שהשולחן ערוך סותר עצמו בסעיף ט' העוקב שם.

סתירה בדברי השו"ע

השולחן ערוך שם סע' ט פסק:

"בכל מקום שאמרו מעמידים להם אפוטרופוס כדי להיזקק לנכסיהם, מקבלים עדות בפני האפוטרופוס, דאפוטרופוס בעל דין הוא, וכן עידי צוואה מקבלים אותם בפני האפוטרופוס".

פסיקה זו היא כפסק הרמב"ן, שהרי מדובר בהתחייבות שנעשית לטובת הקטנים, שלא על ידי האפוטרופוס עצמו, ולכן לפי הרא"ש אין לאפוטרופוס מה לתרום בנושא. ואכן, הרמב"ן בסוף דבריו כתב: "וכן עידי צואה מילי דיתומים נינהו". מיהו, הרא"ש לשיטתו חולק על הרמב"ן בזה וכתב שאין לקבל עידי צוואה לקטנים, בגלל שהחוב לא נוצר על ידי האפוטרופוס. אם כן, נראה שהשולחן ערוך סותר עצמו. מחד, פסק כרא"ש שאין לאפוטרופוס מה לתרום בחיובים שהאפוטרופוס לא יצר בעצמו, ומאידך, פסק שמקבלים עדי צוואה על ידי אפוטרופוס.

ברם, השולחן ערוך מיד מוסיף:

"ויש מי שכתב שאין מקבלים אותם בפני אפוטרופוס...",

וזה כדעת הרא"ש שפסק כדעת הראב"ד בזה. ועיין בגר"א שם קי,כד-כה שזיהה את דברי השו"ע בסעיף ט עם הרמב"ן והי"א עם הרא"ש, כפי שביארנו!

תירוץ הסתירה בשו"ע

נראה לתרץ את הסתירה על ידי עיון בדברי הטור שם.

הטור בסימן קי,טז ציטט דברי הרמב"ן באופן חלקי, רק לענין קבלת עדות בפני האפוטרופוס כאשר האפוטרופוס או בית הדין התחייבו לטובת היתומים. הטור לא הזכיר את ההוספה של הגר"א, שלפי הרמב"ן גם במה שהיתומים לוו בעצמם מעמידים להם אפוטרופוס ודנים בו. וגם הב"י הלך בעקבות הטור בזה.

ונראה שהטור והב"י הבינו שכוונת הרמב"ן ב"אלמא בכל מילתא דמעמידין עליה אפוטרופוס מקבלין עדים שלא בפני היתומים...", היא לומר שכל מקום שכתוב מפורש בגמרא שנזקקין, כגון מנה זה או מנה סתם בפריעת חוב או מתנה, בזה מעמידים אפוטרופוס, כדברי רב אשי בערכין כב:, ובזה גובים עדות לפני האפוטרופוס. אבל לא נאמר כאן שכל התחייבות שהיתומים מתחייבים בעצמם, מעמידים להם אפוטרופוס אחר כך כדי לקבל עדות ולחייבם. וכנראה שהבינו שהרא"ש אינו חלוק על הרמב"ן אלא מפרש אותו, וגם לשיטת הרמב"ן לא מעמידים אפוטרופוס בהתחייבות שהיתומים עצמם התחייבו.

מיהו, עדיין יש מחלוקת בין הרא"ש לרמב"ן. הרא"ש סובר שלא רק לא מעמידים אפוטרופוס לקבל עדות במה שהיתומים מתחייבים בעצמם, אלא גם במה שכתוב מפורש בגמרא שנזדקקים להם ומעמידים אפוטרופוס, לא מעמידים אפוטרופוס כדי לקבל עדות אלא לטעון לטובת היתמי. ובזה הרמב"ן סובר שבמה שכתוב במפורש בגמרא שנזקקים ומעמידים אפוטרופוס, מקבלים עדות.

לפי זה, אין סתירה בין דברי השו"ע בסעיף ח, שלא מעמידים אפוטרופוס בהתחייבויות פרטיות של היתמי, לנאמר בסעיף ט, שמעמידים אפוטרופוס בעדי צוואה, שהרי עדי צוואה מוזכרים בסוגיא שם: "תנו מנה לפלוני", דהיינו במתנת שכיב מרע (ע"ש בתוס' ד"ה ואם), ועל זה כתוב שנזקקים ליתמי וממילא מעמידים אפוטרופוס.

לפי זאת, יש לומר שלפי השו"ע גם הרמב"ן הבין את הסוגיא בב"ק לט. כדעת התוס'! ואם כן, לפרשנות השו"ע, לכל דעות הראשונים יש ראיה מהסוגיא בב"ק לט. שמקבלים עדות שלא בפני בעל הדין כאשר מדובר בנזק דרבים. ומכאן שגם בחשד לעבירות מין סדרתיות, מותר לקבל עדות שלא פני בעל הדין לטובת שלום הציבור.

סיכום פרק זה:

מהגמרא בב"ק לט. יש ראיה שמקבלים עדות שלא לפני הנחשד כאשר מדובר בנזק דרבים.

האם יש להשליך מקבלת עדות לפני קטן במקום נזק דרבים, לקבלת עדות שלא בפני גדול?

עדיין יש לעיין בהנחת היסוד שלנו, שאפשר להשליך מהנאמר לגבי קבלת עדים שלא בפני הקטן, לקבלת עדות שלא בפני בעל דין כאשר הוא מסרב לבוא לבית דין. יש מקום לטעון שאצל קטן, שאין ברירה, שהרי אין אפשרות כלל להעיד לפניו, מקבלים עדות שלא לפניו במקום נזקי רבים, אבל גדול שמסרב לבוא לדין, הואיל והוא לפנינו ואפשר תיאורטית להכריחו לבוא לבית דין, אין להשליך מהנאמר בקטן לנאמר בגדול שאינו לפנינו.

ונראה, שיש להשליך מקבלת עדות לחייב קטן כאשר יש חשש לנזקי דרבים, לקבלת עדים שלא בפני הנתבע במקום נזק דרבים, מכמה טעמים:

    1.      כבר כתבנו לעיל שדיני קבלת עדות לקטן מחמירים יותר מדינים מקבילים אצל גדול. שהרי לא מקבלים עדות לקטן אפילו אם הוא בעריסה, ויש חשש שהעדים ילכו או ימותו עד שיגדל, וכן אפילו במקרים שלגדול מקבלים, כגון הוא חולה ועדיו חולים וכו' לא מקבלים לקטן. והנמוק"י פירש שהקטן אינו נמצא כלל, ולכן אין מקום לקבל עדות לקטן, מה שאין כן בגדול שהוא נמצא בעולם אלא אינו לפנינו ולכן הוא יכול להתגונן. אם כן, לא נראה לומר שדווקא אצל נזק דרבים מקבלים לקטן שלא בפניו ובגדול לא.

