בעל בירושת אשתו, לאחר שקיבל היתר מאה רבנים

ראשי פרקים

א.   נתן עיניו לגרשה

ב.   מקח טעות

ג.     אין מפסיד זכות ירושה אלא בגרושין

ד.    השליש גט

ה.   תפיסה בירושה, והדין במחלוקת הפוסקים

ו.      שאר חיובי ממון בהיתר  חרד"ג

שאלה

נידונינו בבעל שלפני כעשרים שנה קיבל היתר ק רבנים לשאת אשה שניה, לאחר שהשליש גט וכתובה. במהלך השנים הבעל לא נשא אשה שניה, וכן האשה סרבה לקבל את גיטה, וכפועל יוצא של האמור שניהם רשומים כנשואים זל"ז. לפני זמן מה נפטרה האשה, וילדי האשה בקשו להוציא צו ירושה לקבוע שהם יורשי אמם. ומבלי להכנס לעצם שאלת הסמכות כאשר הבעל שקיבל היתר ק רבנים לא נתן את הסכמתו לדון במתן הצו, נדרשנו לשאלה העקרונית, האם בעל שקיבל היתר מאה רבנים, יורש את אשתו?

תשובה

א.     נתן עיניו לגרשה

איתא בב"ב קמו,א-ב:

אמר רב יהודה אמר רב, מעשה באדם אחד שאמרו לו אשתו תותרנית היא (חולי הוא שאינה יכולה להריח ומום שבסתר הוא, ותנן בהמדיר בכתובות עב,ב המקדש את האשה ע"מ שאין בה מומין ונמצאו עליה מומין אינה מקודשת, כנסה סתם ונמצאו בה מומין תצא שלא בכתובה כו' עד וחכ"א במה דברים אמורים במומין שבסתר כו', וזה האיש לא קבל עליו את המומין, ואם קדשה סתם וכנסה סתם ונמצאו בה מומין תצא בלא כתובה. ומיהו גט בעיא כדמפרש בגמרא בפרק המדיר  - רשב"ם), ונכנס אחריה לחורבה לבודקה (שם, ונשא עמו בתוך חיקו צנון לנסותה אם תריח. ויש מפרשים כותבת נטל בתוך חיקו ולא צנון וקרוב לגליל היה מעשה.), אמר לה, ריח צנון אני מריח בגליל (לנסותה אם תריח, שמתוך דבריה ניכר אם תריח, ועל הצנון שבתוך חיקו אמר. וללישנא דמפרש שכותבת היה עמו, לכך אמר לה ריח צנון, לדעת אם תשיבנו דבר לאמר ריח כותבת אני מריחה ולא ריח צנון.). אמרה ליה, מן יהיב לן מכותבות דיריחו ואכלנא ביה (שהן מתוקים ונאכל עם הצנון שהוא חד, שכן היה דרכן לאכול תמרים עם הצנון שזה חד וזה מתוק ומתקן זה את זה, ולפי שהבינה שלנסותה נתכוין השיבתו דרך שחוק כך. וללישנא דאמרי' שנטל עמו כותבת, אמרה כותבות דיריחו אני מריח ולא צנון. יריחו נקראת עיר התמרים והיינו כותבות). נפל עלה חורבה ומתה. אמרו חכמים, הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה, מתה - אינו יורשה (ובא הבעל לפני ב"ד והיה רוצה לירש את אשתו, ואמרו חכמים הואיל ולא נכנס עמה לבא עליה אלא לבודקה ולגרשה ומתה בתוך כך - אינו יורשה. אית דגרסי הכי ומוקי לה בארוסה. ולא נהירא לי, דאפילו בא עליה בימי אירוסין קודם הכנסתה לחופה לא ירית לה, כדתני חנן בר אמי אשתו ארוסה לא אונן כו' מתה אינו יורשה, דאין הבעל יורש את אשתו עד שתכנס לחופה, כדנפקא לן בב"ב קט,ב ירושת הבעל משארו הקרוב אליו ממשפחתו וירש אותה, דהיינו לאחר שנכנסה לחופה, הלכך בנשואה מוקמינן לה. והכי גרסינן, ואמרו חכמים הואיל ונכנס אחריה לבודקה, מתה אינו יורשה, דכיון דהיה בדעתו לגרשה אם ימצאנה בעלת מום ובתוך כך מתה קודם שנתפייסו, אינו זוכה בירושה. ומהכא שמעינן שמי שמתה אשתו מתוך קטטה שיש בדעתו לגרשה שוב אינו יורשה, כדאמרינן בגיטין יח,א משנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות).

ועיין גם ברבינו גרשם בסוגיא שהביא דעת הרשב"ם ("ואיכא דאמרי").

מבואר מפירוש הרשב"ם דהנכנס לבודקה מיירי בנשואים זל"ז, ונכנס אחריה לבודקה במומין שבסתר לבדוק אם לגרשה, וכיון שנתן עיניו לגרשה, אינו יורשה, וכדפירש רבא טעמא דרבי שמעון דגט שנכתב ביום ונחתם בלילה כשר, דמיד שנתן עיניו לגרשה לית ליה פירות. וס"ל לרשב"ם דהוא הדין לענין ירושה, וע"כ כיון שנכנס לבודקה אם ימצא בה מום, אף שעדיין לא מצא, כיון שדעתו היתה שאם ימצא יגרשנה, ומתה קודם שהחליט שלא לגרשה, אינו יורשה. דס"ל לרשב"ם דהגמ' מיירי בנשואה, דאי בארוסה, ממילא אינו יורשה, דאינו יורשה אלא מנשואין. ויש להבין בדברי הרשב"ם, דהרי סו"ס התברר שאינה בעלת מום, ובודאי לאחר שהתברר לו כן אינו חפץ לגרשה, וא"כ מדוע אינו יורשה (ועיין בזה מהרש"א ב"ב קמו,ב על תוס' ד"ה נכנס דכתב דלרשב"ם ע"כ דנמצאת תותרנית, עיי"ש). עוד יש להבין, דמה ענין פירות לירושה, ובשלמא אי הוי ירושה דרבנן ומתקנת חכמים, י"ל דבכהאי גוונא שנתן עיניו לגרשה לא תיקנו חכמים, אבל אי ירושת הבעל מדאורייתא, מה ענין נתן עיניו לגרשה לזכות הירושה, וכי יורש שיש לו קטטה עם מורישו לא ירשנו? וקושיא זו הקשה הרא"ש בב"ב פ"ט הט"ז, וז"ל הרא"ש:

"ועוד תמיה לי מה ענין אכילת פירות שהוא תקנת חכמים, ואפשר שלא תקנו לו כשנתן עיניו לגרשה, אבל ירושה דאורייתא מי הפקיע ירושתו אם הוא שונאה, אטו אב שבנו שונאו לא יירשנו. ועוד, אי הא עובדא בנשואה איירי, מה הוצרך ליכנס אחריה לחורבה כדי לבודקה, למה לא בדקה בתוך ביתו".

הרי שהקשה דאי ירושה דאורייתא, לא שייך להפקיע ירושה בשנאה או בנתן עיניו לגרשה. ולזה י"ל דהרשב"ם ס"ל כשיטת הרמב"ם דירושת הבעל מדרבנן, וכמש"כ הרמב"ם בהל' נחלות א,ח. ומש"כ הרשב"ם בכמה מקומות דירושת הבעל דאורייתא, עיין ב"ב קט,ב ד"ה הואיל וב"ב קיא,ב בכמה מקומות שם, היינו דבגמ' ודאי איכא מ"ד דדאורייתא כמבואר בב"ב קט,ב, אולם להלכה אפשר דס"ל דקיי"ל כרב בריש האשה שנפלו (כתובות פג,ב - פד,א) דירושת הבעל דרבנן, ועיין עוד להלן. וראיתי לנתיבות משפט (על הרבינו ירוחם למהרי"ח אלגאזי, נתיב כג ח"ח) שכתב לישב ג"כ דלרשב"ם י"ל דס"ל דירושת הבעל דרבנן. וכתב לבאר בדברי הרא"ש שהקשה על הרשב"ם, דאף אי הוי דרבנן, עכ"פ עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, דירושה שכיחא ופירות לא שכיחי, וכמש"כ התוס' גיטין יח,א. והרשב"ם ס"ל דמ"מ כיון דירושת הבעל דרבנן, דמי לפירות, וכיון שנתן עיניו לגרשה, לית ליה פירות, עיי"ש. וכן נמצא בתש' מימוניות סוף הל' אישות סי' לה שכתב כדעת הרשב"ם על הדרך שירושת הבעל מדרבנן, עיי"ש, ויובא להלן.

