בענין תפיסה בקרקע

ראשי פרקים

א.   מחלוקת שמואל ורב נחמן בחודש היג'

ב.   תפיסה בדבר העשוי לחזור לבעלים

ג.    אין יכול להצניע

ד.    כשאין חזקת מרא קמא

ה.   תפיסת קרקע בפלוגתא דרבוותא

הקדמה

בסי' הקודם כתבתי בענין בעל שקיבל היתר נישואין, שנחלקו הפוסקים אם יורש, בפרט לאחר שכבר השליש גט והאשה נפטרה בטרם קבלה הגט, והיורשים מוחזקים בדירתה, אם מהני תפיסתם, עיי"ש. וראיתי לבאר ענין זה של תפיסה בקרקע בנפרד מהדברים האמורים שם.

א.     מחלוקת שמואל ורב נחמן בחודש היג'

תנן בב"מ קב,ב במעשה בציפורי באחד ששכר מרחץ ביב' דינרים לשנה מדינר אחד לחודש, והתעברה השנה, דיחלקו את חודש העיבור. ובגמ' שם רב ס"ל דכולה למשכיר, דכיון דתפוס לשון אחרון, שכירותו כל חודש דינר. ושמואל ס"ל דיחלוקו אם בא באמצע החודש, אבל בתחילתו - כולה למשכיר, ובסופו - כולה לשוכר. דשמואל אמר, בבא באמצע חדש עסקינן. אבל בא בתחלת חדש - כוליה למשכיר, בא בסוף חדש - כוליה לשוכר. מי אמר שמואל לא אמרינן תפוס לשון אחרון, והא רב ושמואל דאמרי תרוייהו כור בשלשים אני מוכר לך, יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה. כור בשלשים, סאה בסלע אני מוכר לך, ראשון ראשון קנה. התם טעמא מאי משום דתפיס (ולעולם מספקא ליה לשמואל, הלכך מכי תפיס אין בנו כח להוציא מידו, העמד דבר על חזקתו - רש"י), הכא נמי קא תפיס. ורב נחמן אמר, קרקע בחזקת בעליה קיימת (ואפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר; שהספק לא עכשיו נולד, אלא מתחילת החדש נולד, והעמד קרקע על חזקתו, ונמצא שדר בשל חבירו, וצריך להעלות לו שכר). מאי קא משמע לן, תפוס לשון אחרון, היינו דרב. אף על גב דאפיך מיפך (ואמר ליה מעיקרא, דינר זהב לחדש משנים עשר זהובים לשנה קאמר רב נחמן כולו למשכיר, דטעמא לאו משום דתפוס לשון אחרון הוא, אלא ספוקי מספקא ליה, וספיקא שדי ליה אתחילת החדש, וקרקע בחזקת בעליה תעמידנו).

והנה מדברי רש"י נמצאנו למדים דכל ספק שנולד על הקרקע, העמד קרקע בחזקת בעליה, וכיון שחודש יג' הספק נולד בתחילת החודש, הספק הוא על הקרקע ולא על פירותיה (השכירות), ועל כן כולו למשכיר. ונראה דמה שפירש רש"י היינו לאחר שתירצה הגמ' דאע"ג דאפיך מיפך, דאל"כ מה הקשתה הגמ' מאי קמ"ל וכו'. ורב נחמן ס"ל דכל שתי לשנות הסותרות וכעובדא דציפורי, הוי ספיקא בעצם ומוקמינן ביד המוחזק. ונחלקו שמואל ורב נחמן לענין שכירות, דשמואל ס"ל דמהני תפיסה בשכירות, ורב נחמן ס"ל דלא מהני תפיסה גם בשכירות. עיין בריטב"א בחידושיו לב"מ שם, וז"ל:

"ורב נחמן סבר דלא מהניא לה תפיסה, דכיון דספיקא הוא אם היה לשוכר לדור בו אם לאו, מוקמינן ארעא בחזקת מריה, ואמרינן שלא היה לו לדור בו, וכל מאי דדר שלא כדין דר, הילכך אפילו בא בסוף החדש כוליה למשכיר ואע"ג דאפיך מיפך, ולר"נ תנא דמתני' דאמר יחלוקו סומכוס היא דסבירא ליה ממון המוטל בספק חולקין ובין שבא בסוף החדש ובין שבא בתחלת החדש, אבל לרבנן הוה ליה כשאר ספיקי דרבנן דאוקי ממונא בחזקת מריה ומאן דתפס לא מפקינן מיניה, אלא דבקרקע ושכירותו לא מהניא תפיסה, והלכתא כר"נ דבתרא הוא".

