קדושין בטבעת שיש אפשרות להחזירה למוכר

ראשי פרקים

1.   זכות חזרה ולא הגבלה בבעלות

2.   מוכר שדהו ע"מ שאם יהיה למוכר מעות שיחזיר לו

שאלה

במי שקדש אשה בטבעת שקנה אך יום לפני החתונה, ונשאלתי בדבר תקפות הקדושין, הואיל וע"פ תקנות הצרכן התשע"א 2010, ע"פ סע' 22 לתוספת (תקנה 2), תכשיט שהמחיר ששולם בעדו אינו עולה על 3,000 ₪, חלים עליו סע' 2 (7) לתקנות, ועל פיהם הוא יכול להחזיר את התכשיט מיום הרכישה ועד תום יומיים שלאחריו שאינם ימי מנוחה (במידה והתכשיט  מחירו מעל 3000 ₪, לא ניתן להחזירה ע"פ החוק). אמנם שם בסע' 2 נאמר כי תנאי להחזרת הטובין הוא שלא נעשה שימוש בהם, נראה שקדושין בטבעת הנרכשת, לא תחשב כשימוש לענין חוק זה. וכיון שיכול הבעל שרכש את הטבעת להחזירה למוכר, לכאורה אין הוא הבעלים אלא רק לאחר היומיים הנזכרים, וא"כ הקדושין שנעשו בתוך היומיים הנ"ל, לא היו בטבעת של הבעל. או י"ל שהקונה הוא בעלים גמור על הטבעת, וקדושיו קדושין גם בתוך זמן אפשרות החזרה.

תשובה

1.     זכות חזרה ולא הגבלה בבעלות

ולכאורה נראה דזכות החזרה אינה פוגמת בעצם הבעלות, והקונה הינו הבעלים משעה שעשה קנין כדין, וזכות החזרה היא רק זכות שיש לו כבעלים, וכשיחזיר, תהיה הקניה בטלה למפרע, אבל כשלא מימש את זכותו להחזיר, הרי הוא בעלים גמורים משעת הקנין.

דהנה לענין אונאה איתא בב"מ נ,ב:

אמר רבא הלכתא פחות משתות נקנה מקח, יותר על שתות, ביטול מקח. שתות קנה ומחזיר אונאה.

וברש"י שם דבפחות משתות נקנה מקח לאלתר, וביותר משתות, דהוי בטול מקח ושניהם חוזרים. ובמשנה ב"מ נא,א; מי שהוטל עליו (מי שנתאנה) ידו על העליונה, רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי מה שאניתני. ומשנה זו אינה כרבי נתן, ורבא פסק כרבי נתן שהמקח ביותר משתות בטל. ומבואר בדעת רש"י ששניהם יכולים לחזור בהם. ומעיקרא הו"א דמה שנחלקו הראשונים אם רק מתאנה יכול לחזור בו או שניהם יכולים לחזור בהם, היינו שאם רק מתאנה יכול לחזור בו, הוא מטעם שכל ביטול המקח הוא זכות המתאנה לבטל המקח, אך כל זמן שלא ביטל, המקח קיים. אולם אם שניהם יכולים לחזור בהם, הא דמאנה יכול לחזור בו, י"ל שאין כאן מקח, דמקח ביותר משתות אינו מקח, ולכן אף מאנה יכול לחזור בו, כך היה מקום לפרש במחלוקת הראשונים. דדעת רש"י דביותר משתות, שניהם יכולים לחזור בהם. וכן כתב הריטב"א בסוגיא, ודעת הרמב"ם בהל' מכירה יב,ד דרק מתאנה יכול לחזור ולא מאנה, וז"ל:

" היתה ההונייה יתירה על השתות בכל שהוא, כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה, בטל מקח, והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל, אבל המאנה אותו אינו יכול לחזור אם רצה זה וקבל, ואע"פ שבטל המקח, אין המאנה חייב להחזיר עד שתהיה ההונייה יתר על פרוטה. היתה פרוטה בשוה אינו מחזיר, שאין הונייה לפרוטות".

ועיין ברב המגיד שם, דאף דלא קיי"ל כמשנה נא,א, דקיי"ל כרבא שפסק כרבי נתן, וס"ל לרמב"ם דרק בתובע מתאנה אונאתו, יכול גם מאנה לחזור בו. ועיי"ש בכס"מ. וכדעת הרמב"ם פסק המחבר בשו"ע חו"מ רכז,ד. וברמ"א שם הביא דעת הי"א דאף המאנה יכול לחזור בו, אלא אם כן נתרצה המתאנה פעם אחת. והיא דעת הראשונים החולקים. ובבעל המאור (ב"מ ל,ב בעמוה"ר) הביא בשם יש אומרים שאין שניהם יכולים לחזור בהם, ודחה בעה"מ סברתם וכתב דאם מתאנה תובע אונאתו, יכול גם מאנה לחזור בו: "אבל אם המתאנה אינו תובע כלום, לא דינא ולא דיינא שאין המאנה חוזר בו". והיא דעת הריב"ם שהביא התוס' ב"ב פד,א ד"ה אי לאו, דאפילו ביתר משתות אין המאנה חוזר בו אלא כשהמתאנה תובע אונאתו, דכיון שתובע יותר משתות דהוי ביטול מקח, הוי מקח טעות ויכול גם המאנה לחזור בו, אבל אם המתאנה אינו תובע אונאתו ורוצה להחזיק המקח כמו שקנה, אין סברא שיוכל המאנה לחזור בו. ועיי"ש ברא"ש ב"ב ה,יד.

ועדיין י"ל דבין אם נאמר ששניהם חוזרים בהם או רק המתאנה יכול לחזור בו, בעינן לחזרה, וכל זמן שלא חזר בו, הוא הבעלים הגמור, ורק יש לו זכות חזרה, ומחלוקת הראשונים הנ"ל, אם גם למאנה יש זכות חזרה. אלא שמדברי הסמ"ע רכז,ח, על דברי הרמ"א שהביא את דעת הריב"ם והרא"ש שיכול לחזור בו גם מאנה, אא"כ נתרצה מתאנה פעם אחת, מבואר לכאורה שכל זמן שלא נתרצה המתאנה, אין המקח קיים, ורק בריצוי המתאנה פעם אחת, התקיים המקח ואינו יכול לחזור בו, וז"ל:

"דכיון שהנתאנה יכול לחזור, לא נגמר המקח מעולם, משו"ה גם הוא יכול לחזור, אא"כ אם נתרצה הנתאנה פעם אחת, דאז מיד נגמר המקח וגם הוא אינו יכול לחזור בו. ואע"ג דכתב הטור בסוף סימן שלפני זה [ס"ז] ובסימן ק"ץ [סי"א] בהיכא דעייל ונפק אזוזי, כיון שנתבטל המכר לגבי המוכר נתבטל גם גבי לוקח, ואפילו אם נתרצה המוכר יכול הלוקח לחזור בו אלא שידו על התחתונה, שאני התם דמיד שעייל ונפיק אזוזי אזי נגלה שלולי צריך המעות לא היה מוכרו, ונתבטל המקח מיד כשלא נתנו לו, משו"ה אף שנתרצה אח"כ לקיים המקח, כיון שכבר נתבטל יכול הלוקח לחזור בו, אבל הכא דלא גילה המתאנה מתחילה דעתו שרוצה לחזור בו, משו"ה כשנתרצה אח"כ הו"ל כאילו נתרצה מעיקרא, משו"ה אין המאנה יכול לחזור בו".

