קדימויות בפרעון חובות

כרך ו סימן ט עמוד קסט

ראשי פרקים

1.   קדימת אביו בהשבת אבידה ובפרעון חוב

2.   טוען שיש לו עוד בע"ח

3.   עיקול אינו תפיסה

4.   סידור לבע"ח בדירה בה הוא גר

5.   תוכניות חסכון שע"ש ילדיו

עובדות

בענין ראובן שהיה חייב סכום כסף גדול לגמ"ח. קופת הגמ"ח תבעה את ראובן לדין תורה. אין ספק שראובן חייב לשלם לגמ"ח, אלא שטוען שיש לו חובות נוספים, ואין בידו בשלב זה לשלם את כולם, ומבקש מביה"ד הכרעה על סדר הקדימויות ואם חייב לשלם מנכסים מסוימים, כפי שיפורט להלן. השאלות שעלו לדיון:

1. ראובן חייב לאביו חוב גדול מאד, אך מועד ההלואה והחוב מאוחרים לכל החובות האחרים, ושאלתו אם יש מצוה להקדים פרעון חוב אביו כמו שמצוה להשיב אבידתו בתחילה אם חכם וכו'? ומדובר ששני החובות אינם בשטר בעדים אלא בשטר בכת"י.

2.  כיון שגמ"ח מטרתו להלוות כסף לאנשים, האם יש לאחרו בפרעון ביחס לבע"ח פרטיים?

3.  טוען שיש לו עוד בע"ח, ומוסר שמות, אך אין לפנינו תביעה או מסמכים המאשרים את טענתו, כאשר בע"ח אלה מוקדמים לגמ"ח, וחלקם מלוה ע"פ, בעוד הגמ"ח מלוה בכת"י?

4.  אחד מבע"ח (שכן ידוע, אך הוא מאוחר מהתובע) עשה עיקול כנגד ראובן בביהמ"ש, האם העיקול נותן לו זכות קדימה?

5. האם חייב למכור את דירתו כדי לפרוע לבעלי החובות, ומה דינם של תוכניות חסכון שע"ש ילדיו שהוא הפקיד את הכסף, האם רשאי לשלם חובות מתוכניות חסכון אלו בהיותו הבעלים והמורשה משיכה?

פסק הדין

1.     קדימת אביו בהשבת אבידה ובפרעון חוב

תנן במשנה ב"מ לג,א:

אבדתו ואבדת אביו, אבדתו קודמת. אבדתו ואבדת רבו, שלו קודם, אבדת אביו ואבדת רבו, של רבו קודמת, שאביו הביאו לעולם הזה ורבו שלמדו חכמה מביאו לחיי העולם הבא, ואם אביו חכם של אביו קודמת. היה אביו ורבו נושאין משאוי, מניח את של רבו ואחר כך מניח את של אביו. היה אביו ורבו בבית השבי, פודה את רבו ואחר כך פודה את אביו, ואם אביו חכם, פודה את אביו ואחר כך פודה את רבו.

ובגמ' שם ילפינן דשלו קודמת לשל אביו ורבו, מאפס לא יהיה בך אביון. ובהמשך דנה הגמ' גדר רבו, אם רוב חכמתו או אפי' מקצת. והנה במשנה ובגמ' שם לא נתבאר להדיא דאבידת אביו קודמת לאבידת אחרים, ובפשטות זה נלמד מהגמ', דאם כלפי רבו קודמת אם אביו חכם, וכשאינו חכם רק של רבו קודמת, א"כ משמע דכלפי עלמא של אביו קודמת, וכן של רבו קודמת כלפי עלמא. עוד לא התבאר, האם דין זה כשרואה את אבידת שניהם יחד, והשאלה באיזה מהם יקיים השב תשיבם, או אפי' כבר הגביה את אבידת זה שאינו מוקדם, ופתאם רואה את אבידת המוקדם, אם מניח אבידת המאוחר ומחזיר המוקדם, או כיון שכבר חל עליו חיוב של השבה על המאוחר, תו לא פקע, ורק אם רואה שניהם יש סדר קדימויות, משא"כ כשכבר חל עליו. והנה הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יב,א-ב, כתב וז"ל:

"מי שאבדה לו אבדה ופגע באבדתו ואבדת חבירו, אם יכול להחזיר שתיהן חייב להחזיר ואם אינו יכול להחזיר אלא אחת מהן אבדתו קודמת, ואפילו לאבדת אביו או רבו שלו קודם לכל אדם. פגע באבדת רבו עם אבדת אביו אם היה אביו שקול כנגד רבו של אביו קודמת ואם לאו של רבו קודמת והוא שיהיה רבו מובהק שרוב חכמתו של תורה ממנו".

בשתי ההלכות נקט הרמב"ם "ופגע באבדתו ובאבדת חבירו", וכן "פגע באבדת רבו עם אבדת אביו". הרי שדוקא בפגיעה שפגע בשניהם יש דין קדימה, אבל אם פגע תחילה באבידת חבירו, ובודאי אם הגביה ע"מ להשיב, כבר נתחייב בהשבה, ותו לא פקע לכאורה מחמת הקדימה ששלו קודם. והנה הרמב"ם בהל' ת"ת יב,א, כתב וז"ל:

"ראה אבידת אביו ואבידת רבו, של רבו קודמת לשל אביו ... וכן אם היה אביו תלמיד חכם אף על פי שאינו שקול כנגד רבו משיב אבידתו ואחר כך משיב אבידת רבו ..."

והקשו הנו"כ (עיין בכס"מ שם) סתירה למש"כ הרמב"ם בהל' גו"א, דבהל' גו"א יש קדימות לאביו רק אם שקול כנגד רבו, ובהל' ת"ת כתב דיש קדימות לאביו אפי' אין שקול כנגד רבו אלא בהיותו תלמיד חכם. ובב"י יור"ד סי' רמב, לאחר שכתב שדבריו בהל' גו"א הם עיקר והביא את תרוצי הנו"כ,  כתב לישב את הסתירה, וז"ל:

"וכבר היה אפשר ליישב סתירת דברי הרמב"ם ולדקדק, דבהלכות ת"ת כתב ראה אבדת אביו ואבדת רבו, ובהלכות גזלה ואבדה כתב פגע באבדת רבו עם אבדת אביו, כלומר דבהלכות ת"ת מיירי שראה אבדת אביו קודם ואחר כך ראה אבדת רבו, שכיון שתחלה ראה אבדת אביו אף על פי שלא הספיק להגיע לה עד שראה אבדת רבו ומפני כך הוא מחוייב להקדים אבדת רבו, מכל מקום לענין זה מהני מה שראה אבדת אביו תחלה, שאם היה אביו תלמיד חכם אף על פי שאינו שקול כנגד רבו, אבדת אביו קודמת כיון שראה אותה תחלה. ובהלכות גזלה ואבדה מיירי שפגע בשתי האבידות כאחד, ומפני כך אף על פי שאביו תלמיד חכם, אם אינו שקול כנגד רבו אבדת רבו קודמת. אלא שלא נמצא לחילוק זה עיקר בגמרא. הילכך נראה כדברי ההגהות שטעות סופר יש בהלכות ת"ת, ודבריו בהלכות גזלה ואבדה עיקר".

ובתחילה רצה לחלק בין ראה קודם אבידת אביו, שלענין זה אם ראה אבידת אביו קודם, היא קודמת אם הוא ת"ח, אם לא הספיק להגיע, משא"כ בהל' גו"א ראה את שניהם. ודחה חילוק זה. ומ"מ נראה מדבריו דמה שראה אינו מבטל סדר קדימויות, ולכאורה אם כבר הרים ע"ד להשיב, כבר נתחייב, ואין להחזיר אבידה אחרת מכח סדר הקדימה. דכך לכאורה אפשר לדייק מהב"י ממש"כ; " שכיון שתחלה ראה אבדת אביו אף על פי שלא הספיק להגיע לה עד שראה אבדת רבו ומפני כך הוא מחוייב להקדים אבדת רבו". וכן גם מסתבר, דכיון שחלה עליו מצות התורה להשיב האבידה, איך יבטל המצוה שכבר חלה עליו מפני כבוד אביו. וע"ע בערוך השולחן חו"מ רסד,א דאם אבידת חבירו מוכנה להשבה ואבידתו אינה נמצאת לעת עתה אלא שאומר אלך ואחפשנה אולי אמצאנה, נראה דמדינא חייב להשיב אבידת חבירו.