    2.      בב"ק לט: נאמר שאם בעל השור במדינת הים, מעמידים לו אפוטרופוס על השור שלו שנגח. רואים שלא רק לקטנים מעמידים אפוטרופוס, אלא גם לגדול שהפליג למדינת הים. ונראה שהוא הדין והוא הטעם לגדול שמסרב לבוא לבית הדין.

היה מקום לטעון שאין לומר שאם הנתבע במדה"י מקבלים עדות על השור שלו, בגלל שבסימן כח פסקנו שכל נתבע במדה"י מקבלים עדות בלא לפניו בכל דבר. וממילא, אי אפשר ללמוד מבעל שור שבמדה"י לגדול שמסרב לבוא לבית דין, שבזה כבר כתבנו שאין לקבל עדות שלא לפניו.

אך נראה שאין לחלק כך, בגלל שהרמ"א תח,א כתב שבהעדת שור לא נוהגים ההיתרים שמבוארים בסימן כח. אם כן, אין היתר לקבל עדות כאשר בעל השיר במדה"י אלא בגלל שנזק שאני. לכן, אין לחלק בין הלך למדה"י לבין מי שמסרב לבוא לבית דין.

בנוסף לכך, אם הדין שמקבלים עדות על השור כאשר בעליו במדה"י היה מכח ההיתרים בסימן כח, לא היינו צריכים להעמיד אפוטרופוס לבעל השור, בגלל שדינא לגבות שלא לפניו! אלא העובדה שמעמידים אפוטרופוס מראה שעושים לו שלא כדין. ואם כן, הוא הדין והוא הטעם אם מסרב לבוא לבית דין.

     3.      ראינו שנזק דרבים שאני, ולכן גם לפירוש הרמב"ן, שפירש שגם כאשר אין שום סיבה להתערב ולחייב את הקטן, וקל וחומר לרב פפא, שקטן אינו מיעבד מצווה כלל ולכן פטור מכל תשלום, במקום נזק דרבים מחייבים אותו. אם כן, נדון גם גדול שאינו לפנינו, כדי להציל את הרבים מנזק.

מסקנתנו עד כה היא שמקבלים עדות שלא בפני בעל הדין כאשר יש חשד לנזק דרבים, על פי הגמרא בב"ק לט.

אמנם, יש לעיין האם מותר גם לקבוע שהנחשד הוא אשם ולפסול אותו לעדות ולשבועה, או שההיתר הוא לקבל עדות בלבד כדי לממש החשדות נגדו אבל מבלי לחרוץ את דינו?

האם צריכים להעמיד אפוטרופוס שייצג את הנחשד בפגיעות מיניות?

העמדת אפוטרופוס ליתמי כאשר מעידים נגד השור, לפי שיטת הרא"ש והתוס', וכך פסק השולחן ערוך (כמש"כ למעלה), אינה כדי שהעדות תיחשב לעדות שהתקבלה בפני בעל הדין, אלא כדי שהאפוטרופוס יטען לטובת הקטן. ובנידון דידן, שבאים להעיד נגד הנחשד בפגיעות מיניות, האם גם בזה צריכים להעמיד לו ייצוג שיחקור את העדים ויטען לטובת הנחשד?

נראה שמעיקר הדין אין צורך להעמיד אפוטרופוס לגדול, שככלל, בית דין אינו מעמיד אפוטרופוס לגדולים, כמש"כ בסימן רפה,ב ורצ,א. ועוד, הרי הנחשד נמצא, הוא הוזמן לבוא לבית דין להגן על עצמו ובחר שלא לבא. ועוד, גם כאשר הוא אינו מגיע, ביכולתו להגן על עצמו מרחוק (להציג את עמדתו בנידון בתקשורת וכו'). וזה אינו דומה להלך למדה"י, שמעמידים אפוטרופוס על השור שלו, ששם בעל השור איננו ואינו יודע כלל על הנעשה, מה שאין כאן בנידון דידן.

מכל מקום, נראה שטוב אם בית הדין יעמיד עורך דין לחקור את העדים ולטעון לטובת הנחשד, כדי שתהליך הדיון יהיה כמה שיותר הוגן.

סיכום פרק זה:

לפי הדין, אין צורך להעמיד לנחשד ייצוג. אך טוב יעשה בית הדין להעמיד לנחשד ייצוג שיחקור את העדים, כדי שההליך יהיה כמה שיותר הוגן.

ב. האם ההיתר לקבל עדות שלא בפני הנתבע, כולל גם היתר לפסוק את דינו?

ראינו לעיל את שו"ת הרשב"א (מובא בב"י שפח ובהערה על דברי הרשב"א בב"ק קיב.) שכתב שכל ההיתרים לקבל עדות שלא בפניו, אינם כוללים היתר לפסוק את דינו שלא בפניו. פסיקת דין מחייבת שהנתבע יופיע בבית דין ויאמר את דברו. ויש לעיין אם גם במקרה של קבלת עדות שלא בפניו במקום נזק דרבים, אסור לחרוץ דין הנחשד אלא חייבים לשמוע אותו לפני כן, או שבנידון זה מותר גם לחרוץ את דינו?

נראה ברור מהסוגיא בב"ק לט. שלא רק מקבלים עדות שלא בפניו כאשר יש נזק דרבים, אלא גם חורצים את דין השור, קובעים שהשור מועד ועל פי זה מחייבים הקטן לשלם על הנזק. אם כן, היה נראה שגם בחשוד בפגיעות מיניות, אפשר לקבל עדות שלא בפניו וגם לקבוע שהוא "מועד" לעבירות אלו עם כל המשתמע מכך, כולל לפסול אותו לעדות ולשבועה.

מיהו, יש אולי מקום לחלק, שבנידון בב"ק לט. שם, כדי להגן על הרבים יש צורך לקבוע שהשור הוא מועד, כדי לחייב את היתמי בתשלום וכך להציל את הציבור מנזק פוטנציאלי. אבל בנידון של נחשד בעבירות מין, מספיק לקבוע שהוא חשוד וכך להרחיק אותו ממגע עם הציבור כדי להגן על הרבים, ואין צורך לפסול אותו לעדות. ואם כן, אולי בנידון דידן ההיתר של קבלת עדות שלא בפני הנתבע אינו כולל לקבוע שהנחשד פסול לעדות ולשבועה? וצ"ע.

סיכום פרק זה:

יש להסתפק האם בהיתר קבלת עדות שלא בפניו בחשש נזק לרבים בעבירות מין, כלול גם היתר לפסוק את דינו ולקבוע שהוא פסול לעדות ולשבועה, או רק לקבוע שהוא חשוד כדי להרחיקו מנפגעים פוטנציאליים.

