נאמנות עד אחד בעגונה ובנחלה

ראשי פרקים

א.   טעם נאמנות עד אחד בעגונה

ב.   בין מציאות למקרה

ג.    בין עד אחד כשר לעד אחד פסול או עד מפי עד

שאלה

נדרשנו לשאלת אדם שנפטר, והביאו קרובי משפחתו עד אחד שיודע שנפטר ומי מוחזקים כיורשיו, ונשאלנו ע"י היורשים מדוע לא מספיקה עדות העד בצרוף תעודת הפטירה ורישום משרד הפנים מי ילדיו, דלכאורה הוי מילתא דעבידא לאיגלויי.

תשובה

א.     טעם נאמנות עד אחד בעגונה

איתא ביבמות פח,א דעד אחד נאמן בעדות אשה שמת בעלה;

אמר ר' זירא, מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלה. לא ליחמיר ולא ליקיל. משום עיגונא אקילו בה רבנן.

ומבואר שמכח הטעם של מתוך חומר שהחמרת בסופה וכו', הוא סיבה להקל במקום עיגונא. ובגמ' יבמות קטו,א איבעיא אי סגי בעד אחד שמת הבעל במלחמה, טעמא דעד אחד מהימן משום דמילתא דעבידא לאיגלויי הוא לא משקר, הכי נמי לא משקר, או דלמא טעמא דעד אחד - משום דהיא גופא דייקא ומינסבא, והכא כיון דזימנין דסניא ליה, לא דייקא ומינסבא. וכן לענין עד אחד בקטטה (יבמות קטז,ב). ולכאורה, אי מטעם מילתא דעבידא לאיגלויי, הרי מעיקר הדין סגי בעד אחד. אולם מתוך חומר שהחמרת בסופה ודייקא ומנסבא, הוא טעם לחכמים להקל בעיגונא, אף שמעיקר הדין לא סגי בעד אחד.

והנה בגדר נאמנות עד אחד בעגונה, נחלקו הראשונים בטעם הדין. רש"י בשבת קמה,ב (ד"ה לעדות אשה) שהוא מטעם אפקיענהו, וז"ל:

"לומר לאשה מת בעליך, דאקילו בה רבנן משום עיגונא, וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקועי רבנן לקדושין מיניה".

מבואר מרש"י דמעיקר הדין בעינן שני עדים, ומה שהקילו חכמים בעגונה, מכח אפקעינהו לקדושין. וכן מבואר מדברי הרשב"א בכתובות ג,א, וז"ל:

"כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. וא"ת, מאי שנא מטבע במים שאין להם סוף, דלא אפקעינהו רבנן לקידושיה משום עגינות. י"ל, דבכדי לא מפקיעי להו רבנן לקידושי אלא היכא דאיכא סרך גיטא כדהכא. אי נמי, בעד אחד מעיד שמת בעלה, דההיא נמי משום תקנת עגונות היא, כדאיתא בריש פרק האשה רבה פח,א דסמכה אהימנותיה דעד ואפילו בגוי מסיח לפי תומו, ועיקר טעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה, וכן פירש"י ז"ל בשבת (קמה,ב) גבי אין עד מפי עד כשר אלא בעדות אשה בלבד ..."

מבואר דעיקר הכח שיכלו חכמים להקל בעגונה הוא האפקעינהו. ומ"מ י"ל לרש"י והרשב"א דמעיקר דין תורה בעינן שני עדים, ובאו חכמים והקלו מכח האפקיענהו. ובתוס' יבמות פח,א (ד"ה מתוך) מבואר ג"כ דמעיקר דיני הראיות בעינן שני עדים, וחכמים הקלו, אך מכח אחר, כיון שאין כאן עקירת דבר מהתורה, וז"ל:

"נראה לר"י דלית לן למימר אנן סהדי דדייקא ומינסבא ונאמן עד אחד בכך מן התורה אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן, ואין זה עקירת דבר מן התורה כיון שדומה הדבר הגון להאמין כמו שאפרש לקמן בפרקין (פט,ב) שבדבר שיש קצת טעם וסמך לא חשיב עוקר דבר מן התורה".