לפ"ז אין לדמות כלל ענין תשלום חוב של אביו להקדימו לתשלום חוב של אחר, אם חל כבר חיוב מכח ההלואה להלואת האחר, דגם באבידה אם כבר חל עליו חיוב להשיב את האבידה, הרי שהחיוב של אבידת אחר שכבר חלה, קודמת לשל אביו, והוא הדין בהלואה שהקודם בשעבוד, קודם בחיוב תשלומים.

עוד י"ל דהשבת אבידה הינה מצוה ממצוות התורה, והתורה פטרה פעמים כגון בזקן ואינה לפי כבודו, או באבידתו ואבידת חבירו דאבידתו קודמת וכנ"ל, וכן בקדימת אבידת אביו ורבו, משא"כ בתשלום חוב, דאף דפריעת בע"ח מצוה, חיובה הוא מכח השעבוד שהשתעבד הלוה לשלם למלוה ולהחזיר ההלואה, וכל ששעבודו קודם ע"פ כללי השעבוד, הוא קודם בתשלום החוב, והמצוה תלויה בקדימות השעבוד (וע"ע להלן מה שיתבאר בזה). ע"כ אין מקום להקדים פרעון חוב אביו המאוחר בשעבוד.

ומה שטוען שהגמ"ח ימתין לאחר תשלום לאביו, כיון שמטרת הגמ"ח להלוות לאנשים ויכולים להמתין, אינה טענה נכונה כלל, כיון הגמ"ח מיועד שילוו לעוד אנשים ולא רק ללווה זה, וע"כ אם השעבוד של הגמ"ח קדם, הוא גם קודם בפרעון.

2.     טוען שיש לו עוד בע"ח

באשר לטענה כי יש לו עוד בע"ח ומוסר שמות, אך אינם לפנינו, ואין בידו כדי לשלם לכל בעלי החובות, אם חובה על בי"ד להתחשב בטענתו ולא להגבות לגמ"ח, ואם יש חובה לבי"ד לברר ולפנות לאותם שמות שמוסר, או כיון שאין לפנינו תביעה מבע"ח אחרים, יש לחייבו לשלם לגמ"ח שהוא הבע"ח המוקדם שלפנינו. והנה בתש' מיימוניות (לתלמיד מהר"מ מרוטנבורג) ספר משפטים סי' מא, כתב וז"ל:

"ועל מי שיש לו בעלי חובות ואין לו כדי לפרוע לכולן. נ"ל דאין הדיין יכול לכופו לפרוע לאחד כל חובו ממטלטלי אלא יפרע לכל בעלי חוביו בשוה, אף על פי שחייב לזה יותר מלזה, חולקים כל הנמצא בידו בשוה ממש כמו שפי' רבינו האלפסי זצ"ל פרק מי שהיה נשוי, ולא אמרינן כל חד שקיל לפי חשבון מעות, כמו שכתב בשערים שלו בשער יט ... הילכך כיון דידעינן בודאי דאית ליה בעלי חובות אחריני, האי דיינא דמזדקיק ליה לחד מינייהו ומפיק מלוה, לאו שפיר עבד, דהא תנן סתמא חולקין (כתובות צג,א) וקא פסיק ותני חולקין בין דאתו כולהו קמן בין דלא אתא אלא חד מינייהו. ודאי אי תפיס איהו גופיה לא מפקינן מיניה במטלטלי כמו שהוכיח ר"ח (הובא בתוס' כתובות צ,א) מההיא דרפ"ב דערכין (ז ב), אבל אנן לא מזדקקינן ליה לאתפוסיה לחוב לאחרים, כמו תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה כדאיתא פרק הכותב (פד,ב), הכא נמי ב"ד אין להם להשתדל בדבר להתפיסו לחוב לאחרים, כיון דאילו מתפסינן ליה לא מצי לאפוקי מיניה, הילכך לא תפסינן כיון דאי תפיס לא מפקינן אלא כל דאלים גבר כדינא דההיא ארבא (ב"ב לד,ב)".

מבואר מדברי הג"מ, דאם ידעינן שיש לו בע"ח אחרים, אף שאינם לפנינו, לא מגבים לאלה שבפנינו דברים שמהני בהם תפיסה כמטלטלין, משא"כ קרקעות דלא מהני בהו תפיסה, שאם יבוא המוקדם יוציאו בית דין מיד המאוחר, אבל במטלטלין דמהני בהו תפיסה, אף שיכול המאוחר לתפוס, מ"מ בי"ד אינם מגבים לו. אמנם גם הג"מ מיירי שהבע"ח ידועים לנו, והיינו שהביא איזה הוכחה שיש לו עוד בע"ח, באופן "דידעינן בודאי דאית ליה בעלי חובות אחריני". והב"י חו"מ קד,ג כתב על דבריו, וז"ל:

"ותמהני על דבריו, שאם אחד מהבעלי חובים במדינת הים יפסידו האחרים ולא יכופו אותו בית דין שיפרעם עד שיבוא אותו האחד, ולקתה מדת הדין. ועוד, דאם כן לא לישתמיט חד מהפוסקים לכתוב כן, הילכך נראה דליתא לההיא תשובה, אלא אם אין תובעו אלא אחד כופין אותו לפרעו".

ומבואר דאפי' בדידעינן בודאי שיש לו עוד בע"ח, וכנדון הג"מ, בכל אופן אין אנו נזקקין אלא לתביעה שלפנינו, ומגבים למי שלפנינו אפי' מטלטלין. והב"ח חלק על הב"י, וכי משום שהבעל חוב במדינת הים יפסיד חובו. אלא דכך הוא הדין במי שיש עליו חובות הרבה ואין דין קדימה במטלטלין, חולקין יחד, ואלו שהם לפנינו נוטלין כל אחד חלקו, וחלק האחד יהא מונח בבית דין עד שיבא ממדינת הים. והביא הב"ח דכן יש ללמוד מדברי הרמב"ם בהל' מלוה ולוה ב,ה; "מי שנתחייב בשבועה זו מפני שטר חוב שעליו, והודה לאחרים בחובות אחרים והשיגה ידו יתר על הראוי לו, לא יטול היתר אלא בעלי שטרות בלבד, שמא קנוניא עושה בהודאתו על נכסיו של זה". ומשמע שאם החוב ודאי, שמתחלקים כל בעלי החובות. והנה הנ"ל תמכו יתידותם על פסקי הריקנטי (סי' תקכד) שפסק להדיא שבין תבעו הבע"ח ובין לא תבעו, אין מגבים לתובע יתר מחלקו, וז"ל:

"ראובן שיש לו תובעין הרבה ובא אחד מהן ותבעו והודה שהוא חייב לו ולשאר התובעין, ואומר שהוא רוצה לחלק נכסיו בין כל התובעין. חזינן אם הם מטלטלין שאין בהם דין קדימה, יחלקו הכל בשוה. ואף על פי שאין כל החובות שוין, לא אמרינן לישקול כל אחד לפי מעותיו כמ"ש רב אלפס בפ' מי שהיה נשוי. ואין לחלק בין היכא דאתו התובעין קמן למיבעי חלקייהו ובין היכא דלא אתו אלא חד מינייהו. מיהו אם תפס לא מפקינן מיניה, אף על גב דהוי בע"ח מאוחר במטלטלין מה שגבה על חלקו המגיע גבה. אבל אם היו קרקעות, הכל לפי הקדימה, ואם תפס במאוחר מפקינן מיניה".