ומבואר דכיון דמיד בתחילת החודש נולד הספק, מיד אוקי ארעא בחזקת מריה ופסקינן שלא ידור, ואם דר, שלא כדין דר, וצריך להעלות לו שכר.

והנה מהגמ' הנ"ל מבואר דלשמואל דאם דר בו כבר, אין צריך להעלות לו שכר, ומבואר לכאורה דלשמואל מהני תפיסה בקרקע. והתוס' בב"מ ו,ב (ד"ה פוטר, וכן בעוד ראשונים בסוגיא)) הקשו ממסקנת הגמרא דתקפו כהן מוציאים מידו (דכן היא מסקנת הראשונים, והרמב"ם ס"ל דאין מוציאים), מדוע לשמואל אין מוציאין ממנו את החודש היג'. ותירצו התוס', דבמרחץ נכנס בהיתר לכך מהניא תפיסתו, אבל בתקפו כהן לא בהיתר תפס כי אם בספק. והפשטות היא שבמרחץ לא היתה תפיסה אלא בתחילת כניסתו למרחץ בתחילת השנה, היתה הכניסה בהיתר, ממילא בחודש היג' לא היתה כאן מעשה תפיסה, והרי זה תפוס ברשות בחודש היג', משא"כ בתקפו כהן, תפס בניגוד לרצון הבעלים. או י"ל, דמזה שהניח המשכיר לשוכר לדור בחודש היג', היא גופא כתפיסה ברשות. ועיין ריטב"א ב"מ קב,ב שכתב בישוב הקושיא הנ"ל, וז"ל:

"וי"ל דהתם בתוקף שתפס שלא מדעת חברו, משא"כ בזה שתפס לדעת חברו וברצונו, וכן במשנתנו, מכיון שהניחו לדור בביתו חודש העיבור כולו או חציו, הא תפיס בה שוכר ברשות".

ולכאורה מבואר כפירוש השני, דמה שהניחו לדור בחודש היג ולא בא לבית דין ותבע לסלקו, הוי כתפיסה ברשות. נפק"מ אם בא המשכיר לבית דין בחודש היג' ותבע לסלק השוכר, ואע"פ כן המשיך השוכר לדור, דלפירוש קמא כיון שתחילת כניסתו בהיתר, אין כאן מעשה תפיסה אלא תפוס ברשות, ולפירוש הריטב"א - הרי לא הניחו לדור בחודש היג', ולא חשיב תפיסה ברשות.

ובפשטות נראה דההסבר שני הצדדים הוא במהות דין תקפו כהן דמוציאים מידו, דלא מהני תפיסה. אם החסרון הוא במעשה התפיסה, א"כ אם היה תפוס מעיקרא, אף שהבעלים צועקים שהשוכר היה מוחזק שלא כדין, כיון שלא היה כאן מעשה תפיסה, אין מוציאים מידו. (ועל החילוק בין בא באמצע החודש לבין בא בסופו, ראה להלן), דגדר תפיסה ברשות היא שלא היה כאן מעשה של תפיסה, שתחילת מוחזקותו היא ברשות, הגם שכעת צועקים הבעלים, כיון שתחילת המוחזקות לא היתה בה מעשה תפיסה. ולדעה השניה לא תחילת המוחזקות קובעת, לא אם היה כאן מעשה של תפיסה אם לאו, אלא כל רגע ורגע נתון אם הוא מחזיק את החפץ ברשות. ולכן אם המשכיר עומד וצועק להוציאו במהלך חודש היג', משעה זו אין השוכר מוגדר כתופס ברשות.  

[אמנם בדברי שמואל כתבו התוס' בכתובות כ,א (ד"ה ואוקי, וכן בב"ב קה,א ד"ה אבל, וכן ברא"ש בסוגיא של תקפו כהן) דכיון דהשוכר דר בו והמשכיר שתק, יש לומר שהמשכיר מודה לשוכר שחודש היג' כלול בשנת השכירות. ועיין בתומים בקיצור תקפו כהן ס"ק מד מש"כ בשיטה זו, ואכמ"ל.]