עוד יש להקשות על ראית הרשב"ם מפירות נכסי מלוג (גיטין יח,א), דהא לא קיי"ל כרבא בזה, דהא הן לרבי יוחנן והן לר"ל יש לו פירות עד שעת כתיבה או נתינה. וקושיא זו הקשו התוס' בב"ב קמו,ב (ד"ה נכנס), עיי"ש. וכן מה שהקשה הרא"ש דאי בנשואה, מדוע לא בדקה בביתו. עוד הקשו הראשונים (עיין בתוס', ברמב"ן, ברא"ש ועוד בסוגיא) על לשון הגמ': "הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה", דלשיטת הרשב"ם הו"ל לגמ' לגרוס הואיל ונכנס אחריה לבודקה, דהכניסה לבודקה היא הנותנת, דגירסה דידן משמע דהואיל ורק נכנס לבודקה ולא לכנסה, ע"כ לא הוי נישואין, וזה דלא כרשב"ם. ואפשר דהרשב"ם גורס הואיל ונכנס אחריה לבדקה, עיין ברא"ש הט"ז.

ולענין הקושיא דלכאורה הרי גילה כבר שאינה בעלת מום של תותרנית, וא"כ ודאי כבר לא היה דעתו לגרשה, ואמאי אינו יורשה, ראיתי למהריט"ץ בתש' (סי' רכ) שהביא את קושית הראשונים, וכתב לישב, וז"ל:

"דכיון שנתן עיניו לגרשה מפני המום, אע"פ ששוב נודע שלא היה בו מום ונתפייס הוא - אינו יורשה, משום דאם הוא נתפייס היא לא נתפייסה, כי תתרעם ותאמר וכי היית מביישני במום שאין בי או אפי' היה בי לא מפני כך היה לך לגרשני. נמצא שהיא היתה בכעס עמו, וכיון שמתה קודם שפייסה אינו יורשה".

הרי דס"ל דלשיטת הרשב"ם משעה שנתן עיניו לגרשה, צריכה גם היא להתפייס, עיי"ש הביא לזה ראיה מפירוש התוס' גיטין יח,א לענין פיוס בגט ישן, עיי"ש. ומ"מ כתב מהריט"ץ דלא קיי"ל להלכה כרשב"ם כיון שחלקו עליו כל גדולי המורים. גם בנתיבות משפט (למהרי"ח אלגאזי, על הרבינו ירוחם נתיב כג ח"ח) כתב דלכאורה זה תלוי בב' פירושי הרשב"ם, דלפירוש השני ברשב"ם הוא הכניס כותבת ואמר לה ריח צנון, והיא ענתה שמריחה כותבת, וא"כ לא נמצאה תותרנית. ולפירוש הראשון שצנון היה לו בחיקו, והיא השיבה דרך שחוק מאן יהיב לי מכותבת דיריחו שהם מתוקים, וא"כ לפירוש זה יכול לומר שעדיין תותרנית היא ולא הבין תשובתה (ומש"כ התוס' ב"ב קמו,ב ד"ה נכנס דלרשב"ם נמצאה תותרנית, היינו לפירוש קמא). ומ"מ לפירוש ב לא נמצאה תותרנית, וא"כ מדוע לא ירשנה בעלה. ובתחילה כתב דהיינו טעמא דרשב"ם דמתה מתוך קטטה אינו יורשה, דכיון דלא נמצאה תותרנית א"כ מדוע אינו יורשה, אלא בהכרח מפני שמתה מתוך קטטה ואינו יורשה. אלא שהקשה, דהא לא היה להם שום קטטה חוץ מענין התותרנית, ואם לא נמצאה תותרנית, הרי התפיס ולמה לא ירשנה. וכתב לישב בדוחק דמה שאמר הבעל שהיא תותרנית, אמר כן בפני עדים, ובפניהם נכנס אחריה לבודקה, ומה שאמרה שמריחה כותבת וממילא אינה תותרנית, היה בינו לבינה, וכיון שמתה אינו נאמן ליטול ירושתה ע"פ דבריו, כיון שכבר הוחזקה בפני עדים לתותרנית. אמנם להלכה כתב מהרי"ח אלגאזי בנתיבות משפט דלא כרשב"ם, וכפי שיובא להלן.

הסבר נוסף בדברי הרשב"ם נמצא במהרי"ק שורש פא בתוך תשובתו, דממנה עולה דלרשב"ם כיון שדעתו היתה לגרשה, מיד הפקיעו חכמים ירושתו. וז"ל:

"... הרי לך בהדיא שמחמת שראו שכוונתו היתה לגרש אם ימצאנה בעלת מום, הפקיעו ממנו ירושתו, ואעפ"י שהיה יכול להשמט ולומר שאפילו היתה בעלת מום שלא היה רוצה לגרשה, מ"מ כיון שהיו הדברים מוכיחים שדעתו היה לגרש, עשאוהו כוודאי עד שהפקיעו ממנו ירושתה ..."  

אמנם לא נתבאר בדבריו אם הפקעת חכמים היא גם אם ירושת הבעל דאורייתא, ומכח הפקר בית דין הפקר קנסו לבעל. ומ"מ למד ברשב"ם דעצם הרצון לגרש מהוה סיבה להפקעת חכמים של זכות ירושת הבעל (אולם להלכה נראה שם דמהרי"ק לא ס"ל כרשב"ם אלא רק לענין אומדן דעת הבעל דמעשיו מוכיחים דדעתו לגרשה, דבזה כ"ע מודים דזו המציאות, דרגלים מוכיחות שדעתו לגרשה, ורק להלכה נחלקו אם במציאות כזו הפסיד הירושה, וע"כ הוכיח לנדון דידיה שדעת הבעל לגרשה, עיי"ש).

אמנם כדברי הרשב"ם נמצא בתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס פראג סי' תתר - אמנם צוין כי תשובה זו לא העתיקה המרדכי, דתשובה זו הביאה  המרדכי ב"ק סי' קיג, וחלק זה לא הביא), וז"ל המהר"מ:

"וששאלת אם תמות תוך הזמן קודם שיגרשנה, אם זכה הבעל בערבונות כיון שלא אמרה אלא בלשון ירושה שאם תמות תוך הזמן שאביה ירש הב' זקוקי' מכחה (ע"כ הביא המרדכי). נראה שאין הבעל יורשה ואע"פ שלא גירשה, כיון שנתן דעתו לגרשה אינו יורשה, כדאמרינן פ' מי שמת קמו,א ...  ופסק רבינו שמואל שמכאן יש ללמוד מי שמתה אשתו בתוך קטטה שבדעתו לגרשה שוב אין יורש אותה ... ואע"ג דאיכא פלוגתא דרבוותא בהאי אי הלכה כרבי יוחנן או כר"ל בהאי מי שנתן עיניו לגרשה אם יש לו פירות או לאו כמ"ש רב אלפס, מ"מ בהאי שוין שאינו יורשה".

ומבואר מדברי מהר"מ כדעת הרשב"ם דכיון דנתן עיניו לגרשה, אינו יורשה, דאף אם יש לו פירות, אינו יורשה לכ"ע. והמרדכי שלא העתיק תשובה זו, אפשר דלא שמיעא ליה או דלא סבירא ליה. או דבתש' מהר"מ שם סי' תריא דפסק להדיא דלא כרשב"ם אלא כשאר הראשונים, דשארו מיקרי כל זמן שלא התגרשה, והבעל בירושתו, עיי"ש. אמנם כדעת הרשב"ם  נמצא בתוס' רי"ד (ב"ב קמו,ב אות י), וז"ל:

"נ"ל דה"ג ונשואה הות, ומפני שנכנס לבודקה והיה רוצה לגרשה אמרו חכמים שאינו דין שיירשנו. ומכאן מוכיח שהמורד על אשתו וביני ביני מתה אשתו אינו יורשה, כיון שאינו נוהג עמה כשורה".

