המתלונן במשטרה - האם דינו כמוסר?

ראשי פרקים

א.   המכה את חבירו

ב.   למסור גנב

ג.    ממונה מטעם השלטונות

ד.    במדינות נאורות

ה.   מיגדר מילתא

שאלה

נדרשנו לשאלה עקרונית, האם מותר לאדם שגזלו או היכו אותו או עשו כנגדו עבירות פליליות, להתלונן במשטרה כנגד העברין. האם יש בזה משום מוסר או פניה לערכאות? והאם מותר לבית הדין לאסור אדם שהחציף פניו כנגד בית הדין או נהג באלימות, ולהפעיל כנגדו את החוק העוסק בבזיון בית דין או מניעת הפרעה?

תשובה

א.     המכה את חבירו

ומצאנו שכבר דנו הראשונים בשאלה זו. המרדכי (ב"ק סי' נה) ומהרי"ו (סי' כח) העלו דמותר לאדם מוכה לקבול בפני עכו"ם על חבירו המכה, אף שגורם לו נזק. וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ סי' שפח סו"ס ז, וז"ל:

"י"א דאדם המוכה מחבירו יכול לילך לקבול לפני עכו"ם, אע"פ דגורם למכה היזק גדול".

וכן הביא בדרכי משה מהמהר"מ מריזבורק שאם רגיל להכות הבריות, מותר לקצץ ידו ע"י עכו"ם או להפסיד ממונו או להציל באחד מאבריו. וכתב עליו הרמ"א בדרכי משה דאין דבריו נראין, דהא אפילו מוסר גמור אסור לאבד ממונו. ובש"ך חו"מ שפח,מה הביא את לשון המהר"מ מריזבורק, וז"ל:

"מצוה לכל אדם להגיד לשופט פלוני הכה פלוני. ועוד הולכים בכעסם תעשה כך שלא יוסיף עוד. ואם יעליל השופט עליו ויקח כל אשר לו, פטור המגיד, דאל"כ אין לך אדם מציל את חבירו מיד מכהו. ודאי אם יכול להצילו באחד מאבריו, יעשה כרב הונא דקץ ידא, או שמא יותר טוב שיגיד לשופט ויפסיד ממון מלחסרו אחד מאבריו והא רפיא".

ולומד הש"ך מדבריו דשרי לעשות כן, כיון שאין כוונתו למוסרו או להזיק לו אלא להציל הוא בא, ואי אפשר להצילו אם לא שיגיד לשופט וע"י כך הוא מפסיד ממון. ועוד, דממון מוסר אסור לאבדו בידים, אבל ע"י גרמי שרי לאבדו. והנה מש"כ המחבר בשו"ע שם ס"ט (ומקור דבריו מהרמב"ם חובל ומזיק ח,ט) דאסור למסור ישראל ביד עכו"ם בין בגופו ובין בממונו, ואפילו היה רשע ובעל עבירות, ואפילו היה מיצר לו ומצערו - כבר ביאר הרמ"א להדיא על אתר דדוקא אם מצערו בדברים בלבד, וע"כ אם הכהו שרי למוסרו כמבואר ברמ"א ס"ז, ולא פליגי המחבר והרמ"א בזה. 

ובתש' מהר"ח אור זרוע (סי' קמב) הביא תש' מהר"מ מרוטנבורג בענין אדם שחבל בחבירו, והלך הנחבל והפסיד לחובל ממונו "לפני גויים בשעת זעמו". ומדברי המהר"מ עולה לאסור אא"כ יש תקנת הקהילות לקנוס המכים ולמנעם כדי שלא יעשו עוד. ומהר"ח או"ז השיב להתיר בכל ענין למוסרו, דכיון שזה המכה ודאי יכה, מותר לכל אדם לומר לשופט ולצוות ולתופסו, ויליף לה מדין רודף. ומוסיף מהר"ח או"ז, וז"ל:

"ועל כן נראה שכל אדם הרגיל ומועד להכות, דינו כמסור המועד למסור. אכן אם באקראי בעלמא הכה ומתחרט, שניכר לעולם שלא יוסיף עוד בדבר הרע הזה, אז ודאי אסור להורגו או להפסיד ממונו ... ועל כן נראה שבעוד זעמו של המוכה עליו, ואם לא יתקרר דעתו בקבלתו לגויים לא יוכל להעמיד עצמו מלנקום הוא עצמו או קרובו אשר יחם לבבו, ומתוך כך יש לי לירא שהמכה כבר הרשיע יקבל בעיניו להכותו עוד ויבוא מתוך כך לידי שפיכות דמים, לא מיבעיא שהמוכה עצמו מותר לקבול לגויים, אלא מצוה לכל אדם להגיד לשופט פלוני הכה את פלוני ועוד הולכים בכעסם, תעשה כך שלא יוסיף לעשות עוד. ואם מתוך כך השופט יעליל עליו ויקח לו את כל אשר לו, פטור המגיד, שאל"כ אין לך אדם שיציל את חבירו מיד מכהו, כרודף שהיה רודף אחר רודף אחר ושיבר כלים של כל אדם, ודאי אם היה יכול להצילו באחד מאבריו, היה לו לעשות כרב הונא דקץ ידא. או שמא יותר טוב שיגידו לשופט ויפסידו ממון, ממה שהיה מחסרו אחד מאבריו, והא רפיא בידיה, אם המכה הוא אדם שרגיל תדיר להכות, ושנה ושילש ועודנו הולך בשרירות ליבו, ומתוך מעשיו ניכרים מחשבותיו, ברור שיכה מי שלא יעשה רצונו, מצוה מן המובחר לכל בן ישראל להגיד לשופטים ולמושלים ולבקשם שימחו בידו. ואם מתוך כך יעלילו עליו ויקחו כל אשר לו, אין על המגיד פשע".

מבואר להדיא מדברי מהר"ח או"ז דלא מיבעיא שיכול למוסרו לשלטון כדי למנוע את ההכאה כעת, אלא גם כאשר מדובר באדם אלים, ורגלים לדבר שלא יהסס לחזור ולהפגין את אלימותו, הרי שיש על כל אדם מצוה מן המובחר למוסרו לשלטונות על מנת למנוע את אלימותו. והכל תלוי באומדן הדעת אם ניכרת מחשבתו ומעשיו האלימים והוא עשוי לחזור ולעשותם כנגד כל מי שלא יעשה רצונו.

ובגמרא גיטין ז,א

שלח ליה מר עוקבא לר' אלעזר, בני אדם העומדים עלי (לחרף ולגדף - רש"י) ובידי למוסרם למלכות מהו. שרטט וכתב ליה: 'אמרתי אשמרה דרכי מחטוא בלשוני, אשמרה לפי מחסום בעוד רשע לנגדי', אע"פ שרשע לנגדי, אשמרה לפי מחסום. שלח ליה, קא מצערא ליה טובא ולא מצינא דאיקום בהו. שלח ליה: 'דום לה' וההתחולל לו וכו'. הדבר יצא מפי ר' אלעזר ונתנוהו לגניבא בקולר (שלשלת של ברזל שנותנין שם המוכתבים למלכות להריגה - רש"י). ומ"מ מבואר בגמרא שלא מסרם. והנה בעובדא דמר עוקבא מיירי שציערו בדברים בלבד, ומה שהורה לו שלא למוסרו, מפני שבמסירה אמנם ימנע שיצערו, אך מאידך גם יבוא לידי סכנת הריגה, וכדמוכח מהא דנתנוהו בקולר, ובזה אין לו היתר. אבל במקום שמכהו או מצערו בדברים אבל הערכאות לא יענישו אותו מעבר לדין, בזה אין איסור למוסרו. דהא מר עוקבא לא היה מוסרו על שציערו אלא בידו היה למוסרו על דברים אחרים, והיה נענש על דברים אחרים. אבל אם היה מוסר לערכאות את גניבא שציערו, והיו נותנים לו עונש כדין על הצער שגרם למר עוקבא, בזה לא היה ר' אלעזר אוסר לו למוסרו. עוד י"ל ע"פ מש"כ הרא"ש בתש' (יז,ב) דגניבא היה אדם גדול בתורה ולא היה מסור "אלא מצערו ומקניטו בדברים אחרים", אבל אם מיירי בגברא אלימא הנוהג באלימות ומהוה סכנה, בזה שרי למוסרו אפילו אם לא ימסור על האלימות אלא ימסור על דברים אחרים ובזה יענש.