ורש"י בסוגיא בב"מ קב,ב פירש בדברי שמואל שהעמיד בבא אמצע החודש, וז"ל:

"ואמר לו צא מביתי או תן לי שכר חדש זה, וכי מספקא לן איזהו לשון נתפיס, אמרינן העמד ממון על חזקתו, ומה שדר בה כבר, לא מפקינן מיניה. ודלמא לשון אחרון אית לן למיתפס, ומה שלא עבר מן החדש או יצא, או יתן לו שכרו, העמד קרקע על חזקתה, בחזקת בעליה".

מדברי רש"י מבואר דאף שמואל מודה דלא מהני תפיסה בקרקע, אלא דס"ל לשמואל שכאשר בא המשכיר לבי"ד בתביעה להוציא את השוכר, יש לפנינו שתי תביעות: האחת תביעת ממון על שכירות העבר, והשניה תביעה לפינוי הקרקע מכאן ולהבא. וזו השעה הקובעת - שעת התביעה, שהיא שעת לידת הספק. לכן לענין שכר שכירות העבר, העמד ממון על חזקתו, ולענין התביעה לפינוי הקרקע, העמד קרקע בחזקת בעליה, ועל השוכר לפנותה. ובדברי רב נחמן החולק, ס"ל לרש"י דהשעה הקובעת היא לא שעת התביעה אלא השעה הראשונה בה יש לנו ספק, והיא תחילת החודש, וע"כ מיד העמד קרקע בחזקת בעליה: "שהספק לא עכשיו נולד, אלא מתחילת החדש נולד, והעמד קרקע על חזקתו, ונמצא שדר בשל חבירו". כלומר, לשיטת רש"י מחלוקת רב נחמן ושמואל היא לא אם מהני תפיסה לקרקע אלא מתי נולד הספק על הקרקע, בשעת התביעה או בתחילת החודש.

ב.     תפיסה בדבר העשוי לחזור לבעלים

ולכאורה לתוס' דס"ל דלשמואל מהני תפיסה ברשות כיון שתחילת ירידתו לקרקע ברשות, י"ל דלמסקנת הגמרא מהני לשמואל תפיסה בקרקע אף בבא המשכיר בתחילת החודש. אבל מהתוס' מפורש שקושיתם היתה מדוע מהני התפיסה של חצי החודש בבא באמצע החודש. דקושייתם היתה דכמו דתקפו כהן מוציאים אותה מידו למפרע, וגם אם החזיק ואכל פירות של מה שתפס, מוציאים מידו, כן כאן היו צריכים להוציא למפרע. ומבואר מכאן דתקפו כהן מוציאים מידו אף למפרע.

ומעתה יש להבין לשיטת רב נחמן ושמואל, מדוע לא תועיל תפיסה בקרקע, אם נאמר כצד שהיתה כאן תפיסה ברשות כיון שלא היה כאן מעשה תפיסה, ומתחילת ירידתו לקרקע היה ברשות, למה לא מהני לרב נחמן תפיסה אפילו בבא בסוף החודש, הרי ודאי בבא בסוף החודש לא היה מעשה תפיסה.

דהנה איתא בב"ב סא,ב:

ההוא דא"ל לחבריה ארעא דבי חייא מזבננא לך, הואי ליה תרתי ארעתא דהוה מתקרין דבי חייא. אמר רב אשי, חדא אמר ליה, תרתי לא א"ל. ואי א"ל ארעתא סתמא, מיעוט ארעתא שתים.