כאמור, המקור העיקרי לקביעה שאפשר לקבל עדות שלא בפניו הוא מהגמרא בב"ק לט. ולכן יש לעיין: 1. האם צריכים להעמיד אפוטרופוס לנתבע (כמו שמעמידים לקטן)? 2. באיזה חשדות בית הדין מתחיל תהליך של קבלת עדות שלא בפני הנחשד?

החל מאיזו הצטברות נתונים מתחיל בית הדין לגבות עדות נגד הנחשד?

בגמרא הנ"ל נאמר:

"אם הוחזקו נגחנים, מעמידים להם אפוטרופוס...".

רק כאשר השור, וכן בנידון דידן הנחשד, הוחזק להיות מזיק לרבים, מתחילים לגבות עדות כדי להגן על הציבור.

מהי הגדרת "הוחזקו" שנאמרה כאן?

רשי פירש ד"ה הכי: "שור של חש"ו שנגחו והוחזקו...". בפשטות, מדובר שבית דין קיבלו עדות שלא בפני הקטן וללא אפוטרופוס, כדי לקבוע את מסוכנות השור. על הבדיקה הזו הגמרא לא מחפשת מקור ופשוט לה שמותר לגבות עדות שלא לפניו לצורך כך, בגלל שלא מדובר בגביית עדות אלא בשמיעת תלונות. תלונות אלו אינן קובעות האם הנחשד חייב או לא ואינן קובעות האם צריכים להרחיקו מנפגעים פוטנציאליים. תלונות אלו רק קובעות האם יש בסיס של סיכון לשלום הציבור כדי לפתוח בהליך של גביית עדות.

לפי זה, כאשר באים לבית הדין עדויות ראשוניות, בית דין צריך להזמין את בעל הדין להיות נוכח כדי לשמוע את העדויות בפניו. אם הנחשד מסרב, בית הדין או האב"ד שומעים את העדויות כדי לקבוע האם לפתוח בגביית עדות באופן רשמי. אם בית הדין משתכנע שהנחשד "הוחזק" לפגיעות, בית דין פותח בגביית עדות רשמית (וכפי שכתבנו, טוב יעשה אם יעמיד ייצוג לטובת הנחשד). 

כמה תלונות צריכות להתקבל בבית הדין לפני שבית הדין מתחיל לגבות עדות?

רבא בב"ק לט. אמר: "אם הוחזקו נגחנים מעמידין להם אפוטרופוס".

ויש לעיין, האם צריכים 3 תלונות, כדין חזקה בדרך כלל, או שהקריטריון כאן שונה?

תוס' ד"ה ואם, כתבו שאין הכוונה בסוגיא לחזקה רגילה של שלושה נגיחות, אלא "דהוחזקו נגחנים רשעים ומשתגעים ליגח". תוס' ציינו למקרה נוסף בב"ק בו המונח "הוחזק" אין כוונתו לחזקה של שלושה פעמים אלא למצב ש"הכיר בו שהוא נגחן".

וכן פירשו תוס' רבנו פרץ והרשב"א.

לפי זה, נראה שלא צריכים בנידון דידן חזקה של 3 פעמים כדי לקבוע שיש בסיס לחשד שמדובר בפוגע סדרתי, אלא אם בית הדין רואה סימנים שמדובר בפוגע סידרתי, עוברים ממצב של בדיקת התיק לדיון רשמי.

בחינת דברי הרמ"א בסימן קי

הרמ"א קי,ה כתב תיאור אחר של מצב אשר בעקבותיו בית הדין מעמיד אפוטרופוס ליתמי ומתחיל לגבות עדויות. וזו לשונו:

"ולכן מי שצווח על יתומים קטנים שיש לו היזיקות מהן, אין מעמידין להן אפוטרופוס לדון עמהן בעודן קטנים, אם לא שמפורסם שהם מזיקים אותו בידים. וכל שיש לספק בדבר ולפקפק, ממתינים עד שיגדלו".

והגר"א ציין לב"ק לט. כמקור לדברי הרמ"א הללו.

משמעות הדבר היא שרק אם הנזק הוא מפורסם, והוא נזק בידיים, בית דין מתערב להעמיד אפוטרופוס שידון בנידון. אבל אם הדבר מפוקפק ויש ספקות בדבר, בית הדין אינו מתערב. בפגיעות מיניות, מטבע הדברים, אין כמעט מצב בו הפגיעה מפורסמת ואין בה ספק לפני שבית הדין יקבל עדות בצורה מסודרת. אם כן, לכאורה פסיקת הרמ"א סוגרת את הדלת לפני בתי דין מלהתערב בענייני פגיעות מיניות שלא בפני הנחשד.

אולם יש קושי בהבנת בדברי הרמ"א.

מקור דברי הרמ"א הוא מהמרדכי גיטין שפב, כמו שהרמ"א ציין בד"מ קי,יד. ברם, משמעות המרדכי שם הפוכה מהבנת דברי הרמ"א כפי שהצגנו אותם!

המרדכי מביא בתחילת דבריו רשימת גמרות שבהן רואים שבית דין אינו מעמיד אפוטרופוס לקטנים לדון אותם ולהוציא מהם חיובים, אלא ממתין עד שיגדלו. בהמשך, המרדכי מביא שתי דוגמאות שבהן בית דין מעמיד אפוטרופוס: 1. ב"ק לט. הנ"ל, שמעמידים אפוטרופוס לקטנים להגדיר שור כמועד. 2. גיטין מ: שאם האב מקנה לבנו קטן את חלקו בעבד כאשר השותף כבר שיחרר את החלק שלו, מעמידים אפוטרופוס לקטן, העבד יתן לקטן מקצת שוויו וישחררו אותו.

כדי לתרץ את הסתירה בין המקורות, המרדכי כתב שבב"ק "נזק שאני", ובקשר לגמרא בגיטין המרדכי מביא שלוש סיבות להעמדת האפוטרופוס. 1. "דשאני התם דאין לספק כלל, דבודאי כשיגדיל הקטן צריך לכופו...". 2. "ותו שאני התם משום קנסא...". 3. "אי נמי משום פריה ורביה שהיא מצוה שאני".

והמרדכי ממשיך: "אבל היכא שיש ספק ופקפוק בדבר, יש להמתין עד שיגדלו, וכגון שהקטן בעצמו אינו עושה ההיזק בידים לאחרים".