וגם מפסקי ריקנטי מבואר שגם שאר בעלי חובות תבעו אותו אלא שאינם לפנינו, או שתבעו אותו במקום אחר וכעת מ"מ אינם לפנינו, אבל ברור מלשון השאלה שכבר תבעו. ועוד משמעות הדברים, שגם כבר בית דין דנו על כל התביעות והודה שחייב, וע"כ יחלקו בשוה. אבל אם היתה רק תביעה ולא היה פס"ד לחייב ולכהפ"ח לא הודה, גם לריקאנטי לא יגבו אלא אלה שכאן. ואפשר שהב"י מיירי שידוע בודאי שיש עליו עוד בעלי חובות אך לא תבעו אותו, או שתבעו וביה"ד לא דן ולא פסק. ובזה נחלק על מה שכתב הגהות מיימוניות. אבל אם כבר תבעו כדברי הריקנטי, אפשר דגם הב"י מודה שיש להתחשב בתביעה ולחלק.

ודבר זה למדנו ממשנתו של קצוה"ח קד,ב שכתב דאם כבר תבעו אותו הבעלי חובות האחרים, וכבר מוטלת על הלוה מצות פריעת בע"ח, אלא שלא באו לבי"ד לגבות חלקם, בזה מודה הב"י דאינו מפסיד אותו שאיננו כאן, והב"י לא כתב דבריו אלא באופן שאינו תובעו כלל, וכמו שמדויק בדבריו שכתב אינו תובעו אלא אחד וכו'. וקצוה"ח אזל לשיטתו בהסבר דברי הב"י, וז"ל:

"דכיון דבמטלטלין ליכא דין קדימה ועל כרחך לית ביה משום שיעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע, וכמו שאמרו בפרק הכותב (כתובות פו,א) למ"ד לאו שיעבודא דאורייתא. וא"כ כיון דאם אין המלוה תובעו אינו מצווה לפרוע חובו וכמבואר בסימן עג,ח דאפילו נשבע לפרוע אינו עובר אלא כשתובעו, ואינו חייב ליתן ליד ב"ד או להוליכו למדינת הים אלא בגזל ונשבע עליו לשקר, וא"כ הרי זה מוטל עליו היום לקיים מצות פריעת בע"ח לזה שתובעו, ולזה שבמדינת הים עדיין לא הגיע זמן מצותו ולכן המצוה המוטל עליו עכשיו אינה נדחית מפני המצוה שיבא לו אח"כ. וראיה מפרק התכלת (מנחות מט,א) צבור שאין להם תמידין ומוספין איזה מהם קודם, והיינו במוספין דהאידנא ותמידין דלמחר, תדיר עדיף או מקודש עדיף, ופירש"י בלישנא אחרינא ומוספין הוי מקודש קודם תמידין, דמוספין יקרבו היום ותמידין לא יקרבו עד למחר, וכן פירשו תוספות (ד"ה תדיר) אותו שזמנו עכשיו מיקרי מקודש ועיי"ש. וא"כ הכא נמי אותו שזמנו [עכשיו] עדיף וצריך לקיים קודם מצותו, אע"פ שלא יהיה לו לצאת ידי חובתו במצוה שיבא לו לאחר זמן כישתבענו השני".

ובהמשך דבריו הביא קצוה"ח מדברי הרדב"ז (ח"ד סי' אלף פ"ז) במי שהיה חבוש בבית האסורין ונתנו לו רשות פעם אחת בשנה לצאת, אין לחשוש למצוה קלה או לחמורה, אלא כיון דקי"ל (פסחים סד,ב) אין מעבירין על המצות, המצוה הראשונה שתבא לידו ואי אפשר לעשותה בבית האסורין יעשנה. ומ"מ מדברי קצוה"ח והסברו עולה שאפי' לא הודה הלוה, וכל שכן לא נפסק בבי"ד, אלא רק תבעו, בזה רמיא עליה מצות פריעת בע"ח. אמנם בריקנטי נראה דלא רק בתביעה תליא מילתא אלא גם בהודה או פסקו בי"ד, שאל"כ אינו בכלל המלוים שבהם בי"ד צריך להתחשב, והחידוש שאם הודה או פסקו בי"ד, אף שאינו כאן לגבות, ביה"ד שלפניו תביעת אחד המלוים, חייב לחלק בשוה בין כל המלוים, אבל לקצוה"ח בתביעה בעלמא תלוי הדבר שיתחייב במצוותו כאשר אין שעבוד.

ובנתיבות קד,א חלק על מש"כ בקצוה"ח דכל זמן שאין המלוה תובע לית ביה אפילו מצוה לפרוע: "והא ודאי ליתא, דודאי אף שהמלוה שוכח ואינו תובע, חייב לפרוע, ולא דמי לנשבע דאינו חייב בלא תבע, דאמדינן לדעתיה שכך היתה כונתו בשעה שנשבע, משא"כ מצות פריעת בעל חוב דרחמנא חייביה לפרוע".

ובדין זה אם יש מצוה לפרוע החוב כשאינו תובעו, מצאנו בשלטי גבורים בב"ק (מה,ב בעמוה"ר), כתב וז"ל:

"וכן נראה בעיני שהמלוה את חבירו ואינו תובע הלואתו, אין הלוה חייב לשלם לו מאיליו, הואיל ואינו תובעו, במתנה ביקש ליתן לו".

הובאו דבריו בש"ך חו"מ רלב,ב, וסיים הש"ך שם בצ"ע. ולכאורה אי התביעה לא  עדיפא ממתנה בלב, ומוכח מדברי השלטי גבורים דדברים שבלב הוי דברים. ומה שכתב השלטי גבורים "במתנה ביקש ליתן לו", נראה שאין כוונתו למתנה גמורה ומוחלטת, דא"כ אם עבר זמן הפרעון ולא תבעו, שוב לא יוכל לתובעו. ודבר כזה לא נשמע ולא ניתן להאמר בדברי השלטי גבורים. אלא כוונתו שמתכוין להאריך לו את הזמן, ובמתנה נותן לו אורכה של זמן מעבר לזמן שקבעו ביניהם. ועיין בשער המשפט סי' צח סוס"ק א, ועיין מה שכתבתי בענין זה בח"ה א,ט.

ומדברי הרא"ש בתש' (ח,ו) מבואר לכאורה שאין הלוה מחויב לפרוע את החוב, כל זמן שלא תבעו המלוה. הרא"ש דן בראובן שהתחייב לשמעון מאה זהובים בשטר לזמן פלוני, ונשבע בשבועה חמורה שיפרע לו או לכל מי שיוציא השטר קודם המועד הקבוע, ולא תבעו המלוה או אחר תוך הזמן, עד שעבר הזמן. והשיב הרא"ש, וז"ל:

"אע"פ שלא תבע שמעון לראובן בתוך זמן, השבועה במקומה עומדת, כי הזמן נעשה לזרז שימהר לפרוע, ועיקר השבועה על הפרעון. וכן מוכח לשון השטר, שהפרעון סמוך לשבועה, והזמן למהר הפרעון. ונהי שלא עבר על השבועה כיון שלא תבעו אדם, מ"מ עדיין מוזהר ועומד הוא בשבועתו כשיתבעהו ..."

דברי הרא"ש הובאו להלכה בשו"ע חו"מ עג,ו. ומבואר מדבריו שחיוב הפרעון הוא גם בנידון שם - רק ע"י תביעת המלוה. וכך גם לומד הסמ"ע (עג,יט), וז"ל:

"ונלמד מדבריו, דאף שנשבע לו לפרוע לו לזמן פלוני סתם, אין חומר השבועה מחייבו לשלם מעצמו עד שיתבענו המלוה".

