בדין 'בעליו עמו'

ראשי פרקים

א.   זמן בעליו עמו הפוטר

ב.   טעם הפטור, והנפק"מ

שאלה

ראובן בעל חברה לתיקון והשכרת מחשבים ניידים. שמעון ביקש מראובן לתקן מכשיר ניד, ועד לגמר התיקון לשכור מחשב ניד אחר. שמעון העיר לראובן כי במידה ויגרם נזק למחשב השכור אפילו בפשיעתו (של שמעון השוכר) יהיה הוא השוכר פטור מתשלומים מדין בעליו עמו. שהרי בשעה ששמעון שכר מראובן את המחשב, היה ראובן שכור לתיקון המחשב של שמעון. ואף שראובן לא החל לתקן מיד, מ"מ הוא בדק במעבדה שלו מיד, וכן שמעון השאיר את המחשב ברשות ראובן, וראובן שומר שכר על המחשב שטעון תיקון. לכן ביקש ראובן משמעון שיאמר בזוה"ל: "אני מקבל עלי כל חיובים של שוכר, ואין לי את הפטור של בעליו עמו". ונשאלתי ע"י ראובן אם נוסח זה מספיק למנוע את הפטור של בעליו עמו.

תשובה

א.     זמן בעליו עמו הפוטר

פטרה התורה את ארבעת השומרים, אם בשעת השאלה היו הבעלים עם השואל/השומר במלאכתו, שנאמר (שמות כב,יג-יד): וכי ישאל איש מעם רעהו ונשבר או מת, בעליו אין עמו, שלם ישלם. אם בעליו עמו, לא ישלם, אם שכיר הוא, בא בשכרו. דהנה בגמ' ב"מ צה,א נחלקו רב אחא ורבינא אם נפטר השומר כשפשע, והיתה השמירה בבעלים. מאן דאמר חייב קסבר דמקרא בעליו עמו נדרש לפניו ולא לפני פניו, ולכן אין הפטור של בעליו עמו מתיחס לשומר חינם, ופשיעה נמי בשומר שכר ובשואל לא כתיב. ומאן דאמר פטור סבר דמקרא נדרש לפניו ולפני פניו, הלכך פטור בעליו עמו הוא בכל ארבעת השומרים. וכמאן דפוטר בעליו עמו בכל השומרים, פסק הראשונים, וז"ל הרמב"ם בהל' שכירות א,ג (וכן הוא לשון המחבר בשו"ע חו"מ רצא,כח):

"המפקיד אצל חבירו בין בחינם בין בשכר או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן, הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה הרי זה פטור, שנאמר; אם בעליו עמו לא ישלם, אם שכיר הוא בא בשכרו. במה דברים אמורים, כששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ אע"פ שאין הבעלים שם עמו בעת הגניבה והאבידה או בעת שנאנס, אבל נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה ואח"כ שכר הבעלים או שאלן, אע"פ שהיו הבעלים עומדין שם בעת שנאנס הדבר השמור, הרי זה משלם, שנאמר; בעליו אין עמו שלם ישלם. מפי השמועה למדו, היה עמו בשעת השאלה, אע"פ שאינו בעת הגניבה והמיתה - פטור. לא היה עמו בשעת השאלה, אע"פ שהיה עמו בעת המיתה או השבייה - חייב, והוא הדין לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור".

מבואר דפטור בעליו עמו הוא בכל ארבעת השומרים. וא"כ בנדו"ד שמשכיר ראובן מחשב בה בשעה שהוא נשכר למלאכת התיקון של שמעון השוכר, בעליו עמו במלאכתו, ואין שמעון חייב בחיובי שמירה על המחשב ששכר, אא"כ התנה כדין. אמנם דין שאלה בבעלים הוא דוקא כשהשאיל או השכיר לו חפץ, בשעה שהיה כבר המשאיל/ המשכיר שאול או שכור לו, עיין ב"מ צז,א ובשו"ע חו"מ שמו,ב. ובנדו"ד פעמים שקודם מקבל את מלאכת התיקון ואח"כ משכיר דהו"ל בעליו עמו במלאכתו, וכן היא הרגילות, ופעמים קודם משכיר ואח"כ מקבל את מלאכת התיקון, ואין הפטור של בעליו עמו, וא"א לעמוד בכל מקרה כיצד היה, וע"כ טוב להתנות בכל ענין. ואף שבזה אינו שכיר אלא קבלן, מ"מ פטור בעליו עמו הוא בין בשכיר ובין בקבלן, כדמוכח בשותפים בב"ב מג,ב, דשותפים ששאל אחד מחבירו הוי שאלה בבעלים, ושם אינו שכירו.

והנה לענין מה מיקרי עמו במלאכה, ומאיזה זמן נקראת מלאכת המשאיל ליחשב בעליו עמו. בתוס' ב"מ צד,א (ד"ה פרה) על הא דאיתא בגמרא דפרה במשיכה ובעלים באמירה, הקשה ריב"ם דמהגמ' צז,א לענין שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כולהו בעידן עבידתייהו כשאלה בבעלים דמו, משמע דשלא בעידן עבידתייהו לא הוי שאלה בבעלים, ומבואר דלא סגי באמירה אלא צריך להיות בשעת עבודה ממש. ותירצו התוס', וז"ל:

"וי"ל דלאו דוקא בעידן עבידתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשוב בעידן עבידתייהו, אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאילה בבעלים, כדאמרינן בס"פ האומנין (ב"מ פא,א) לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרא הוי שתי ולא הוי פשיעה בבעלים".