ונראה דכיון שהתורה התירה אשת איש במיתת הבעל, והשאלה כאן הנאמנות אם מת אם לאו, דאף שמדין תורה בעינן שני עדים שמת בעלה, נראה לחכמים טעם נכון להאמין גם עד אחד. והיינו שחכמים לא אמרו שהיא ניתרת גם בלי גט או מיתת הבעל, אלא אמרו מה הראיה שצריך למיתת הבעל, וכיון שנראה להם טעם הגון להקל בעד אחד, אין כאן עקירת דבר מהתורה, דדיני הראיות הם היכי תימצי לברור שמת הבעל, ואם נראה לחכמים שסגי בברור של עד אחד, לא עקרו את הנישואין ללא מיתת הבעל אלא בנאמנות אחרת ממה שאמרה תורה. ואף שיש כאן לכאורה עקירה של חיובי התורה להעדת שני עדים, כיון שיש טעם נכון והגון לכך, אין בזה עקירת דבר מהתורה.

והנה מדברי הרמב"ם נראה פרוש שונה בבאור הדין. הרמב"ם בהל' גרושין יג,כט, כתב וז"ל:

"אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המשיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו, שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן, כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה. אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת, כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה, כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות. ראב"ד - שדבר רחוק הוא שיעיד זה שקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה. א"א: אי נמי דהיא דייקא ומינסבא מפני חומר שהחמירו עליה בסופה".

דברי הרמב"ם צריכים ביאור. דהתחיל הרמב"ם שהנאמנות של עד אחד בעגונה הוא מדרבנן ("... שהתירו חכמים"). וממשיך הרמב"ם; "שלא הקפידה תורה ...", א"כ מהתורה צריך עד אחד להיות נאמן בכהאי גוונא. וממשיך הרמב"ם: "לפיכך הקלו חכמים בדבר זה ... כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות", הרי שחזר הדין להיות הנאמנות מכח תקנת חכמים, לא מעיקר הדין אלא מכח תקנה הקלו, כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות. וקושיא זו הקשה גם בלחם משנה, עיין להלן בתרוצו.

ולשון דומה בין תקנת חכמים לדאורייתא, מצאנו גם בריטב"א יבמות פח,א, הובא דבריו גם בנימוק"י יבמות (כח,א בעמוה"ר), וז"ל:

"וי"ל דקים להו לרבנן דבמילתא דעבידא לאגלויי שהחמרת עליה בסופה כ"כ, ודאי קושטא קא מסהיד, וכי דייקא ומנסבא בדין מנסבא, ואנן סהדי במילתא ופרסום כזה, נחשב בכל מקום כעדות גמורה ואפילו מדאורייתא, והכתוב מסרו לחכמים לדעת איזהו דבר מפורסם וניכר דברי אמת שיהא חשוב כעדות, וזה כפתור ופרח ממ"ה הר"ם ז"ל. והא דאמרינן משום עגונא אקילו בה רבנן, כלומר חכמים שהם מחמירין בכל מקום הקילו בזה לחשבו פרסום ולדונו כעדות ברור כל זמן שלא באו עליו עדי הכחשה כראוי, והיינו דאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים, אלמא עדות עד אחד שנאמן כשנים בעדות אשה דאורייתא הוא".

מדברי הריטב"א מבואר דנאמנות עד אחד בעגונה הוא מהתורה, דבדבר גלוי ומפורסם, לא הצריכה התורה שני עדים, ונתנה התורה לחכמים את הכח להחליט מהו דבר מפורסם. וגם זה יש להבין, מהו דבר מפורסם, ומתי חכמים יכולים להכריע שאין צורך בשני עדים יקום דבר.