ועיין שם בקצוה"ח ס"ק ו. אך בהגהות אמרי ברוך שם ציין לדברי הרשב"א בתש' (סי' אלף יח) שמבואר מדבריו שכשנשבע - חייב לשלם אף אם אינו תובעו. וז"ל:

"באחד שנשבע לפרוע לחבירו מנה לזמן פלוני, ועבר הזמן ולא פרעו. דאפילו איכא עדים שלא האריכו, כגון שלא זזה ידם מתוך ידו של מלוה, אפילו הכי אינו נפסל, דדילמא אנוס היה ולא איתרמו ליה זוזי ..."

מהא דמצריך הרשב"א עדים שלא האריך המלוה את הזמן, משמע שהארכת הזמן הינה רק כשאומר המלוה מפורשות ולא מכך ששתק ולא תבעו. אמנם הרשב"א מדבר על מציאות שנשבע לפרוע, אך לכאורה אפשר שאין חילוק בין נשבע או לא, ואף אם לא תבעו מלוה - חייב לשלם. דלענין לפוסלו לשבועה, שייך דוקא כשנשבע ועבר על שבועתו, אך לענין עצם פריעת החוב, אין חילוק בין נשבע או לא, בשני המקרים חייב לשלם אא"כ האריך לו הזמן במפורש, וצ"ע אם כן היא דעת הרשב"א.

ועיי"ש בהמשך דברי האמרי ברוך שרצה ללמוד ברא"ש, דדוקא בנידון שהיה לפני הרא"ש שנשבע שיפרע לו או לכל מי שמוציאו, שהחיוב הוא רק למי שיוציא השטר, ע"כ צריך דוקא שיתבענו, משא"כ אם היה נשבע לפרוע למלוה, היה עליו לפרוע לו אף אם אינו תובעו.

ועיין באמרי בינה (גביית חוב סי' ב ד"ה ועיין ב"י) דלפי דברי השלטי גבורים אין מצוה לפרוע אא"כ תובעו, וכדעת הקצוה"ח. ואף שהשלטי גבורים כתב בטעם הדין שאינו חייב לפרוע מפני שבמתנה ביקש ליתן לו, "ובאמת הוא רק מספק, דהא כשמת ודאי חייב לשלם ליורשיו", אך מ"מ כשהלוה חי ואינו תובעו, אינו חייב לשלם יהיה מאיזה טעם שיהיה, ושפיר י"ל כדעת הקצוה"ח. לכן, היות ולפי השלטי גבורים אינו חייב לשלם מחמת הספק שמא במתנה ביקש לתת לו, אין על הלוה חיוב לפורעו, והחיוב מוטל על הלוה לפרוע לבעל חוב אחר שתובעו.   

והש"ך קד,ו נראה שפוסק כדעת הב"ח. ובתש' צמח צדק סי' קיח הביא את מחלוקת הב"י ותשובות מיימוניות, וכתב דמדיוק לשון רבינו יונה שהביא הטור חו"מ סי' קד,ט שכתב; היו עליו בעל חובות הרבה כולם ביום אחד וכו' אין בהן דין קדימה וכל הקודם בהן זכה וכו' וכן כתב הר"ר יונה וכתב ומיהו דוקא שגבה בב"ד כגון שהגביהו ב"ד קודם שידעו שהיה שם חוב אחר וכו' אבל אם מעצמו וכו'. ומדויק דדוקא באופן שהגביהו ב"ד קודם שידעו שהיה שם חוב אחר, למידק מיניה לאפוקי אלו היו יודעים שיש שם חוב אחר לא היו הבית דין מגבין לזה לבדו, דאי לא תימא הכי לא הוי צריך למימר קודם שידעו שהיה שם חוב אחר, ולא הוי ליה למימר אלא כגון שהגביהו בית דין ותו לא. אלא בא להורות דוקא שלא היו יודעין מחוב אחר, לכך היו הב"ד מגבין לזה לבדו, אבל אלו היו יודעים שיש שם חוב אחר לא היו הב"ד מגבין לזה לבדו. עוד הוסיף הצ"צ, דהב"י לא רצה לסמוך על סברתו, ולכך לא כתב דין זה בשו"ע שלו כלל ולא הזכירו כלל. וכתב שכן מצא ברקנטי (הנ"ל): "והרי הרב מרקנטי הוא חד מן הפוסקים שכתב כן. ותו אין להסתפק בדין זה. וכן הסכימו עמדי הבית דין. ופסקנו כך הלכה למעשה".

והנה בנדו"ד אף לדעת החולקים על הב"י וסוברים שאינם יכולים להגבות כשיש עוד בע"ח, היינו דוקא לכל הפחות בעלי חוב ידועים, שיש בידם שט"ח והראוהו בבי"ד, או שיש פס"ד המחייב, אבל כשטוען שיש לו עוד בע"ח ואינו מביא ראיה של שטר או פס"ד מחייב, ודאי שיכולים להגבות לבע"ח שלפניהם. ואף מה שחלק הנתיבות שיש חיוב פריעת בע"ח אף בלא תובעו, היינו על הלוה, אבל בי"ד אינם צריכים לחוש לטענות סרק שאינן מגובות בשטרות. ולענ"ד צריך להביאם לבי"ד שיטענו שלא פרע, ובלא"ה בי"ד חייב להגבות לבע"ח שלפניו אף לחולקים על הב"י. ואף כשמביא ראיות יש לבחון ולבדוק אם אין כאן איזו קנוניא ושטרות מזויפים. וכשאינו מביא ראיות לטענתו ואין תביעה מצד אחרים, פשוט שחייבים להגבות לזה שבפנינו לכ"ע. ואף שמציג שמות של מלוים, אין בי"ד צריכים לבדוק, דגם החולקים על הב"י דברו בבע"ח ידועים, ובהעדר ראיות לכאורה על בע"ח, אין לראותם כבע"ח ידועים.

3.     עיקול אינו תפיסה

ומה שעשה עיקול בבימ"ש, הנידון אם להחשיב עיקול כתפיסה, ושנאמר מה שגבה גבה, כמו לענין מטלטלין, שאם תפס המאוחר, אפי' תפס אח"כ המוקדם ממנו, מוציאים מידו, כמו שפסק המחבר בשו"ע חו"מ קד,ג, וברמ"א שם לענין שטרות דיחלוקו. וכסף דינו כמטלטלין, ושיקים דינם כממרנ"י (לכאורה לכהפ"ח, עיין מש"כ בח"א סי' כא) שאם תפס לא מהני, אא"כ מסר לו הלוה, כי היכי שתהיה מסירה שיקנה בהכי (עיין קצוה"ח קד,ג).

מדברי הרא"ש בתש' עט,ג מבואר שבע"ח מוקדם שבי"ד "סגר את חנות הלוה", לא חשיב תפיסה להקדימו לפני בע"ח מוקדם כל זמן שלא שמו הסחורה. וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ קד,ד:

"לא מקרי גביה, אלא א"כ שמו ב"ד המטלטלין ונתנום בידו. אבל אם סגרו בית דין חנותו של לוה בעד בע"ח מאוחר, אין זו גבייה, ובעל חוב המוקדם גובה מאותם המטלטלים".

ועיי"ש בסמ"ע והש"ך ס"ק יא שנחלקו בנתנו בי"ד ולא שמו, ובקצוה"ח ח לענין שומא במטלטלין. והריב"ש בתש' סי' שסד דן לענין מורדת במקום שצריכה תפיסה כדי לזכות בנכסי צאן ברזל, אם תפיסת מפתח של התיבה בה מונחים החפצים, חשיב תפיסה. והשיב הריב"ש, וז"ל:

"כי דבר ברור כי הנכסים שהן בבית הבעל, אף ע"פ שכשמת בעלה, נשארו הנכסים בידה, ואוהלים כאשר המה, שאין זו תפיסה של כלום. שכל תופס, צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחת מדרכי הקניות, אלא שאין צריך לדעת אחרת מקנה. כמו שאמרו בפרק הכותב (פ"ה) גבי עובדא דיימר בר חשו, אזלו תפסו. רב פפא מימלח מלוחי, ורב הונא בריה דרב יהושע ממתח לה באשלא. מר אמר אנא קנינא לכולה, ומר אמר אנא קנינא לכולה. אבל בכאן הבית והתבות והמטלטלין הכל ברשות היבם, או ברשות האב היורש, אם היבם יחלוץ ולא יחפוץ ביבום. ואינה נקראת תופסת, בשביל תפיסת המפתחות, שאין מסירת המפתח קונה, וכל שכן תפיסתו".