מבואר מדברי התוס' דהכנת המשאיל למלאכת השואל בעידן השאלה, הוי שאלה בבעלים. רק דאמירה לחוד לא הוי שאלה בבעלים אלא גם הכנה למלאכה. וכן פסק בשו"ע חו"מ שמו,ג. וכן פסק התשב"ץ (ח"ד טור ב סי' כד ד"ה נמצינו למדים). ולכאורה בנדו"ד כאשר מקבל את המחשב הניד לתיקון, בודק ובוחן ושם על מדף העבודה, הרי זה לכאורה כהכנה. דשוכרו באמירה הוא רק כשאומר לו תהיה שכירי וכו', אך כשגם מקבל את החפץ ובוחן, נראה דזה הכנה למלאכה. ואולי יש לדון דזה גם התחלת המלאכה. דמצד אחד כל מלאכת התיקון מתחילה עם הבדיקה השטחית. אולם מאידך - על בדיקה כזו לא נוהגים לקבל שכר, וצ"ע.  

והרא"ש בפרק השואל ה"ו הקשה ג"כ על מימרת הגמרא דשתלא וטבחא וכו' בעידן עבידתייהו הוי שאלה בבעלים, ובגמ' בריש השואל משמע שמשעה שהוא שכור באמירה, אפילו אינו עידן עבידתייהו. ותירץ הרא"ש, וז"ל:

"וצ"ל דבעידן עבידתייהו לאו דוקא, אלא בשעה שמזמנין ומנידין עצמן ללכת מיקרי עידן עבידתייהו, היינו אמירה דלעיל. וכן פי' הראב"ד ז"ל אם אמר לו השאילני פרתך והשאל לי אתה עמה, כיון התחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו, כבר התחילה שאלתו. ובעידן עבידתייהו, פי' הראב"ד ז"ל בזמן הראוי למלאכה קאמר, ואע"פ שאין עוסק בה, לפי שאין רשאי להשמט מן המלאכה ההוא. ר"ל כיון שהוא שכור לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכין לו, בכל עת ובכל שעה הויא שאלה בבעלים לכל בני העיר, כיון שאם יצטרך לו מחויב לעשות מלאכתו, מידי דהוה אשותפין ששכרו שכיר חדש שכיר שנה, דבכל שעה הויא שאלה בבעלים לשותפין".

לכאורה מדברי הרא"ש נראה ג"כ שתחילת הליכתן דוקא ולא סגי באמירה בעלמא, אלא שההליכה היא ההכנה והיא עידן עבידתייהו, (והוא גם הזמן לענין שחייב לתת להם שכרם כפועל בטל אפילו לא יכלו להשכיר עצמם מאמש). אמנם מהסבר הראב"ד נראה דמאמירה הוי שכירות המשאיל לענין פטור בעליו עמו, והחידוש בשתלא וטבחא וכו', דאפילו בזמן שאינם עובדים בפועל ממש אלא בעידן עבידתייהו, שיכולים לבקש מהם שיעבדו, חשיב זמן השכירות, אבל אה"נ האמירה היא שכירות פועל לענין בעליו עמו, ואפילו כבר נשכר באמירה וכעת אינו עובד בפועל ממש. מ"מ נראה דאמירה ממש היא השכירות ולא בעי הכנה. וכן נראה מדברי התוס' ב"ב מג,ב (ד"ה דאמר) שהקשו על הא דאיתא בגמרא דשמור לי היום ואשמור לך מחר, דאינה שמירה בבעלים, דהא כיון דבעלים באמירה, הרי כבר נשכר לו לשמירה של מחר. ותירצו התוס', וז"ל:

"וי"ל שאני התם דבאמירה משעבדי עצמן ליכנס במלאכתם מיד, אבל הכא לא משתעבד עד למחר".

הרי דאם באמירה שיעבד עצמו להכנס במלאכה מיד, הוי שכירות לענין בעליו עמו (ועיין מהרי"ט ח"א סי' קכג ד"ה אלא נראה). והש"ך בחו"מ שמו,א כתב דלא כמחבר אלא סגי באמירה ולא צריך הכנה. דהרא"ש ס"ל דמהגמ' בריש השואל מוכח דלא בעינן עידן עבידתייהו ממש, והוא הדין דלא בעינן הכנה, ומש"כ הרא"ש שהתחילו ללכת, הינו פירוש של עידן עבידתייהו של שתלא וטבחא וכו'. עוד הוסיף הש"ך דכן משמע בתוס' ר"פ השואל (הנ"ל) וכן משמע לשון רבינו ירוחם, וכן בתוס' ב"ב מג,ב (הנ"ל), עיי"ש. והנתיבות שמו,א הקשה דאם באמירה סגי, איך תתישב קושית התוס' ר"פ השואל משתלא וטבחא וכו', דדוקא בעידן עבידתייהו. וכתב דכונת הש"ך, דכשאומר לו בפירוש שיעשה לו מלאכה מיד הוי כהכנה, וגבי שתלא,  לא אמר לו בשעת שאלה, אלא שיש עליו החיוב שנתחייב מקודם. ולפ"ז לא סגי במה שהוא שכור קודם באמירה, אלא צריך לשכור בשעת שאלה לעשות מלאכה לאלתר, וזה לא כמש"כ בפירוש הראב"ד. ברם, להלכה ס"ל לנתיבות דלא כש"ך, וז"ל:

"אמנם לפענ"ד נראה דאף התוס' מודים דבעינן הכנה דוקא, והתוס' פרק חזקת הבתים (ב"ב מג,ב ד"ה דאמר) רצו להשמיענו דין מחודש, דאף היכא שמכין עצמו על שמירה דלמחר לא מהני, כיון שקבע זמן כמ"ש הסמ"ע ס"ק ד, ובתוס' אף שהיו יכולין לתרץ כמו בפרק השואל, מ"מ באו להשמיענו דין מחודש".