משמעות מסקנת המרדכי היא שבדבר שהוא ספק, אין מעמידים אפוטרופוס, ודבריו מתייחסים לשחרור העבד בגיטין, שמעמידים אפוטרופוס בגלל שהעניין ברור, כמו שהמרדכי כתב לעיל, ובדבר שהקטן מזיק בידיים מעמידים אפורופוס אפילו אם אינו דבר ברור, כאמור בב"ק.

וכך משמעות המרדכי לעיל, שתירץ את הסתירה מב"ק לט. ש"נזק שאני", היינו, שגם דבר שאינו מבורר, כמו כל המקרים האחרים שמובאים במרדכי שם, אם מדובר בנזק, מעמידים אפוטרופוס.

וכל זה הפוך ממשמעות הרמ"א, שגם במקרה של נזק בידיים צריך שהדבר יהיה מפורסם!

לאיזו היזיקות התכוון הרמ"א?

כאמור, הרמ"א כתב:

"ולכן מי שצווח על יתומים קטנים שיש לו היזיקות מהם אין מעמידין להם אפוטרופוס...".

ויש לעיין באיזו היזיקות התכוון הרמ"א.

שיטת נתיבות המשפט

הנתיה"מ קי,ה כתב שההיזק שהרמ"א מתכוון אליו "פירוש משור שלהם". הנתיבות סובר שהרמ"א פוסק שאם שור מזיק, לא מעמידים אפוטרופוס אלא אם כן "מפורסם שהם מזיקים אותו בידים", היינו שהיתומים עצמם מזיקים. והנתיבות הסביר מדוע לא מתייחסים להיזק של השור: "לכן גם עדי היזק לא מקבלים אף שהן של יתומים, והוא מטעם שכתב הרא"ש כתובות יא,כד כיון שההיזק הוא מילי דממילא הוי כמילי דאבוהון". נמצאנו למדים שאם השור מזיק לא מתערבים, ואם הקטן מזיק מתערבים.

מיהו, יש כאן סתירה מיניה וביה בדברי הנתיבות, שבתחילת דבריו כתב: "פירוש השור שלהם, שהן עצמם שהזיקו פטורים לשלם", ששור המזיק חייב, ויתומים עצמם שהזיקו פטורים. והרמ"א פסק שבשור שמזיק לא מעמידים אפוטרופוס בגלל שזה נזק דממילא, מה שאין כן נזק של היתומים עצמם מעמידים אפוטרופוס. ואם הם פטורים, למה מעמידים אפוטרופוס?

בנוסף, יש להקשות שאם השור חייב, קל וחומר שהיתומים שהזיקו בעצמם חייבים? וכך סובר האו"ז, מובא בהג"א ב"ק ח,ט, שלמד שקטן שמזיק חייב לכשיגדיל ק"ו משורו שהזיק בב"ק לט. "וכן משמע מפרק שור שנגח... דקאמר רבי יוסי ברבי חנינא מעליית אפוטרופוס וחוזרים ונפרעים מיתמי לכי גדלי וכ"ש דכי אזקי בנפשייהו". ואפילו אם נאמר שלא פוסקים כאו"ז זה (עיין ט"ז או"ח שמג,ב), היינו כאשר הקטן לא מועד לכך, אבל אם הקטן מועד לכך והזהירו אותו בבית הדין והעמידו לו אפוטרופוס לשמרו ולחנכו, למה לא יתחייב אם יזיק?

ועוד קשה, שהרי בב"ק לט. מבואר שאם השור מזיק, מעמידים אפוטרופוס, כדי למנוע נזק דרבים! ועל סוגיא זו נאמרו דברי הרא"ש הנ"ל, שלא גובים נזקי השור בדרך כלל בגלל שזהו חיוב שבא ממילא, אבל אם מדובר בנזק דרבים מעמידים אפוטרופוס ומחייבים. ואם כן, איך הרמ"א פסק ששור שמזיק פטור?

כדי לתרץ, נראה לומר שהרמ"א מתייחס לנזקי שור שאינם נזק דרבים אלא של שכן זה בלבד, ולכן הרמ"א פסק שלא מתייחסים להיזק שלהם עד שיגדלו. אבל אם היתמי עצמם מזיקים, מעמידים אפוטרופוס למנוע היזקם, וזה רק במקרה שהנזק מפורסם.

לפי זה, הרמ"א בסי' קי אינו מתייחס כלל לנידון של נזק רבים, אלא משרטט את היחס לנזק דיחיד. לכן, לפי הנתיבות פסיקת הרמ"א אינה קשורה כלל לנידון דידן.

שיטת האורים וערוך השולחן

ערוך השולחן פירש בשם האורים שההיזק שהיתומים עושים לשכנים הוא שחייבים להם ולא פורעים. זאת אומרת, שאם ההיזק איננו שהיתומים תפסו קרקע שאינה שלהם, אלא היזק עקיף, כגון שלא משלמים את חובותיהם, בזה לא מעמידים אפוטרופוס אלא אם כן מפורסם הדבר שמזיקים אותם בידיים. כאשר היתומים מזיקים למתלונן בנזק ישיר, בית דין מתערבים בצירוף שהדבר מפורסם.

גם לפי הסבר זה אין קשר בין הרמ"א לנזק דרבים, בגלל שהרמ"א מתייחס לנזק דיחיד, וממילא אין סתירה למה שכתבנו למעלה.

ואדרבא, יש ראיה לדברינו מהמרדכי. המרדכי כתב שאם היתומים מזיקים בידיים מעמידים אפוטרופוס אפילו אם אינו נזק מפורסם, רואים כך שהמרדכי ענה "נזק שאני" כדי לתרץ מדוע מעמידים אפוטרופוס לשור שהוחזק. והרי שם אינו נזק מפורסם? אלא נזק דרבים מצדיק זאת. לפי זה, מבואר ההבדל בין נזק של יחיד, ששם מעמידים אפוטרופוס רק אם הנזק הוא מפורסם, לבין נזק דרבים, שהו מעמידים אפוטרופוס אם הוחזק אע"פ שאינו מפורסם.

ופירוש זה מדוייק ברמ"א. הרמ"א דייק לכתוב שמדובר בנזק ליחיד ("אם לא שמפורסם שהם מזיקים אותו בידים"), ולכן צריך "מפורסם הדבר". אבל בנזק לרבים, צריך "מוחזק", ולא צריך "מפורסם".

ועיין סמ"ע טו שכתב על הרמ"א: "שהם מזיקים אותו בידים ואז מסלקים אותן אבל אין משלמים מה שהזיקו בקטנותם". ונראה שגם הסמ"ע הבין שמדובר בנזק דיחיד, ולכן רק מסלקים ולא משלמים. שאם מדובר בנזק דרבים, הרי בשור מעמידים אפוטרופוס ומשלמים, כמש"כ בבק לט. ונראה שאם היתומים מזיקים את הרבים בידים, גם מעמידים אפוטרופוס ומשלמים, מקל וחומר, כמש"כ למעלה.