הרי שתפיסה ללא קנין בדרכי הקנינים, אינה תפיסה, ושליטה המונעת מהבעלים להשתמש, לא נחשבת כתפיסה היוצרת דינים של "תפס". וכן הביא בדברי ריבות בתש' סי' שיז לענין אלמנה ובע"ח ששמו מנעולים על מקום שהיו בו מטלטלין של החייב המנוח, וע"כ השיב, וז"ל:

"תחלת כל דבר אומר אני שהמנעולים אשר הטילו לא חשוב לא גביה ולא תפיסה כל זמן שלא שמו המטלטלין ונתנום למי שנתנום, כמו שכתב הרא"ש בתשובותיו, הביאו הטור חו"מ סימן קד יעוי"ש, וכן הרב בר ששת בתשובותיו סימן שסד כתב כי דבר ברור הוא כי הנכסים שהם בבית הבעל, אף על פי שנשארו הנכסים ביד האלמנה ואוהלים כאשר המה, אין זו תפיסה של כלום, שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחת מדרכי הקניות ..."

ועיין עוד בנודע ביהודה קמא, אהע"ז סי' סח. ומבואר שעיקול אינו תפיסה. וע"כ בנדו"ד מה שעיקל אחד מבע"ח מאוחרים, לא חשיב תפיסה שנקדים אותו על פני בע"ח מוקדם, במקום שדין המוקדם לגבות קודם.

4.     סידור לבע"ח בדירה בה הוא גר

איתא בב"מ קיג,ב:

ושליח בית דין שבא למשכנו, הרי זה נכנס לביתו וממשכנו. ולא ימשכננו דברים שעושין בהן אוכל נפש, ונותן מטה ומטה ומצע לעשיר, מטה ומטה ומפץ לעני (לפי מה שהורגל, דגבי ערכין כתיב ואם מך הוא מערכך, ודרשינן (ערכין כד,א), החייהו מערכך, גזבר הבא למשכנו כשאין ידו משגת והוא נידון בהשגת יד, דכתיב (ויקרא כז) והעמידו לפני הכהן והעריך אותו הכהן - משייר לו כדי חייו, ונוטל השאר, ויצא ידי הקדש, ואפילו העשיר לאחר שאמדוהו ונטל מה שבידו. ומינה נמי גמרינן לבעל חוב שמשיירין לו כדי חייו, כדאמר לקמן (קיד,א) דגמר מיכה מיכה  - רש"י). לו - אבל לא לאשתו ולא לבניו ולבנותיו. כדרך שמסדרין לבעל חוב (שמין להניח לו צרכי חייו, לשון והעריך אותו. לישנא אחרינא, שמשרדין לשון שריד, ושתיהן שמעתי) כך מסדרין בערכין. כלפי לייא, עיקר סידור בערכין כתיב. אלא אימא כדרך שמסדרין בערכין כך מסדרין בבעל חוב.

ושם בגמ' קיד,א נחלקו בדין סידור לבע"ח:

איבעיא להו מהו שיסדרו בבעל חוב, מי גמר מיכה מיכה מערכין או לא. תא שמע דשלח רבין באגרתיה דבר זה שאלתי לכל רבותי ולא אמרו לי דבר, ברם כך היתה שאלה, האומר הרי עלי מנה לבדק הבית מהו שיסדרו. רבי יעקב משמיה דבר פדא ורבי ירמיה משמיה דאילפא אמרי קל וחומר מבעל חוב, ומה בעל חוב שמחזירין אין מסדרין, הקדש שאין מחזירין אינו דין שאין מסדרין. ורבי יוחנן אמר נדר בערכך כתיב מה ערכין מסדרין אף הקדש מסדרין. ואידך, ההוא לנידון בכבודו הוא דאתא, מה ערכין נידון בכבודו אף הקדש נידון בכבודו. ויסדרו בבעל חוב קל וחומר מערכין, ומה ערכין שאין מחזירין מסדרין, בעל חוב שמחזירין אינו דין שמסדרין, אמר קרא: ואם מך הוא מערכך, הוא ולא בעל חוב. ואידך, האי עד שיהא במכותו מתחילתו ועד סופו וכו'.

ובהמשך בגמ':

אשכחיה רבה בר אבוה לאליהו דקאי בבית הקברות של נכרים, אמר ליה מהו שיסדרו בבעל חוב. אמר ליה גמר מיכה מיכה מערכין, גבי ערכין כתיב ואם מך הוא מערכך, גבי בעל חוב כתיב וכי ימוך אחיך.

ונחלקו הראשונים כיצד קיי"ל להלכה, האם מסדרין לבע"ח או אין מסדרין. דעת ר"ת בספר הישר (הובא בתוס' ב"מ קיד,א ד"ה מהו) שאין מסדרין, דהא רשב"ג דמתני' מסיק לעיל דסבר דאין מסדרין בבעל חוב,  וקי"ל (ב"ק סט,א) הלכה כרשב"ג במשנתנו היכא דלא פסק גמרא כמאן דפליג עליה, ולא מצא בכל האמוראיים בסוגיא מי שסובר להדיא דמסדרין. ורבה בר אבוה דאמר ליה לאליהו מהו שיסדרו לבעל חוב וכו', נראה לר"ת דגרסינן מנין שמסדרין לבעל חוב, כלומר מנליה למאן דאית ליה מסדרין. וכן גרס בה"ג. עוד הביא ראיה מב"ק יא,ב דמיניה – אפי' מגלימה דעל כתפיה, עיי"ש.

אמנם דעת ראשונים אחרים דמסדרין לבע"ח. הרי"ף ב"מ (סט,א – ב בעמוה"ר) פסק דכדרך שמסדרין בערכין כך מסדרין בבע"ח, והביא הא דאשכחיה רבה בר אבוה לאליהו דהוה קאים בבית הקברות וכו', ומבואר דס"ל דמסדרין לבע"ח. וכן פסק הרמב"ם בהל' מלוה ולוה א,ז, וז"ל:

"מסדרין לבעל חוב כדרך שמסדרין בערכין, כיצד אומר ללוה הבא כל המטלטלין שיש לך ולא תניח אפילו מחט אחת, ונותנין לו מן הכל מזון [ל'] יום וכסות י"ב חדש מכסות הראויה לו, ולא שילבש בגדי משי או מצנפת זהובה אלא מעבירין אותה ממנו ונותנין לו כסות הראויה לו לי"ב חדש, ומטה לישב עליה ומטה ומצע הראויין לו לישן עליהם, ואם היה עני מטה ומפץ לישן עליו, ואין נותנין כלים כאלו לאשתו ובניו אף על פי שהוא חייב במזונותיהם, ונותנין לו סנדליו ותפליו. היה אומן, נותנין לו שני כלי אומנות מכל מין ומין, כגון שהיה חרש נותנין לו שני מעצדין ושתי מגרות. היה לו מין אחד מרובה ומן אחד מועט נותנין לו שנים מן המרובה וכל שיש לו מן המועט, ואין לוקחין לו כלים מדמי המרובה. היה אכר או חמר, אין נותנין לו לא צמדו ולא חמורו, וכן אם היה ספן אין נותנין לו ספינתו אף על פי שאין לו מזונות אלא מאלו, אין אלו כלים אלא נכסים, וימכרו עם שאר המטלטלין בבית דין וינתנו לבעל חובו".