הנתיבות ס"ל דמה דמשמע בתוס' ב"ב מג,ב הנ"ל דסגי באמירה, אינו נכון, דאה"נ תוס' ס"ל דבעי הכנה, וחידשו דלא סגי בהכנה למלאכה של מחר אלא למלאכה שיעשה מיד, וכדעת הסמ"ע. וממילא אמירה בלא הכנה אף למלאכה מידית לא מהני. ומבואר דס"ל כסמ"ע. דהסמ"ע שמו,ד כתב דדוקא כשהבטיחו לעשות מלאכתו ולא קבע לו זמן, אבל אם קבע לו זמן למלאכה "אף שהוא מוכן", לא מיקרי שאלה בבעלים. דכן דעת הטור בשם הרמ"ה, וגם הרא"ש מודה לזה. כ"כ הסמ"ע. ולכאורה בנדון כנדו"ד שמתחיל לבדוק, אבל מחמת העומס קובע שהמחשב יהיה מוכן עוד כמה ימים או שבוע, ולמעשה ידוע שלא יתחיל לתקן אלא סמוך למועד שנקבע, א"כ אף שבודק את המחשב, לא חשיב שמירה בבעלים, כיון שבעלי המחשב המושכר אינם נשכרים כעת באמירה למלאכה מידית.

והט"ז הקשה על הסמ"ע, דאם נאמר שהחילוק בין נשכר למלאכה מידית לבין מלאכה שלאחר זמן, א"כ מדוע התוס' כתבו דוקא מזמן ומכין עצמו, היה להם לתרץ דטבחא ושתלא מיירי בשוכר באמירה לאחר זמן, וע"כ צריך עידן עבידתייהו. ונמצא בדברי הריטב"א בחידושיו לב"מ (פא,א) שבהם יש מקור לדברי הסמ"ע. הריטב"א את קושית התוס' הנ"ל, דבשמור לי היום ואשמור לך מחר, כיון שנשכר באמירה, הוי שמירה בבעלים. והביא תירוץ התוס', וז"ל:

"ותירצו דהני מילי שנעשין בעלים שומרים באמירה כשאמרו לעשות מלאכתו לאלתר בלא הפסקת מלאכה אחרת, אבל אם אמרו לעשות מלאכתו לאחר שעה או שהפסיקו במלאכה אחרת בין אמירה למעשה, אינן נעשין שואלין אלא משעה שיתחילו במלאכה".

דהיינו, או שיכינו עצמם למלאכה, או באמירה על דעת לעשות הפעולה לאלתר בלא הפסקת מלאכה אחרת. וזה למעשה שילוב של דברי התוס' בהשואל, ודברי התוס' בחזקת הבתים. ועיין במחנה אפרים (שומרים סי' לו ד"ה האמנם) דנראה דכן היא דעתו, או באמירה לאלתר, ואם באמירה ולאחר זמן, דוקא לאחר שהכין עצמו למלאכה. לפ"ז בנדו"ד הוי הכנה למלאכה, אף שאינה אמירה לשכירות לאלתר.

ומצאנו לגר"א שלמד בדעת הרמב"ם דלא סגי בהכנה למלאכה, אלא צריך תחילת מלאכה ממש. הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב,א, לענין שאלה בבעלים, כתב וז"ל:

"... אפילו אמר לחבירו השקני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה, הרי זו שאלה בבעלים ופטור ..."

ויש לדייק ברמב"ם מדוע כתב: "... ושאל ממנו בהמתו והשקהו", הרי כבר כתב ששאל אותו להשקות מים, ולמה חזר וכתב אחרי ששאל בהמתו "והשקהו". אלא שהרמב"ם סובר שלא מספיק שישכור אותו להשקות מים ויכין עצמו, אלא צריך והשקהו ממש. וביותר מדויק הדבר בדברי המחבר בשו"ע חו"מ שמו,א, ששינה מלשון הרמב"ם והוסיף באור, וז"ל:

"... אפילו אמר לו: השקני מים, והשקהו, והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו, הוי שאלה בבעלים ..."

הרי שהוסיף המחבר "בעוד שהוא משקהו", שכך פירש את דברי הרמב"ם "והשקהו", שצריך שיעשה פעולה זו ממש ולא סגי בהכנה. כך למד ודייק הגר"א בבאוריו חו"מ שמו,ג, עיי"ש. ומ"מ לרמב"ם בנדו"ד אין בו פטור של בעליו עמו. ולהלן יבואר הדין בספק פטור בעליו עמו.