וכבר כתבנו שהגר"א ציין על קטע ברמ"א "אם לא מפורסם הדבר שהם מזיקים אותו בידים", לב"ק לט. ונראה שכוונת הגר"א להביא מקור לכך שבמקום נזק בית דין מעמידים אפוטרופוס, ואין כוונתו שדברי הרמ"א מתייחסים לנזק דרבים. אלא הגר"א הביא ראיה שבית הדין לא מאפשרים ליתומים להזיק, כל מצב כדאית ליה.

לפי זה, אין קשר בין הרמ"א כאן לסוגיא בב"ק לט. שדן בנזק דרבים, אשר שם מעמידים אפוטרופוס גם אם הנזק אינו מפורסם.

מסקנות ביניים:

כאשר מגיעים תלונות לבית הדין על פגיעה מינית, בית הדין מזמין את הנחשד כדי לקבל עדות בפניו.

אם הנחשד מסרב, אב בית הדין שומע את התלונות ובוחן האם יש כאן חזקה של נזק דרבים. אם מצטרפות 3 עדויות שונות, או שהאב"ד משתכנע שיש יסוד סביר לנזק דרבים, בית הדין יתכנס ויידע את הנחשד שהוא עתיד לקבל עדות בעניינו אפילו בהעדרותו, והוא מוזמן להופיע או לשלוח ייצוג.

אם הנחשד עדיין מסרב להופיע, טוב ינהג בית הדין אם יעמיד לטובת הנחשד ייצוג לתחקור העדים.

בית הדין יגבה את העדות, ואם העדות מתקבלת, בית הדין יפסוק שאין לנחשד עוד חזקת כשרות, עליו להימנע מכל מגע שיכול להביא לידי פגיעה, וכן כל צעד אחר שנצרך לפי שיקול דעתו כדי להגן על שלום הציבור.

יש להסתפק האם בית הדין יכול לפסול את הנחשד לעדות והאם בית הדין יכול לחייב את הנחשד לפצות את הנפגעים. אם אמנם צעדים אלו נצרכים כדי להגן על שלום הציבור, בית הדין רשאי להורות גם על כך.

ג. טיב העדות שנדרש כדי לפסול אדם

לאחר שבררנו את שאלת קבלת עדות שלא בפני הנחשד בעבירות מין, עלינו לעיין בטיב העדים שיכולים להעיד על כך ובטיב העדות שנצרכת כדי להרשיע את הנחשד.

בנוגע לטיב העדות על פסילת אדם, יש לעיין בכמה נושאים:

1.      האם צריכים שני עדים כדי לפסול אדם או די בעד אחד.

2.      האם "עדות מיוחדת" כשרה בפסילת אדם.

3.      האם דיינים שאינם סמוכים יכולים לקבל עדות ולדון לפסול אדם בזמנינו.

4.      האם צריכים דרישה וחקירה כדי לפסול אדם.

5.      האם מתקבלת עדות של עד שמעיד שהוא עבר עבירה במעמד העדות, או שהוא פסול בגלל שמעיד על עצמו שהוא עבריין.

6.      האם מתקבלת עדות שאדם אנס אותו, ולכן אפשר להבין שהוא שונא אותו ושונא פסול, או שעדות שונא מתקבלת.

7.      האם עדות 'עד מפי עד' מתקבלת בעדות לפסול.

1.      כמה עדים צריכים כדי לפסול אדם?

מובאים כמה פעמים בש"ס (כתובות כו. ב"ב לב. קידושין עג:) דברי רבי יוחנן: "דברי הכל, אין ערער פחות משנים", בכל מקום שיש לאדם חזקת כשרות, אי אפשר לערער עליה בפחות משני עדים. מדובר שם בעדות שהוא בן גרושה או ממזר, אבל הוא הדין עדות לפסול אדם לעדות ושבועה. וכן משמע מסנהדרין כה. וכך נפסק בחו"מ לד,כה-כו.

ועיין שו"ת שואל ומשיב הנ"ל שהביא מקור שצריך שניים כדי לפסול מהריטב"א בר"ה כב. וע"ז לט. ומהפרי חדש יו"ד קיט,יז, שדנו בעדים להכשיר מי שחשוד. ואיני יודע למה נד מהמקורות המפורשים הנ"ל?

סיכום פרק זה:

צריך שני עדים כדי להוציא אדם מחזקת הכשרות שלו.

2.      האם "עדות מיוחדת" כשרה כדי לפסול אדם?

בגמ' סנהדרין ל. וכתובות כו: מובאת מחלוקת תנאים האם מתקבלים עדים שראו "זה אחר זה", היינו שעד אחד מעיד שפלוני לווה ביום ראשון ועד אחר מעיד שפלוני לווה ביום שני. לפי רבי שמעון בן קרחא העדים מצטרפים, ולפי ת"ק העדים לא מצטרפים. הלכה כרבי יהושע בן קרחא, כמו שנפסק בגמרא והובא בחו"מ ל,ו. ברם כל זה בדיני ממונות, אבל בנפשות העדים צריכים לראות את אותו מעשה ולראות אחד את השני, כמ"ש במכות ו:

אם כן, נשאלת השאלה אם לדמות עדות לפסול אדם לדיני ממונות או לדיני נפשות.

בסנהדרין כה. הובא מקרה בו עד אחד אמר שפלוני לווה בריבית ואחר אמר שלווה לו בריבית, ומצטרפים עדותם כדי לפסול את המלווה. משמעות הדבר היא שמדובר בשני מקרים, שהרי אם העד היה מעיד שפלוני הלווה לעד השני בריבית, לא היו מצרפים עדותם, בגלל שהעד מעיד שהשני הוא פסול, ולכן לדבריו אין כאן שני עדים ובפשטות מדובר בשני מקרים שונים.

הרמ"א לד,כז בשם שו"ת רשב"א (במיוחסות לרמב"ן קט) והריב"ש (שלט), כתב שאכן פוסלים אדם על ידי עדות מיוחדת, והגר"א נט, ציין למעשה בסנהדרין הנ"ל למקור שמצרפים עדים לפסול אדם. וכ"כ בפשטות פת"ש ל,ח. ואם כן, יש לתמוה על דברי השו"מ הנ"ל שהביא דברי השואל שעדות מיוחדת אינה מתקבלת בעדות לפסול, בגלל שעדות לפסול דינו כנפשות, ונראה שהשו"מ שם קיבל דבריו. ונראה שאישתמיט להו דברי הרמ"א.

סיכום פרק זה:

מתקבלת עדות מיוחדת כדי לפסול אדם.