ועיין בזה מש"כ הגרא"י וולדינברג שליט"א בתש' ציץ אליעזר (חי"ט סי' נב) שנשאל אם רופא רואה ילד מוכה, וידוע שהוריו הכוהו, וידוע שאם יתלונן במשטרה יתכן וימסרו אותו למשפחה אומנת וכו', וכן בנידון מי שעושה מעשים מגונים בקטינים, אם מותר למסור ולהתלונן עליו למשטרה. והביא השואל את דברי המחבר בשו"ע חו"מ שפח,ט שאסור למסור רשע ובעל עבירות וכו', וע"ז משיב הציץ אליעזר דאין לזה ענין לנדון דידיה:

"דשם (בשו"ע חו"מ שפח,ט) אין המדובר היכא שבא הדבר כדי להציל אותו מרשעותו, אלא המדובר שרוצים למסור אותו בשביל דבר אחר, ורוצים לנהוג בו זלזול בגלל זה שהוא בין כך רשע ובעל עבירות, ולכן אסור. אבל משא"כ בכגון נידונינו שהמדובר שרוצים ע"י כך להציל שלא יוכל להוציא לפועל זממת רשעתו, ולכן שפיר מותר למוסרו".

לאמור - מוסרים לשלטונות את העבירה שאותה ביצע, בניגוד לאמור ברמב"ם ובשו"ע שהוא רשע ובעל עבירה, אך אין מוסרים על העבירה אלא על דבר אחר, ומהדבר האחר יבוא עונשו, בזה אסרו הרמב"ם והמחבר. אולם כאשר מוסרים אותו בגין העבירה שאותה עשה, כאשר המטרה היא מניעת עבירה דומה בעתיד, ובכך להציל את הנפגע או נפגעים בעתיד, בזה מותר למוסרו, בפרט במקרים בהם פוגע בגופו ובנפשו, עיי"ש. ועיין עוד בתש' שבט הלוי (לגר"ש וואזנר שליט"א, ח"ב סי' נח) שחילק בין מסור כשיש סכנה לנמסר, לבין כשרק יקבל עונש על מעשיו, דבזה אין דין מסור, עיי"ש.

ב.     למסור גנב

לאמור לעיל נראה דהוא הדין בגנב, כאשר רוצים למסור אותו לשלטונות על מנת למנוע ממנו לבצע מעשים דומים בעתיד. בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קנה נשאל במי שמצא תיבה פרוצה, ויש לו אומדנות מוכיחות שאחד ממשרתיו הוא הגנב. וכן נשאל במי ששלח משרתו להביא לו אבנים טובות, וטוען המשרת שאבדו, ויש אומדנות מוכיחות ששלח המשרת ידו בפקדון, אם מותר למוסרו לערכאות כדי ליסרו שיודה. הפנים מאירות דן ומשיב מכח בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין למגדר מילתא (עיין להלן אות ה). ומסקנת דבריו - דאם הדבר ברור ע"פ חקירות אנשים יראי אלוקים שיש מקום לחושדו, רשאים ליסרו קצת. אך לענין למוסרו בערכאות, חוכך הפנים מאירות שמא אם יודה ידונוהו למיתה. וע"כ נראה אם ע"פ עוצם בינתם וחכמתם להסיר ממנו מוקשי מות ודבר הגורם לזה, רשות ניתן ליסרו קצת, ובלבד שיסכימו בדבר ג בעלי הוראה. והנה בנידון דידיה מדובר שקיימת סכנה במסירה לערכאות, וע"כ בעינן שיקול דעת מיוחד, אולם במקום שאין סכנה בדבר, ורק יענישו כפי הראוי על המעשה, שרי למוסרו.