ומבואר כשיטת הרשב"ם דנשואה היתה, ואם נתן עיניו לגרשה, אינו יורשה. וכן נמצא לבנימין זאב בתש' (סי' תטז) בנידון דידיה שהיה בעלה מצערה, וציותה קודם מותה שירשה בעלה (אף שסילק עצמו מנכסיה קודם הנישואין, עיי"ש באריכות), ובתוך דבריו כתב לדמות להא דאם דעתו לגרשה אינו יורשה, דכן הוא הדין אם היתה עימו במריבה, ומבואר שם דס"ל כדעת הרשב"ם, וז"ל הבנימין זאב:

"דבנשואה מיירי כדפירשב"ם, וכיון דאם היה מוצא בה מום היה בדעתו לגרשה ובעוד שלא נתפייסו זה לזה מתה - אינו יורשה, וכתב ספר האגודה בב"ב פרק מי שמת; מכאן פוסקין איש ואשה המתקוטטים יחד ומתוך קטטה מתה אינו יורשה. אמנם יש לבעל דין לחלוק עלי ועל פי' רשב"ם דבנשואה מיירי, אם כן למה לא בדק אותה בתוך ביתו אלא הוצרך ליכנס אחריה לחורבה לבודקה. וכתב רשב"ם שם ומיהא שמעינן מי שמתה אשתו משום קטט אינו יורשה כדמייתי לה נמי ספר האגודה בב"ב פרק מי שמת סימן קצו ..."

והנראה מדבריו שם דס"ל כדעת הרשב"ם, אף שיש לבעל דין מקום לבוא ולהקשות כמש"כ. והביא דכן דעת האגודה בב"ב כרשב"ם [וראיתי בריקאנטי סימן תקיב, שכתב וז"ל:

"האשה שמתה מתוך קטטה שיש לה עם בעלה שהיה בדעתו לגרשה. פסק רשב"א דאין בעלה יורשה. אבל ר"ת ור"י פסקו דיורשה".

ונראה שטעות סופר מה שכתב בדעת הרשב"א, וצ"ל רשב"ם, דהרשב"א בב"ב קמו,ב כתב להדיא דלא כרשב"ם].

וכדברי רשב"ם מצאנו להדיא בתש' מימוניות (סוף הל' אישות סי' לה) שנשאל בבעל שנתן עיניו לרחק ולא לקרב ובתוך כך נפטרה האשה, והשיב שטוב אם הבעל מיוזמתו יחזיר ליורשי האשה (אחותה) מחצית מהנדוניא, ואם לאו - מגלגלין עליו את הכל:

"כי אחרי שנתן עיניו לגרושין והוציא עליה שם של מקח טעות, הרי לענין ממון כתובתה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואין לו ליורשה. ואפילו לא טען טענת מקח טעות כ"א גירשה מביתו, נמאסה עליו ואין לו ליורשה, וכה"ג אמרינן גיטין יח,א כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירות, ובכמה דוכתין מוכח דירושת הבעל מדרבנן".

מבואר להדיא דס"ל כרשב"ם דאפילו ללא טענת מקח טעות, כיון שנתן עיניו לגרשה, אינו יורשה (ועיין להלן בדברי הרמ"א באהע"ז צ,ה מש"כ בזה). ובכל זה נפק"מ לנדון דידן, דאם דעתו לגרשה אינו יורש את אשתו, הוא הדין בקיבל היתר מאה רבנים לשאת אשה על אשתו, דדעתו לגרשה רק אינו יכול לגרשה בעל כרחו, והתירו לו לשאת אשה על אשתו, וודאי אם יכול היה מגרשה, ולרשב"ם בכהאי גוונא אינו יורשה. ונראה דזה הדין גם להסבר נתיבות משפט (נתיב כג ח"ח), שכתב לבאר בדעת הרשב"ם, וז"ל:

"דודאי אף רשב"ם לא קאמר אלא בימיהם שהיו מגרשים נשותיהם אלא מדעתם, ומאחר שבדידיה תליא מילתא והוא נתן עיניו לגרשה, כמי שנתגרשה דמי, דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, אבל בזמן בזה שאין אדם מגרש אשתו בלא דעתה, אף רשב"ם מודה דלא אבד ירושתה, דלאו בדידיה תליא מילתא ..."

וכסברא זו ראיתי לרמ"א בתש' (סי' קיב), לאחר שכתב לדחות סברת רשב"ם דדעתו דעת יחיד, כתב דאף לרשב"ם כל זה קודם חרם דרבינו גרשם שלא לגרשה בעל כרחה, וז"ל: "דודאי אף רשב"ם לא קאמר אלא בימיהם שהיו מגרשים נשותיהם שלא מדעתם, דמאחר שבדידיה תליא מילתא והוא נתן עיניו לגרשה כמו שנתגרשה דמי מאחר דאין מעכב בידו. וכדאמרינן בעלמא כל העומד לגזוז כגזוז דמי (כתובות נא, א, נזיר נא, א) וכל שטר העומד לגבות כגבוי דמי (יבמות לח, ב), אבל בזמן הזה שאין אדם מגרש אשתו בלא דעתה, וכמו שקרה לזה האיש הנ"ל שבקש לדחפה ממנו ולא היה ביכולתו באשר לא רצתה לפרוש ממנו, ודאי אף רשב"ם מודה דלא אבד ירושתה".

וכן כתב בחכמת שלמה (אהע"ז צ,ה) ובכרם שלמה (אמריליו) סי' מז. והנה גם לרמ"א ונתיבות משפט והפוסקים דעימיה, י"ל דכל זה בדעתו לגרשה גרידא, אבל אם קיבל היתר לשאת אשה על אשתו, חזר הדין כמו לפני חרם דרבינו גרשם ואינו יורשה, כיון שבדידיה תליא מילתא ואף בית דין קבע שיכול לגרשה אלא עדיף שישא אשה על אשתו, ובכהאי גוונא לרשב"ם גם בזמן הזה אינו יורשה. וסברא זו מצאתי אח"כ בתש' מהר"י אסאד (ח"ב סי' קיא - בהגהה מבן המחבר) שכתב דהרמ"א כתב דיורשה מפני דס"ל דלאחר תקנת ר"ג שלא לגרש בעל כרחה גם הרשב"ם מודה. והקשה, דהא אף לאחר חרם דר"ג עדיין איכא כמה גווני דמותר לגרש בעל כרחה, כגון אם זינתה או במקום מצוה, א"כ לא הו"ל לרמ"א לסתום דאם מתה יורשה, דהא בגוונא דעומדת להתגרש בעל כרחה, עומדת היא להתגרש וממילא אינו יורשה. ומדסתם הרמ"א דבכל ענין אינו יורשה, ש"מ דלית ליה סברא זו דכל העומד וכו', שלאחר חרם דר"ג לא שייכת, עיי"ש. ומ"מ מבואר דלסברא המחלקת בין קודם חרם דר"ג לאחר חרם דר"ג, גם לאחר החרם אם יכול לגרשה בעל כרחה, הוא הדין שאינו יורשה. אמנם בתש' הרא"ם סי' ל מבואר דאם ע"פ דין יכל לגרשה אלא שמנוע מחמת התקנה של ר"ג, והיא זו שמעכבת הגרושין, אינו חייב לזונה, והוא הדין שיורשה, כיון שהעכוב הוא ממנה. ועיין בזה ח"מ עז,ג וב"ש עז,ו [ואפילו אינו יכול לגרשה בעל כורחה אלא שהוא מורד, לסברת מהר"י מטראני והש"ג  שהובאו ברמ"א, אפילו לאחר חרם דר"ג אינו יורשה, עיין ב"ח אהע"ז עז,ב, ושבות יעקב ח"ב סי' קמ. ויבואר להלן בדין מורד, ועכ"פ נפק"מ גם לנדו"ד, ואפילו לא היה משליש הגט].