מיהו, יש לעיין כאשר מדובר בעדות מיוחדת, כמה מקרים צריך כדי לקבוע שמדובר במזיק סדרתי? שהרי על כל עדות יש רק עד אחד, אם כן, אולי צריכים 6 מקרים כדי שיהיה לנו 3 עדויות עם 2 עדים על כל אחד, או דילמא מספיק 3 עדויות של עד אחד כדי שיהיה לפנינו 3 מקרים? ויש גם לעיין האם בנידון דידן נאמר שבשני מקרים יש חזקה או שצריכים 3 מקרים?

3.      האם דיינים שאינם סמוכים יכולים לקבל עדות ולדון לפסול אדם בזמנינו?

נראה שדייני זמנינו יכולים לדון לפסול אדם בזמן הזה. כך רואים מהמעשים בסנהדרין כה. שאמוראי בבל פסלו אדם לעדות על ידי צירוף עדות. וכך נראה בפשטות מכך שהשולחן ערוך הביא את כל דברי פסול עדים מחמת עבירה הלכה למעשה בסימן לד. משמעות הדבר היא שהדינים נוהגים בזמן הזה. כך נראה גם מההלכה שמקבלים עדות בזמן הזה בדיני ממונות, ועל כרחינו שאפשר לפסול עד, שאם לא כן, איך אפשר לקבל עדות? הרי אי אפשר לפסול עד! בהכרח, בזה שמקבלים עדים בזמן הזה כרוכה גם ההבנה שאפשר לדון לפסול עד.

סיכום פרק זה:

דייני זמנינו מוסמכים לקבל עדות ולפסול אדם.

4.      האם צריכים דרישה וחקירה בעדות לפסול איש?

עיין סמ"ע ל,א שכתב שכל דין שדנים היום לא צריך בו דרישה וחקירה. אם כן, לפי מש"כ שדנים לפסול אדם בזמן הזה, לומדים שלא צריך בעדות לפסול אדם דרישה וחקירה.

אבל יש לכך זה יוצאים מן הכלל, כגון עדות לאסור אשה לבעלה, שצריכים דרישה וחקירה כמו שנפסק באה"ע יא,ד, אע"פ שדנים דין זה בזמן הזה.

ובכל זאת, נראה שבעדים לפסול לעדות לא צריך דרישה וחקירה, כדי לנעול דלת לפני עושי עוולה, כמו שתוס' כתבו סנהדרין ג. ד"ה שלא, לפטור ירושות ומתנות וכתובות ונזקי שור בשור וכל דבר שדנים בזמן הזה, כמו שהסמ"ע כתב ל,א. ואם צריכים דרישה וחקירה לפסול עדים, לא נוכל בכלל לקבל עדים לממונות, בגלל שאי אפשר יהיה לפסול אותם!

סיכום פרק זה:

לא צריכים דרישה וחקירה על עדות פסול אדם.

5.      האם מתקבלת עדות אדם שמעיד שהוא עבר עבירה במעמד העדות?

ידוע הדין שאין אדם עושה עצמו רשע ופלגינן דיבורו, סנהדרין ט: כה. ולכן האומר 'פלוני רבעני לרצוני', הוא ואחר מצטרפים להורגו, בגלל שמתקבלת עדות העד שפלוני רבע אותו אבל לא מתקבל חלק העדות שהדבר היה ברצונו. וכך נפסק בחו"מ לד,כה-כו. אם כן, גם אם העד מעיד שקיים יחסי אישות עם הנחשד מרצונו, מקבלים את עדותו לפסול את הנחשד, ולא פוסלים את העד עצמו.

ועיין קצה"ח לה,ד שאין אדם עושה עצמו רשע גם בדבר שאינו נפסל לעדות בכך, אלא שהמעשה אסור. ואם כן, הכלל "אין אדם משים עצמו רשע" נאמר גם באשה שפסולה לעדות. אבל לפי מה שנכתב, בהמשך שיש מקרים שאשה כשרה בהם לעדות, אפשר להבין את הכלל בהבנתו הרחבה גם אצל נשים.

6.      האם מתקבלת עדות שאדם אנס אותו, ויש רגלים לדבר שהקרבן שונא את הפוגע?

עיין פת"ש לג,ב שהביא כמה אחרונים שפסלו שונא גמור שמבקש להתנקם במי שמעיד נגדו, וכמה אחרונים שדוחים דבריהם. וראיית הפוסלים מתוס' מכות ו. ד"ה אלא, שפוסל בשלבי הפלפול שלהם את הנרבע באונס להעיד, בגלל שהוא שונא את הרובע ורוצה להתנקם בו. ומציאות זו והדומה לה אינה זרה לענייני פגיעות מיניות ל"ע. ונראה להלכה שהכל לפי שיקול דעת בית הדין, האם רואים שהעד מדבר מתוך שנאה ומגזים או לא.

סיכום פרק זה:

שונא כשר לעדות אבל בית הדין ישקול אם לחשוש לדעות ששונא גמור פסול.

7.      האם מתקבלת עדות של 'עד מפי עד'?

לפעמים קשה לנפגע להופיע בפני בית הדין, בגלל הטראומה שכרוכה בחזרה על פרטי המעשה. במצב כזה, האם יכול בית הדין לקבל את עדות הנפגע על ידי שליח, כגון עובדת סוציאלית שמכירה את הסיפור?

הלכה פשוטה היא שלא מקבלים עדות עד מפי עד. ואפילו אם העד ממנה שליח להעיד במקומו, לא מקבלים את העדות, כמו שכתוב בחו"מ סימן מה,ה ובתשבץ וברשב"א א,תשכט ד,קצט. אם כן, נראה שאין מקום לקבל עדות זו.

מיהו, מצאנו כח,ה שאם העד תלמיד חכם, מותר לו לסרב לבוא לבית דין שקטן ממנו ולהעיד לפניהם. במקרה זה, הרמ"א כתב שבית דין שולחים שלוחם לגבות עדות מהתלמיד חכם: "אלא הם שולחים אליו ומעיד". וע"ש בסמ"ע כז, שכתב שצריכים לשלוח דוקא בית דין כדי לגבות העדות, כדי שלא יהיה עד מפי עד. אבל הט"ז ציטט מדברי רבינו ירוחם שכתב: "אלא שולחים לו ומעיד בפני בית דין או בפני שלוחם", והט"ז כתב שמש"כ ברבינו ירוחם "בית דין" זו טעות סופר, שאם שולחים בית דין, פשוט שמותר, אלא בית דין שולח שלוחם, "דכיון שהולך בשליחות בית דין לא הוה עליו שם עד מפי עד" ועיין פת"ש לה,י שכתב: "וכבר נהגו כל בתי דין ישראל לשלוח נאמני הקהל לנשים יקרות שיגידו העדות...".