וכן נראה מדברי התשב"ץ (ח"ג סי' קסח) באחד שחושד לחבירו שישן אצלו שגנב מרגליות מביתו, ויש אמתלא לכך. ודן התשב"ץ מדין בית דין דנין ועונשין שלא מן הדין, ובסוף דבריו הביא מתש' הרא"ש, וז"ל:

"וכבר אסרתי אני בבית הסוהר יהודי מכאן טען עליו אורח נפוסי שגנב ממש, ועל ידי נכרין דברי אמת אסרתיו, ולא היה שר ומושל שפטרוהו, ואח"כ נמצאת הגניבה בידו וקלסוני כל הקהל על זריזותי בזה".

ודברי התשב"ץ והפנים מאירות הביאם המנחת יצחק (ח"ט סי' ט) ללמוד מהם את אשר לעשות באם מוצאים גנב, אם מותר למוסרו לשלטונות. אמנם הגר"מ פיינשטיין זצ"ל (אגרות משה חאו"ח ח"ה סו"ס ט) נשאל במי שגנב ס"ת וכלי כסף, אם מותר למוסרו למשטרה "שידוע שהם דנים ביסורי גוף במאסר הרבה שנים". וכתב הגר"מ שאין להתיר למוסרו לדונו בדברים שלא שייכים בדיני תורה, והביא מהגמ' במו"ק יז,א שריש לקיש נידה גנב, והוצרך להתיר נידויו כיון שאין דנים גנב בנידוי. דרק קודם שגנב רשאים להכותו שלא יגנוב, וכדקיי"ל אליבא דכ"ע דעביד איניש דינא לנפשיה במקום פסידא. וכן מותר למסור מי שיש לחוש שיזיק לרבים מחמת שעוסק בזיופים, עיי"ש.

אמנם נראה דגם האגרות משה מיירי רק במי שגנב באקראי בעלמא, במעשה חד פעמי. אולם גנב מועד שיש לחוש שיחזור לסורו אם לא יתפס ע"י השלטונות, בכהאי גוונא גם האגרות משה יסבור שיש למוסרו. דרק מדין עונש אין למוסרו שיענש בעונשים שאינם מן הדין, אולם למנוע גניבות בעתיד, יכולים למוסרו.

ג.       ממונה מטעם השלטונות

ובגמ' ב"מ פג,ב מובא דרבי אלעזר ברבי שמעון תפיס גנבי ומסרם למלכות. שלח ליה ר' יהושע בן קרחה, חומץ בן יין, עד מתי אתה מוסר עמו של אלוקינו להריגה. שלח ליה, קוצים אני מכלה מן הכרם. שלח ליה, יבוא בעל הכרם ויכלה את קוציו. יומא חד פגע ביה ההוא כובס קרייה חומץ בן יין. אמר מדחציף כולי האי שמע מינה רשיעא הוא. אמר להו תפסוהו. לבתר דנח דעתיה אזל בתריה לפרוקיה ולא מצי. קרי עליה (על הכובס - רש"י): שומר פיו ולשונו, שומר מצרות נפשו. זקפוהו (תלאוהו). קם (רבי אלעזר) תותי זקיפא (תחת העץ) וקא בכי. אמרו ליה, רבי, אל ירע בעינך, שהוא ובנו בעלו נערה מאורסה ביום הכפורים (שהיא בסקילה וכל הנסקלין נתלין). הניח ידו על בני מעיו אמר, שישו בני מעי שישו וכו'. ועכ"פ מבואר בגמרא שמסר רבי אלעזר את הכובס על חוצפתו, ואף למיתה מסרו, והיה מצטער רבי אלעזר (עיין במהרש"א בחידושי אגדות שם), עד שאמרו לו שהיה ראוי לעונש מיתה.