עכ"פ לשיטת הרשב"ם הנ"ל נראה דבעל שקיבל היתר מאה רבנים לשאת אשה על אשתו, אינו יורשה. (אולם למהרי"ק צ"ע קצת, דאם הפקיעו חכמים, א"כ בזה שקיבל היתר לגרשה בעל כרחו, מדוע יפקיעו, דמהמהרי"ק משמע דזה בגדר מעין קנס שקנסו חכמים. אמנם י"ל דאף למהרי"ק אינו קנס אלא הפקיעו דכיון שדעתו לגרשה איבד זכות ממון זו, דאי אפשר שיהיה גם דעתו לגרשה וגם יהיה לו בה זכות ממון, וא"כ אין נפק"מ אם מן הדין לגרשה או אינו מן הדין. ובר מן דין, גם למהרי"ק הרי בתותרנית ג"כ לכאורה יכול לגרשה. ועיין בב"ח אהע"ז סי' צ ד"ה כתב רשב"ם שהביא דעת ראבי"ה דנשואה היתה, וכיון שאינו מן הדין לגרשה בשביל מום קטן כזה לפיכך אינו יורשה, עיי"ש). ועכ"פ בנדו"ד לרשב"ם אינו יורשה. עוד נמצאנו למדים דדעת הרשב"ם אינה דעת יחיד, דכן מצאנו כדבריו לתוס' רי"ד, לתש' מימוניות, לבנימין זאב, ושכן דעת האגודה (וכן לכאורה בענין דעת השלטי גבורים כתובות כז,ב בעמוה"ר, עיין להלן). ועיין בתש' רב פעלים (למהרי"ח בן אליהו) ח"ד חחו"מ סי' ו שכתב דאע"ג דיש רבים החולקים על הרשב"ם, אעפ"כ כיון דקיימי גדולים בשיטתו, יש כאן דין קים-לי לומר קים-לי כרשב"ם ודעמיה, יען כי הב"י בשו"ע לא ביאר דעתו בזה. וסברת החולקים על הרשב"ם הביאה הרמ"א בהג"ה שם, ומאחר כי המחבר לא גילה דעתו בזה בשו"ע, יש לומר קים-לי כרשב"ם ודעמיה, עיי"ש [ועיין עוד שם ברב פעלים מה שהביא מהרד"ך בתש' (בית ב דף כז,א ד"ה וכן) שחילק דאפילו גבי בעל נמי כשהוא מאותן שכופין להוציא, אע"ג דהוא יורשה לדעת הרי"ף ודעימיה, נראה דדוקא נכסי עזבונה הוא שיורש, אבל מה שמכרה ונתנה אינו יורש. וא"כ לדעת הרד"ך, אפילו החולקים על רשב"ם יודו דאינו יורש מה שמכרה ונתנה.  ונפק"מ אם האשה עשתה צואה מחיים ונתנה במתנת בריא (עיין שו"ע אהע"ז צ,ט-י), דאף ביושבת תחת בעלה לא מהני בלא ידיעת הבעל, בזו שנתן עיניו לגרשה תועיל צואתה). אולם כתב דעל סברת הרד"ך יש חולקים, עיין כנסת הגדולה אהע"ז סי' עז, הגה"ט אות לא שהביא דברי הרד"ך וכתב דאינו נ"ל, וכן הרב יד אהרן הגה"ט אות יז הביא דבריו וכתב שהרב זקן אהרן בסי' ר"ז כתב שיורש הכל].

ב.     מקח טעות

הר"י מיגש כתב לבאר בסוגיא כדעת הרשב"ם דנשואה היתה, אולם לא מחמת שדעתו לגרשה אינו יורשה אלא רק במקרה שרצה לגרשה מחמת טענת מום במקח ולבטל את הנישואין, בזה אינו יורשה. דעת הר"י מיגש הובאה ברמב"ן בסוגיא (ב"ב קמו,ב), וז"ל:

"ורב יהוסף הלוי ז"ל פירש כדברי הרב ר' שמואל ז"ל, אבל אמר דהכא דוקא הוא משום דמקחו מקח טעות ובא לבטל קידושין מעיקרן. ולא תיקן כלום, דהא לא מן המומין הפוסלין באשה הוא, ועוד שהרי לא נתברר שהיה בה".

הרמב"ן הקשה על הר"י מיגש בתרתי: הן מחמת שתותרנית אינו מום הפוסל באשה, והן מחמת שלא נמצאה תותרנית, וע"כ איך שיהיה אין הקדושין מתבטלים מחמת מום במקח ואין מקום למנוע ממנו לירש אותה. והמרדכי (ב"ב תריב) לאחר שדחה את דעת הסוברים שארוסה היתה, ונכנס אחריה לבודקה, כתב דנראה דנשואה היתה ונכנס אחריה לבודקה אם היא תותרנית, וכיון שאמרה על ריח צנון שהוא כותבת: "ונמצא שלפי דבריו הוו קדושי טעות, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ואינו יורשה". הרי דס"ל דרצונו לבטל את הקדושין מחמת היותה תותרנית, וכיון שלדבריו היא תותרנית, הרי הודה שאינו יורשה. וביתר ביאור נמצא במאירי בסוגיא (ב"ב קמו,ב ד"ה כבר) שהקשה על שיטת הרשב"ם (גדולי הצרפתים), דהא אף לענין פירות לא קיי"ל שאם נתן עיניו לגרשה אין לו פירות, והביא גאוני ספרד שפירשוה לענין נשואה, דמאחר שהוא מחזיק עצמו כמוטעה ומחזר אחר ביטול הנישואין לעשותן מקח טעות, ואע"פ שאין תנאי בנישואין, דוקא שלא להוציאה בלא גט, אבל יכול להוציאה בלא כתובה, כדין כנסה סתם ונמצאו בה מומין שתצא שלא בכתובה: "וכל שמפקיע עצמו מכתובה מצד נשואי טעות, אף ירושתה נפקעת ממנו". וכך הביא ברבינו ירוחם (נתיב כג ח"ח) את הר"י מיגש, דכיון שגילה דעתו שאם היה בה אותו המום היה מבטל הנשואין דנשואי טעות הם, ואם היתה בחיים לא היתה לה כתובה, עכשיו שמתה אינו יורשה, עיי"ש. וכך הביא הרמ"א בשו"ע אהע"ז צ,ה, וז"ל:

"אבל כל זמן שלא נתגרשה, אע"פ שנתן עיניו לגרש - יורשה. (הרא"ש). הטוען על אשתו שהיו בה מומין ומקחו מקח טעות, כמו שנתבאר לעיל סימן ל"ט, אם מתה אינו יורשה".

וציין מקור לסיפא של דבריו מהמרדכי ותש' מימוניות. ומבואר שפסק דלא כרשב"ם וכר"י מיגש, דלא כרשב"ם אלא נותן עיניו לגרשה יורשה, וכר"י מיגש דדוקא בטענת מקח טעות אינו יורשה, ובטענות שיכול לבטל הנישואין, ובאם לא התברר עדיין שאין בה המום וכן לא התברר שיש בה המום אלא שרצה לבטל (ועיין בב"ש שם ס"ק כב  שכתב דלא מצאנו דתותרנית מום, ותירץ דמיירי בהתנה על מנת שאינה תותרנית). אמנם בתש' מימוניות (סוף הל' אישות סי' לה) מבואר להדיא דס"ל כפירוש הרשב"ם ולא כר"י מיגש וכמו שהבאנו לעיל, דלהדיא כתב דאף ללא טענת מקח טעות אינו יורשה כיון שנתן עיניו לגרשה. ושאלה זו הקשה הגר"א ס"ק יז, דהא תש' מימוניות ס"ל כרשב"ם, ובס"ק טז ביאר הגר"א דלא קיי"ל כן (כיון שהריף והרא"ש כתובות ה,לה פסקו דבמורדת לא נפקעת ירושת הבעל אלא בגרושין גמורים). וכתב הגר"א דמהמרדכי (ב"ב תריב) מבואר דאינו יורשה כשטוען מקח טעות, עיי"ש.

והנתיבות בבית יעקב צ,ה כתב דודאי דבמקום שחייב ליתן כתובה מחמת הספק שמא תחתיו נעשה המום ומטעם כאן נמצא כאן היה, ודאי דהוא הדין דיורשה, דבכגון זה נפסק הדין שאינו יכול לגרשה וחייב ליתן לה כתובה, וע"כ גם לא הפסיד זכויות של תנאי כתובה. רק במומים שבגלוי או שיש מרחץ בעיר, שצריך ליתן כתובה מחמת החזקה דנתפייס במומין, בכגון אלו אינו יורשה, כיון שהודה שלא התפייס, ודמי לאומר אין זה אחי וכו' (עיין חו"מ סי' רפ), שהודה שאינו מורישו ואינו יורש, והוא הדין בזה. וזה הדרך נראה מההפלאה צ,יב, דכיון שנכנס אחריה לבודקה, אף שהיה זה אחר הנישואין, הרי הודה שלא התפיס והודה שאינו יורשה, עיי"ש.

מהאמור עולה דדעת הר"י מיגש ודעימיה היינו דוקא בטוען טענת מקח טעות ורוצה לבטל מעיקרא את הנישואין, ואף שאינו יכול לבטל את הנישואין, עכ"פ יכול להוציאה בלא כתובה, וכשמחזר להוציאה בלא כתובה מטעם נשואי טעות, אף ירושתה נפקעת ממנו. לפ"ז אין מקום להפקיע זכות ירושה בבעל שקיבל היתר לשאת אשה על אשתו, דעדיין חייב בכתובתה, וגם אינו בא להפקיע הנישואין בטענת מקח טעות. וא"כ בנדו"ד לדעת הר"י מיגש ודעימיה הבעל יורש את אשתו.