וברב המגיד הראה מקורו לסוגיא הנ"ל, דאף שדין הסידור בבעל חוב מחלוקת היא בגמרא. מ"מ מסקנת הגמ' דמסדרין, מהא דרבה בר אבוה אשכחיה לאליהו וכו', ושכן פסקו כל הגאונים ז"ל. ועיין בהגהות מימוניות (ס"ק ל) מש"כ בזה. גם הרמב"ן בסוגיא האריך לדחות דעת ר"ת, וכתב דלהלכה מסדרין לבע"ח, דכיון דפשיטא ליה לרבה שמסדרין, ואליהו אמר לו גמר מיכה מיכה, שמעינן דהלכתא כוותיה, וכדתניא לעיל כדרך שמסדרין בערכין כך מסדרין בבעל חוב. וכן המאירי בסוגיא פסק דמסדרין לבע"ח. גם הנימוק"י (ב"מ סט,ב בעמוה"ר) פסק דמסדרין לבע"ח, וכתב על ראיות ר"ת שאין אלו ראיות; "ראוי לסמוך על דברי הגאונים ז"ל, וכל שכן שקבלתן תורה היא כן כתבו האחרונים ז"ל". וכן פסק החינוך (מצוה שנ), וז"ל:

"וגמרינן מיכה מיכה לסדר בבעל חוב כדרך שמסדרין בערכין, ואין לפקפק אחר דברי אליהו, וכן פסקו כל הגאונים ורבינו אלפסי. ואף על גב דרבי יעקב משמיה דרבי פדת ורבי ירמיה משמיה דאלפא אמרו דרך פשיטות בגמרא [שם] דאין מסדרין בבעל חוב, אנו אין לנו אחר דברי אליהו פקפוק. ואף על פי שמצאנו לרבינו תם שכתב כמאן דאמר אין מסדרין, וראיותיו בספרו, אחרי רבים להטות".

וכן פסק המרדכי (ב"מ תג) דמסדרין לבע"ח שכן פסקו רב האי, הרי"ף והרמב"ם, וכך קיבל ר"ב ממגנצי"א מרבותיו. וכן רבינו מאיר דן שמסדרין לבעל חוב, דכיון שנחלקו בדבר זה רש"י ור"ת, לא מפקינן ממונא מספיקא. ודעת רש"י שהזכיר המרדכי, הובאה באור זרוע ב"ק סי' פה. ודעת מהר"מ הובאה בתשובותיו (דפוס פראג סי' נא).וכן פסק בעה"ת (בתחילת הספר).

אלא שבגדולי תרומה (תחילת הספר ד"ה וא"כ) כתב דדעת ר"ת אינה דעת יחיד, והתופס יכול לומר קים לי כדעתו. הגדו"ת מציין לדברי הרשב"א בתש' (ח"ד סי' קי) שהביא התרומות בהמשך, וכן לרבינו ירוחם (מישרים ו,ב). הרבינו ירוחם כתב; "וכמה פסקנים כתבו ופסקו דאין מסדרין ולוקח הכל ...". הרי שציין שדעת ר"ת אינה דעת יחיד. וז"ל הרשב"א בתש' (ח"ד סי' קי):

"במלוה שהתנה עם הלוה שאם לא יפרענו לזמן שקבע לו, שלא יסדרו לו אפילו מדברים שמסדרים לבעל חוב. תנאו קיים, או לא. תשובה: כל תנאי שבממון תנאו קיים. דהא קי"ל כרבי יהודה דאמר בעל מנת שאין לך עלי כסות ועונה, בדבר של ממון תנאו קיים. ומה שאמרו, לא אמרו אלא במשכן. אבל בבא ליפרע, אין מסדרין. דהא קי"ל מיניה, אפי' מגלימיה דעל כתפיה. וכן דעת ר"ת ז"ל דהלכתא כמאן דאמר אין מסדרין בבע"ח, ולזה דעתי נוטה. אלא שהגאונים ז"ל פסקו כמ"ד מסדרין".

מבואר דס"ל דכל דין מסדרין הוא במשכון ולא בגביה, דבגביה יכול לגבות אפילו מגלימא דעל כתפיה. אמנם הרשב"א עצמו כתב דכן דעתו, אבל משמע מדבריו דמסכים לדעת החולקים על ר"ת דמסדרין. וכן בח"א סי' תתא כתב דמהא דמיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה י"ל שיש לו שתי גלימות, או שיש לו גלימא אחת יקרה, ואומרים לו לפשוט ולמכרה ולשלם ההפרש לבע"ח. ואע"פ כן ס"ל לגדו"ת בסוף דבריו, דאחר שהעיד רבינו ירוחם שיש עוד הפוסקים כר"ת, יד המוחזק על העליונה.

ועיין בשער המשפט צז,ד שדן אם סדרו לבע"ח, ועדיין נשאר חוב כערך הסידור, ובא המלוה לגבות מלקוחות, דיכולים הלקוחות לומר קים לנו שאין מסדרין והנחנו לך מקום לגבות. ודימה למה דמבואר בשו"ע מג,כג בב' שטרות, בא' כתוב בניסן סתם ובאחד כתוב בכח' ניסן, ואין ללוה רק שדה אחת, דמגבים לבעל השטר של כח' ניסן, כיון דזמנו מבורר, דדילמא השטר שכתוב בו ניסן סתם, זמנו בסוף ניסן. וגם אינו יכול לגבות מלקוחות שקנו מאייר, דיאמרו לו דלמא זמנך מתחילת ניסן, והשטר של כח' ניסן, שלא כדין גבה, והנחנו לך מקום לגבות. והכא נמי יכולים הלקוחות לומר קים לנו שאין מסדרין, והנחנו לך מקום לגבות. ובאמרי בינה גב"ח ג ד"ה וראיתי כתב לחלק, דבענין שני שטרות יכול הלוקח לומר ברי לי שהיה ניסן סתם בר גביה, דבשעת המעשה היה מבורר, רק אח"כ נולד הספק, משא"כ בזה שידעו הלקוחות שהדין הוא שמסדרין לבע"ח, ודין זה כבר נפסק, ואינם יכולים לומר הנחנו לך מקום לגבות, ולא מהני לזה טענת קים לי, עיי"ש.

והנה הרא"ש בתש' ח,ד דן בראובן ששדך את בתו לשמעון, ונשבע לו על דעת רבים שיתן לו עמה חמשת אלפים זהובים לסוף ששה חדשים. והיה לו לראובן ממון רב בחובות, ועל סמך שיגבה מחובותיו נדר. ונתקלקלו החובות, אם נקרא עובר על שבועתו וחייב מלקות, או אם הוא אנוס. והשיב הרא"ש, וז"ל:

"אם אין לראובן ממה לפרוע, לא מחובותיו ולא מקרקעות וחפצים, חוץ מבית דירתו וכלי תשמישו, אז הוא פטור משבועתו ואינו עובר עליה, כל זמן שאין לו ממה לפרוע. דאין לך אונס גדול מזה, כי היה לו ממון רב בשעה שנשבע ועתה הפסידו ואנוס גמור הוא. ואין לומר אם הפסיד חובותיו, אף אם יש לו קרקעות וחפצים, אדעתא דהכי לא נשבע, למכור קרקעותיו וחפציו, אלא כסבור היה לו לפרוע מחובותיו, כי דבר הווה הוא שאדם מוכר מקרקעותיו וחפציו להשיא בתו. אבל ביתו וכלי תשמישו, אפילו עני המתפרנס מן הצדקה אין מחייבין אותו למכור ביתו וכלי תשמישו. הלכך, אינו מחוייב למכרו לקיים שבועתו, דאדעתא דהכי לא נשבע, ללין ברחוב ולמות ברעב".