 ב.     טעם הפטור, והנפק"מ

ובטעם פטור שמירה בבעלים, כתב החינוך (מצוה ס), וז"ל:

"ועל ענין שאלה בבעלים שפטור, נוכל לומר לפי הפשט, שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו, דמכיון שהוא לשם ישמור הוא את שלו. ואף על פי שהשואל פטור אף לאחר שהלכו הבעלים, מכיון שהיו שם בשעת שאלה, אפשר לתרץ בזה שלא רצתה התורה לתת הדברים לשיעורין ולומר אם ישהו לשם הבעלים הרבה יהא פטור השואל ואם מעט יהא חייב, וציותה התורה דרך כלל דכל שהבעלים לשם בשעת שאלה יהא פטור".

נראה מטעמו שבבעליו עמו לא הטילה עליו התורה חיובי שמירה, כיון שמעיקר השמירה סבר שהבעלים ישמרו. וכן נמצא בדברי השואל ומשיב (מהדורא קמא, ח"א סי' רסה), וז"ל:

"... אמנם נראה דשאני הכא דכל הטעם דפטור שמירה בבעלים הוא משום דאין השמירה כ"כ חזקה על השומר שהרי גם הבעלים עמו. ולפ"ז כל שנגרע משמירתו בזה פטור אף מפשיעה ..."

וכל זה לקרב אל השכל, דהתוס' בב"מ צו,א (ד"ה ונשאל) כתבו דבעליו עמו הוי הלכתא בלא טעמא, דאין סברא לפטור והוי כחדוש, ואין לך בו אלא חדושו. וכן החוות יאיר בתש' סי' רכג, וז"ל:

"אלו הוינא התם אמינא משיב רעה תחת טובה וגו', וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל ילקה באבדון ממונו ביד שואל. כי לולי דברי רז"ל לא קשה, די"ל פירוש הכתוב עמו, ר"ל אצל דבר ששאל לחבירו והיה לו להשגיח עליו".

דהיינו שדוקא אם כל הזמן הוא שומר. דגם לטעם החינוך י"ל דוקא אם הוא שואל כל זמן השאלה. והחינוך ס"ל דשעת ההתחייבות היא הקובעת, דכיון שבשעת ההתחייבות לא היה זה בדרך שמירה, ממילא לא חל עליו שם שומר. ועיין בפירוש המשניות לרמב"ם ריש פרק השואל, ובשבות יעקב ח"א סו"ס יט.

ואפשר להבין בשני אופנים: או שהוא שומר, אך מכיון שהבעלים שומרים, לא הטילו עליו חיובי שמירה. או י"ל שפרשת שומרים לא נאמרה בבעליו עמו, והוא כלל לא שומר, דכיון שהבעלים ישמרו את שלהם, אין השומר או השואל בכלל פרשת השומרים ואינו שומר כלל. ונפק"מ אם שייך בשמירה בבעלים שליחות יד, דאי נימא שלא הטילו עליו חיובים ומ"מ הוא בכלל פרשת השומרים אלא שפטור מחיובים, מ"מ בשליחות יד חייב, שהוא דין בשומרים שאינו מחיובי השמירה כפשיעה וגניבה ואבידה, ששייך בה הסברא שהבעלים ישמרו. ואם נאמר שאינו שומר כלל, הרי הוא ככל אדם שאין בו דין של שליחות יד.

עוד נפק"מ בזה, אם שאל ובעליו עמו, ורוצה להתנות בשעת קבלת השמירה שיתחייב בכל חיובי השואל, ע"א ששאל עם הבעלים, אם צריך קנין אם לאו. דהנה במשנה ב"מ צד,א תנן: מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם. ובגמ' שם: ומתנה שומר שכר להיות כשואל. במאי, בדברים. אמר שמואל, בשקנו מידו. ורבי יוחנן אמר, אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, גמיר ומשעבד נפשיה. והראשונים פסקו כרבי יוחנן, דמתנה שומר חינם להיות כשואל, אין צריך קנין, עיין רמב"ם שכירות ב,ט, ועיין שו"ע חו"מ רצא,כז.

ומאידך - בגמ' ב"מ נח,א: רמי ליה רב יוסף בר חמא לרבה, תנן, נושא שכר אינו משלם, ורמינהו: השוכר את הפועל (גזבר של הקדש ששכר פועלים משל הקדש. - רש"י) לשמור את הפרה (אדומה, שלקחוה ושומרין אותה שלא תיפסל בעליית עול, או במום), לשמור את התינוק (שלא יטמאו, שהיו מגדלין אותן לפרה בחצירות הבנויות בסלעים, ותחתיהן חלל, כדאמרינן בסוכה כא,א, לפי שעשו מעלה בכהן השורף את הפרה שתהא פרישתו בטהרה, ואין אחיו הכהנים נוגעין בו כל שבעה, כדאמרינן בסדר יומא ח,ב, והתינוקות הללו שלא נטמאו מעולם ממלאים מים למקדשין, ומזין עליו כל שבעה), לשמור את הזרעים (שדה המבכרת וזרועה לעומר קודם לפסח שבעים יום, כדאמרינן במנחות פה,א, אי נמי בשביעית, ספיחים לעומר ושתי הלחם), אין נותנים לו שכר שבת, לפיכך אין אחריות שבת עליו. היה שכיר שבת, שכיר חדש, שכיר שנה, שכיר שבוע, נותנין לו שכר שבת, לפיכך אחריות שבת עליו. מאי לאו- לשלם. ותירצה הגמ',  דאחריות עליו להפסיד שכר. אולם למסקנת הגמ' מוקי לברייתא דיש עליו חיוב תשלומים, ומיירי בקנו מידו, דהכי אמר רב ששת, בשקנו מידו. וכן אמר רבי יוחנן בשקנו מידו (שאם יקלקל שמירתו - ישלם, הא ודאי ישלם, שהרי הוריד עצמו לכך ושיעבד נכסיו). וכן פסק הרמב"ם בהל' שכירות ב,א, ובשו"ע חו"מ שא,ד דצריך קנין כדי להתחייב בשמירת עבדים קרקעות וכו'.