ובהמשך דבריו הביא הרמ"א להלכה את השלטי גבורים בכתובות (כז,ב בעמוה"ר ס"ק ב), וז"ל:

"וכל המורד על אשתו או המדיר את אשתו, אם מתה אשתו בעוד שהוא במרדו ולא נתפיס עמה, אין בעלה יורשה הואיל ואינו נוהג בה מנהג בעל, כמו שביאר מז"ה בפסקיו. ואם האשה מרדה בבעלה ומתה במרדה, בעלה יורשה, ואע"פ שלא היה נוהג בה מנהג אישות".

(ועיין בש"ג שם בסוף ע"א תחילת ע"ב שהביא דעת הרשב"ם ומשמע דלא ס"ל כן). ועיין בדרכי משה אהע"ז צ,ה שהש"ג כרשב"ם, אולם כתב לחלק, דשאני אלו שכופין לגרש מדינא, דנוהג עמה מנהג אישות ולא פשע כלל וע"כ יורשה, משא"כ מורד או מדיר דאינו נוהג מנהג אישות ולמיפק קאי, ע"כ אינו יורשה, ונשאר בצ"ע, עיי"ש. אמנם מדפסק ברמ"א בשו"ע כדעת הש"ג מחד ודלא כרשב"ם מאידך, משמע דס"ל כחילוק שכתב.

ונראה דהמקור לש"ג נמצא בשיטה מקובצת (כתובות סד,א בשם הר"י מטראני), וז"ל:

"ולדברי הכל כל מאן דכייפינן ליה לאפוקי בין מעיקרא דדינא וכו' ובין מעיקר תקנתא, אם מתה לה איתתא מקמי דתיפוק מיניה, בעל ירית לה וכו'. ונ"ל דוקא המורדת על בעלה וכן אותן שכופין להוציא ירית לה בעל, אבל אם הדיר את אשתו, אם הוא מורד בה ואינו רוצה להתפייס עמה אלא רוצה לגרשה ומתה אשתו קודם גירושין, אינו מן הדין שיורש אותה, שהרי אינו נוהג בה מנהג בעל, ודוקא בעל יורש את אשתו שהנהיג מנהג בעל, אבל זה שאינו נוהג בה מנהג בעל אינו מן הדין שיירשנה".  

מבואר להדיא מדברי הר"י מטראני שאף שאין הירושה נפקעת אלא בגרושין גמורים, היינו דוקא בבעל הנוהג עם אשתו מנהג אישות, אבל אם אינו נוהג עמה מנהגי אישות, אינו מן הדין שירשנה. ועיין בתוס' רי"ד (ב"ב קמו,ב הנ"ל) דמורד אינו יורש את אשתו, אך בתוס' רי"ד גזר דין מורד מדין נתן עיניו לגרשה, עיי"ש.

ובגר"א אהע"ז צ,יט. גם הח"מ צ,יז הקשה על הרמ"א, שפסקו זה כש"ג סותר למה שפסק לעיל דלא כרשב"ם. והביא הח"מ את הדרכ"מ הנ"ל, וכתב דמ"מ מלשון הרי"ף דכל הני דכופין להוציא, כל זמן שלא הוציא בגט, אם מתה הבעל יורש את אשתו, משמע דגם במורד יורש הבעל את אשתו, וזה דלא כש"ג. גם הב"ש ס"ק כג הביא את דברי הרי"ף והרא"ש דלא נפקעת זכות הבעל מירושה אלא בגרושין גמורים, ואפילו באלו שכופין להוציא. והקשה דהא הרי"ף כללא כייל כל הני דכופין בין מדינא דתנן אלו כופין, ובין בתקנתא, והיינו מורד ומורדת. והביא את תש' מהר"א מזרחי (סי' ל) דמורד יורש אותה. וע"כ הסיק הב"ש דדעת הש"ג יחידאי היא.

ועיין בהפלאה צ,יד שהביא את קושית האחרונים הנ"ל, וכתב דמיירי שמורד עליה ואין ביד בית דין לכפותו לגרשה, דאינו בדין שיעגנה כל ימיה כדי שיאכל פירות וירש אותה; "לפ"ז י"ל דדעת הש"ג דבכל הני דכופין אם אין הבית דין יכולים לכפותו אינו יורשה, וצ"ע". ומ"מ בנדו"ד אינו בכלל הכופין, ואדרבא היא בכלל הכופין לגרש, ואינו מפסיד את התנאי כתובה של ירושתה.

ובבית יעקב צ,ה כתב דהש"ג ס"ל דהבעל מפסיד זכויות שיש לו מתנאי כתובה, ובכלל זה ירושה ומעשה ידים, בהיותו מורד, דכמו במורדת דהיא מפסידה זכויות שלה, כך במורד הוא מפסיד זכויותיו, דחז"ל לא תיקנו מעשה ידים ופירות תחת מזונות ופורקנה רק לבעל ולא למורד מאישות, עיי"ש. לפ"ז אין לדמות מורד למי שקיבל היתר לשאת אשה על אשתו, דאם קיבל היתר ק רבנים הרי שמעיקר הדין יכול לגרשה, ורק אין מגרשין בעל כרחה ומתירין לו לשאת אשה על אשתו, וא"כ אינו בבחינת מורד שיש לקנסו, דכל הפסד הירושה הוא מחמת הקנס שאינו נוהג עימה מנהג אישות, אבל כאשר אינו נוהג עימה מנהג אישות מחמת היותה שוטה וכד', אינו בבחינת מורד שיש לקנסו. וכן י"ל למש"כ הדרכי משה לחלק בין פשע או לא פשע, ואם נשתטית אשתו לא פשע, ולכאורה גם לש"ג יורש את אשתו.

ג.       אין מפסיד זכות ירושה אלא בגרושין

וכאמור רוב הראשונים סוברים דהסוגיא בב"ב קמו,א - ב מדברת בארוסה שנכנס עימה לחורבה, ואינה נשואה שירשנה, כיון שנכנס אחריה לבדקה. כן מבואר בדברי תוס' ב"ב קמו,ב (ד"ה נכנס) שהביא פירוש רבי יעקב דבארוסה מיירי, ובא לראות אם היא תותרנית אם לאו, ואם אינה תותרנית ישאנה. ואמרו חכמים הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה ולא לשם נישואין נכנס, ולכן אם מתה לא יירשנה, אבל אם לא נכנס אחריה לבודקה היה יורשה, וכגון שהחורבה שלו. וכן מבואר בדברי הרא"ש שם בב"ב פ"ט הט"ז הקשה על הרשב"ם (כנ"ל). גם הרמב"ן בחידושיו בסוגיא (ב"ב קמו,ב) הקשה על פרוש הרשב"ם ועל פרוש הר"י מיגש, וכתב דהסוגיא מיירי בארוסה, וכיון שנכנס לחורבה אמרינן סתמא לשם נשואין הוא נכנס דחורבה דידיה הוא, אבל מכיון שלא נכנס אחריה אלא לבודקה לאו לשם נשואין הוא נכנס, וכן פר"ח ז"ל. וכן כתב בריטב"א בחידושיו בסוגיא דהפרוש הנכון הוא כפרוש ר"ח ור"ת דבארוסה מיירי, דכיון שנכנס לבודקה דינה כארוסה ואינו יורשה. וכן הרשב"א בחידושיו בסוגיא דפרוש זה הוא נכון, ודלא כרשב"ם. וכן הר"ן בחידושיו בסוגיא, והנימוק"י (סח,ב בעמוה"ר), וביד רמ"ה פ"ט ס"ק עה), וכן פסק האור זרוע (ב"ב  סי' קעח) בשם הריב"ם, וחלק על הרשב"ם; "דכל זמן שלא גרשה הרי היא כאשתו לכל דבר ויורשה ומיטמא לה. ואע"פ שנתן עיניו לגרשה מ"מ עדיין לא גירשה. ודבר פשוט הוא". וכן פסק בטור אהע"ז סי' צ כדעת אביו הרא"ש ודלא כרשב"ם, וכן כתב הב"י שם. וכן פסק הרמ"א צ,ה ובתש' סי' קיב דלא כרשב"ם וכנ"ל, וכן הב"ש צ,כג והח"מ צ,יז הנ"ל. וכן נראה מהמהרי"ק (שורש פא), וכן דעת מהרשד"ם (חאהע"ז סי' קד, ועיי"ש דאף לרשב"ם דוקא דעתו לגרשה אבל לא בקטטה גרידא), וכן מהרי"ח אלגאזי בנתיבות משפט (כג,ח הנ"ל). גם הזקן אהרן (רבי אהרן בן בנימין הלוי) סי' רז דחה דברי הרשב"ם מהלכה, עיי"ש. וכן מצאנו בדורות קדומים, בתש' הגאונים שערי צדק (חלק ד שער ד סימן נא) לענין אשה מורדת שבעלה יורשה:

"דמרדותא דאיתתא לא מפקעא לה לירושתה מן בעלה, וכל דלא איתמסר גיטא לידה, ירושת הבעל עומדת ואין לזוז ממנה. ולא מהני היכא דמרדה אלא אפי' היכא דאיחייב מן דינא לגרשה, כגון הנך דתנן שכופין אותן להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס ומקמץ ומצרף נחשת והבורסי ומי ששהה עם אשתו ולא ילדה, שכופין אותו להוציא, ואמר רבא הא והא בשוטי, אלו אם ימותו נשותיהם קודם גירושין, הן יורשין אותן ואין בנו כח לבטל ירושתם".