והב"י בחו"מ סו"ס שפח הביא מתש' הרשב"א שהקשה איך רבי אלעזר מסרם למלכות. ותירץ, דמבואר בגמרא שם דלרבי אלעזר היה הורמנא דמלכא לתפוס גנבים ולמוסרם למלכות, למי שיש הורמנא דמלכא שרי למוסרם למלכות. וז"ל הב"י:

"שכל שהוא ממונה על כך מן המלך, דן ועושה כאילו משפטי המלוכה, כי מלך במשפטים אלו יעמיד ארץ".

ומבואר מדברי הרשב"א הנז' דכאשר נותן המלך רשות לישראל לתפוס גנבי ולמוסרם למלכות, הרי מחובתו לעשות כן, וזה אשר עשה ר' אלעזר. לפ"ז כל מקום שהמלכות נותנת לישראל רשות לאסור אדם מישראל בעוון כזה או אחר, או כאשר המלכות ממנה אדם למסור לה מי אשר יעבור על חוקים כגניבה וכד', הרי שיש לו לפעול ע"פ הרמנא דמלכא שקיבל מהשלטון. וכן מבואר בריטב"א בחידושיו לב"מ (פג,ב ד"ה אמר להם), דהא דדאין רבי אלעזר בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין:  

"שאני הכא דשליחא דמלכא הוא, ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה ליסר העולם, כמו שראינו בדוד שהרג גר עמלקי, ושלוחו של מלך כמותו".

לפ"ז כאשר אדם מפריע למהלך של דיון משפטי או נוהג באלימות, הרי שחובתו של הדיין למוסרו לשלטון ולהענישו בגין המעשה שעשה, מאחר וזה ההרמנא דמלכא שקיבל מכח החוק שמינוהו לדיין. וכן כאשר מנסה אדם לשבש הליכי משפט, הרי מכח מינוי הדיין חובתו למסורו לשלטונות על מנת שיענישו אותו כדבעי, הן על נסיונו לשבש הליכי משפט והן על שעשה זאת באלימות, שעל כך נתמנו הדיינים לשמור את משמרת הקודש של המשפט, שבמשפטים אלו יעמיד ארץ, כי מלך במשפט יעמיד ארץ, ואיש תרומות יהרסנה.

ד.      מדינות נאורות

ולכאורה נראה דכל דין מסור שייך במדינות בהם על עבירות כאלה או אחרות מוציאים להורג, או מענישים בעונשי מאסר או קנס שאינם בשום קנה מידה לעבירה שנעשתה, אולם במדינות תרבות שהחוק אינו גוזר מות ולא עונשי מאסר כבדים אלא במקרים חריגים וקשים, בזה צ"ע אם יש דין מוסר. וכך מצאתי בדברי ערוך השולחן חו"מ שפח,ז, וז"ל:

"ידוע לכל קוראי הדורות שבזמן הקדמון במדינות הרחוקות לא היה לאיש בטחון בגופו וממונו מפני השודדים והאנסים, אף שנשאו עליהם שם משרה. כידוע גם היום מאיזה מדינות מאפריקא השוד והחמס שפחות הממשלה עושים. ועל הטוב יזכרו מלכי אירופא וביחוד אדוננו הקיר"ה מרוסיא ואבותיו הקיסרים, ומלכי בריטניא, שפרשו כנפי ממשלתם בארצות הרחוקות למען יהי לכל איש ואיש בטחון על גופו וממונו, באופן שהעשירים לא יצטרכו להסתיר עצמם שלא ישללו ממונם ויהרגו אותם, ועל זה סובב והולך כל דיני מסור ומלשין שבש"ס ופוסקים כאשר נבארם בס"ד, כי המוסר ומלשין את חבירו לפני שודדים כאלה הלא רודפו בגופו וממונו, ולכן ניתן להצילו בנפשו".