ב.     בין מציאות למקרה

והנראה בבאור דברי הרמב"ם והריטב"א, דיש לחלק בין עדות על ארוע שארע, ובית דין צריך לדעת שהארוע המסוים ארע בזמן מן הזמנים, שבזה התורה אמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר, ובזה אין כח ביד חכמים לעקור את דין התורה שע"פ שנים עדים יקום הדבר, כגון, שפלוני הזיק, לוה, הרג, קידש, גירש וכו'. לבין מציאות הקיימת כעת, כגון שזה אחיו, שזה אביו, שפלוני לא חי. יש גדר של גלויי מילתא בעלמא, שאינו מדבר על ארוע מסוים אלא על מציאות, ובזה ס"ל לגמ' יבמות לט,ב דגלויי מילתא בעלמא היא, וסגי בעד אחד ואפילו קרוב, מפני שאין כאן הציווי של התורה ע"פ שנים עדים יקום דבר, שנאמר על מקרה שארע וכנ"ל, ולכן יכולים חכמים לפי הבנתם לקבוע על אופן הראיה בדבר שהוא מציאות קיימת. כך גם אם אדם מת או חי, אין השאלה על ארוע המיתה אלא על המציאות, חי או מת, ובזה לא אמרה תורה ע"פ שנים עדים יקום דבר, והכתוב מסרו לחכמים לדעת הדרך ילכו בה להוכיח שפלוני במציאות מת. אמנם יש הבדל בין גילוי מילתא לבין מילתא דעבידא לאיגלויי, גילוי מילתא פירושו שהמציאות פרוסה לפנינו ואין צריך אלא לגלותה. משא"כ מילתא דעבידא לאיגלויי, המציאות קיימת אך אינה פרוסה לפנינו, אף שהיא עשויה להתגלות, כיון שסו"ס זו מציאות, או מחמת שאומר דבר בשם אומרו, כההיא דבכורות לו,א: נאמן הכהן לומר בכור זה נתן לי ישראל במומו, שאף שמדובר במקרה של נתינת בכור מישראל לכהן, כיון שאמר בשם הישראל, הו"ל מילתא דעבידא לאיגלויי, ובזה לא אמרה תורה ע"פ שנים עדים יקום דבר [וע"ע בתשב"ץ ח"א סי' פג (במו"מ עם הריב"ש, מדברי הריב"ש) בחילוק שבין גילוי מילתא כאשתמודענוהי (יבמות לט,ב), לבין מילתא דעבידא לאיגלויי].

וזה נראה בהסבר דברי הרמב"ם הנ"ל, דהתורה לא אמרה ע"פ שנים עדים אלא על ארועים שארעו, זה הרגו או לוה, ובשאר ענינים שהם מציאות, הכתוב מסרו לחכמים, וחכמים לפי שיקול דעתם קבעו באיזה מקרה יצטרכו שני עדים ובאיזה יספיק עד אחד, ובעגונה הואיל ודייקא ומינסבא, כיון שזה שאלה של מציאות אם חי אם מת, קבעו חכמים שסגי בעד אחד ואפילו אשה. ולא רצו חכמים להחמיר בזה ולהצריך שני עדים, דמשום עיגונא שלא ישארו בנות ישראל עגונות, לא רצו להחמיר והעמידוהו על דין תורה שמסרוהו לחכמים שקבעו דסגי בעד אחד. וזה הסבר דברי הריטב"א הנ"ל, ובמש"כ דזה באור דברי הרמב"ם.

והנה הרמ"א בחו"מ ל,יד הביא מדברי הריב"ש סי' קפא דבדיני ממונות אין חילוק בין מילתא דעבידא לאיגלויי או לא. ובסמ"ע מא ציין דמילתא דעבידא לאילגלויי מהני בעגונא דוקא. והקשה השמעתתא ז,ב דהא ילפינן דבר דבר מממון, וכמו דלא מהני עד אחד במילתא דעבידא לאיגלויי בממון, הוא הדין דלא מהני בדבר ערוה, עיי"ש מה שתירץ. ולפי מש"כ אתי שפיר, דמדין תורה הן בממון והן בדבר שבערוה לא בעינן שני עדים אלא מסרו הכתוב לחכמים, ובממונות סברו חכמים שהראיה תהיה רק ע"פ שני עדים אף במילתא דעבידא לאיגלויי, ורק בעגונה שיש סברא של דייקא ומינסבא, ומשום עיגונא אקילו בה רבנן, לא העמידו את תורת הראיות בשני עדים אלא הסתפקו בעד אחד, דבממונות אין את הסברות של דייקא ומנסבא או את הסברא של משום עיגונא אקילו בה רבנן, ולכן סברו חכמים שתורת הראיות תעמוד כפי שקבעה התורה במקרה של עובדות, ולא ראו חכמים לנטות ממה שאמרה התורה בדבר שאינו מילתא דעבידא לאיגלויי, ולא חילקו בין מקרה למציאות. משא"כ בעגונה שיש סברות אחרות, קבעו חכמים ע"פ הכח שנתנה להם התורה, להעמיד את הראיה גם על עד אחד וקרוב וכו'.  