ובתוס' שם ד"ה ארעתא הקשו, מאי שנא מהא דב"מ קג,א במי שהשאיל מרא לחבריה למירפק ביה פרדסי, דרפיק ביה כל פרדסי דאית ליה ולא אמר פרדסי תרתי. ותירצו התוס', דבמרא ופרדיסא דרך הוא שמשאיל לו לכל מה שצריך, אבל במוכר ארעתא, בשביל שימכור אדם שתי שדות לא ימכור כל שדותיו. עוד תירצו התוס' שם, דבמרא ופרדיסא יד המשאיל על התחתונה, דשואל מוחזק אבל הכא יד לוקח על התחתונה שהמוכר מוחזק. ואין נראה לר"י דהתם נמי הואיל וסופה לחזור לבעליה הוי משאיל מוחזק כדאמר רב נחמן קרקע בחזקת בעליה עומדת הואיל וסופה לחזור לבעליה. ואין לומר דיש לחלק בין קרקע למטלטלין דאין חזקת השוכר חשובה בקרקע כמו במטלטלין, כדאשכחן גבי מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאזלי בתר מוחזק במעות עתה, דאין נראה לחלק דהא מיירי התם רב נחמן אפילו בא בסוף החדש שנגמרה חזקתו שדר בה אפילו הכי מוקמן בחזקת בעלים.

נראה מדברי התוס' דדדבר שעשוי לחזור לבעלים, בין בקרקע ובין במטלטלין, חסר בעצם המוחזקות בחפץ או בקרקע. ואף שהנידון הוא קנין פירות, מ"מ אין להפריד בין שאלת השכירות לקרקע, שהרי בהליכה אחר המוחזק יש הפקעה זמנית של גוף החפץ שעשוי לחזור לבעלים. וכיון דהנידון בזה הוא על החפץ העשוי לחזור לבעלים, ואין כאן מוחזק, כיון שהמוחזק הוא בדבר העשוי לחזור ואינו מוחזק דיו, יש לנו לילך בתר מרא קמא. מוחזק שיהיה שכנגדו מוציא ועליו הראיה, היא רק בתפיסה מוחלטת, כדרך בעלים גמורים, אבל תפיסה שגם לתופס אמורה בסופו של דבר לחזור לבעלים, הרי גם התופס בתפיסתו מורה שיש בעלים יותר ממנו העשויים להוציא ממנו, ובזה אין תפיסתו מושלמת להיות מוחזק ולחייב את הראיה לכנגדו. והדין הוא בין בקרקע ובין במטלטלין, כל היכא שהשאלה בבסיסה היא על גוף הדבר ולא רק על הפירות. דלא כבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, דהשאלה היא רק על מעות המכר, ואין כל שאלה על גוף השור, משא"כ בשכירות ובשאלה, השאלה בבסיסה למי שייך הגוף, לזמן כזה או לזמן אחר, דכיון דלית לן מוחזק ראוי, אזלינן בתר הבעלים המרא קמא.

לפ"ז יהיה נפק"מ למשאיל כלי בטובו, דאיתא בב"מ קג,א:

אמר רב נחמן, שואל אדם בטובו לעולם(אם ראה אדם כלי לחבירו, ואמר השאילני בטובו, ואמר לו הן, שאול לו לעולם, כל זמן שהוא ראוי למלאכה, דהאי בטובו משמע לן כל זמן שהוא טובו, אפילו מחזירו, חוזר ונוטלו כשיצטרך - רש"י). אמר רב מרי ברה דבת שמואל, והוא דקני מיניה. אמר רב מרי בריה דרב אשי, ומהדר ליה קתיה (וכשיפחות שלא יהא ראוי, יחזיר לו שבריו, דהא לאו במתנה יהביה אלא שאלה הואי, ובטובו הוא, והאי לאו טוב הוא).

וכן פסק הרמב"ם הל' שאלה ופקדון א,ח, ובשו"ע חו"מ שמא,ו. ולכאורה בכהאי גוונא נראה דלא חשיב עשוי לחזור לבעלים, ובודאי אם השאילו בטובו באופן שיכול אפילו לתקנו אם יפחת, דבזה ודאי לא חשיב עשוי לחזור, ואם לדוגמא תתעורר שאלה בעצם השאלה בטובו, לכאורה תפיסת השואל תחשב תפיסה. והוא הדין אם השכיר לו קרקע כל זמן שירצה השוכר בתנאים מסוימים, לכאורה ג"כ אינה עשויה לחזור לבעליה, והשוכר הוא המוחזק.