מבואר מדברי ערוך השולחן שדין מסור שייך דוקא במדינות שהשלטון פראי ומעניש ללא כל הבחנה. משא"כ במדינות מתוקנות המענישות באופן סביר כדי למנוע פשיעה של אלימות, גניבה, אונס, פגיעה בגוף וברכוש, כאשר המסירה לשלטונות מטרתה למנוע את הפגיעה הנ"ל, אין בזה דין מוסר. ועיין בתש' ציץ אליעזר חי"ט נב,ה מש"כ בזה. ועיין עוד בתש' שבט הלוי (לגר"ש וואזנר שליט"א, ח"ב סי' נח) שחילק בין מסור כשיש סכנה לנמסר, לבין כשרק יקבל עונש על מעשיו, דבזה אין דין מסור, וזה עולה עם הסברא הנז'.

ה.     מיגדר מילתא

אמנם כאשר בית הדין פונים למשטרה, יש בזה היתר מרווח מכמה טעמים. הן מצד היות בית הדין ממונה בהורמנא דמלכא לענינים מסוימים, ומצוה מתוקף תפקידו לשמור על טהרת השיפוט. והן מצד היות בית הדין בעל היכולת לפסוק שלא מן הדין למגדר מילתא, ובכלל זה לענוש בעונש מאסר.  

וכאמור לעיל בדברי התשב"ץ (ח"ג סי' קסח) והפנים מאירות (ח"ב סי' קנה), סמכו על דין זה כדי לאסור אדם שגנב. וכן נראה מדברי הרשב"א בתש' (ח"ה סי' רמ), וכן במבי"ט בתש' (ח"א סי' כב), שנקרא המבי"ט לבית הועד של חכמי צפת, בענין אחד שנזרקה בו מינות, ומסרו אותו לשלטונות שייסרו אותו מעט, עד אשר התחנן שיוציאו אותו מהתפיסה, והסכימו להשתדל עבורו אם יצא מהמדינה שלא יטמא את הארץ במעשיו הרעים, דאע"ג דלא היה מן הדין למוסרו ביד האומות, מ"מ כיון שהיה ברשות בית דין ולצורך שעה, משום מגדר מילתא בדין קרינא ביה, עיי"ש.

והנה איתא בסנהדרין מו,א:

תניא, רבי אליעזר בן יעקב אומר, שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג תורה. ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים, והביאו לבית דין וסקלוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך. שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה, והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך.

ומבואר בגמרא שביד חכמים להעניש עונש של מלקות, ואפילו עונש של מיתה, אפילו שלא במקום שדין תורה מחייב זאת אלא מפני צורך השעה לעשות סייג וגדר. ועיי"ש ברש"י בסוגיא. ובנימוק"י (יבמות כח,ב בעמוה"ר), כתב וז"ל:

"והכי מסקנא דמילתא דמצות עשה דחינן בשביל גזירה דרבנן היכא דלאו עקירה בידיים הוא ... או אם יש בדבר ממיגדר מילתא כמעשים אלו דאמרינן הכא וכההוא דאליהו (בהר הכרמל), עקרינן לא תעשה ממש בידיים שאינו אלא לצורך שעה, אבל לעקור דבר מן התורה לדורות לא, אבל הפקר ממון, אפילו לעולם יש יכולת בידם כדאמרינן לעיל דהפקר בית דין היה הפקר".

מבואר מדבריו שבניגוד למלקות ועונש מיתה שיכולים חכמים לענוש רק למיגדר מילתא וכצורך שעה וכהוראת שעה אך לא הלכה לדורות, הרי שבממון יכולים בית דין לענוש אפילו לא לצורך שעה ומדין הפקר בית דין הפקר.