ולפ"ז מובן מדוע חכמים לא האמינו עד אחד לענין נחלה, אף שהאמינו לענין עגונה שמת ולענין ההכרה שזה אחיו של המת לענין יבום וחליצה, ולא האמינו שפלוני מוחזק כבן המת ושהמוריש מת לענין ירושה. דהנה הרמב"ם בהל' נחלות ד,ז כתב לענין הראיה שצריך היורש להביא שהוא מוחזק כקרוב של המוריש , כתב וז"ל:

"כל היורשים יורשין בחזקה. כיצד, עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פלוני או אחיו, אע"פ שאינם יודעים יחוס ולא ידעו אמיתת יחוסין, הרי אלו יורשין בעדות זו".

ובהל' נחלות ז,א כתב בענין הראיה שצריכים היורשים להביא שמת מורישם, וז"ל:

"אין היורשים נוחלים עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישן, אבל אם שמעו בו שמת או שבאו גויים משיחין לפי תומן, אע"פ שמשיאין את אשתו על פיהם ונוטלת כתובתה, אין היורשין נוחלים על פיהן".

הרי שהרמב"ם לא הזכיר שני עדים אלא ראיה ברורה, וגם מה שהזכיר בפרק ד,ז "עדים" היינו לכאורה בגדר "ראיה ברורה" ולא מדין תורה שע"פ שנים עדים יקום דבר, דכיון שהמציאות שמת ושפלוני קרובו של המת הוא מילתא דעבידא לאיגלויי, מדין תורה לא בעינן שני עדים אלא התורה מסרה לחכמים, וחכמים קבעו שצריך שני עדים, שלא היה כאן טעמים כבעגונה להאמין עד אחד ואפילו קרוב.

ובלחם משנה הקשה ג"כ את הסתירה בלשון הרמב"ם עצמו, וכתב לישב דבריו ע"פ מש"כ התוס' יבמות פח,א (הנ"ל), דכל הנאמנות של עד אחד בעגונה הוא מדרבנן, אלא שהקשה הקושיא שהקשו התוס' דאיך עקרו חכמים דבר מן התורה, ותירץ הרמב"ם שלא הקפידה תורה שלא נעקור ממנה אלא בדבר שאינו עשוי להגלות אבל בדבר עשוי להגלות, אע"פ שמן התורה צריך שני עדים, מ"מ כשנעקור הדבר לא הקפידה התורה על עקירתו, כיון שהוא הגון להאמין, וכמו שכתבו התוס'. מבואר מדברי הלח"מ דמעיקר דין תורה גם בדבר העשוי להגלות בעינן שני עדים, אלא שהתורה לא הקפידה שיעקרו דבר מן התורה בדבר שיש בו טעם הגון לעקירת דבר מן התורה. ובעגונה כיון דדייקא ומינסבא ומשום עיגונא, עקרו חכמים דין תורה כיון שהוא מילתא דעבידא לאיגלויי.

ולפ"ז נראה לישב את דברי הרמב"ם בהל' עדות ה,ב, דמבואר מדבריו דנאמנות עד אחד בעגונה הוא מדרבנן, וז"ל:

"בשני מקומות האמינה תורה עד אחד, בסוטה שלא תשתה מי מרים ובעגלה ערופה שלא תערף כמו שביארנו, וכן מדבריהן בעדות אשה שיעיד לה שמת בעלה".