ואם כן, גם בנידון דידן, בית הדין יכול לשלוח שליח כדי לקבל העדות, ושליח זה יכול להיות עו"ס שהוא איש מקצוע שיכול לקבל את העדות כדין, ואפשר בנוסף גם לתעד את דברי הנפגע.

אמנם, נראה שהעו"ס לא יכול להעביר לבית הדין עדות ששמע מהמתלונן בעבר, לפני שבית הדין מינה אותו לכך, בגלל שאז הוא לא היה שליח של בית הדין. עליו לקבל מינוי של בית הדין ולגבות את העדות שוב בתור שליח שלהם. מיהו, י"ל שיש מינוי מכללא, אם מדובר באיש מקצוע כגון עו"ס ומדובר בבית דין מפורסם שדן במקרים של פגיעות, בגלל שיש לומר שמראש ידוע שעדות זו תגיע לבית הדין, ולכן דינו כשליח בית דין מכללא. אבל אם העדות נגבתה לפני שבית הדין הוקם, או שאינו בית דין מפורסם שמן הסתם העדות יגיע אליו, צריך מינוי של בית הדין וגביית עדות בתור שליח בית דין.

ויש לעיין האם צריך שני שליחים או מספיק שליח אחד, ונראה שצריך שניים, כמו שמצאנו ששליח בית דין אחד אינו נאמן לנדות את הנתבע בגלל שאין מוציאים ממון בפחות משניים. ואם כן, הוא הדין בנידון דידן צריכים שני שליחים.

סיכום פרק זה:

אפשר לקבל עדות של נפגע על ידי שליח בית דין, אם הנפגע אינו יכול להופיע לפני בית הדין בעצמו. צריך לקבל העדות בתור שליח בית דין ולכן אי אפשר להעביר עדות שאיש הקשר שמע, לפני המנוי לשליח בית דין, אלא אם מדובר באיש מקצוע והיה ברור שעדות זו יעבור לבית דין. במקרה כזה י"ל שיש מנוי מכללה לגבות העדות. עו"ס יכול לשמש שליח בית דין. צריכים שתי שליחי בית דין לגבות העדות.

מסקנת הדברים בחלק זה:

1.      צריך שני עדים כדי לפסול אדם.

2.  עדות מיוחדת מתקבלת כדי לפסול אדם. לכן, שני עדים שמעידים על מעשים שונים, מצרפים את עדותם לפסול את הנחשד.

3.      דייני זמנינו מקבלים עדות ודנים לפסול אדם.

4.      לא צריך דרישה וחקירה בעדות פסול.

5.      מקבלים עדות של עד שמפליל עצמו בעדותו (פלגינן דיבורא).

6.      שונא כשר. אמנם, בית הדין יקח בחשבון את שנאתו ויבחן האם ניכר שהעד שונא את הנחשד ומעיד שקר כדי לפגוע בו.

7.      אם הנפגע לא יכול להופיע בפני בית הדין בעצמו, בית הדין יכול למנות שני שליחים (עו"סים וכדו') שיגבו עבורם את העדות.

ד. טיב העדים הדרוש כדי לפסול אדם

נדון עכשיו בטיב העדים שמתקבלים לפסול אדם.
שיטת הרמ"א בשם תקנת הקדמונים

ידוע שאשה פסולה לעדות. אם כן, יש לעיין האם מתקבלת עדות של נפגעת כדי לפסול את הפוגע.

בשו"ת שואל ומשיב הנ"ל קיבל עדות קטנים, על פי תקנת הקדמונים שהרמ"א הביא בסו"ס לה:

"...אבל י"א דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות, כגון בבית הכנסת של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה, ואין רגילות אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות".

מיהו, ע"ש בסמ"ע ל, שכתב שבנזיקין אין אשה נאמנת, וכ"כ ת"ה שלג וכן משמע מהרמ"א תח,א שלא העיר שם על השו"ע, שכתב שבנזקים צריכים עדים כשרים בלבד כדעת הרמב"ם נזקי ממון פ"ח. ואם כן, עלינו לעיין אם פסילת אדם דומה לנזיקין, ששם לא מתקבלת עדות נשים, או שדומה למקומות בית הכנסת או בגדי אלמנה, בהם מתקבלת עדות נשים.

ונראה שעניני פגיעות מיניות, שבטבע הדברים נעשות בסתר, אינן שכיחי ולכן הן דומות למש"כ הרמ"א בד"מ:

"נראה דבדבר הכאות וחבלות נשים נאמנות...".

ובפגיעות גם מדובר בחבלות, אם מדובר בקטנים שפיתוי קטנה אונס הוא, וי"ל שאם מדובר ביחסי מרות גם פיתוי דינו כאונס.

וע"ש ברמ"א בהמשך:

"ולכן יש מי שכתב דאפילו אשה יחידה או קרוב או קטן נאמנים בענין ההכאת ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות, לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה ואין פנאי להזמין, והוא שתובע ברי".

לפי זה, היה מקום לומר שגם נפגעת אחת נאמנת כדי לפסול את הפוגע! מיהו, עיין שם בפת"ש יא, שזה רק אם גוף המעשה ידוע ע"י קלא דלא פסיק או שאין מכחישים, שודאי היה כאן הכאה וכו' ועדותם של אלו היא רק לברר הדבר. אבל לחייב אדם לפי עדות של אשה או קטן אחת, לא.

ולכן לא נסמוך על דברי הרמ"א האחרונים כדי לפסול על פי דברי קטן או אשה בעדות יחידית, אבל בתור אחת או שתים מתוך עדות מיוחדת, נקבל עדות של אשה.

מיהו, הרמב"ם נזקי ממון פ"ח והרשב"א ה,קלט חולקים על קביעה זו, וכך כתב הב"י. ולכן יש לעיין האם לסמוך על תקנה זו.

ועיין דברי הפנים מאירות בפת"ש לה,י שכתב:

"וכבר נהגו כל בתי דין ישראל לשלוח נאמני הקהל לנשים יקרות ליגידו העדות..."

משמע שמנהג כל בתי הדין בישראל לקבל עדות נשים באופן שהרמ"א הציג.

סיכום פרק זה:

יש לקבל עדות נשים בטענות של פגיעות מיניות, שבטבע הדברים מתרחשות בסתר ואין עדים כשרים נמצאים שם.