דעייל ונפיק אזוזי, זה גילוי דעת שאינו רוצה למכור אלא מפני שצריך למעות, והרי יש כאן גילוי דעת חיובי לבטול מקח, מכח הגילוי דעת מדוע מכר, אבל באונאה כל עוד לא גילה דעתו שרוצה לחזור בו, המקח לא נגמר ולא נתבטל, ובריצוי המתאנה, מתקיים למפרע. חזינן מדברי הסמ"ע, דעד שלא התרצה, המקח לא קיים, ובשעה שהתרצה, המקח חל למפרע. ועיין בנתיבות רכז,א שכתב על דברי הסמ"ע הנ"ל, וז"ל:

"ולפי"ז נראה דאם הלוקח קידש אשה בחפץ זה, דאם הלוקח שהוא המקדש והמאנה רוצה לחזור מהמקח ולבטל הקדושין קודם שנתרצה המוכר, הקדושין בטלין דאין אדם מקדש בדבר שאינו שלו, אבל אחר שכבר נתרצה המוכר, שכתב הסמ"ע דהוי כאילו נתרצה מעיקרא, ממילא שוב אינו יכול לבטל הקדושין".

מדברי הנתיבות למדים דכל זמן שהמתאנה לא נתרצה, יכול המוכר המאנה לחזור בו ולבטל קדושין שנעשו בחפץ הנדון. ורק אם נתרצה המתאנה, חלים הקדושין למפרע. כלומר, שאם מקדש בחפץ שקנה באונאה יותר משתות לרעת הקונה, יש לשניהם זכות חזרה, והמקח תלוי ועומד, אם יחזרו בהם, יתבטל למפרע, ואם יתרצה המתאנה, המקח קיים למפרע. אך בהמשך דבריו כותב הנתיבות לדעת הרמ"א שפסק כריב"ם והרא"ש, שאין הקדושין חלים כלל, דהמקח לא התקיים כל זמן שלא התרצה, דכל זמן שהמתאנה יכול לבטל, לא נגמר המקח עדיין ויכול גם המאנה לבטל, אבל אחר שהמתאנה אינו יכול לבטל, גם הם מודים שאין המאנה יכול לבטל מטעם שלא יהיה חוטא נשכר, וכמש"כ התוס' ב"מ נ,ב ד"ה ואילו. וא"כ י"ל דאין המקח נגמר עד אחר שנתרצה המתאנה, וממילא אין הקדושין שבנתיים חלין כלל כיון שאין כאן מקח כלל. וע"ז השיב דמ"מ יש לקיים דעת הסמ"ע, שכל זמן שלא גילה המוכר דעתו שרוצה לבטל המקח, המקח קיים, וז"ל:

"ומכל מקום נראה כדברי הסמ"ע, דכשלא חזר בו המוכר הראשון, הוי כגילוי מילתא למפרע שהמוכר לא היה רוצה לחזור כלל, וממילא המקח קיים למפרע. וקצת ראיה לזה, בנושא ונותן באמנה בסע' כז בש"ך ס"ק טו, דאף אם אינה להמוכר דהמקח קיים, ומשמע אפילו אם היה המוכר הראשון ישראל, מ"מ כשאין המוכר הראשון מבטל המקח, דנתקיים המקח להלוקח הראשון, ממילא נתקיים גם נגד הלוקח השני, ולא אמרינן כיון דבשעת מכירה מכר דבר שאינו שלו ממילא נתבטל המקח. אלא ודאי דכשאין המוכר הראשון מבטל המקח, דנתקיים המקח להלוקח הראשון, ממילא נתקיים גם נגד הלוקח השני, ולא אמרינן כיון דבשעת מכירה מכר דבר שאינו שלו ממילא נתבטל המקח, אלא ודאי דכשאין המוכר הראשון מבטל המקח, נתקיים המקח למפרע".

מבואר שמסכים הנתיבות לדעת הסמ"ע, דכל זמן שלא גילה המאנה את דעתו שרצונו בבטול המקח, הרי זה גילוי דעת למפרע שהמוכר לא היה בדעתו לחזור, וממילא המקח קיים למפרע, והקדושין קדושין אף בקידש קודם שגילה המתאנה דעתו שרוצה במקח, וראיה מנו"נ באמונה, דאף שמכר הלוקח הראשון דבר שיכל המאנה לחזור בו, מ"מ כיון שלא ביטל המקח, המקח קיים למפרע. והיינו שיש לשניהם זכות חזרה עד שיתרצה המתאנה (לשיטת הריב"ם), אך כל זמן שלא היתה חזרה, הרי הקונה הוא בעלים גמור על החפץ, רק לקונה ולמוכר קיימת הזכות והאפשרות לבטל המקח, וכל עוד לא בטלו המקח, הקונה הוא בעלים גמור על החפץ.

ובגמ' ב"מ נז,א איבעיא בקרקעות והקדשות, אם מה שאין בהם הוא דוקא אונאה של שתות, אבל ביטול מקח של יותר משתות, בטל מקח גם בקרקעות והקדשות, או גם בטול מקח אין בהם. ובשטמ"ק הביא מהראב"ד שהקשה, מה טעם יש לחלק בין בטול מקח לאונאה, הרי שניהם נלמדים מלא תונו:

"ואם נאמר שמו רבותינו דעת המוכרים והקונים דאשתות מחיל איניש טפי לא, מתחלה לא חל עליו שם מכר. והא אידי ואידי אם שהה כדי שיראה לתגר מחילה הוי, ואם לא חל עליו מתחלה שם מכר היאך מתקיים המכר אחר זה השיעור. אלא לעולם שם מכר חל עליו. מיהו אומדן דעתא הוא, עד שתות אינו ניכר לרוב בני אדם ואין המתאנה מתבייש עליו, אבל יותר משתות ניכר הוא הטעות לרוב בני אדם ובושת גדול הוא לו שיאמרו נסתמה פלוני בזה המקח או נשתטה. גם על המוכר יאמרו כמה עסקו רע, כי הוא רמאי וגונב דעת הבריות שהונה את פלוני באונאה גדולה כזו. ומפני כך טוב לשניהם שיבטל המקח, כדי שלא תזכר האונאה ההיא עליו. ומיהו אם שהו כשיעור שיראה, כבר מחלו ולא חשו על השם הרע ולא על הבושת".

מדברי הראב"ד מבואר דאין לומר דביותר משתות אין כאן מקח, ולא בעינן למילף מלא תונו, אלא אין כאן מקח, וע"כ גם בקרקעות בטל המקח, דא"כ איך אחר שעור כדי שיראה לתגר, חל המקח. אלא בהכרח אומדן דעת דטוב לשניהם שיבטל המקח. ומוכח עכ"פ מהראב"ד דגם ביותר משתות יש כאן מקח, רק אומדן דעת ששניהם מעונינים שיהיה להם זכות חזרה, אבל בעצם הבעלות כל עוד לא היתה החזרה, הרי שיש כאן מקח, דאל"כ איך חל המקח אחר השעור של כדי שיראה לתגר.

ומצאנו בדברים אלו ברבינו יונה בעליותיו, על הא דאיתא בב"ב פג,ב - פד,א: אמר רב חסדא, מכר לו שוה חמש בשש, והוקר ועמד על שמנה, מי נתאנה – לוקח, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, משום דא"ל, אילו לא אוניתן לא הוה מצית הדרת בך, השתא דאוניתן מצית הדרת בך. עיי"ש ברשב"ם דדעת רב חסדא דלא כרבא שפסר כרבי נתן אלא כמשנה שם, שרק לוקח יכול לחזור בו באונאת שתות ובבטול מקח, ולכן גם בהוקרו יכול לחזור בו רק לוקח. דאף שלבסוף נתאנה מוכר אפילו ביותר משתות, דהוי ביטול מקח, ורוצה מוכר לחזור עתה משום דעדיין לא נתקיים המקח לגמרי כל זמן שיכול לוקח לחזור, דעדיין לא הראה לתגר או לקרובו, ובתוך כך נתאנה גם המוכר ורוצה לחזור, שהרי עתה נתאנו שניהם, אפ"ה אינו חוזר המוכר, דמי שנתאנה מעיקרא בשעת מכירה הוא זה שיכול לחזור בו כל שעה שירצה בתוך זמן הקצוב לו. שאומר הלוקח למוכר, אם לא היית מאנה אותי בשעת מכירה, היה מתקיים המקח ולא יכולת לחזור בך, ואף שהוקר אח"כ, וכי בשביל שאוניתני וייפו חכמים את כחי לחזור אם ארצה, ונתנו ידי על העליונה, תחזור בך גם אתה כשהוקר לבסוף ותהיה גם ידך על העליונה, א"כ מצינו חוטא נשכר. כך פירוש דברי רב חסדא. ומ"מ ברשב"ם ציין דאנן קיי"ל כרבא, וע"כ גם מוכר יכול לחזור בו מעיקרא, ולא קיי"ל כרב חסדא. וברבינו יונה כתב ג"כ דלא קיי"ל כרב חסדא אלא כרבא, וממילא כיון שמיירי כאן בבטול מקח, שהרי הוקרו ועמדו בשמנה, יכול גם המוכר לחזור בו (לרבא החולק על רב חסדא), וטעם הדבר לרב חסדא שאין המוכר יכול לחזור בו, כתב רבינו יונה, וז"ל:

… "וכל זמן שהלוקח יכול לחזור בו, דהיינו בכדי שיראה לתגר או לקרובו, לא נתקיים המקח עד שיאמר הלוקח רוצה אני. הלכך כיון שהוקרו קודם שיקיים הלוקח את המקח, וחזר האונאה אצל המוכר ביתר משתות, הו"א שוב אין ביד הלוקח לקיים המקח כיון שלא נתקיים עדיין, שהרי יש שם מעתה בטול מקח גבי מוכר, וקמ"ל רב חסדא דאפ"ה אין המוכר יכול לחזור בו משום דא"ל לוקח אי לאו דאוניתן ... ונראה בעיני שאין הלוקח יכול לתבוע אונאתו לאחר שהוקרו, דכיון שהיה יכול לחזור בו, לא נתקיים המקח עד עתה, ואין מי שנתאנה יכול לתבוע אונאתו אלא בשיש שם אונאה בשעה שהוא מקיים המקח. ומהא אמינא לה מלשון הטעם שנתן רב חסדא לדבריו, דאם איתא דקסבר רב חסדא דכל זמן שהלוקח חפץ במקח, איגלאי מילתא שנתקיים המקח מתחילה ולעצמו הוקר, א"כ למה ליה דדחיק ונסיב טעמא משום דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, והו"ל למימר כיון דהשתא אתרצאי במקח, ברשותי איקר, איגלאי מילתא למפרע שחל המקח מתחילה וחייב נמי ליתן מה שהונהו. אלא ודאי לא חל המקח אלא משעה שמסיים אותו מי שנתאנה "...

מבואר מרבינו יונה אליבא דרב חסדא, דבריצוי המתאנה, לא חל המקח למפרע, שאם היה חל המקח למפרע, הרי התיקר החפץ ברשות הלוקח. אלא בהכרח שאפי' מתרצה המתאנה, המקח קיים מכאן ולהבא, וע"כ לא התיקר ברשות קונה. ואפשר דמה דפליג רבא הוא רק לענין שגם המוכר יכול לחזור בו עד שיתרצה המתאנה, דאפשר גם רבא היה מסכים לסברא שאי לאו דאוניתן, אם רק הלוקח היה יכול לחזור בו, רק ס"ל ששניהם יכולים לחזור בהם, לכן גם המוכר יכול לחזור כל זמן שלא נתרצה. ועדיין צ"ע מה הדין לרבא. ומ"מ לרב חסדא ס"ל לרבינו יונה שחל המקח מהריצוי ולהבא, וכמו שמצאנו שרצה הנתיבות לומר באמצע דבריו, ואם היה מקדש אשה, לא היתה מקודשת. הרי שכל עוד יש זכות חזרה, אין כאן בעלות גמורה על החפץ, ומקדש בחפץ לא שלו. אמנם כיון דלהלכה קיי"ל כרבא, צ"ע אם חל למפרע, דלרבא לא בעינן לסברא של אי לאו דאוניתן לענין זה.

ושם בסוגיא הקשה רבינו יונה, לרב חסדא שהמתאנה יכול לחזור ולא המאנה משום דא"ל אם לא אוניתני וכו', א"כ גם באונאה יותר משתות יוכל רק מי שנתאנה לחזור בו ולא המאנה, והרי קיי"ל כרבא ששניהם חוזרים (וכמו שהקשו הראשונים). ותירץ רבינו יונה, וז"ל:

"וי"ל דביתר משתות אין שם תורת מקח כלל לגבי מי שנתאנה, כיון שהמקח רחוק ממכרו, וכיון דליתא למכר כל עיקר, אין כאן משיכה כלל, וממילא גם המאנה יכול לחזור בו. משא"כ ביפות ונמצאו רעות, בתורת מכר יש שם אפי' לגבי מי שנתאנה, אלא כיון שהטעהו, יכול לחזור בו. וכן במכר לו שוה חמש בשש, תורת מכר היה בשעת המכר לגבי מי שנתאנה, הלכך אע"פ שהוקרו ויש שם בטול מקח לגבי מוכר, מצי א"ל אי לאו דאוניתן וכו' ".

מבואר מרבינו יונה, דביותר משתות אין כלל תורת מקח, והקנין שנעשה, כמתעסק בעלמא הוא, דקנין מועיל במקח וממכר, וכאשר המרחק בין המחיר למה ששילם הוא כה גדול – יותר משתות, אין כאן מקח, וממילא לא מהני בזה המשיכה שנעשתה, וע"כ שניהם יכולים לחזור. ובהמשך דבריו – שהוא כנושא ונותן בדברים בלי מעות ומשיכה. משא"כ ביפות ונמצאו רעות או בשתות, שיש מכר רק היתה הטעיה, בזה יכול לחזור רק מי שנתאנה. ובזה נחלק רבינו יונה על הרי"ף והרמב"ם ותוס', דשניהם חוזרים ביותר משתות, רק כשהמאנה תובע אונאתו. אולם גם רבינו יונה ס"ל דאם נתרצה המתאנה, שאין המאנה יכול לחזור, וכן בשהה יותר מכדי שיראה לתגר, שבזה נתקיים המקח. ולכאורה צ"ל דנתקיים המקח מכאן ולהבא, דהיינו משעת הרצוי או כשעברה השעה שיראנו לתגר או קרובו. ועיין בשטמ"ק ב"ב פג,ב, דלאלתר שנתרצה, זכתה לו חצרו ברצון המוכר, דמסתמא ניחא ליה בקיום המקח. הרי שחל מכאן ולהבא ע"י זכיית חצירו.

ובדעת הרא"ש - בטור חו"מ סי' רכז כתב דדעת הרא"ש כרבינו יונה, דכן כתב בב"מ ד,טו. ועיי"ש בב"י. וכן נראה מדברי הרא"ש ב"ב ה,יד, שהביא בסוף ההלכה את דעת רבינו יונה, ונראה דס"ל כוותיה דחל המקח מכאן ולהבא ולא למפרע, וז"ל:

"וה"ר יונה ז"ל כתב שאין יכול לתבוע אונאתו, דכיון שהיה יכול לחזור בו, לא נתקיים המקח עד עתה, ואין המתאנה יכול לתבוע אונאתו אלא כשיש שם אונאה בשעה שהמקח מתקיים. ועוד דקדק מלשון הטעם שנתן רב חסדא לדבריו, דאם איתא דסבר רב חסדא דכל זמן שהלוקח חפץ במקח, איגלאי מילתא שנתקיים המקח מתחלה ולעצמו הוקר, א"כ למה ליה דדחיק ונסיב טעמא משום דא"ל אי לאו דאוניתן וכו', דה"ל למימר כיון דהשתא איתרצאי במקח, ברשותי אייקר, דאיגלאי מילתא למפרע שחל המקח מתחלה וחייב נמי ליתן דמי אונאתו. אלא ודאי לא חל המקח אלא בשעה שמקיים אותו מי שנתאנה. וע"כ למאי דבעי למימר דהא דרב חסדא תרוייהו מצי הדרי בהו, לא אמרינן דחל המקח למפרע כשמקיים אותו עכשיו. ורב חסדא לא פליג על סברא זו אלא בהא דקאמר שהמקח קיים לגבי מוכר שאין יכול לחזור, אבל במאי דלא פליג לא פליג".