והיינו דדין עד אחד בסוטה ובעגלה ערופה, נאמר במפורש בתורה. בסוטה דסגי בעד אחד להעיד שנטמאת - שלא תשתה, יליף לה בגמ' סוטה לא,ב מ"עד אין בה". הרי מפורש בתורה שאם יש בה עד אחד (עיי"ש בגמ' הלימוד) לא שותה. ובגמ' סוטה מז,ב מדייקים מהמשנה שם שאם עד אחד אומר ראיתי את ההורג, לא עורפים את העגלה, ויליף לה מדכתיב: "לא נודע מי הכהו", הא נודע מי הכהו, אפילו אחד בסוף העולם, אין עורפין. הרי מפורש בתורה שסגי בעד אחד לומר שהכהו שלא יערפו את העגלה. אולם בעד אחד בעגונה, אין מפורש בתורה שסגי בעד אחד, דהתורה מסרה לחכמים לקבוע באיזה ראיה יתירו מילתא דעבידא לאיגלויי שהיא עובדא מציאותית, שפלוני מת, לפי נסיבות הענין, וקבעו חכמים שסגי בעד אחד ובעד מפי עד וכו'. לא התורה נתנה את הנאמנות לעד אחד. נאמנות לעד אחד נתנה התורה בסוטה ובעגלה ערופה. בעגונה התורה נתנה כח לחכמים, והם נתנו נאמנות לעד אחד. הגם שהנאמנות היא מדאורייתא, בזה לא "האמינה תורה עד אחד". כך נראה בבאור הדברים.

לפ"ז נראה גם לישב את דברי הרמב"ם בהל' יבום וחליצה ג,ה, שהקיש דין עד אחד לענין יבום, שמת הבעל שתתיבם, ולענין מת היבם או נולד בן למת, לעד אחד בעגונה, וז"ל:

"נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתיבמת על פיו או שמת יבמה או שניתן לבעלה בן להתירה לזר, ואפילו עבד או אשה או גוי משיח לפי תומו מעיד במיתת היבם, כמו שמעיד לאשת איש להתירה כמו שביארנו בהלכות גירושין".

והראב"ד השיג על הרמב"ם דזה הדמיון אינו מחוור: "אם אמרו בעדות מיתה דמהימן עד אחד אפילו בדבר שהיא אינה נאמנת משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא ולא משקר, יאמרו בניתן לבעלה בן דאפשר דמשקר, דאפילו בעל עצמו שאמר יש לי בנים והוא מוחזק באחים ובלא בנים אינו נאמן להתירה בלא חליצה". ונראה בכוונת הרמב"ם דהן להעיד ליבמה שמת בעלה לענין שתתיבם על פיו, וכן לענין שמת היבם או ניתן בן לבעל, כל אלו הם שאלה של מציאות עכשוית ולא ארוע שארע, מת או חי, יש לו בן אם לאו, דלא כהלואה או הרג את הנפש שהנידון הוא ארוע שארע, דבזה הצריכה התורה ב עדים, משא"כ בדבר של מציאות עכשוית, בזה נתנה התורה את הכח לחכמים להחליט מהי הראיה הראויה. וזו כוונת הרמב"ם, דנאמנות עד אחד ליבמה הוא כמו עד אחד בעגונה, ששניהם מהתורה לא בעינן שני עדים אלא התורה נתנה כח לחכמים, והם אמרו בכל דבר לפי ענינו, וביבום לא נתנו נאמנות לבעל עצמו וכמבואר. אבל עצם הנאמנות של עד אחד, בעגונה וביבום, הוא מאותו שורש - הכח שנתנה התורה לחכמים לקבוע מהי הראיה הנצרכת בשאלה של מציאות, חי או מת, יש לו בן או אין לו בן. ומזה הטעם פסק הרמב"ם בהל' יבום ג,יא, וז"ל:

"אע"פ שהאשה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתיבם, אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לזר הואיל והוא איסור לאו, שמא יהיה קל בעיניה. וכן אין היבם נאמן לומר מת אחי שייבם את אשתו, שמא עיניו נתן בה. ואין האשה נאמנת לומר מתה אחותי שתכנס לביתה, ואין האיש נאמן לומר מתה אשתי שישא את אחותה, עד שיעידו שני עדים שמתה אחותה ואחר כך תכנס לביתה, שלא האמינו עד אחד אלא משום התרת עגונה כמו שביארנו".