ומבואר דאין ירושת הבעל נפקעת אלא בגרושין גמורים, בין אם הגרושין מחמת מעשיה או מחמת מעשיו. ועיין עוד בתש' שערי צדק ח"ד שער ד סי' עו באשה שהלכה לבית אביה על עסק קטטה שנפלה בינה ובין בעלה, דאם מתה מתוך כך קודם שתטול הגט בעלה יורשה. וכן דעת רש"י בתש' סי' רח שלא הופקעה ירושת הבעל דאורייתא אלא בגט גמור, עיי"ש.

ד.      השליש גט

הב"ח בתש' סי' כד דן במי שהתקשר בקנס לגרש את אשתו, והשליש ממרמי ביד שליש על זה כדי לפטור את אשתו בגט כשר, והשליש מעות מזומנים וממרמי כפי סך נדוניתה, לתת לאשתו מיד אחר הגט, וקבעו זמן לקבלת הגט, וקודם הגעת הזמן מתה האשה, ונשאל הב"ח אם הבעל יורשה. וכתב הב"ח דאף לחולקים על הרשב"ם וס"ל דבנתן עיניו לגרשה יורשה, אין זה אלא היכא דליכא אלא גילוי דעת בלחוד, משא"כ במקום שעשה גם מעשה, שהתקשרו בקנס להפרד זמ"ז בג"פ, ועל דעת כן השלישו סך מהנדוניא, בהא כ"ע מודים דאינו יורשה. אמנם כל סברתו היא רק למ"ד ירושת הבעל מדרבנן, עיי"ש, אולם הוסיף דאפילו יהיה זה בכלל מחלוקת הפוסקים, הרי יורשיה מוחזקים בנכסי צאן ברזל, ונכסי מלוג ממילא בחזקת יורשיה, כדמוכח בסוגיא דנפל הבית עליו (ב"ב קנח,א-ב):

"אלא דלפי ע"ד ליכא הכא פלוגתא כדפרי', דאפי' ר"ת מודה בהא, וכן פסק רבינו ישעיה אחרון ז"ל במורד על אשתו דאינו יורשה כיון שאינו נוהג מנהג בעל כדכתיב בשלטי הגיבורים פ' אע"פ, וכך פסק בהגהות ש"ע אהע"ז צ,ה. הרי לך דאף ע"פ דכתב האלפסי שם גבי דינא דמורדת דירושת הבעל הוה נחלה דאורייתא ולא מפקי ירושת הבעל גבי מורדות אלא בגירושי גמורין כך כתב במרדכי פ' מי שמת וע"ש, אפ"ה אם הבעל מורד עליה אינה יורשה, כל-שכן נ"ד דמורד הוא וגם עשה מעשה קישור לגרשה דפשיטא דאינו יורשה".

מבואר מדברי הב"ח דהיכא דעשה מעשה לגרש, כגון שהתחייב באיזה אופן לגרשה וגם הוא מורד, הדין נותן לכ"ע שאינו יורשה. וכל-שכן במקום שכבר השליש גט גמור, ויכולים הבית דין למוסרו לה בכל עת ללא דעתו, דבזה לכ"ע אינו יורשה [ועיין בב"ח אהע"ז סי' צ ד"ה כתב רשב"ם שכתב דבתותרנית לראבי"ה במרדכי הנ"ל אע"פ שתותרנית אינו מום, כיון שהוא פושע במה שרוצה לגרשה בעבור מום קטן כזה, אינו יורשה. "ולפ"ז איכא לחלק במתה מתוך קטטה, דאם הוא פושע אינו יורשה, ואם האשה פושעת - יורשה"].

ועיין בתש' הנציב (משיב דבר ח"ד סי' א) דמבואר בדבריו דכל טעם השלשת הגט כשמתירים לבעל לשאת אשה על אשתו, דיש חשש שאולי לא ירצה לגרשה, כיון שממילא אינו חייב לה מזונות וכו', וחפץ לירש אותה, וע"כ תיקנו שישליש הגט וממילא אינו יורשה, וז"ל הנצי"ב:

"ונראה דכמו דיש לפרש טעם הכתובה וכק' הח"מ הנ"ל, והוא משום שחשו לתקנת האשה כשתשתפה אולי יסרב אז הבעל מלגרשה משום פרעון הכתובה, משום הכי תקנו שתהא הכתובה צרורה ותהא קלה בעיניו להוציאה. והנה גאוני בתראי חשו עוד אולי יעכב הגט משום ירושתה, שיהא מקוה לירשנה כל זמן שלא נתגרשה, משום הכי תקנו עוד שישליש גט עבורה, ולפי דעת רשב"ם כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אינו יורשה, משום הכי תקנו להשליש גט ושוב לא יירשנה, ואע"ג דלא קיי"ל כרשב"ם כמבואר באה"ע סי' צ, מ"מ היכא דהירושה בחזקת היורשים מועיל להחזיק בזה אפילו נימא דלא מהני לענין כשתשתפה שתתגרש בו, והראשונים דס"ל כהרי"ף ורמב"ם דלעולם הוא יורשה עד שתתגרש מש"ה לא תקנו להשליש גט, או לא חשו כל כך שמא יסרב מלגרשה כשתשתפה משום ירושה".

וא"כ אנו שמשלישים גט חשים לשיטת הרשב"ם, ומהני עכ"פ אם היורשים מוחזקים בנכסים שיוכלו לומר קים-לן כרשב"ם שאינו יורשה. ועיין עוד במש"כ הגר"ד אופנהיים בשו"ת נשאל דוד סי' כט שדן במי שרצה לגרש את אשתו והתחילו לכתוב הגט, ותוך כדי כתיבת הגט מתה האשה. והביא את מחלוקת הראשונים הנ"ל, וכתב דכל זה לא מיירי אלא כשלא נעשה מעשה גרושין כלל, דאיכא למימר אולי יתפייס ולא יגרש, ומחמת שנאה לא מפקינן מירושה דאורייתא, משא"כ בנדון שם שהתחיל בכתיבת הגט ורק מהשמים עכבוהו, "אפשר דאף החולקים על הרשב"ם מודים דאינו יורשה", ואף דלענין אכילת פירות קיי"ל דיש לבעל פירות עד נתינת הגט אף שכבר נכתב, שאני התם דהוא תקנת חכמים:  

"אבל בירושה שהיא דאורייתא דכתיב (במדבר כז,יא) ונתתם את נחלתו לשארו הקרוב אליו, כיון שהתחיל לכתוב הגט כבר נתרחקה מעליו ושוב אינו יורשה".

אמנם להלכה כתב דמידי ספיקא לא נפקא, והיורשים שהם מוחזקים יכולים לומר קים לנו כרשב"ם ודעימיה, בפרט שי"ל שהחולקים על הרשב"ם לא חולקים בכהאי גוונא. אך מאידך - אם הבעל מוחזק או אפילו מונח ברשות שאינה של שניהם, אוקי בחזקת הבעל שהוא יורש מהתורה, עיי"ש. (ועיין גם ברש"ש ב"ב קמו,ב דכתב דסברת הרשב"ם דכבר אינו "שארו הקרוב אליו".  