ומ"מ מדברי רבינו יונה מבואר דביותר משתות אין כאן מקח כלל, ובשעה שנתרצה חל המקח מכאן ולהבא. וכן מבואר במחנה אפרים (אונאה יב) לענין אם הלוקח נתן לאחר במתנה והוקר, דאע"פ שעכשיו נתרצה הלוקח הראשון, לא אמרינן דחל המקח מעיקרא, וממילא כשנתן קודם לאחר או קדש בו אשה, לא משלו נתן ולא משלו קדש:

"אלא השתא הוא דנתרצה ואין המקח חל אלא מכאן ולהבא, וכי יהביה במתנה קודם שהוקר, לאו דידיה הוא עדיין. וכמו כן אם השתא שהוקרו אינו ברשות לוקח אלא שהניחו אחר שמשכו ברשות מוכר, כיון דאמרינן דאין המקח חל למפרע, נראה דלא קנאו הלוקח וכמו שכתב הר"ר יונה ז"ל."

והביא דמהב"י משמע דדעת הרא"ש והרמב"ם דחל למפרע, וחילק בין אונאת שתות ליותר משתות, עיי"ש. ומ"מ מבואר מדבריו דלדעת רבינו יונה המקח אינו חל למפרע אלא מכאן ולהבא. ונפק"מ אם קדש אשה או נתן מתנה, שאין הקדושין והמתנה חלים כלל. וכן כתב הגרב"ב בברכת שמואל ב"מ סי' מו (ד"ה נמצא).

וכאמור לעיל, ראשונים אחרים ס"ל כדעת רב חסדא דמי שנתאנה יכול לחזור ולא המאנה. כך פסק הרי"ף (ב"ב מב,א בעמוה"ר) דכי ליתיה לדרב חסדא, בשתות הוא דליתיה אבל בביטול מקח, כגון שמכר לו שוה ארבע בחמש ולא הספיק בכדי שיראה לתגר או לקרובו עד שהוקרו ועמדו בשבע, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר. והוא הדין  במוכר שמכר שוה חמש בארבע והוזל ועמד על שלש, דמוכר יכול לחזור בו ולא לוקח, מאותו הטעם  דאי לאו דאוניתן וכו'; "וטעמא דרב חסדא טעמא דמיסתבר הוא". וכן מבואר ברמב"ם בהל' מכירה יב,ד דאין המאנה יכול לחזור בו מהמקח ביותר משתות, אם הסכים המתאנה. ועיין ברב המגיד שם שהראה מקורו למשנה ב"מ נא,א מי שהוטל עליו ידו על העליונה. אלא שהקשה שמשנה זו דלא כהלכתא, דלא כר' נתן דגמרא דאמר שתות קנה ומחזיר אונאה, ורבא פסק כרבי נתן, ומשנתנו בשתות הוא. וכתב הרב המגיד לישב, דאפשר דדעת הרמב"ם כדעת  הראשונים שאמרו שאין המאנה יכול לחזור בו אלא כשהמתאנה תובע האונאה, וזהו בבטול מקח, אבל כשאין המתאנה תובע אונאתו, אין המאנה יכול לחזור בו. ומקור הדברים הוא בריב"ם בתוס' ב"ב פד,א ד"ה אי לאו, הביאו גם הרא"ש הנ"ל ב"ב ה,יד, וכן כתב בריטב"א. ועיין עוד ברמב"ן ב"ב פג,ב שאין המאנה יכול לחזור בו בשום ענין, וכן ברשב"א שאין המאנה יכול לחזור בו כלל, ואפי' תובע אונאתו, דאין המתאנה יכול לתבוע אונאה בבטול מקח, אלא או לשתוק ולקיים המקח או לבטלו, אבל המאנה בכל ענין אינו יכול לבטל המקח.

[ועיין בגרנ"ט סי' קסג שרצה לבאר מחלוקת רבי יהודה ורבי נתן, דר"י דס"ל דמי שנתאנה ידו על העליונה, וגם בשתות יכול להחזיר המקח, ורבי נתן ס"ל דשתות קנה ומחזיר אונאה, ואינו מבטל המתאנה את המקח. דב"ב פה,ב מבואר דמשך ולא פסק, שניהם יכולים לחזור, והיינו דבכל מקום עיקר גמירות הדעת ומה שנותן את האפשרות לקנין לחול הוא פסיקת הדמים, "דכיון שפסקו כו"כ, ממילא חייבים לקיים דבריהם, וממילא הקנין קיים, אבל במקום שלא פסקו, א"כ כ"א יכול לטעון שאינו רוצה בפסיקה זו, וממילא בטל הקנין". דכשאין פסיקה, אין מה שיחייב את הבע"ד לקיים הקנין במקח. ובב"מ טז,א באומר לחבירו שדה זו לכשאקחנה, תהיה קנויה לך מעכשיו קנה. ובתוס' הקשו, דמה  מהני מעכשיו, הרי יכול לחזור כיון שהדבר לא בעולם. וברמב"ן תירץ, דאף שהקנין לא חל, מ"מ כיון שגמרו בדעתם ועשו מעשה המועיל, מהני לענין שלא יוכלו לחזור בהם. והנה רבי נתן ס"ל דעיקר הקנין הוא הגמירות דעת, וכשיש גמירות דעת אינו יכול לחזור בו וכמש"כ הרמב"ן, והחסרון מצד הפסיקה, זה ציווי של התורה להחזיר השתות. ורבי יהודה ס"ל דעיקר הקנין היא הפסיקה, "ובכה"ג כיון שהפסיקה אינה כלום, א"כ כל הקנין בטל, וא"ש דס"ל דרצה מקיים רצה חוזר, אבל המאנה אינו יכול לחזור בו, כיון דלגבי דידיה חלה הפסיקה, שהרי נתרצה בכך". ומבואר שגם אם הקנין בטל, יכול להיות דבטל למאנה ולא למתאנה, וצ"ב.

וראיתי בעיטור (מכירת קרקעות דף סה טור ג), לאחר שהביא את דברי רבא דיותר על שתות בטל מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה, כתב; "ומסתמא כל זמן שלא החזיר האונאה לא נגמר המקח". ובפשטות אינו נגמר כלל. ועיין שם בשער החדש אות צה  דהמקח מתלא תלי וקאי. ואפשר דזו גם כוונת הגרנ"ט, דגם בפסיקה הקנין מתלא תלי וקאי, ויכולים לחזור בהם, אבל לא שאין כאן כלום. ולפ"ז י"ל, דהיכא שהיתה פסיקה לקונה ולא למוכר או איפכא, לגבי מי שהיתה פסיקה, הקנין כבר לא מתלא תלי וקאי, והקנין מבחינתו נגמר ואינו יכול לחזור בו, ומי שלא היתה פסיקה, לגביו עדיין מתלא תלי וקאי (ולענין מום במקח, עיין בבית יצחק חחו"מ סי' סד סוף אות א שכתב דמכירת חפץ היא ע"מ שאין בו מום, ואם נמצא בו מום תליא בקפידא, כמו גבי קדושין, ואם לא יקפיד הלוקח, לא הוי מקח טעות, וע"כ אין המוכר יכול לחזור בו, עיי"ש).]