 סימוכין נוספים לקבלת עדות פסולים

מצינו עוד מקורות שנותנים מעמד מסוים לעדות פסולים:

     א.     המרדכי (שבועות תשס), כתב שכאשר מחרימים בבית הכנסת שיעידו, שבועה זו חלה גם על הפסולים:

     "...דלב בית דין מתנה כך (שגם הפסולים חייבים להעיד) כדי לחקור האמת ולהתרחק מעונש שבועה שקר, ונהי דממון לא מפקינן בפסולין אלא בכשרים, מכל מקום הם מחמיצין את הדין וימנעו פעמים הבע"ד מלישבע אחרי עדותן, ויצא הדין לאמיתו".

     רואים שיש לעדות פסולים משקל בבית דין ומתייחסים אליה בכובד ראש כדי לאפרושי מאיסורא.

     ב.     עדות אשה להעיד על מות הבעל.

עדות אשה מתקבלת על עדות מות בעלה או בעל של אחרת כדי להתירה לשוק. ויש אומרים שזו תקנה בגלל חומרא שהחמרתה עליה בסופה, וי"א שזו מן התורה בגלל שמדובר במילתא דעבידא לאגלויה.

     ג.      עדות אשה כדי שלא להשקות סוטה מי סוטה ולא לערוף עגלה ערופה.

     ד.      המלך הורג רוצח על ידי עדות אשה.

עיין מורה נבוכים ג,מ בסופו, שכתב שהמלך הורג רוצח על ידי עדות אשה אם הוא משוכנע שהדברים אמת:

"כי אע"פ שלא יהרגנו בית דין (על ידי עדות אשה), יהרגנו המלך שהוא רשאי להרוג בידים מוכיחות".

     ה.     אשה נאמנת לאפרושי מאיסורא.

עיין רמ"א כח,א שאסור לעד אחד להעיד, אלא בחיוב ממון שעד אחד נאמן בהם. מיהו, הרמ"א כתב בשם הגהות מיימוניות עדות ה,א שאם תהיה תועלת לעדות של העד לאפרושי מאיסורא, היינו כאשר בית הדין מאמין לעד, ויפעל כדי להרחיק מאיסורא את נשוא העדות, מעידים. אחד המקורות לכך הוא מבת רב חסדא, שרבא סמך עליה כדי שלא להשביע חשוד בשבועה בכתובות פה. ומשמע שאם האשה מוכרת לבית הדין והם סומכים עליה, בית הדין יכול לקבל את עדותה לאפרושי מאיסורא.

סיכום פרק זה:

אפילו אם נאמר שעדות נשים לא מתקבלת כדי לפסול נחשד, מכל מקום, מתקבלת עדות נשים כדי לאפרושי מאיסורא ולענין למיחש מיבעיא, וכמו שהשואל ומשיב כתב. מיהו, כבר כתבנו שנראה שתקנת הקדמונים התקבלה בבתי הדין, ולכן מתקבלת עדות אשה גם על מנת לפסול את הנחשד בפגיעות מיניות.

ה. האם לפרסם הפסול של הנחשד?

עיין לד,כג שהיו מכריזים על פסול העדים בבתי כנסיות ובבתי מדרשות. ושם נאמר שפסול מדרבנן נפסל לאחר ההכרזה ופסול מדאורייתא פסול מיד. הסיבה שפסול דרבנן נפסל רק אחרי הכרזה, היא מכיוון שאין פיסולו ידוע, ולכן לא רצו לפגוע בסומכים על עדותם אלא אם הכריזו עליו. ויש לעיין אם היו מכריזים על פסול דאורייתא או לא, הואיל ולא היה להכרזה תועלת.

מדין זה אני למדים שאם יש תועלת בפרסום הפסול, מפרסמים, לא חוששים לבושת פניו של הפסול ומעדיפים את רווח הציבור על פני רווחתו. אם כן, גם בנידון של פוגע מינית, יש לפרסם את הדבר אם יש לכך צורך כדי להגן על הציבור.

סיכום פרק זה:

מפרסמים פסול של פוגע אם יש לכך תועלת, לפי שיקול דעת בית הדין.

סיכום כללי התנהלות בית דין בדיון בנחשד בפגיעה מינית

כללי קבלת העדות:

1.      כאשר מגיעות תלונות לבית הדין על פגיעה מינית, בית הדין מזמין את הנחשד שיקבלו עדות בפניו.

2.      אם הנחשד מסרב לבוא לפני בית הדין, אב בית הדין שומע את התלונות ובוחן האם יש חזקה של נזק דרבים. אם מצטרפות 3 עדויות שונות, או שאב"ד משתכנע שיש יסוד סביר לנזק דרבים, בית הדין מתכנס ומיידע את הנחשד שהוא עתיד לקבל עדות בעניינו בהעדרותו, והוא מוזמן להופיע או לשלוח ייצוג.

3.      אם הנחשד ממשיך לסרב להופיע, ראוי שבית הדין יעמיד לטובת הנחשד ייצוג שיתחקר את העדים.

4.      בית הדין יגבה את העדות. אם העדות מתקבלת, בית הדין יכול לפסוק שאין לנחשד חזקת כשרות, עליו להימנע מכל מגע שיכול להביא לידי פגיעה או כל סעד אחר הנראה לבית דין כדי להגן על שלום הציבור. יש להסתפק האם בית הדין יכול לפסול את הנחשד לעדות ואם בית הדין יכול לחייב אותו לפצות את הנפגעים. מיהו, אם בית הדין רואה שצעדים אלו נצרכים על מנת לשמור על שלום הציבור, הוא יכול להורות גם עליהם.

טיב העדות הנדרשת על מנת לפסול אדם:

1.      נדרשים שני עדים כדי לפסול אדם.

2.      'עדות מיוחדת' מתקבלת כדי לפסול אדם. לכן, אם יש שני עדים שמעידים על מעשים שונים, מצרפים את עדותם כדי לפסול את הנחשד.

3.      דייני זמנינו מקבלים עדות ודנים לפסול אדם.

4.      לא צריך דרישה וחקירה בעדות פסול.

5.      מקבלת עדות של עד שמפליל עצמו בעדותו (פלגינן דיבורא).

6.      שונא כשר לעדות. אמנם, בית הדין ייקח בחשבון את שנאתו ויבחן האם ניכר שהעד שונא את הנחשד ומשקר כדי לפגוע בו.

7.      אם הנפגע לא יכול להופיע בפני בית הדין, בית הדין יכול למנות שני שליחים (עו"סים וכדו') שיגבו עבורם עדות מהנפגע.

טיב העדים הנדרש כדי לפסול אדם:

יש לקבל עדות נשים בטענות של פגיעות מיניות, שבטבע הדברים מתרחשים בסתר ואין עדים כשרים נמצאים שם.

פרסום מסקנות בית הדין:

בית הדין יכול לפרסם את מסקנותיו ברבים, אם יש לכך תועלת להגנה על הציבור.