כמו כן נפק"מ למה שדנו בסי' הקודם במה שהיורשים מוחזקים ותפוסים בדירה הרשומה ע"ש האם, ואין הדירה עשויה לחזור לאב, אא"כ על הצד שהוא יורש, ועל הצד שאינו יורש, אינה עשויה להיות לאב, ולכאורה בכהאי גוונא תועיל תפיסת היורשים בקרקע. וגם על הצד שהאב יורש, זה צד בספק ואינו בבחינת עשוי לחזור השייך בקרקע של שאלה ושכירות.

ג.       אין יכול להצניע

התוס' בב"מ קג,א (ד"ה פרדיסי) הקשו מאי שנא מי שהשאיל מרא לחבריה למירפק ביה פרדסי, דרפיק ביה כל פרדסי דאית ליה ולא אמר פרדסי תרתי, כפי דאיתא בב"ב סא,ב ארעתא אני מוכר לך, מיעוט שתים (כקושית התוס' ב"ב סא,ב הנ"ל). ובניגוד לתוס' בב"ב שלא חילקו בין קרקע למטלטלין, וס"ל דכל מה שעשוי לחזור לא שייך בו תפיסה, תוס' בב"מ מחלק בין קרקע למטלטלין, וז"ל (בסוה"ד):

"וכי תימא לא מקרי שואל מוחזק כיון שסופו להחזיר ואין נשאר בידו, כדאמר לעיל קרקע בחזקת בעליה עומדת ואפי' בסוף החדש, לא דמי, דדוקא קרקע שאין יכול להצניע לשמטו מיד בעלה אזלינן בתר חזקה קמא, אבל במטלטלין אזלינן בתר מאן דתופס השתא היכא דליכא חזקת קרקע כנגדה".

[ועיין תוס' הרא"ש, וברא"ש בסוגיא הל' לד שסיים במילים דבמטלטלין אזלינן בתר מאן דתפיס, והשמיט המשך הדיבור: "היכא דליכא חזקת קרקע כנגדה". וצ"ב סוף הדיבור בתוס']. ומבואר מהתוס' דהטעם דלא מהני חזקה ותפיסה בקרקע בניגוד למטלטלין, דבמטלטלין יכול להצניעו מהבעלים. דמהות תפיסה אליבא דהתוס' היא היכולת לשל התופס למנוע מהמרא קמא את יכולת השימוש ואת הידיעה בענין החפץ, שהכל תלוי בתופס. בקרקע כיון שאינו יכול להצניעו, אין לו את היכולת למנוע מהמרא קמא את השימוש ואת הידיעה, ולינקוט פזרא וליתיב. דכל עוד שהקרקע במקומה והבעלים יכולים להכנס בה ולסלק התופס, אין תפיסתו נחשבת לתפיסה. תפיסה מבעלים זו ההשמטה מהם. כשאין את ההשמטה מהבעלים, אין זה תפיסה.

וכאמור, גם הרא"ש בסוגיא (ב"מ ח,לד) כתב כחילוק התוס', דבקרקע לא מהני תפיסה, מפני שאינו יכול לשומטו. והרא"ש בכתובות ב,יג מבואר מדבריו דלא מהני תפיסה בחודש יג, מפני שהשוכר לא טוען ברי, וז"ל:

"דלא אשכחן דלא מהניא תפיסה אלא בספק בכור וכן בבא בסוף החדש דאמרינן כולו למשכיר, דבהני אין לתופס טענת ברי, אבל כל היכא שהמוחזק במטלטלין טוען ברי, אין כח בב"ד להוציא מידו".

ולכאורה מהסוגיא בב"מ קב,ב מבואר דהטעם דלא מהני תפיסה הוא מפני שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ואף אם יטען ברי לא יהני תפיסה. ועיין ש"ך בתקפו כהן (סי' מז) מש"כ בישוב הדברים.