והנה גם לדברי רבינו יונה ולמש"כ שאין הקנין כלום, היינו דוקא במקום ששניהם יכולים לחזור בהם, אבל ברור דגם לרבינו יונה אם רק המתאנה יכול לחזור בו, אין בזה פגם בעצם הבעלות והקנין אלא זכות חזרה. ואף בשניהם שחוזרים דעת הסמ"ע והנתיבות דיכול לקדש, וכנ"ל דאין בזה פגם בבעלות הקונה על החפץ אלא זכות חזרה. אמנם ראיתי לגדול ממינסק בתש' אור גדול (סי' לד) שכתב דדברי הנתיבות והסמ"ע הם מחלוקת ראשונים, דלפי הרא"ש ורבינו יונה חל המקח מכאן ולהבא ולא למפרע, וכמש"כ לעיל דעת רבינו יונה והרא"ש. אמנם כתב דלמה שפסק במחבר בשו"ע והפוסקים דמאנה אינו יכול לחזור בו, המקח קיים למפרע. וא"כ י"ל דהסמ"ע והנתיבות קאי אליבא דהלכה, כפי שנפסק בשו"ע. ומ"מ בנדו"ד, אפי' היתה זכות חזרה של שניהם, כבר פסקו השו"ע והפוסקים דרק מתאנה יכול לחזור, וא"כ בכ"ע חל למפרע ואינו חסרון בעצם הבעלות. בפרט שבנדו"ד זו זכות חזרה רק של הקונה, אין לומר שחסר בעצם הבעלות של הקונה בחפץ, ואם קדש אשה, הקדושין תופסים לכ"ע. 

2.     מוכר שדהו ע"מ שאם יהיה למוכר מעות שיחזיר לו

איתא בב"מ סה,ב:

מכר לו בית (ונתן לו כל דמיו - רש"י) מכר לו שדה ואמר לו לכשיהיו לי מעות החזירם לי (מוכר, על מנת כן אני מוכר לך, שכשיהיו לי מעות, החזירם לי וטול מעותיך), אסור (דנמצא שאין זה מכר, וכשאכל פירות, שכר מעותיו עומד ונוטל). לכשיהיו לך מעות אחזירם לך (הלוקח אמר לו מאליו כן), מותר. מאן תנא, אמר רב הונא בריה דרב יהושע דלא כרבי יהודה, דאי רבי יהודה האמר צד אחד ברבית (דלמא אתי לידי רבית, דלמא לא אתי) מותר. מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא. אמר רבא סיפא דאמר ליה מדעתיה (אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני בדין, הלכך מותר, דאי נמי חזר וקיבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה, וחוזר ומוכרה לו, אבל רישא, שעל כרחו צריך להחזיר, מעיקרא לאו מכר הוא).

וגמ' זו הביאה הרי"ף בהל' (ב"מ לז,א בעמוה"ר), והרא"ש ב"מ ה,לז, וכן פסק הרמב"ם בהל' מלוה ולוה ו,ה, וז"ל:

"המוכר בית או שדה, ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי, לא קנה, וכל הפירות שאכל רבית קצוצה ומוציאין אותם בדיינין, אבל אם אמר לו הלוקח מדעתו, כשיהיו לך מעות אני אחזיר לך קרקע זה, מותר והלוקח אוכל פירות עד שיחזיר לו מעותיו".

מבואר מדברי הרמב"ם דבהתנה אין כאן מכר כלל. ובלחם משנה הקשה סתירה לרמב"ם בהל' מכירה יא,י, דמשמע שיש כאן מכר ורק מחויב להחזיר, וז"ל הרמב"ם:

"מי שהקנה לחבירו והתנה עליו, על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני, אם נתנו או מכרו לאותו פלוני קנה, ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר, או שלא מכרו ולא נתנו בזמן שקבע לו לא קנה. וכן המוכר או הלוקח שהתנו שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות, הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה".

ומוכח מהרמב"ם שהמקח קיים, ולא הזכיר בהל' מכירה דכל הפירות שאכל הם ריבית קצוצה. ותירץ הלח"מ (גם בהל' מכירה וגם בהל' מלוה ולוה), דבהל' מלוה ולוה מיירי בקרקע שעושה פירות, ולכן הוי ריבית קצוצה והמכר בטל, משא"כ בהל' מלוה בלוה מיירי במכר לו מטלטלין שאין להם פירות, שהמקח קיים ואין בזה ריבית. העולה מדברי הלח"מ דמעצם המכירה, לולי איסור ריבית, המכר קיים עד זמן חזרתו, ורק מחמת איסור ריבית, מדין מקח שנעשה באיסור, אין כאן מקח (ועיין בזה בשו"ע חו"מ סי' רח ובנו"כ שם לענין מקח שנעשה באיסור דאורייתא). ומ"מ מבואר דבמטלטלין שאין בהם פירות, המקח קיים. ולכאורה גם במטלטלין יש פירות, והוא השימוש בהם.

ובגדולי תרומה (שער מו ב,ח), לענין הסתירה לכאורה בדברי הרמב"ם בדין מש"כ כאן למש"כ בהל' מכירה  יא,יב בדין כל את ונוולא אחי (יובא להלן), כתב דאין שום צד לחלק בין קרקע למטלטלין ולומר דבמטלטלין דוקא המקח קיים משום דלית בהו פירי וליכא ריבית, אבל בקרקע כיון שיש פירות הוי ריבית ומשום הכי לא קני. דודאי מילתא דפשיטא היא דאין דין קנין הקרקע תלוי ונמשך מדין הריבית, אלא אדרבא, דין הריבית נמשך מהקנין, דכל שהקנין קיים והמקח עומד אין ריבית, ובאסמכתא הוי ריבית, דודאי אם יש איזה צד לומר שהמוכר אינו גומר להקנות, אין כאן מקח בין יש פירות ובין אין פירות, בין בקרקע ובין במטלטלין.

והגרא"ז באבן האזל מכירה יא,י כתב גם דמדברי המגיד משמע דלא כלח"מ, דמהרב המגיד מוכח דדוקא בהביא המעות והחזיר המקח הוי ריבית, אבל בלא"ה המקח קיים. עוד הקשה הגרא"ז, דהא קיי"ל דמקח שנעשה באיסור קיים, וכמש"כ הרא"ש ב"מ ה,יט (עיין חו"מ סי' רח וכנ"ל). גם הקשה דאף במטלטלין יש פירות, והוא השימוש בהם.

לכן כתב הגרא"ז לישב, דאין נפק"מ בין קרקע למטלטלין, והמכירה תלויה ועומדת עד אשר יביא המוכר את מעותיו. ומש"כ הרמב"ם בהל' מלוה דלא קנה ובהל' מכירה כתב דקנה, דבהל' מכירה מיירי בעיקר קיום המכירה, ולכן כתב המקח קיים כמו שהתנה, רק כתב דהפירות הם של המוכר, דאם יביא לו מעות התבטלה המכירה. אבל בהל' מלוה מיירי לענין הפירות ולענין הריבית, דכיון דאם יחזיר המוכר ללוקח מעות, המעות שנתן הלוקח בזמן המכר הם הלואה, לכן הפירות הם ריבית קצוצה. אלא שהקשה, מדוע הפירות של מוכר, הרי המקח תלוי כל העת עד שיביא לו המוכר מעות, ואם לא יביא, הפירות של לוקח, וא"כ הו"ל משלשין את הפירות, וכמו בנתן מקצת דמים. וכתב דזה מה שהכריחו לריב"ש לומר דמעיקר הדין המקח קיים והפירות של לוקח, ורק מדרבנן אסרו חכמים שיקח הפירות מחשש שמא יחזיר המוכר מעותיו, והוי ריבית קצוצה.

ומ"מ לנדו"ד דהוי מטלטלין, לשיטת הלח"מ לא חשיב פירות שיהיה המקח בטל, ולכן גם בנדו"ד המקח קיים אא"כ יחזיר המקח למוכר. וגם למש"כ הגרא"ז, בין בקרקע ובין במטלטלין, כל זמן שיכול להחזיר, הרי המקח מתלא תלי ועומד, ואם לא יחזיר, לא מתבטלת המכירה. ואפשר דלשניהם אין פגם בעצם הבעלות (במטלטלין ללח"מ, ולגרא"ז גם בקרקעות) כל זמן שלא יחזיר, ורק ביחזיר, מתבטל למפרע.