דאף שהשאלה אם האחות מתה אם לאו, אם הבעל מת לענין יבום או אם היבם מת, הן שאלות של מציאות, חי או מת, והוי מילתא דעבידא לאיגלויי ולא חייבה התורה שני עדים בכה"ג, מ"מ מהכח שנתנה התורה לחכמים לקבוע את הראיה הנצרכת, קבעו חכמים כל דבר לפי ענינו, ובמקום שיש חשש שמא יהיה קל בעיניה או שמא עיניו נתן בה, קבעו חכמים שצריך שני עדים, ובמקום עיגונא ודייקא ומינסבא, סגי בעד אחד. והכל מאותו כח שנתנה התורה לחכמים לקבוע מה הראיה הנצרכת בשאלה שאינה על ארוע שארע אלא על מציאות.

ג.       בין עד אחד כשר לעד אחד פסול או עד מפי עד

והאחרונים האריכו בבאור דעת הרמב"ם ובישוב הסתירה בדבריו. במיוחד מצאנו אריכות בדברי הנודע ביהודה (קמא, אעה"ז סי' כז, כט, לג, לד, לה). בסי' כז כתב הנודע ביהודה בהסבר בעית הגמרא בעד אחד בקטטה (יבמות קטו,א), אם מטעם מילתא דעבידא לאיגלויי או מטעם דייקא ומנסבא, דיש תרי גווני של מילתא דעבידא לאגלויי, האחד דבר שודאי עשוי להגלות ויש בידינו לעמוד על הבירור בודאי, כגון האי דהרי שמואל וב"ד קיים, שיש בידינו לשאול את ב"ד של שמואל. כלומר, כשאומר דבר בשם אומרו, ובפרט בשם בית דין, הרי זה מילתא דעבידא לאיגלויי ממש. והשני - עד אחד האומר שמת בעלה, שאין בידינו בודאי לבוא לידי בירור, שיתכן ואף שהוא חי, לא נודע מקומו ואפשר ישתקע הדבר ולא יתודע, אלא שיש על העד אימת הספק פן יבא הבעל ויודע שקרו. וודאי שיש הפרש גדול בין מלתא דעבידא לאיגלויי הראשון לשני. ובפרוש בעית הגמ' אי סגי בע"א בקטטה או במלחמה י"ל, דדייקא ומינסבא ג"כ שייך למלתא דעבידא לאיגלויי, וכך הפירוש בגמרא, עד אחד בקטטה מהו, טעמא דעד אחד משום דמלתא דעבידא לאיגלויי, וסמכינן אהאי טעמא לחוד, או דלמא האי טעמא לחוד לא מהני כיון שאין כאן ודאי עבידא לגלויי אלא הטעם הוא דדייקא ומינסבא, ומתוך כך מתירא העד שמא תידוק הרבה ויודע לה שהוא חי, ומתוך כך מתירא לשקר.  

ובישוב דעת הרמב"ם כתב הנו"ב, דלא נתנה התורה נאמנות אלא לעד אחד אלא במקום שהעד יכול לחשוש שיודע שקרו, והיינו דוקא כשהעד מעיד שמת, שאם יתברר שחי, לא תהיה לו אפשרות להתחמק, משא"כ בעד מפי עד או מפי שפחה, בזה תמיד יוכל לטעון שהעד שאומר בשמו הוא שיקר, וע"כ אין לו את המירתת לשקר, ובזה לא נתנה לו התורה נאמנות. והרמב"ם בסוף הלכות גרושין מיירי בשתי המציאויות: כשכתב על נאמנות מן התורה, כתב על עד אחד המעיד שראה שמת, וכשכתב דמשום עיגונא הקילו בה חכמים, כתב לענין נאמנות של עד מפי עד. ובמש"כ הרמב"ם בהל' עדות ה,ב דנאמנות ע"א הוא מדרבנן, כתב הנו"ב (סי' לג ד"ה ובזה) לישב, וז"ל:

"ובזה מבואר לנו קצת ועל משמרתי אעמודה, שהרמב"ם סובר שעד אחד המעיד שמת בעלה, נאמן מן התורה. ומה שכתב בפ"ה מהל' עדות: בשני מקומות האמינה תורה ע"א, בסוטה ובעגלה ערופה, וכן מדבריהם בעדות אשה שיעיד לה שמת בעלה, וכתבתי לעיל לתרץ דבריו ששם בסוטה ובעגלה ערופה האמינה תורה את העד, אבל באשה שמת בעלה אף שנאמן מן התורה, מ"מ לא האמינה תורה את העד כי אם הדבר הזה אנו מחזיקין לאמת מצד אמתת הדבר שרחוק שיעיד שקר, אבל מדבריהם האמינוהו ממש, שהרי אפילו עד מפי עד נאמן. והיה נראה הדבר דוחק אצלי בלשון הרמב"ם לומר אף שנאמן מן התורה לא מקרי בזה האמינה התורה, ועכשיו מצאתי און לי חילוק הלשון בגמ' בין לשון מהימן לבין לשון נאמן, ולא דבר ריק הוא בדברי הגמ' וכל דבריהם בדיוק ובטעם הגון, כנלע"ד".

הנו"ב מחלק בין נאמנות של העד לבין התיחסות אל דברי העדות ופעולה על פיה. נאמנות של עד היא גזירת הכתוב, ללא טעם. התורה לא נתנה נאמנות גורפת לעד אחד בעגונה אלא קבעה שיש להתיחס לעדות והתיר את האשה על פיה, דכיון שיש כאן טעם של לא משקר, כיון דמירתת לשקר, אפשר לנהוג על פי העדות ולהתיר את האשה. אבל אין כאן נאמנות גורפת לעד. הנאמנות תלויה בטעם. כאשר הטעם לא קיים, כגון בעד מפי עד דלא מירתת, אם היתה כאן נאמנות לעד, לא איכפת לנו בטעם הדבר, אולם אם אין כאן נאמנות לעד אלא נוהגים ע"פ העדות מכח נסיבות מיוחדות (של מירתת), בעד מפי עד לא נאמן דבר תורה אלא מדרבנן. (ובעונג יו"ט סי' קלא הקשה על הנו"ב, דעדיין מירתת לשקר שמא יבוא העד שהעיד מפיו ויאמר שלא אמר לו, עיי"ש, ועיין להלן מה שהבאנו מהשואל ומשיב). ועיין בתשב"ץ ח"א סי' פב שהביא שם ג"כ חילוק מעין חילוקו של הנו"ב, וז"ל התשב"ץ בבאור דברי הרמב"ם:

"ופירש לנו בכאן שלא הקלו חכמים בדבר זה אלא אם אותו שמעיד הוא מעיד מפי אחר, דהשתא מצי לאשתמוטי, אבל אם אותו שמעיד הוא מעיד ע"פ הראיה הוא נאמן מד"ת, שהרי לא הקפידה התורה בדקדוקי עדות בכיוצא בזה, דכיון דמד"ת הוא נאמן ולא מתקנת עגונות בלחוד, אפי' בנחלה הוא נאמן, שלא חלקה התורה בעדות בין ממון לערוה, אבל אם אותו שמעיד הוא מעיד מפי אחרים, השתא ודאי מקילין החכמים משום תקנת עגונות ואינו נאמן להכניס לנחלה".

ובסי' שאח"ז הובאה תש' הריב"ש שכתב לחלק בין עד כשר לעד פסול, דעד אחד כשר נאמן מן התורה במילתא דעבידא לאיגלויי, בין לעדות אשה ובין להוריד לנחלה, דאיפשיטא הבעיא דעד אחד במלחמה נאמן היכא דאמר קברתיו, וע"כ מטעם מילתא דעבידא לאיגלויי, וכמו שעד אחד נאמן לומר שקידשו בי"ד את החודש. וכל שהוקשה לרמב"ם הוא לא על עדות עד אחד כשר בעגונה אלא בעדות אשה או עבד, אבל עדות עד אחד לא הוקשה לרמב"ם, כיון שעד אחד נאמן במילתא דעבידא לאיגלויי. (ועיין באחיעזר ח"ג ח,ב דלשון הרמב"ם משמע כדברי התשב"ץ, דלא כריב"ש). ועיין במראות הצובאות (בפתיחה לדיני עגונא דאיתתא) שנו"נ בדברי הריב"ש, וכתב דעד אחד נאמן במילתא דעבידא לאגלויי בעגונה מן התורה אבל לא לענין ממון, וז"ל (שם אות י):

"דהואיל והוא דבר גלוי שאין העד יכול להשמט בזה, ודבר רחוק הוא שישמט העד בזה, דין תורה הוא להאמינו בזה, דאנן סהדי בדבר וחשיב כעדות גמורה. ומה שסיים (הרמב"ם) לפיכך הקלו חכמים וכו' כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות, דמסרו הכתוב לחכמים לדעת איזהו דבר מפורסם וניכר דברי אמת, ומה שהכניסו חכמים עצמן לדבר זה להקל משיקול דעתם ולדונו כעדות גמורה, הוא משום תקנת עגונות בלבד אבל לא לענין ממון".