ומגמ' זו מבואר להדיא דעל הקדש לא סגי בדברים בעלמא להתחייב כשומר אלא צריך קנין.

והחילוק, דהיכא שהוא כבר שומר, ורוצה לשנות את תנאי שמירתו, להתחייב יותר או פחות, סגי בזה בהתנאה ללא קנין. אבל כאשר לא חל עליו דין שומר, כמו בשומר עבדים, קרקעות, שטרות והקדש, לא יכול להחיל עליו תנאי שמירה כשאינו שומר. ע"כ החלת תנאי השמירה היא ע"י התחייבות חדשה בה הוא מקבל על עצמו התחייבות של שומר עם תנאי כזה או אחר. התחייבות כזו היא התחייבות בקנין. כדי ליצור התחייבות של שומר, צריך קנין. כדי לשנות תנאי בתנאי השמירה בשעת קבלת השמירה, אין צריך קנין. תנאי אינו צריך קנין, משא"כ התחייבות. וכן מבואר בסמ"ע שא,ז ובש"ך שא,ז, ובש"ך סו,קכט, וקצוה"ח שמ,א. וראיתי שהדברים מפורשים להדיא בראשונים בסוגיא בב"מ נח,א. וז"ל הרמב"ן:

"ורבואתא כולהו ז"ל פסקי הכא דבעינן קנין והתם לא, ואיכא למימר שאני התם שהוא שומר חינם, וכיון שהוא בדין השומרים, משתעבד בדברים להיות כשואל ואפי' יותר משואל, אבל כאן שהן דברים שאינן כלל בתורת השומרים, אע"פ ששאלן או נטל עליהן שכר, א"א להתחייב עליהן מדין השומרים אלא בקנין".

וכן מבואר ברשב"א ובריטב"א בסוגיא. והשאלה מי ששאל או שכר חפץ ובעליו עמו, ורוצה להתחייב כשואל או כשוכר, האם צריך קנין  או לא, תהיה תלויה בשני הצדדים שהבאנו לעיל. אם נאמר שבעליו עמו מפקיע ממנו את שם שומר או שואל, כדי לקבל עליו חיובים כשומר או שואל עליו להתחייב כראוי ובקנין. משא"כ אם שם שומר לא הופקע ממנו, ורק פטרה אותו התורה מהחיובים, יכול להתנות שמקבל עליו חיובים, והתנאה זו אינה צריכה קנין. ושער המשפט שמו,א כתב דצריך קנין בשמירה בבעלים ורוצה להתחייב, וז"ל:

"... אבל לא מהני להתחייב בדברים בעלמא כיון שאינו בדין השומרים כלל כמש"כ הסמ"ע והש"ך שם, והכי נמי לענין שאלה בבעלים שאינו בדין השומרים כלל, וכל שכן הוא מכל הני דלדעת הרמב"ם וסיעתו חייב בפשיעה, ופשיעה בבעלים פטור לכ"ע".

אלא ששער המשפט הקשה מדברי הטור אהע"ז סי' פה והב"ש פה,ה דלכאורה נכסי צאן ברזל שחייב באחריותן  היכי משכחת לה, הרי האשה עמו במלאכתו ונפטר מדין בעליו עמו, וז"ל הב"ש:

"... ונכסי צאן ברזל הוא חייב אע"ג דהוי שמירה בבעלים, כיון דמקבל בפירוש אחריות מתחייב את עצמו ..."

ומסתימת הדברים משמע דהוי תנאי בלי קנין. וא"כ קשה, הרי בבעליו עמו צריך קנין וכנ"ל. ותירץ שער המשפט:

"דמ"מ לענין צאן ברזל כיון שהיא מכנסת אותן לבעלה והוא מקבל אחריות עליהם, עדיף טפי להתחייב אף בדברים בעלמא בלא קנין, ולא ידעתי טעם נכון לזה, וצריך ישוב".

ואף שמעיקר הדבר היה נראה לישב דנכסי צאן ברזל הם בחינת הלואה ולא שמירה באחריות, בב"ש נראה דדינו כשמירה ולא כהלואה. כן מבואר בב"ש הנ"ל, וכן שם בס"ק ז, עיי"ש. והיה נראה לישב את קושית שער המשפט, ע"פ מש"כ באבני מלואים צ,ד שהקשה מדוע בעל יורש נכסי צאן ברזל של אשתו, הרי במלוה שהלוה לה הבעל, אינו יורש אלא מחצה. ורצה לישב דחשיב כמלוה שיש עליה משכון, כיון דמצי אמרה כלי אני נוטלת. ולאר שנו"נ עוד בזה, כתב במסקנת דבריו, וז"ל:

"ולכן נראה עיקר כמש"כ בסי' נב,א דהא דבעל זוכה בנכסי צאן ברזל, לאו מדין ירושה קאתי עלה אלא משום דתנאי כתובה ככתובה, וכי היכי דלא ניתנה כתובה להגבות מחייים ... הכי נמי נכסי צאן ברזל תנאי כתובה היא וככתובה דמי כמש"כ הרשב"א, וכיון דמתה, תו לא קרינן בה לכשתנשאי לאחר ואין בידה לגבות, וזכה בהן הבעל כמו שזוכה בגוף הכתובה".