אמנם מדברי הרשב"א (ח"ג סי' תלה, הובא גם בב"י יור"ד סי' קעד) נראה דאין כאן מקח אלא הלואה. הרשב"א דן על מכירת שיג"ש, שהיה כתוב בתיקוני מס הקהל שיכול להחזיר המעות ולסלק הלוקח. והשיב הרשב"א, וז"ל:

"שיג"ש זה הרי הוא כמכר, רצוני לומר כאלו מכר קרקע זה לחבירו, וחוזר ולוקחו ממנו להעלות על אותו סך בכל שנה. ושורת הדין כל מי שמוכר קרקע לאחר, ומתנה בשעת המכר שאם יהיו לו מעות יחזירם ללוקח, אין זה מכר אלא מלוה, ובכל כיוצא בזה יש בו משום ריבית, וחוב הוא זה. אבל אם לא היה תנאי בשעת מעשה, אלא שלאחר מכן עשה הלוקח למוכר שטר חסד, שאם יחזיר לו המעות יחזיר לו המקח, הרי זה מכר גמור, והשטר שטר חסד ... ומכאן אתה למד למה שהתנו בני כת החברים מכאן ולהבא, שכל מי מבני החבורה שימכור להם לשיג"ש, שיוכל לפדות כל זמן שירצה, הרי זה אסור מן הסתם בלא שום תנאי בשעת המעשה, שכיון שהתנו מתחילה, כל מה שיעשו מכאן ולהבא, הרי הוא כאלו התנו בשעת המעשה שכבר נודע שעל דעת כן עושין, וסתמן כפירושן. וזה מבואר בריש פרק המקבל בדרישת ההדיוטות, שאעפ"י שאינו תנאי גמור, אלא שכן נהגו, אעפ"י שלא התנו כמו שהתנו, דסתמן כל מה שעושין, על דעת המנהג הנהוג הן עושין, והרי זה כתנאי הכתובה ששנינו, שאם לא כתב, הרי הוא כמי שכתב".

מדברי הרשב"א מבואר שמכירת קרקע עם תנאי שאם יהיו לו מעות שיחזיר לו, אין זה מכר אלא הלואה. עוד מבואר שאפי' לא התנו כן בשעת המכר, אלא שהיתה תקנה כזו, הרי זה כמי שהתנו בשעת מכירה, ואין כאן מקח אלא הלואה, וראיה מב"מ קד,א לענין רבי יהודה שהיה דורש לשון הדיוט, ועיי"ש בתוס' ד"ה היה. וכן פסק הרמ"א בשו"ע יור"ד קעד,א. ומ"מ מבואר דאין כאן מקח אלא הלואה. וכדברי הרשב"א שאין כאן מקח כלל, מבואר גם בתש' המבי"ט (ח"א סי' כ), עיי"ש. והנה גם בנדו"ד אין התנאה מפורשת בין הקונה למוכר שיוכל להחזיר לו, ולמש"כ הרשב"א אם נהגו כן, הרי זה כהתנו, וכאן זה תקנה מכח החוק. מ"מ כאמור לעיל, ללחם משנה רק בקרקעות חשיב כהלואה, משא"כ במטלטלין, יש כאן מכר. ולמש"כ הגרא"ז בכ"ע יש כאן מכר, ומתלא תלי אם יחזיר המעות, יתבטל המקח למפרע.

ובגמ' ב"מ סז,א: ההיא איתתא דאמרה ליה לההוא גברא זיל זבין לי ארעא מקריביי. אזל זבן לה. אמר ליה (מוכר לשליח – רש"י) אי הוו לי זוזי מהדרת לה ניהלי (רוצה אני שתקבל מעותי). אמר ליה את ונוולא אחי (אתה והיא קרובים אתם, ותתרצו ביניכם, ונוולא לשון ארמי בין בזכר בין בנקבה, כשרוצה לומר אתה והוא או אתה והי אתה והיא קרובים אתם, ותתרצו ביניכם, ונוולא לשון ארמי בין בזכר בין בנקבה, כשרוצה לומר אתה והוא או אתה והיא). אמר רבה בר רב הונא כל את ונוולא אחי אמר סמכא דעתיה, ולא גמר ומקני. ויש בזה גירסאות, אם גרסינן סמכא דעתיה או לא סמכא דעתיה. דאי גרסינן סמכא דעתיה, י"ל שהמוכר סמך על התנאי, אף שהשליח אמר לו דברים לא ברורים, הרי שמכר רק על דעת שתחזיר לו אם יביא מעות. ואם גרסינן לא סמכא דעתיה, הכוונה שלא סמך דעתו כיון שהשליח לא אמר דברים ברורים, ולא גמר ומקני. עיין בזה בהגהות הגר"א בגמ' דלגירסת גמ' כמו שהיא אצלנו, לא גמר להקנות אלא על תנאי שאמר. אבל דעת הרמב"ם בהל' מכירה יא,יב, דלא קנה כלל, מפני שהמוכר לא סמך דעתו על דבריו הלא ברורים של השליח, וז"ל:

"מעשה באשה ששלחה ראובן לקנות לה חצר משמעון שהיה קרובו, ואמר שמעון המוכר לראובן השליח אם יהיו לי מעות תחזיר לי פלונית קרובתי קרקע זו, והשיבו ראובן ואמר לו, אתה ופלונית קרובים כמו אחים, כלומר הדבר קרוב שהיא תחזיר לך ואינה מקפדת על זו, ובא מעשה לפני חכמים ואמרו הרי זה השליח לא קנה כלום שהרי לא סמכה דעתו של קרוב זה על דברי השליח, מפני שלא השיבו תשובה ברורה, ונמצא שלא גמר ולא הקנה, וכן כל כיוצא בזה".

[ועיין בחת"ס בחידושיו לב"מ שהביא סתירה לכאורה בפסקי השו"ע, וכתב לישב, דבחו"מ סי' קפב מיירי שאמרה לו סתם קנה קרקע. ובכגון זה לא עיוות השליח בשליחות כלל, כיון שלא מצא קרקע אחרת וקנה על תנאי. ובשו"ע חו"מ סי' רז מיירי שהקפידה על קרקע מאיש פלוני, והשליח לא הלך אלא אצל פלוני, ולא היה לו כח והרשאה לשנות בשליחותו, על כן לא קנה כלום והמוכר יכול לחזור מיד. ובשו"ע יור"ד מיירי כשהמוכר שתק והניח לאכול הפירות, וקמ"ל דדין הפירות הוא כריבית קצוצה כיון דעכ"פ יכול לחזור בו כשיהיו לו מעות, דה"ל כמשכנתא באתרא דמסלקי ובלא נכייתא, דלרי"ף הרי זה ריבית קצוצה.]

ובגדולי תרומה (שער מו ב,ח) הקשה, דכאן משמע שאם היה מהני התנאי, שהיה משיבו תשובה ברורה, המקח היה קיים, ואילו בהל' מלוה ולוה ו,ה מבואר שאם מהני התנאי, אין מקח כלל. ובמחנה אפרים הל' ריבית סי' יג כתב לישב, דכיון שהשליח לא השיב תשובה ברורה, לא סמכא דעתא, ונמצא שהתנאי היה מן המוכר לחוד, ולא גמר שליח הלוקח לקנות על תנאי זה. אבל אם היו גומרים ביניהם התנאי, לא היה המקח נגמר אלא על תנאי זה, ואם יביא הדמים אין כאן מכר, ואם לא יביא הרי המקח קיים, ולענין הפירות הוי צד אחד בריבית, אם יחזור בו המוכר, והוי אבק ריבית. ואם הלוקח התנה מדעתו, הרי המקח קיים, אלא שחייב הלוקח לקיים התנאי ולהחזיר. אבל החזרה היא לא למפרע אלא מכאן ולהבא. ועיין בסמ"ע רז,יד מש"כ בדברי הרמב"ם.