ד.      כשאין חזקת מרא קמא

והנה בנידון שבסי' הקודם נראה טעם נוסף דמהני תפיסה, דהואיל והבעל לא היתה לו חזקת מרא קמא בנכסים, דעצם השאלה אם הוא יורש אם לאו נתונה במחלוקת הנזכרת שם, וא"כ מעולם לא היתה לבעל חזקת מרא קמא, ובמקום שאין חזקת מרא קמא, י"ל דמהני תפיסה אף בקרקע, דלא שייך בזה קרקע בחזקת בעליה עומדת. כך מצאנו בדברי קצוה"ח רנו,א, לענין מי שתפס בנכסי שתוקי, וקודם מיתתו נתן השתוקי את הבית במתנת שכיב מרע, דדעת תה"ד בסי' שנב דחולקין, וקצוה"ח ס"ל דמהני תפיסת התופס כנגד מקבלת המתנה במתנת שכיב מרע, וז"ל:

"ואע"ג דבקרקע לא מהני תפיסה, היינו נגד חזקת מרא קמא, אבל היכא דליכא חזקת מרא קמא, גם בקרקע מהני תפיסה, כיון דלא שייך ביה קרקע בחזקת בעלים הראשונים שפיר מהני ביה תפיסה".

דהנה לסברא שכתבו התוס' בב"ב סא,ב (הנ"ל) דלא מהני תפיסה בקרקע היכא דעשויה לחזור לבעליה כגון בשכירות ושאלה, דבהן קרקע בחזקת בעליה עומדת כיון שעשויה לחזור לבעלים, א"כ במקום שאינה עשויה לחזור, וכל שכן במקום שאין מרא קמא, לא שייך לומר דלא תהני תפיסה. אולם גם לסברת התוס' ב"מ קג,ב הנ"ל והרא"ש, דלא מהני תפיסה בקרקע מפני שאינו יכול לשומטה מבעליה, דלא כבמטלטלין, אף כשגם אין מרא קמא אינו יכול לשומטה, מ"מ אין כאן בעלים שצריך לשמוט מהם, וע"כ מהני תפיסה. ואף אם נאמר שתפיסה כזו שאינו יכול להעלים מהבעלים אינה תפיסה מספיק טובה, היינו שיש כנגדה מוחזק אחר - מרא קמא, אבל כשאין מרא קמא גם תפיסה כזו מספיקה.

וכך מוצאים אנו במקום אחר, לענין מלוה ולוה בשטר, ולא נכתב בשטר שעבוד דאקני, וקנה הלוה ומת, והיתה לו בת שירשה אותו, ועמדה ונשאת, דבשו"ע חו"מ קיב,ה פסק המחבר דבעל לוקח הוי, ואין המלוה יכול לגבות ממנו. והש"ך שם בס"ק ו הקשה, דאיבעיא היא בגמ' ב"ב קלט,א, ונחלקו הראשונים אם בכה"ג שיש פסידא למלוה, אם דינו כיורש, והסיק הש"ך דמ"מ מהני תפיסת המלוה. ובתומים קיב,ז הקשה, דבקרקע לא מהני תפיסה, ובמטלטלין כיון שאינם משועבדים אלא מתקנת הגאונים, לא עקרינן לתקנתא דבעל לוקח הוי, וכמו שמצאנו גם לענין שומא הדרא, שהיא מדין ועשית הישר והטוב, דלא עקרינן הא דבעל לוקח משום הישר והטוב, וכל שכן דלא עקרינן משום תקנת הגאונים לגבות ממטלטלין דיורש. ובנתיבות שם ס"ק ה כתב לישב, וז"ל:

"... [דהא] דלא מהני תפיסה לקרקע בספיקא, היינו דוקא כשיש ספק על גוף הקרקע אם יצתה מרשותא דמרא קמא, לא מהני תפיסה דמוקמינן הקרקע בחזקת מרא קמא, משא"כ כאן, דקרקע אע"פ שהיא דאקנה היא משועבדת בעודו בחיים של הלוה, וגם אחר מותו כמ"ש בתומים סימן ק"ד ס"ק ז', רק עכשיו כשניסת ויש ספק אם הבעל לוקח ויצאת הקרקע מחזקת שעבוד, או אם הוא יורש ועדיין משועבדת היא, ולא שייך לומר בזה אוקי הקרקע אחזקת מרא קמא, דהא אדרבה, בחזקה קמייתא היתה משועבדת הקרקע להמלוה, וממילא כשיש ספק אם יש לו שעבוד נכסי על הקרקע, יש ג"כ ספק על שעבוד הגוף, ויכול לתפוס מטלטלין מטעם הספק, כמו שהיה מהני תפיסה גבי רבא בר שרשום שהיה תופס מטלטלין משום הטענה שיש לו שעבוד על הקרקע, כן נראה לי".