לפ"ז י"ל דמה שחייב הבעל בחיובי שמירה, הוא מכח תנאי הכתובה, דחכמים הטילו עליו חיוב באחריותן אף שהוא שמירה בבעלים, והוא חלק מחיובי הבעל בכתובה. ואפשר דזה הטעם לחיוב הבעל כשמכנסת אותם לבעלה.

והנה בב"מ נח,א (הנ"ל) בהא דאמרו רב ששת ורבי יוחנן דשומר של הקדש בעי קנין, הקשו התוס' שם (ד"ה אמר ריו"ח) מהא דמתנה שומר חינם להיות כשואל, דלא בעי קנין. ותירצו התוס' ב תרוצים, וז"ל:

"וי"ל דהכא דפטור אפילו משבועה, לא משעבד נפשיה בלא קנין. אי נמי, התם כיון שמתחייב כשואל, סבורים העולם שהשאיל לו ובההיא הנאה משעבד נפשיה".

ועיין במל"מ שכירות ב,ט דנפק"מ לענין שומר חינם שמתנה להיות כשומר שכר, דלתרוץ ראשון כיון שחייב בפשיעה, משעבד נפשיה בלא קנין. ולתרוץ שני, כיון שאין את ההיא הנאה שסבורים העולם שהוא שואל, אינו מתחייב אלא בקנין. והגרע"א בחידושים לחו"מ רצא,כז כתב דבשאלה בבעלים שהתנה להתחייב בתשלומים; "נראה דאף לתרוץ א של התוס' הנ"ל בעי קנין, כיון דמדינא פטור אף משבועה". ומבואר מדבריו דלא מבעיא לתרוץ ב של התוס' דפשיטא דפטור משבועה, אלא אפילו לתרוץ קמא. ולתרוץ ב לכאורה, אם שאל בבעלים, הרי אין את ההנאה שסבורים העולם שהשאיל לו מחמת מה שמתחייב, דבאמת משאיל לו רק שאינו חייב, וההיא הנאה אינה מחמת ההתחייבות אלא מחמת השאלה, ממילא אין הנאה לתת תוקף להתחייבות. יכול להיות נפק"מ לתרוץ ב אם שומר חינם או שומר שכר בבעלים שיתחייבו כשואל, דבזה לתרוץ ב יש הנאה בהתחייבות שסבורים העולם, ולתרוץ א כיון שפטור מפשיעה, צריך קנין. ואלה דברי הגרע"א בהמשך דבריו; "ובשומר חינם ובשומר שכר והוא בבעלים, והתנה להתחייב באונסין, לתרוץ הב' של התוס' נראה פשוט דלא בעי קנין, ולתרוץ הא' בעי קנין". ומ"מ בנדו"ד ששוכר בבעלים רוצה להתחייב כשוכר, גם לתרוץ א בעי קנין, כיון ששכירות בבעלים פטור מפשיעה, וגם לתרוץ ב אין הנאה דאינש מהימן הוא.

והנה קצוה"ח רצא,יח הסתפק אם שומר בבעלים חייב בשבועת השומרים. והביא את התוס' בב"ק נז,ב ד"ה נמצא דשומר שכר משלם כפל, כשהשמירה היתה בבעלים וטוען טענת כפל. ולא משכחת חיוב כפל אלא בנשבע. ואם חייב שבועת השומרים, מבואר דדינו כשומר אלא שפטור מחיובי השומר. אלא שהביא שבירושלמי פ"ה משבועות, נחלקו בזה אמוראים, אם חייב שבועה בבעליו עמו. וכן מהתוס' ב"מ נח,א (הנ"ל) מבואר דבבעלים אין אפילו חיוב שבועה (בתרוץ הראשון). ולפ"ז בבעלים אין בו כלל דין שומר, משא"כ למש"כ התוס' בב"ק נז,ב שחייב שבועת השומרים, הרי הוא שומר וכנ"ל. ועיין בדברי משפט שמו,א מש"כ בזה.

ובסי' שמו,א הביא קצוה"ח דשומר בבעליו עמו ששלח בו יד, כגון הגביה להשתמש בה תשמיש שאינו מחסרה ממון, ואח"כ נשברה או נאבדה וכו' (ובאופן שאינו גזלן, עיין שו"ע חו"מ רצב,א - ב), חייב לשלם, והביא ראיה מהגמ' ב"מ מא,ב, דלכן נאמר; אם לא שלח בה יד, גם בשומר חינם וגם בשומר שכר, למילף מינה שחייב שולח יד בבעליו עמו. והוא הדין שואל ששאל למלאכה זו ועשה בה מלאכה אחרת, דחייב אפילו ששאל בבעלים, דלא עדיף משאר שומרים, ואדרבא, חיובו טפי משאר שומרים. והביא קצוה"ח מתש' בית יעקב סי' קמג שלמד מהגמ' הנ"ל דדוקא שומר חינם ושומר שכר חייבים בשליחות יד כששמר בבעליו עמו, אבל שואל פטור. וקצוה"ח האריך לחלוק על הסברו בגמ', וכתב דגם שואל חייב בשליחות יד בבעליו עמו, עיי"ש (ועיין בבית יעקב שם דאיכא סברא לומר ששולח יד חייב בשמירה בבעלים, דכששלח בה יד קנאה לגמרי וקמה ליה ברשותיה, וא"כ אין החפץ של הבעלים ולא שייך שמירה בבעלים. ודחה סברא זו מהגמ' המפקיד הנ"ל, ומסקנת דבריו דחייב בשומרים חוץ משואל, וכנ"ל). ומבואר דלא מיבעיא שומר חינם ושומר שכר שקבלו שמירה בבעלים, אם שלחו יד חייבים, אלא גם שואל חייב בשליחות יד לקצוה"ח. ולבית יעקב רק שואל פטור. וא"כ מבואר דבבעליו עמו יש בו שם ודין שומר, רק אין עליו חיובים כמו אונס וגניבה ואבידה, אבל שם שומר יש לו, דאל"כ מהיכי תיתי יתחייב בשליחות יד שהוא דין מיוחד בשומרים. וכן מבואר להדיא בנתיבות רצא,לד, וז"ל:

"ונראה דמ"מ דין שומר עליו להיות חייב בשליחות יד כדין שומר, דלא מיעטיה קרא מדין שומר רק מדין תשלומין כדמוכח בב"מ מא,ב, דאמר התם שלא תאמר דיו לבא מן הדין, מה שואל בבעלים פטור וכו' ..."

הרי להדיא שומר או שואל בבעלים יש לו דין שומר, רק התורה פטרה אותו מחיוב תשלומין של גניבה ואבידה וכו'. ומכל זה מבואר להדיא דס"ל לקצוה"ח ולנתיבות דיש לשומר בבעליו עמו שם שומר, וממילא אין צריך קנין להתחייב, כיון שאינה התחייבות אלא תנאי בשמירה, וזה דלא כשער המשפט הנ"ל. וכדעתם ראיתי בכסף הקדשים (סוף סי' רצא), וז"ל:

"תנאי בשמירה בבעלים שיהיה חייב, יש לומר שמכיון דהוא בגדר שומר והימניה, הו"ל בכלל מתנה שומר חינם להיות כשואל ואין צריך קנין סודר".

ועיין בתש' הר כרמל סי' ב (ד"ה עוד יש) דמבואר מדבריו דבשמירה בבעלים "לא נסתלקו בעלים משמירת ממונן, ובכהאי גוונא לא נכנס בכלל שמירה". וזה כשער המשפט דאינו כלל שומר, ועיי"ש באריכות הדברים דאף שאח"כ הסתלקו הבעלים, ואף שלא התכוונו הבעלים לשמירת ממונם, מ"מ לא נכנס השומר בכלל שמירה כיון דהוי בבעלים.

ונראה דאפשר לתלות חקירה זו אם שאלה בבעלים היא פטור מחיובים או שמלכתחילה לא נעשה שומר כשבעליו עמו, במחלוקת הראשונים איך שומר מקבל עליו את חיוב השמירה. דהנה בגמ' ב"מ צט,א הובאו דברי רבי אלעזר: כדרך שתקנו משיכה בלקוחות, כך תקנו משיכה בשומרים. תניא נמי הכי, כשם שתקנו משיכה בלקוחות, כך תקנו משיכה בשומרים. ועיין ברש"י ב"ק עט,א דשומר אינו חייב עד שימשוך. ובתוס' (ב"מ צט,א ד"ה כשם) מבואר דשומרים חייבים אף ללא משיכה, דמיד שהסתלקו הבעלים חייב השומר בפשיעה וכו', אלא לענין חזרה, דמשמשכו אין הבעלים יכולים לחזור (וכן השומר לענין חזרה, עיין קצוה"ח עד,א), וזה מבואר מראית התוס' דהנח לפני שומר חינם, וא"כ סילוק הבעלים מחייב. ועיין תוס' ב"ק עט,א ד"ה תיקנו דמשעת משיכה פשיטא דחייב. ועיין בהגהת הגר"א אות א מש"כ בזה. וכן דעת הרא"ש בפרק השואל הט"ו, והנימוק"י (ב"מ נז,א מעמוה"ר). ובפירוש המשניות לרמב"ם ב"ק ז,ו כתב להדיא שאין השומר מתחייב אלא לאחר שקונה החפץ בקנין, כדרך שקונים המטלטל. וז"ל:

"... שארבעה שומרין אינם קונים אותו דבר לענין חיוב שמירתו ונטירתו, ויתחייב כל אחד מהם הדינים המיוחדים לו ויתבארו לקמן, אלא אחר שיתקיים להם באותן המטלטלין דרך מן הדרכים שהמטלטלין נקנין בהם במקח וממכר כמו שנתבאר בראשון דקדושין, והוא אמרם תקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו משיכה בלקוחות".

וכן למד הרב המגיד מדברי הרמב"ם בהל' שכירות ב,ח, ועיין בלחם משנה שם. ובשו"ע חו"מ רצא,ה, כתב וז"ל:

"ויש מי שאומר שהשומר הזה מיד כשקבל עליו לשמור, או שאמר הנח לפני  ונסתלקו הבעלים משמירה, חייב עליו אם פשע, אף על פי שלא משך. ויש מי שאומר שאינו חייב עד שימשוך, ובמקום שמשיכה קונה".