ולעיל הבאנו את דברי הרמב"ם בהל' מכירה פי"א ה"י והי"ב. ובהי"א הביא הרמב"ם את החילוק בין התנה המוכר להתנה הלוקח, דבהתנה המוכר, הפירות של המוכר, ובהתנה הלוקח, אוכל הלוקח פירות, וז"ל הרמב"ם:

"מכר קרקע לחבירו והתנה המוכר ואמר ללוקח כשיהיו לי מעות תחזיר לי הקרקע זו, הרי הפירות של מוכר, מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזיר לך קרקע זו, הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות, ואין בזה אבק רבית שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה."

והטור חו"מ סי' רז הקשה על הרמב"ם שאינו מבין דבריו, שאם מה שאמר הלוקח הוי תנאי, א"כ איך אוכל הלוקח פירות, אלא בהכרח אין כאן בסיפא כשהתנה הלוקח, שום תנאי. ובכסף משנה כתב לחלק, דבסיפא מיירי שלא היה בדרך תנאי אלא בדרך חיוב, כלומר שהמקח נגמר בצורה מוחלטת, והקונה קנה את הקרקע, אלא חייב עצמו בקנין שאם יביא לו המוכר מעותיו, שיחזיר לו. וכיון שהוחלט המקח ורק התחייב להחזיר, ואין החיוב בגוף שלמות המקח, ע"כ אוכל הלוקח פירות. וכל זה פירש הכס"מ בפירוש השני. בפירוש הראשון שם פירש, דבין אמר לוקח בין אמר מוכר, מיירי בשעת המכר וחייב להחזיר. אלא שכשאמר מוכר תנאי זה, הרי הוא כמי שרצה ללוות ברבית, לוה כסף מהקונה, והקונה/ המלוה אוכל פירות הקרקע. אבל כשהמוכר לא התנה, אף שאמר הלוקח כן, הרי הוא כאומר לו שלא יצטער שהוא מוכר השדה, הואיל וכשיביא מעות יחזיר לו הלוקח הקרקע. ע"כ בנדון הסיפא המוכר לא התכוון להלוות ברבית, שהרי לא התנה, וגם הלוקח אף שהתנה, שלא יצטער המוכר נתכוון ולא להלוות ברבית, וע"כ לוקח אוכל פירות. ופירוש זה הביאו הסמ"ע רז,יג.

ולפ"ז בנדו"ד ודאי שהמוכר לא התכוין להלואה אלא למכר, ואף הלוקח לא התכוין להלואה, וע"כ ודאי לפירוש הראשון מה שהחוק מחייבו להחזיר המקח תוך יומיים מהקניה, אינו כדרך הלואה וכרישא של דברי הרמב"ם. ובודאי לפירוש השני של הכס"מ בדברי הרמב"ם, נראה דנדו"ד אינו דרך תנאי הפוגם בשלמות המקח אלא דרך חיוב, שחייב אותו החוק לקבל את המקח בחזרה אם ירצה הלוקח, בתנאים שקבע החוק, אך לא נראה שהיה כאן גדר תנאי שיפגום בשלמות המקח.

והמחנה אפרים ריבית סי' יג (הנ"ל) כתב בבאור דברי הרמב"ם, לחלק אם כתוצאה מההתנאה צריך להחזיר למוכר ולעשות קנין מחדש או שהמקח חוזר ללא קנין מחדש. דכשמתנה המוכר ואומר כשיהיו לי מעות ואביאם לך, החזר לי הקרקע, לשון זו משמע שכל זמן שיביא המעות, המקח חוזר בעל כרחו של הלוקח, ואין צריך קנין מחדש אלא ממילא הדרא ארעא לבעליה. אבל באומר ע"מ שתחזירם לי, או כשאמר לו שכשיביא המעות יחזור וימכרם, גילה דעתו שגמר והקנהו לגמרי, ולכשיחזיר המעות לא פקעה המכירה שלא מדעת הלוקח, אלא צריך שיחזור ויקנה למוכר, מידי דהוי כנותן מתנה על מנת להחזיר, דאע"ג דחייב להחזירה, מ"מ צריך שיחזור המקבל ויקנה אותה לנותן, דעד השתא היתה של לוקח. וכן כתב הריטב"א לענין שומא הדרא, דכיון דפירי לא הדרי, הרי דעד השתא היתה של לוקח, דכיון דצריך לחזור ולהקנותו מחדש, עד השתא היתה של לוקח. לפ"ז בנדו"ד נראה שהחוק לא מחייב החזר הפירות, הרי שבזה יש לנו גילוי דעת דעד החזרה המקח של לוקח, ואין המקח מתבטל למפרע אלא צריך להקנותו לו מחדש. ואדרבא, אם אכל פירות, היינו השתמש, אינו יכול להחזיר. ואפשר שעצם השימוש ואכילת פירות הוי מחילת זכות החזרה, וכמו בשימוש לאחר שנודע לו מהמום, עיין שו"ע חו"מ רלב,ג. וגם מעצם הדבר לא נראה שיש כאן ביטול למפרע אלא חיוב שמחייבים אותו לקחת בחזרה ולהחזיר המעות, דכוונת החוק היתה למנוע מצב של מכירות בכח או בחוסר שיקול דעת וכד', לכן נתנו ללוקח זמן וחייבו את המוכר לקחת מקחו חזרה.

עוד נראה ע"פ מש"כ הסמ"ע רז,יא. הסמ"ע כתב לישב את דברי הרמב"ם בהל' מכירה יא,י והי"א (הנ"ל), דבה"י כתב הרמב"ם; "המוכר או הלוקח שהתנו שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות, הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה". ובהי"א כתב הרמב"ם: "מכר קרקע לחבירו והתנה המוכר ואמר ללוקח כשיהיו לי מעות תחזיר לי הקרקע זו, הרי הפירות של מוכר". וכמש"כ בהל' מלוה ולוה דאין כאן מקח כלל. וכתב הסמ"ע לישב, וז"ל:

"הן שיתנה שיתן לו המקח במתנה בזמן פלוני או שיתנה במכירה כשיחזירנו לו בזמן פלוני, ועד אותו זמן יהיה השדה בידו בקנייה גמורה, ומשום הכי מותר לאכול הפירות וליהנות ממה שקנה, דאז מחזירנה לו בחנם, והו"ל כמשכנתא דסוריא דכתבו במשלם שניא אילן תיפוק ארעא דא מינך בלא כסף, ואם מחזירנה לו כשיתן לו המעות, הו"ל כמשכנתא באתרא דלא מסלקי דמותר להרא"ש [ב"מ ה,לד] אפילו בלא נכייתא, וכמ"ש הטור והמחבר ביו"ד ריש סימן קעב ע"ש. ואפילו למאן דאסר במשכנתא [ר"ח ורי"ף המובאים בטור שם], שרי בזה, כיון דלא בתורת הלואה נתנם לו כי אם בתורת קנין גמור לזמן, ולא גרע ממתנה על מנת להחזיר בזמן פלוני, משום הכי סיים וכתב בזה דהמכר קיים ויחזור כמו שהתנה. משא"כ כשלא קבע לו זמן אלא מכר לו השדה והתנה עם הלוקח דיחזור לו השדה כל זמן שיביא לו מעותיו, דזה אין שם מקח עליו כלל אלא הלואה הוא, לכך אסור ללוקח לאכול פירות מהשדה".