דלענין זה אין הבעל בבחינת "בעליה" ואינו מרא קמא, כיון שהקרקע משועבדת למלוה לאחר שירשה הבת, וכעת הספק אם הקרקע יצאה מהשעבוד, דהמרא קמא הוא המלוה. דכל דין קרקע בחזקת בעליה הוא דוקא כשיש ספק אם יצאה מחזקת בעליה, דבזה לא מהני תפיסה, משא"כ בנדון שם דהספק אם השעבוד פקע ע"י הנישואין של הבת.

ה.     תפיסת קרקע בפלוגתא דרבוותא

עוד יש טעם לשבח דבנדון שבסי' הקודם תועיל תפיסה, מדברי הנתיבות בכללי התפיסה ס"ק כב:

"בפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק, אפילו בקרקע ולא החזיק שלוש שנים, יכול המוחזק לומר קים לי".

ומקור דברי הנתיבות הם מהרא"ש בסנהדרין ד,ו, דאם פסק חכם אחר בענין אחר, יכול החכם לסתור דבריו בראיות ולחלוק עליו, ואם לאו בר הכי הוא, לא יוציא ממון מספק, מב"ב לב,ב דהלכתא כרבה בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקום והיכא דקיימי זוזי לוקמו, אלמא כל ספיקא דדינא אין מוציאין מיד מוחזק. ומבואר דבין בקרקע ובין במעות. וכן מבואר בתש' הרא"ש א,ח דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה אפילו בקרקע, וז"ל:

"ואף אם נחלקו רבינו שמואל ורבינו יצחק ובעל העיטור על שאר רבותינו בנתינת קטן פחות מבן יג בנתינת נכסים שלו, כך קבלתי מפי רבנא מאיר ז"ל: היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא, לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה. והכי אמרינן בב"ב לב,ב הלכתא כוותיה דרבה בארעא, היכא דקיימא ארעא תיקום, וכוותיה דרב יוסף בזוזי, היכא דקיימא זוזי ליקום. הילכך, בנדון זה, היתומה היתה מוחזקת בקרקע ונתחזקו בה יורשיה אחר מיתתה והבא להוציא מידה מכח מתנת קטנה, עליו להביא ראיה".

מפורש יוצא מדברי הרא"ש דמהני תפיסה בקרקע במחלוקת הפוסקים. ועיין בש"ך בתקפו כהן (סי' צו) מש"כ בזה, דלהסבר אחד בתוס' לא מהני תפיסה בקרקע אפילו בפלוגתא דרבוותא.

והנה בגמ' ב"מ קיז,א איבעיא בשתי עליות זו על גבי זו, דאם נפחתה עליונה, גר בתחתונה, אם כשנפחתה תחתונה מהו למיסלק לגמרי בעליונה. מי אמרינן דאמר ליה שם עלייה קבילית עלך, או דלמא חד עלייה קביל עליה, שתי עליות לא קביל עליה, וסלקא בתיקו. וברמב"ם שכירות ה,ח (וכן בשו"ע חו"מ שיב,יט), פסק דלכתחילה לא ידור, ואם דר, אין מוציאין אותו משם. ובקצוה"ח שיב,ט הקשה דהא בקרקע לא מהני תפיסה אפילו בספיקא דדינא, ושכן מצא קושיא זו במשנה למלך (שכירות ז,ב), ועיי"ש מה שתירץ. ובנתיבות בבאורים לכללי התפיסה (ס"ק כב) כתב, דכיון דתיקו הוי כפלוגתא דרבוותא וכמש"כ הש"ך בתקפו כהן, ע"כ מהני תפיסה אפילו בקרקע (ועיין עוד נתיבות ל,ג, ועיין בתש' מהרש"ם ח"א סי' ל ד"ה אולם שפסק להדיא כדעות הנ"ל דמהני תפיסה אף בקרקע בפלוגתא דרבוותא ואף בתיקו, עיי"ש).

מהאמור לעיל עולה

דמהני תפיסת ילדי האשה (נידון סי' לד) בקרקע מהטעמים הנזכרים: דאינה עשויה לחזור לבעלים, דאין כאן חזקת מרא קמא, וכן לשיטות הפוסקים דמהני תפיסה בקרקע בפלוגתא דרבוותא.