אמנם נראה דדעת החולקים על הרשב"ם דאין חילוק אם השליש גט או לא, דבכל ענין כל זמן שלא גרשה גרושין גמורים - יורשה. כך מבואר בראשונים שחלקו על הראיה מגיטין יח,א לענין אכילת פירות, דהלכה כרבי יוחנן דיש לבעל פירות עד שעת נתינה, ע"כ אפילו נכתב הגט ונחתם ג"כ אוכל פירות והוא הדין שיורשה. ועיין גם יש"ש גיטין ב,ד, וישועות יעקב לענין זה ולענין ירושה (ועיין בתש' שואל ומשיב מהדו"ד ח"ג סי' פח, ומחנה חיים חיו"ד ח"ג סי' לט, ושו"ת תשורת שי מהדו"ת סי' קנח מה שהשיגו בזה דאף לענין אבילות חייב להתאבל). ובתש' דבר משה (לגר"מ תאומים) סי' מא דן להדיא בבעל שהשליש גט וכתובה, וכתב דלחולקים על הרשב"ם הרי הוא יורשה, ורק לענין אבילות, כיון שכבר נחתם ונחתם הגט ומסרו ליד שליח הולכה כנהוג, כדאי הוא היש"ש לסמוך עליו באבילות דרבנן, ואינו אבל עליה [ועיין בתש' מהר"י הלוי (רבי יעקב לבית הלוי) סי' טז שדן לענין בעל שנתן עיניו לגרש את אשתו, ורצה לילך לעיר אחרת, והשאיר גט כדי שלא תשאר עגונה, וכן השתדלו קרוביה להוציא הנדוניא מתחת ידו, כיון שראו שכל כוונתו לגרשה בלא לתת לה נדוניתה. ובתוך דבריו הביא את מחלוקת הרשב"ם והרא"ש, וכתב דאף שהתוס' והרא"ש מודים לרשב"ם דסמכינן על אומדן דעת שנתן עיניו לגרשה, אע"פ כן לא סגי בזה אלא בגרושין גמורים, רק לענין הנדוניא כיון שיש אומדן דעת שנתן עיניו לגרשה, חשיב זמן פרעון, עיי"ש. ומ"מ לענין הירושה גם הוא מודה דלחולקים על הרשב"ם הבעל יורש אפילו כתבו גט וחתמו, אא"כ בגרושין גמורים].

ה.     תפיסה בירושה, והדין במחלוקת הפוסקים

ולכאורה בנדון דידן שהוא ספק, יכול המוחזק לומר קים לי כרשב"ם וסיעתו, וכמו שכת' לעיל דדעת הרשב"ם אינה דעת יחיד, בפרט כשהשליש גט, דבזה יש צד נוסף לצרף שאינו יורשה. ולכאורה גם בעיקר הדבר יש להבין, לשיטת הרמב"ם וכוותיה פסק המחבר, דבספק גרושין אין הבעל יורשה, לכאורה גם בכהאי גוונא שנחלקו הפוסקים אם יורשה, מדוע ירשנה. דהנה הרמב"ם בהל' נחלות א,ט, פסק: "ומי שנתגרשה ספק גירושין ומתה, אין הבעל יורשה". וכן פסק המחבר בשו"ע אהע"ז צ,ה. והראב"ד הביא ירושלמי לענין מי שגרש אשתו ולנה עימו בפונדקי, דבית הלל ס"ל דצריכה הימנו גט שני, ואמר רבי אלעזר דהבעל יורשה. ומזה הוכיח הראב"ד, דמה התם דודאי גירשה וספק החזירה יורשה, ק"ו בודאי אשתו וספק גירשה. ועיין בשטמ"ק ב"מ יב,ב מהרמ"ך, וז"ל:

"מציאת אשתו שהיא מגורשת ואינה מגורשת, הרי היא שלה, ואעפ"כ הוא חייב במזונותיה, והוא הדין שחייב בכל תנאי ממון של כתובה, ואם מתה יורשה מכל מה שתחת ידו מספק. וקרוב לומר שאם נשבית אינו חייב לפדותה, כיון שהיא ספק מגורשת אין אני קורא בה ואהדרינך לי לאינתו. והוא הדין שאינו אוכל פירות כיון שנתן לה גט. ואפשר לומר כיון שאינה מגורשת ודאי, עדיין אשתו היא לכל דבר חוץ מזכות מציאתה".

מבואר מדברי הרמ"ך שירושה אינה נפקעת בספק מגורשת, ואף שלענין פירות ופורקנה הביא ב דעות, לענין ירושה משמע שהוא יורשה. ועיין ברב המגיד שהביא ראיות לדעת הרמב"ם, ודחה ראית הראב"ד. ומהטור אבה"ע סי' צ משמע כדעת הראב"ד שאין הירושה נפקעת אלא בגרושין, ומשמע דבספק גרושין אינה נפקעת.

ולכאורה היה נראה בבאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, ע"פ מה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בהלכה קודמת (ה"ח) אם ירושת הבעל דאורייתא או מדרבנן, ואיך לפסוק במחלוקת האמוראים בגמ' כתובות פג,ב - פד,א. דעת הרמב"ם דירושת הבעל מדברי סופרים, והראב"ד חולק בזה וס"ל דירושת הבעל מדאורייתא. ועיין ברב המגיד דדעת הרשב"א בכמה מקומות דירושת הבעל מדאורייתא (וזה נושא בפני עצמו, ואכמ"ל). ולפ"ז י"ל, דאי ירושת הבעל מהתורה, א"כ זכות זו לא הופקעה אלא בגרושין גמורים, דמעצם האישות הוקנתה לו זכות זו, ואין הזכות נפקעת אלא בגרושין גמורים, דיש כאן חיוב ודאי וספק בפטור, והו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, וע"כ יורשה, דאין הספק הפוטר מוציא מידי ודאי זכות הירושה. אולם אי ירושת הבעל מדרבנן, י"ל דחכמים לא תיקנו שהבעל יורש אלא את אשתו הודאית, דזו מעיקרא תקנת חכמים שהבעל יורש את אשתו ולא ספק אשתו. משא"כ אם הזכות ירושה היא מהתורה, בזה לא שייך לחלק בכהאי גוונא. ולפ"ז אפ"ל דס"ל לרמב"ם דבנתן עיניו לגרשה, היא עדיין בכלל התקנה. וכן ראיתי בנחל יצחק (סי' כה, בבאור ספק תקנה, ענף ב, ד"ה והרמב"ם, שתלה דין זה במחלוקת אי ירושת הבעל דאורייתא או דרבנן. והגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב סי' תקעד) כתב דס"ל לרמב"ם דירושת הבעל מדרבנן, ואין ספק תקנה מפקיעה מידי ודאי דאורייתא.

ועיין בח"מ צ,טו שהביא את דעת הטור החולקת על הרמב"ם, והסיק דדין זה של ספק גרושין הוא כספק מיתה (ב"ב קנח,א ושו"ע אהע"ז צ,ו), בנפל הבית עליו ועל אשתו ואין ידוע איזה מהם מת תחלה ואין לו בנים ממנה, יורשי הבעל יורשין עיקר הכתובה והתוספת, ויורשי אשה יורשין נכסי מלוג, ובין שניהם חולקים נכסי צאן ברזל. וז"ל הח"מ:

"לשון הטור אינו כן, שכתב שאין הירושה נפקעת אלא בגירושין גמורים, משמע שבספק גירושין אינה נפקעת. ונראה דדין ספק גירושין כדין ספק מיתה בחייו כמו שיתבאר בסעיף שאח"ז בדין נפל הבית".

את דברי הח"מ שדין ספק גרושין כספק מיתה אפשר לפרש שהיא הכרעה במחלוקת הראשונים, דכיון דנחלקו הפוסקים אם ספק גרושין הבעל יורש אם לאו, דינו כספק מיתה, ונכסי מלוג בחזקת האשה, ונכסי צאן ברזל יחלוקו. וא"כ בכל מחלוקת ראשונים י"ל שדינו כנפל הבית, וא"כ גם במחלוקת הראשונים בדין נתן עיניו לגרשה, נכסי מלוג יהיו בחזקת יורשי האשה והבעל לא ירש, ונכסי צאן ברזל יחלוקו. או אפשר לפרש בדברי הח"מ, שכתב לבאר דאין כאן מחלוקת בין הרמב"ם לטור, דגם הרמב"ם ס"ל דעדיין יש כאן בחינת ספק ואין הבעל יורשה היינו לענין נכסי מלוג, והטור מיירי שאינו נפקע אלא בגרושין גמורים, ובספק גרושין הוא דין בפני עצמו ודינו כדין נפל הבית.