ועיי"ש עוד באריכות הדברים מה שהקשה וישב בדעת הרמב"ם. אמנם למסקנה כתב דדעת הרמב"ם דנאמנות עד אחד אפילו כשר, אינו אלא מדרבנן, עיי"ש. אמנם בשואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' שי ד"ה ודרך) כתב להקשות על הסברא דעד מפי עד לא מירתת, מדברי הרמב"ן בפרק המדיר דכשאומר פלוני חכם טיהר לי את הכתם, דעד המעיד מפי עד הראשון נאמן. א"כ גם בעד מפי עד מירתת לשקר, שהרי מי שיאמר מפיו יהיה נאמן. ומזה רצה השו"מ להוכיח שאין העד המעיד צריך להזכיר השם של העד שמשמו הוא מעיד, וע"כ לא מירתת לשקר. אולם כתב דנראה דצריך להזכיר שם העד, והא דלא מירתת, י"ל לפמש"כ הח"מ יז,יז דאם אומר מפי עבד ושפחה לא יוכל אח"כ להכחישו, א"כ אם אומר מפי עבד ושפחה לא מירתת, ולכן כתב הרמב"ם: "... לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו ע"א מפי שפחה ומפי הכתב ...". דעד מפי עד הוא נאמנותו היא ג"כ מהתורה כיון דמירתת, ורק מפי עבד או שפחה שאינם יכולים להכחיש, בזה נאמן רק מדרבנן, כיון דלא מירתת.  

ועיין בתש' ושב הכהן (סי' כט ד"ה והנה לענ"ד) שחילק בין עדות עד לעדות האשה עצמה, דאשה עצמה שהיא בעלת דבר, לא אמרינן גבה מילתא דעבידא לאיגלויי לא משקרי, עיי"ש. ועיין עוד בבית יצחק (חאהע"ז ח"ב יב,יב) שכתב בישוב דברי הרמב"ם, דאף שמצאנו דבמילתא דעבידא לאיגלויי אנשים משקרים, מ"מ על הרוב אינם משקרים. ואף שמהתורה אפשר להתיר אשת איש ע"פ רוב, רק מדרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, וכדקיי"ל במים שאין להם סוף, וכיון דהוי חומרא מדרבנן, משום עיגונא הקלו חכמים, כיון דמדאורייתא עד אחד נאמן מן התורה מכח רוב. אבל לענין ממון, כיון דלא אזלינן בממון אחר הרוב, לא מהני עדות עד אחד.

ומ"מ לענין נדו"ד להוריד לנחלה, לרוב הפוסקים, לא מהני מילתא דעבידא לאיגלויי, אף אם נאמר דמדאורייתא מהני עדות עד אחד במילתא דעבידא לאגלויי, מ"מ חכמים לא הסתפקו בעד אחד אלא במקום שהיה נראה להם, כיון שמסרו הכתוב לחכמים. או דלענין ממון לא אזלינן בתר הרוב, וכל מילתא דעבידא לאיגלויי הוא מטעם רוב, וכמש"כ בבית יצחק. אמנם למש"כ הריב"ש עד אחד נאמן גם לענין נחלה. וכל זה לשיטת הרמב"ם, אבל למש"כ הראשונים והאחרונים דנאמנות עד אחד בעגונה הוא רק מדרבנן, לא מהני לנחלה, דרק בעיגונא הקלו. ולמש"כ נראה דגם לשיטת הרמב"ם שמסרו הכתוב לחכמים לקבוע מה תהיה הראיה, אין להאמין עד אחד לנחלה.

לאור האמור,

יש להצריך שני עדים שמת, ומי מוחזקים כיורשיו, ואין להסתפק בעד אחד.