מבואר מדברי הרא"ש דאין מחייבים את הנשבע למכור ביתו כדי להשיא את בתו, דאדעתא דהכי לא נשבע ללון ברחוב. ומהר"א ששון בתורת אמת סי' רטז כתב דמדברי הרא"ש רצה אחד מגדולי העיר לומר שאין סדור לבע"ח בביתו, שאין מוכרין ביתו שדר בו, וחלקו עליו שאין הנדון דומה לראיה, דהתם הוא בנודר והוא אנוס, אבל בבע"ח הוא משועבד. והביא ראיה מדברי הרשב"א בתש' ח"א סי' אלף קמג, וז"ל:

"גרסינן בגיטין פרק השולח אין כותבין פרוסבול אלא על הקרקע, ואמרינן עלה, השאילו לו מקום להעמיד תנור וכירים, כותבין עליו פרוסבול. כלומר, שאף הוא ראוי לגבות ממנו חובו. אלמא מי שהשאילו לו מקום לדור ולהשתמש בו בעל חוב גובה ממנו ואומרי' לו צא אתה משם והשכירנו לאחרים ופרע לזה או יעמוד זה שם במקומך. וגרסינן בפרק קמא דבבא בתרא (דף יג) אמר ליה רבא לרב נחמן לדידך דאמרת לית דינא דגוד או אגוד, בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה כיצד הן חולקין. אמר ליה שאני אומר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים. ואף רבא מודה בכך בשני פשוטים, ולא נחלק' אלא בבכור ופשוט. וממנה אתה דן למלוה ולוה שמשכיר זה ביתו או עבדו ונותן למלוה אם לא רצה למכור, ואין מרחמין בדין לומר היאך יוציאו את הלוה מביתו בשביל חוב מועט כזה. שאין הפרש בדבר זה בין חוב מרובה למעט".

הרי דגם דעת הרשב"א ומהר"א ששון דמוציאים אותו מביתו לשם פריעת בע"ח, ואין הבית בכלל הסידור. רק נראה דמשאירים לו ממון לגור בשכירות סבירה ליב' חודש, אבל את הדירה עצמה מוכרים. אמנם אם הבע"ח נשוי, ומדובר בחובות פרטיים שאינם בכלל איש ואשה שלוו, עיין חו"מ עז,י, מהרשד"ם חאהע"ז סי' קפד, הובא בקצוה"ח עז,ח, הדברים אמורים רק על חלקו, אם אפשר לפרק השותפות, וזה נידון בפ"ע, דלכאורה לא הגיע זמן פרוק השותפות כל עוד הם נשואים, ואיך יגבה בע"ח מהשותפות, ועדיין צריך עיון בזה. כמו כן יש לדון בענין שעבוד האשה על הדירה בתורת מדור, ועיין בזה ברמ"א חו"מ צז,כד, בסמ"ע נח, בש"ך יז, קצוה"ח יב. וגם לענין תפיסה בקרקע, עיין מש"כ בח"ה סי' לה, ואכמ"ל.

5.     תוכניות חסכון שע"ש ילדיו

ובענין תוכניות החסכון הנמצאות בחשבון הבנק של החייב, רק רשומות ע"ש ילדיו, אם פודים אותם לפרוע לבע"ח של האב. תנן בערכין כד,א, הובא בגמ' ב"ק קב,ב: אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן. ובגמ' ב"ק קב,ב אמר רבי אבא בטעם הדין, דנעשה כמי שהקנה לאשתו ובניו מעיקרא הכסות. והרי"ף (ב"מ סט,ב בעמוה"ר) הביא דין זה לענין סדור לבע"ח, דאין מגבים לבע"ח מכסות אשתו ובניו. וכן פסק הרמב"ם מלוה ולוה א,ה, וכן הוא בשו"ע חו"מ צז,כה - כו, וז"ל:

" אין בעל חוב גובה לא מכסות אשתו ובניו של לוה, ולא מבגדים צבועים שצבען לשמן אף על פי שעדיין לא לבשו אותן, ולא מסנדלים חדשים שלקחן לשמן אלא הרי אלו שלהן, בד"א בכלי החול אבל בגדי שבת והמועד גובה אותן בעל חוב, ואין צריך לומר אם היו בהן טבעות וכלי זהב או כסף שהכל לבעל חובו". 

ומבואר דדין גביית בע"ח שוה לדין המקדיש וכו'. וכן כתב הרי"ף בתש' (סי' רט) על המשנה בערכין הנ"ל; "לפי שמשעה שנתן להם קנו אותם ויצאו מרשותו לפי' אין ההקדש חל עליהן וכן אין לב"ח לגבות מהן". הרי שדין הבע"ח כדין ההקדש שאינו גובה מכסות ומצבע שצע לשמן. וכן בהג"א ב"ק ט,יח הביא  דעת מהרי"ח דדוקא מקדיש ומעריך אבל לא בע"ח, נראה דאין לחלק, דכיון שזכו בהם, אין לבע"ח לגבות מהם, וז"ל:

"ומהרי"ח אומר דהאי דמסיק דכל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה וכו', דמשמע דוקא מקדיש ומעריך איכא למימר הכי אבל גבי בע"ח לא. ונראה דדיחויא בעלמא היא אלא הוא הדין דבע"ח נמי לא גבי מכסות אשתו ובניו ומכל הנך דחשיב במתניתין, וטעמא משום דבלקיחתו לשמן זכו בהו, דשליחותייהו קעביד, כדמשני מעיקרא. והוא הדין מוכר נכסיו לא מכר כסותן. פר"י".

גם מדברי הרשב"א בסוגיא ב"ק קב,ב מבואר דאין חילוק בין מקדיש לבע"ח, וראיה מהגמ' בפ"ד דכתובות (נד,א) דיליף לה לענין שומת בגדי אלמנה, וז"ל הרשב"א:

"הא דא"ר אבא כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה כסות אשתו ובניו מעיקרא. מדקאמר נעשה כמי שהקנה ולא קאמר כל המקדיש נכסיו מקנה כסות אשתו ובניו, משמע דלב ב"ד מתנה על דבר זה קאמר, ולא היא, דאי משום תקנת חכמים במקדיש נכסיו קאמר ולא לגבי שאר מילי, א"כ היאך מייתי ראיה בשלהי פ' נערה שנתפתתה דאלמנה אין שמין מה שעליה מדתנן המקדיש נכסיו אין לו בכסות אשתו ובניו, דבמקדיש עבוד בה רבנן תקנתא ולא בשאר מילי, אלא מהתם שמעינן דדינא קתני, משום דאנן סהדי דדעתיה לאקנויי להו כלים שלקח להן, ואף על פי שלא הקנה להן בפירוש, ומשום דאמדינן ליה לדעתיה אמרו נעשה כמי שהקנה. וכמוהו בריש פרק המפקיד נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך סמוך לגנבתה, ואחרים יש בגמ'. ומכל מקום איכא למידק דלדברי ר' אבא לא הקנה להן בשעת קנייה דנימא דשליחותייהו קא עביד לזכות להן מיד המוכר אלא לאחר שקנאן הקנה אותן להן, מדקאמר כל המקדיש, ועוד דר' אבא הוא דנדי מההוא טעמא דר' אבהו דמוקי מתניתין בטעמא דשליחותייהו עביד, וא"כ קשיא היאך קנו ומי זכה להן, וי"ל דכל שדעתו קרובה להן הרבה גמר בדעתו בהקנאה וזכייה לקנות ואפילו להפקיע מידי הקדש דאורייתא, ודכותה איכא בריש פרק השוכר את הפועל במס' ע"ז (סג,ב) גבי חנוני המקיפו, כיון דאורחיה לאוקופי' מקנה ליה דינר בכיסו כנ"ל. עוד נ"ל דהכא לאו משום הקנאה אלא משום דס"ל דאין אדם נותן דעתו על מה שכבר לקח לצורך אשתו ובניו, ודכותה בנדרים פרק השותפין במשנת הי' לו מרחץ ובית הבד מושכרין ביד אחרים, וזה נ"ל עיקר".