וחזר הדין לענין חיוב מזונות בהמה שאולה, בשו"ע חו"מ שמ,ד במחבר וברמ"א. והיה נראה לבאר מחלוקתם, דנחלקו בעצם מהות השמירה. דעת התוס' ודעימיה שעצם השמירה וקבלתה היא הסתלקות הבעלים והטלת חיוב השמירה על השומר. ללא הסתלקות הבעלים, גם אם יקבל עליו לשמור, אינו בבחינת שומר, דעצם מהות השמירה היא הסתלקות הבעלים. ולכן לשיטת התוס' אם לא הסתלקו הבעלים, הוי שמירה בבעלים ואינו שומר, על כל הנפק"מ שבזה. ולדעת רש"י הרמב"ם ודעימיה, עצם השמירה היא ההתחייבות והקנין המחייב, אם הסתלקו או לא הסתלקו זה יוצר דינים לפטור, אבל לא בעצם שם שומר.

ועיין בסמ"ע רצא,ח דסילוק הבעלים וקבלת השמירה, חדא באידך תליא, כיון שנסתלקו הבעלים משמירתן, נמצא דמוטל עליו לשומרו. ועוד, שאם לא נסתלקו, הו"ל שמירה בבעלים. והש"ך בס"ק יב נשאר בצ"ע מה ענין שמירה בבעלים לדין זה, שהרי אפילו לא נסתלקו, אם לא נשאלו לו למלאכתו, לא הוי שמירה בבעלים. ועיין בנתיבות רצא,יא מש"כ לישב. ונראה דלסמ"ע סילוק הבעלים הוא עצם ממהות השמירה, דזהו טעם אחד עם שמירה בבעלים, למרות שאם לא נסתלקו לא בהכרח שיהיה שמירה בבעלים, אך גם אופן החיוב וגם דין שמירה בבעלים טעם אחד להם, שכל עוד שהבעלים עמו, בין נשאלו ובין לא נסתלקו, זו אינה שמירה. ולכן אין בהכרח כוונת הסמ"ע שיהיה לזה ממש דין של שמירה בבעלים, אלא טעם אחד שאינו שומר וממילא פטור (אמנם מדברי קצוה"ח שז,א מבואר טעם אחר בדברי התוס', דנתחייבו השומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה, דהו"ל דין פועל, דמשהתחילו במלאכה הוי להו קנין, עיי"ש).

ומ"מ במקום שהתנה ללא קנין, באנו למחלוקת אחרונים אם צריך קנין אם לאו, ובמקום שלא עשה קנין עם התנאי, לכאורה הוי פלוגתא דרבוותא ויוכל המוחזק לומר קים לי. ולא דמי לבעיות שעלו בתיקו בגמ' ב"מ צח,ב בשכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים וכו' (עיין שו"ע חו"מ שמו,יד) דלדעת הרא"ש (ב"ק ב,ב) לא מהני תפיסה בתיקו, והש"ך חו"מ שמו,י וכן בתקפו כהן ס"ל דאין חילוק בין תיקו לאיבעיא דלא איפשיטא. דכאן לכ"ע מהני תפיסה, כיון שכל שאלת ההתנאה תלויה במחלוקת אחרונים, ובפלוגתא דרבותא מהני תפיסה לכ"ע. ולא יוכל המשכיר לגבות מהשוכר. ע"כ כיון שקשה לעשות קנין, וכיון שהמשכיר רוצה גם שיתחייב באונסין, לענ"ד או שיכין טופס השכרת מחשבים ובו יאמר מפורש שהשוכר מקבל עליו כל חיובים שיהיו למחשב, כולל חיוב באונסין, אא"כ יהיה הנזק מחמת פגם במחשב או מכה בידי שמים וכו', וכל התנאים שרוצה להתנות. ויציין בסוף טופס השכירות שעל הכל קיבל השוכר/השואל בקנין המועיל ביותר ובאופן המועיל ביותר, ויחתום שמו לראיה וקנין (עיין מש"כ בזה בח"ב סו"ס ז, וכן בח"ד סי' ז,ב).   

ראובן העלה הצעה, לכתוב באותיות גדולות ולתלות במקום בולט, שמי ששוכר מחשב, מקבל על עצמו באופן המועיל כל חיובים כולל חיוב אונסין, לפי תנאי החברה, והמשכיר אינו משכיר אלא בתנאי זה, ואם אינו מקבל עליו חיובים כתנאי החברה, הרי שעל דעת כן החברה אינה משכירה/משאילה. ולכאורה גם זה מהני. וא"ת א"כ לשער המשפט אין צריך קנין אם יאמר שאינו משכיר אלא על תנאי זה. נראה דאין הכי נמי, ושער המשפט מיירי שרק אמר השוכר שמתחייב, ולא אמר המשכיר שאם אינו מתחייב הרי זה גזילה בידו, אבל אם המשכיר גם התנה, דנראה דבכהאי גוונא גם לשער המשפט מהני, ושעהמ"ש מיירי רק בהתחייבות ללא קנין, אבל כשהתנאי בא מהמשכיר וכנ"ל, גם לשעהמ"ש מהני. אמנם לענ"ד טוב להחתים על טופס, בפרט שרוצים לפרט את תנאי החברה, אך מהני גם גילוי דעת מפורש ע"י שלט ברור במקום בולט.

לאמור לעיל

על המשכיר להתנות בכתב, או ע"י טופס בחתימת השוכר/שואל, או ע"י שלט המוצב במקום בולט, או באמירה עם קנין.