ועיין בישועות יעקב צ,ז שכתב לחלק בין דין ספק גרושין לנפל הבית, דבספק גרושין יש לנכסים חזקה דמעיקרא, שאם תמות האשה בחיי בעלה, שירשנה הבעל, וכשמתה האשה הנכסים עדיין בחזקתם שהבעל יורש. משא"כ בנפל הבית, היא גופה הספק, האם מתה האשה קודם והבעל יורש, או שהוא מת קודם ואינו יורש, ובזה לא מהני חזקת הנכסים, דהנכסים בחזקת שאם תמות בחייו ירשנה. וע"כ כתב דלענין נכסי מלוג שנכסים בחזקתה, הוא הדין גם בספק גרושין, דחזקת ממון של האשה בנכסיה עדיפא מחזקה דמעיקרא, אבל לענין נכסי צאן ברזל ס"ל דהבעל יורש בספק גרושין, ולא יחלוקו כבנפל הבית. וכן דעת הבית מאיר (צ,ה) דבנפל הבית מוכח שיש לאשה חזקת ממון בנכסי מלוג, וע"כ הוא הדין בספק גרושין, דאף דהיא בחזקת נשואה, חזקת ממון עדיף, משא"כ בנכסי צאן ברזל, בספק גרושין אוקמא אחזקת נשואה ויורשה, דש"מ מהתם דלית לה או לו חזקת ממון, עיי"ש. ועיין עוד בקובץ שעורים ב"ב סי' קצט דלראב"ד י"ל דהיה לבעל חזקה על זה גופא שהוא יורש, וממילא הנכסים לא בחזקת היורשים, עיי"ש. ומשמע לכאורה דלראב"ד הבעל יורש גם בנכסי מלוג, עיי"ש. אמנם בתורת חיים (למהרח"ש, ח"ב סי' טו) מבואר דלמד מדין נפל הבית, דכל היכא דיש ספק בענין נכסי מלוג, מוקמינן בחזקתה ובחזקת יורשיה, עיי"ש (ועיין בב"ש צ,כ שהביא מחלוקת הראשונים הנ"ל, וכתב דמ"מ מהני תפיסה. ומבואר דאף דהמחבר סתם כרמב"ם והראב"ד לא השיג עליו, דמ"מ מהני תפיסה, וזה לכאורה דלא כחוות יאיר בתש' (סי' קסה - באמצע דבריו) שפסק דמה דסתם לן הב"י בשו"ע דזכה שנקבע הלכה כמותו, ולא חלקו עליו הבאים אחריו, אין לומר קים-לי כלל נגד הכרעתו, עיי"ש. ועיין עוד בבית יעקב צ,ה מה שביאר בדברי הרמב"ם).

ולכאורה נראה דבנדו"ד שהשאירה האשה בעזבונה דירה הרשומה על שמה, הרי שהדירה ע"פ דין נכסי מלוג, ובנכסי מלוג נכסים בחזקתה ויורשיה מוחזקים בנכסים, דבנדו"ד נחלקו הפוסקים אם הבעל יורש, בפרט לאחר שכבר כתב גט, ויש לאשה חזקת ממון בנכסיה, והוא הדין יורשיה. ויהיה נפק"מ בין דין זה למש"כ הפוסקים דמהני תפיסה, דאם בעינן לתפיסה, הרי שיש לדון אם מהני בקרקע, וכמו שיתבאר להלן בסימן לה. ואם נאמר שדינו כספק יורש מחמת מחלוקת הראשונים ומחלוקת הפוסקים, לא צריכים היורשים לתפיסה אלא נכסים בחזקתה. דמה שתפסו והוציאו מחשבון הבנק והמטלטלין והתכשיטים, ודאי דמהני תפיסה, וכמו שכתבו הפוסקים הנ"ל, אך אפילו לענין הדירה, כיון דהוי נכסי מלוג, נכסים חזקתה (והא דמהני תפיסה נגד היורש, עיין רמ"א אהע"ז קסג,ב, שיכול האב לתפוס נגד היבם בטענה שמצות חליצה קודמת, עיי"ש).

ו.        שאר חיובי ממון בהיתר  חרד"ג

אמנם מצאנו בח"מ קיט,יב, לענין מחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם נשטתית חייב במזונותיה ורפואתה, דלדידן דאין מגרשים אשה בעל כרחה, גם לסוברים כשיטת הרמב"ם לענין אי חיובו במזונותיה ורפואתה, יודה דלדידן חייב. והקשה מדוע בהיתר ק רבנים גם משליש גט וכתובה, וגם חייב בחיובי ממון. ותירץ:

"ואפשר דמשום חומרא דתקנת רבינו גרשם באיסור ב נשים צריך ליחד לה גט ע"י שליח, ע"כ צריך שגם הכתובה תהיה מוכנה. ועכ"פ מאחר שחייב בכל חיובי ממון, פירוש מן הכתובה, והנדוניא והנכסי מלוג הכל עדיין שלו, רק שהתקנה היתה שיהיה הכל מוכן הגט והכתובה אם תשתפה".

מבואר מהח"מ דלמעשה מה שמיחד את הכתובה, אינו פוטר אותו מחיוביו הממוניים כלפיה, וממילא גם מזכויותיו הממוניות. יחוד הממון של הכתובה אינו בא לומר שכבר פרע כתובתה והסתלק מחיוביו ומזכויותיו, אלא רק שיהיה מוכן לתת לה הגט והכתובה אם תשתפה, ותהא קלה בעיניו להוציאה. לכאורה לפ"ז גם זכותו לירושתה לא איבד.

אולם הבית יעקב ע,ד (בסופו) כתב דמה שמחייבין אותו ליתן כתובה, עדיין אין זה פוטר אותו מחיובי ממון. וכמו שמצאנו ברמ"א אהע"ז קנד,כא דמי שמחייבים אותו להתגרש, אף שאין כופין, מחייבין אותו ליתן כתובה ונדוניא, ומ"מ פשוט שחייב במזונותיה ורפואתה, דאכתי אשתו היא. א"כ הכי נמי כשנושא אשה אחרת, בודאי כופין אותו להוציא הראשונה משום חרם ר"ג, ומשליש גט וכתובה, ומ"מ חייב במזונות ושאר תנאי כתובה. ועל מש"כ הח"מ דפירות נכסי מלוג שלו כיון שחייב בחיובי ממון, ס"ל לבית יעקב דאינו חייב בפורקנה, דאפילו בלא חרד"ג, כיון שנשטתית, שוב אין אני קורא בה ואותבינך לי לאינתו, ופשיטא שאחר חרד"ג לא שייך בזה ואותבינך לי לאינתו, כיון שאסורה לו מחמת החרם. וממילא אינו זכאי גם בפירות נכסי מלוג, כיון שלא חייב בפורקנה:

"אבל בפירות נדוניתא וצאן ברזל, כל זמן שהוא מחויב לה בחיובי ממון, אפשר שהן של בעל, דכל זמן שהוא בעלה, לוקח הוא על נכסי צאן ברזל שלה".

והן הח"מ והן הבית יעקב לא דברו בירושתה. ולכאורה לפ"ז כיון דתקנו קבורתה תחת כתובתה, ועיין ברש"י ותוס' כתובות מז,ב דהיינו תחת הנדוניא שיורש ולא תחת המנה מאתיים, וכיון דחייב בקבורתה אם תמות, לכאורה יש לומר דיורשה, כיון שיש לו גם עדיין זכות בנדוניא ובנכסי צאן ברזל, הן לח"מ והן לבית יעקב. אמנם למש"כ לעיל לסברת הרשב"ם ודעימיה, בירושה דין מיוחד של נתן עיניו לגרשה, וכשהשליש גט וכתובה, הופקע זכותו מירושתה. וי"ל דחייב בקבורתה, דעדיין היא אשתו לכל דבר, וכמש"כ המרדכי בבעל המחייבים אותו בגט, ועדיין צ"ע.

[בשולי הדברים יש לציין כי הבעל אינו בארץ ואינו יודע כלל ענין פטירת אשתו. ע"פ חוק הירושה סמכות ביה"ד מותנית במתן הסכמת כל הנוגעים בדבר להוצאת הצו ע"י בית הדין, ובהעדר הסכמת כל הנוגעים בדבר, אין לביה"ד סמכות להוצאת הצו. מכאן נמנע מבית הדין לדון בהוצאת הצו, בהעדר הסכמת הבעל/האב. הדבר ודאי יגיע לערכאות, שיצטרכו להכריע האם הבעל יורש את אשתו בכגון זה אם לאו.]

לאור האמור לעיל

מה שתפסו הילדים מעזבון האם, אין מוציאים מידה. וכן הדירה הרשומה ע"ש המנוחה שהיא בבחינת נכסי מלוג, לענ"ד אין הבעל שהשליש גט יורש את אשתו (ומהני תפיסה אף בקרקע בנדו"ד, וכמו שיתבאר בסימן שאח"ז).