מבואר מדברי הרשב"א דכיון שדעתו קרובה אצל אשתו ובניו, הרי שזכה בעבורם, וזכיתם בזה מפקיעה אפי' הקדש דאורייתא, וממילא גם בע"ח לא גובה מהם. ובתרוץ ב כתב הרשב"א, ושכנ"ל עיקר, דדעת המלוה אינה על דברים שלקח הלוה לצורך אשתו ובניו. ועדיין בכ"ז י"ל שאם שעבד מטלטלי אגב מקרקעי ושעבד דאקני, יוכל המלוה לגבות. וכן כתב בנימוק"י שם (ב"מ סט,ב בעמוה"ר), דכיון דמהאי טעמא הוא, אם הקנה  לבעל חוב מטלטלי אגב מקרקעי וכתב ליה דאקנה, זכה הבע"ח בכסות אשתו ובניו, שכיון שמידו של לוה זכו אשתו ובניו, שעבודו של מלוה קודם להם כיון דכתב ליה לוה דאקנה.

והרשב"א בתש' ח"ב סי' רפו דן אם הבעל יכול להקדיש כסות אשתו ובניו שלא מדעתם, דלדברי רבי אבא י"ל שאינו קנין גמור, דכל המקדיש, אין דעתו על כסות אשתו ובניו. אבל במקדישה בפירוש, שמא קדשו. אלא שעדיין הסתפק בדבר, דבכתובות נד,א משמע דלית להו טעמא דרבי אבא. אלא משום דקנוין הן לחלוטין לאשה ולבנים, ואפילו צבע שצבע לשמן, משום דאמרינן דשליחותא דידהו קא עביד, לזכות להן מיד הצבע. ועיין בהפלאה קו,א צ,יג דדקדק הרשב"א לשון הש"ס נעשה כמי שהקנה, משמע דאינו קנין גמור אלא על תנאי שאם ירצה יוכל לחזור בו, ואם לא יחזור בו, תהיה המתנה קיימת. וע"כ אם הקדיש במפורש כסות אשתו ובניו, הוי חזרה ומהני ההקדש, משא"כ בהקדיש סתם לא הוי חזרה.

והסבר הדברים מצאנו בקצוה"ח צז,יג בבאור מחלוקת מהרי"ח והראשונים, אם זהו דין מיוחד בהקדש או גם בבע"ח. דדעת מהרי"ח דר' אבא דאמר נעשה כמי שהקנה, אין כאן קנין ממש אצל האשה, כיון דבלקיחתן לשמן לא זכה לאשתו ובניו, ומשום דמי הודיעו לצבע שיקנה צבעו לאשה, וא"כ על כרחך הבעל זכה תחלה לעצמו ומדידיה לדידה קא אתי, ובמה זכתה האשה כיון שלא משכה בהן ואינו אלא נעשה, והיינו שעשו שאינו זוכה כזוכה, ונעשה כמי שהקנה להן בקנין גמור. לפ"ז י"ל דלא אמרו נעשה אלא במקדיש ומעריך אבל לא גבי בע"ח, כיון שכל זה הוא בגדר תקנה של "נעשה", וזה דוקא בהקדש ולא להפקיע זכותו של בע"ח. והחולקים הסוברים שגם לענין בע"ח, דתירוץ דר' אבא אינו אלא דיחוי אבל הטעם הוא משום שהבעל זכה לצורך אשתו, ומה שלא הודיע לצבע לא איכפת לן, וכיון דזכה בלקיחתן לשמן, הבעל מעולם לא זכה ואין בע"ח יכול לגבות.

ומתוך הסבר קצוה"ח דמעולם לא זכה הבעל, א"כ לא יועיל דאקני, דכיון שהבעל מעולם לא זכה בעולם, אין היכי תימצי שיוכל בע"ח לגבות מהם. וע"כ כתב דהראשונים דס"ל דאם כתב דאקני גובה בע"ח, לא ס"ל טעמא דשליחותא שזכו מיד וכמש"כ, אלא ס"ל דהתקנה של "נעשה" נאמרה גם ביחס לבע"ח. עוד כתב קצוה"ח דגם לדעת מהרי"ח דוקא בלא עשו אשתו ובניו קניו, אבל בעשו קנין, גם מהרי"ח מודה שבע"ח לא גובה.

והנה בנדו"ד שהכסף המונח בחשבון הבנק של המלוה, רק פתח באותה מסגרת של חשבון תוכנית חסכון ע"ש ילדיו, כאשר בפועל ביחס לבנק הוא הבעלים על הכסף, א"א לומר שהקנה להם או נעשה שהקנה, לא בשליחות ולא בתקנה, מברור משפטי שערכתי הרי הבעלות על תוכנית החסכון היא של הילד שע"ש נפתח חשבון החסכון, הגם שהוא במסגרת חשבון עו"ש של האב. ואף שהאב יכול למשוך את הכסף, כ"ז עד היות הבן בגיל 18, וזאת בתורת אפוטרופוס, אבל משהגיע הבן לגיל 18, אין ביכולת האב להוציא את הכסף, והדבר נתון לשליטת הבן בלבד. לפ"ז יש לראות בכסף הנמצא בתוכנית החסכון שע"ש הילדים, ככסף שבבעלות הילדים שע"ש נפתחה תוכנית החסכון, וע"כ אין לבע"ח של האב זכות בהם. ונראה דאף למהרי"ח להסבר קצוה"ח, יש לראות בהעברת הסכום לתוכנית קנין מדין סיטומתא ודינא דמלכותא לטובת הילדים שע"ש רשומה תוכנית החסכון, עיין מש"כ בח"א סי' יח. לפ"ז עדיף מצבע שצבע לשמן, דהוי כמתנה גמורה ואין בע"ח גובה מהם בכ"ע. ולפ"ז הנידון דומה לראיה שזכה או זיכה להם, דבנדו"ד ממש זיכה והקנה לבניו הכסף, כיון שכך הוא ע"פ החוק ומנהג הבנק ודינא דמלכותא, ובכסף שנתן להם לא שייך שעבוד דאקני, ואין היכי תמצי שבע"ח יגבה מהם. אמנם גם אם יש תוכנית חסכון שהבעלות היא גמורה לבעל החשבון, חשיב כזוכה עבורם ואין בע"ח גובה מהם למש"כ לעיל.

לאור האמור לעיל:

1.  אב של לוה, שיש לו בע"ח רבים ובכללם אביו, כשהוא בע"ח מאוחר ובא להקדימו מדין כבוד אב, אין לו קדימה בפרעון החוב, אלא יש לפעול בחוב זה לפי הכללים של קדימה בפרעון חובות.

2.  הטענה שעל הגמ"ח להמתין אף בהיותו מוקדם, אינה טענה, ויש להקדים הגמ"ח אם לפי הדין הוא בע"ח מוקדם בדברים שיש בהם קדימה.

3.  כשטוען שיש לו בע"ח אחרים ואינו מביא ראיות לדבריו, ודאי שיש להגבות לכ"ע לבע"ח הנמצאים כאן, ואין לחוש לבע"ח שטוען שקיימים.

4.  עיקול אינו תפיסה, ואין בו כדי להקדים מדין בע"ח שתפס.

5.  דירת אדם אינה בכלל דין סדור לבע"ח, ומוציאים אותו מדירתו ומשאירים לו ממון לשכור דירה סבירה ליב' חודש. אמנם בהיותו נשוי וחייב במדור, יש לדון מי קודם ואם נחשבת לתפוסה בדירה. וכן אם הדירה רשומה גם ע"ש אשתו, הנידון הוא רק על חלקו אא"כ בחובות של איש ואשה שלוו.

6.  אין אפשרות לגבות מתוכניות חסכון שע"ש הילדים, גם אם נעשו במסגרת חשבון עו"ש של החייב.