הסמ"ע מחלק בין אם קצב את אפשרויות החזרה בזמן, לבין אם אפשרות החזרה לא תלויה בזמן והיא עולמית. דאם אפשרות החזרה תלויה בזמן, הרי המכירה היא מכירה לזמן ובעינן קנין מחדש כמו במתנה ע"מ להחזיר. משא"כ אם אפשרות החזרה אינה תלויה בזמן, אין כאן מכירה אלא הלואה (ועיין ברשב"א בתש' ח"ד סי' קעז). ובנדו"ד שהוא תלוי בזמן, שיכול להחזיר רק תוך יומיים, הוי מכירה לזמן ואינה כהלואה, וכמו במתנה ע"מ להחזיר דבעינן קנין חדש מלוקח למוכר.

והנתיבות בחו"ד קעד,א הקשה על דברי הסמ"ע, דאי דמי למתנה ע"מ להחזיר, א"כ אפי' בלא קבע זמן נמי יוכל לאכול פירות, דמתנה ע"מ להחזיר היא אפי' בלא קבע זמן, כמבואר בשו"ע חו"מ רמא,ו. וכתב החו"ד לחלק, דמתנה ע"מ להחזיר היא מתנה חלוטה רק שיש על הנותן חיוב להחזיר, כמש"כ הרא"ש והרשב"א בפ"ג דסוכה. ומזה הטעם אינו יכול לתת לתינוק אתרוג, כיון שהמתנה אינה חוזרת מאליה אלא ע"י קנין מחדש, ותינוק לאו בר הקנאה הוא. והביא מש"כ הרמ"א ביור"ד שה,ח, מדברי הרשב"א בתש', דהפודה את בנו במתנה ע"מ להחזיר, בנו פדוי; "דוקא שאמר ע"מ להחזיר, אבל אי אמר הא לך ה' סלעים ותחזירם לי, לא הוי מתנה ואין בנו פדוי". והוא הדין בדברי הרמב"ם, שאם אמר המוכר לקונה ע"מ שתחזירם לי, הו"ל כמתנה ע"מ להחזיר, שיש כאן מקח גמור וחייב להחזיר מכח התנאי בקנין חדש. משא"כ כשאומר בסתם ותחזירם לי, אין כאן מקח אלא הלואה, ואסור לאכול פירות. וזה מעין מש"כ המחנה אפרים הנ"ל. ודברים אלה חזר בנתיבות רז,ו, וז"ל:

"עיין בספרי חוות דעת על יו"ד סימן קעד [ביאורים סק"א] שחילקתי בין כשאומר על מנת שתחזירם לי, דאז כשמחזיר בעי קנין חדש מהלוקח למוכר, והוי כמו כל מכירה על תנאי שהמכירה היא מכירה חלוטה ותנאי מילתא אחריתי הוא, והוא רק חיוב על הלוקח לקיים התנאי, משום הכי הוי מכירה גמורה ומותר להלוקח לאכול הפירות. משא"כ כשאומר סתם לכשיהיו לי מעות אחזירם לך, משמע אדרבא כשמחזיר נתבטל המקח למפרע, משום הכי לא הוי מכירה כלל ואסור לו לאכול הפירות, וכעין שמחלק ביור"ד סימן ש"ה [סעיף ח בהג"ה] לענין פדיון בכור בין שאמר על מנת שתחזירם לי, ובין אם אמר ותחזירם לי, עיי"ש. אחר כמה שנים הגיע לידי ספר מחנה אפרים ומצאתי כדברי בהלכות ריבית סי' י"ג וששתי בו כעל כל הון ..."

ועיין שו"ע הרב הל' ריבית סע' נד – נה. ולכאורה ממש"כ בסע' נד יש ללמוד שאפי' אם חובת ההחזרה היא בתורת חיוב, אין כאן מכר אלא הלואה, עיי"ש. אך י"ל עדיין דמיירי בהתנה באופן שאין כאן מכר, לסמ"ע בלא הגבלת זמן, ולנתיבות שלא אמר ע"מ. דאם יש כאן מקח, והחובה להחזיר אינה מכח המקח אלא מחמת חיוב שחל עליו, א"כ המקח הוא מקח גמור, וזכות החזרה נובעת מחיוב שהוא מילתא אחריתא ובעינן קנין חדש.

לאור האמור לעיל נראה דאין בזה חשש, בהיות המכירה מתחילתה ואף בתוך הזמן המוגבל לחזרה, מכירה מוחלטת, רק יש על המוכר חיוב מכח החוק לקבל בחזרה, והן לדעת הסמ"ע כיון שמוגבל בזמן, והן לנתיבות שאין כאן דרך הלואה אלא קנין גמור, ודעת שניהם לקנין גמור רק עם זכות חזרה, הרי הקונה בעלים גמור גם במשך יומיים אלו, ואם קדש אשה, קדושיה קדושין.

אמנם מקרה זה אינו שכיח כ"כ, כיון שאין דרך לקנות טבעות נישואין יומיים לפני החתונה, אך אם קנה וליבו נוקפו, יכול למחול בינו לבין עצמו (דמחילה אינה צריכה קנין, ואין צריכים עדים לחלות המחילה, וכיון שכלפי שמיא מחל, אין צריך יותר), ויאמר שמוחל ומוותר על זכות החזרה, ובזה בכל ענין נגמר המקח, וכמש"כ המל"מ בהל' מלוה ולוה ח,א (לקראת הסוף), וז"ל:

"וכן המוכר קרקע לחבירו, והתנה המוכר שיחזירנה לו כשיהיו לו מעות, דקי"ל דאסור הלוקח לאכול פירות, הכי נמי יכול הלוקח לכוף את המוכר שיחזיר לו מעותיו, דהא לאו אדעתא דשלא לאכול פירות ירד. ומיהו אם המוכר רוצה לוותר התנאי מכאן והלאה ממכרו ממכר, ואין הלוקח יכול לחזור בו, וכמו שכתב המבי"ט".

ודברי המבי"ט הם בתש' בח"א סי' רעג, דכל משכנתא שיש בה איסור מצד התנאים, אם ירצה בעל התנאי לוותר, המשכנתא קיימת ואינו יכול שכנגדו לבטלה מטעם שנעשה באיסור. אבל אם אינו רוצה בעל התנאי לוותר תנאו יכול לבטל המשכתנא, דלאו אדעתא דהכי ירד. (וכן מצאנו לענין אונאה, עיין לעיל). וא"כ גם בנדו"ד, אף שלכאורה אין בזה חשש, יוכל הלוקח למחול ואפי' בינו לבין עצמו. ואם רוצה לצאת ידי כל הדעות, שימחל בפה ולא בלב. דבקצוה"ח יב,א הביא בשם הרש"ל על הסמ"ג (עשין מח) שאם מחל בליבו על חוב שיש לו על חבירו אפילו יש לו שטר חוב, שאסור לו לגבות חוב זה, ואם גבה הוי גזל בידו (עיין ברש"ל), וראיה ממי שלא תבעה כתובתה כה שנים, שאף שלא מחלה אלא בלב, הוי מחילה. ובקצוה"ח חלק עליו וחילק בין מי שלא תבעה כתובתה כה' שנים למוחל חוב בלב, דדוקא במקום שידועה מחשבתה לכל העולם, כמי ששהתה כה' שנים ולא תבעה כתובתה, הוי דברים שבלב דברים, משא"כ כשלא ידועה מחשבתו לכל העולם, כגון מי שמחל בליבו על החוב, דהוי דברים שבלב ואינם דברים. והביא ראיה לדבריו מהמהרי"ט הנ"ל (סע' ג). ועיין לעיל סוף סע' ו מש"כ בנידון. וע"ע בשער המשפט צח,א ובנחל יצחק סי' צח שפסקו ג"כ דלא מהני מחילה בלב, (וע"ע במש"כ שער המשפט סח,א). אך כאמור כל זה לשופרא דמילתא.

לאור האמור לעיל,

יכול לקדש אשה גם במהלך היומיים לקניית הטבעת, אף שיש לו זכות חזרה, ולשופרא דמילתא יאמר בפה שמוחל על זכות החזרה.