וצריך באור היכן עלינו למקם את עונש המאסר, האם ענינו כמלקות וממילא אין להעניש בעונש זה אלא לצורך שעה (במקום ובענינים שע"פ ההלכה לא ניתן להענישם במלקות), או שמכלל מלקות נפק ואף שלכלל ממון לא הגיע, מ"מ דין זה שמותר להעניש רק לצורך שעה נאמר במלקות ומיתה החמורים, ומאסר הוי פחות חמור לענין זה ושרי לענוש אף בגדר של תקנה לדורות.

ענין זה של מאסר גופו נדון בראשונים בהתיחסות למאסר מי שחייב ממון ואין לו לשלם. הרא"ש בתש' סח,י דן בספקם של חכמי ברגש; "אם יהיה רשאי שום יהודי מוציא שט"ח על יהודי אחר לתפוס גופו בכח אותו שט"ח". ודעת הרא"ש שאין המלוה רשאי לתפוס גופו של הלוה ולהשתעבד בו או למכרנו בעבור חובו, דדוקא לענין גניבה התירה התורה מכירתו; "וא"כ למה יתפסוהו, להשתעבד בו אינו רשאי, ליסרו אינו רשאי". וכך פסק המחבר בשו"ע חו"מ צז,טו. אמנם הריב"ש בתש' סי' תפד התיר לאוסרו, וז"ל:

"ובאמת כי בעירנו זאת נוהגין הדיינין לתפוש הלוה בגופו כשנתחייב כן (כשהתחייב לשלם בתפיסת הגוף), והוא מצד תקנת הקהל. ועוד תקנו הקהל, שאף בלא חיוב יתפש כל אדם על כל תביעה שיתבעוהו, או יתן ערבים על התביעה הנקרא קיום ב"ד. ואני רציתי למחות בידם על התקנה ההיא, באשר היא שלא כדין תורתינו, ואמרו לי כי זו תקנת השוק מפני הרמאין ושלא לנעול דלת בפני לווין, והנחתים על מנהגם. ומכל מקום אפשר לומר שאם הלוה מוחזק שיש לו מטלטלין ומבריחן, אפשר לב"ד לכופו ולאוסרו וגם להכותו בגופו ..."

מבואר דבזמן הריב"ש היתה תקנת הקהל לאסור חייבים, ורצה הריב"ש למחות בתקנה זו, אך הואיל והתקנה היתה מפני הרמאים, הניח אותם הריב"ש על מנהגם. ועדיין צריך להבין מכח מה הניח אותם הריב"ש על מנהגם, האם לדעתו אחר שאמרו שתקנה זו מפני הרמאין ע"כ מעיקר דין של מכין ועונשין רשאים הדיינים לאוסרם. וא"כ אפ"ל דלא השלים לגמרי עם התקנה ולא עם הפסיקה, דהיינו שלדיינים מותר לאסור אך לתקנה עצמה התנגד. או דס"ל דעונש מאסר אין דינו כמלקות ושרי אפילו בתקנה שאינה הוראת שעה, אלא דס"ל דעדיין עונש זה חמור באופן יחסי למעשה של אי פרעון חוב. אמנם מהמשך דבריו שכתב דכאשר מבריח נכסיו "אפשר לבית דין לכופו ולאוסרו וגם להכותו בגופו", נראה שדימה את עונש המאסר למלקות (כן נראה בפשטות, אף שאפשר להסביר גם לאידך גיסא - דלא זו אף זו, מ"מ טפי נראה שדימה העונשים להדדי), וא"כ צ"ל דלא ניחא ליה לריב"ש לא במה שענשו לצורך שעה אלא בתקנה שעשו. וממשיך הריב"ש בתשובתו:

"אבל לכ"ע בפריעת בע"ח מצוה איכא, ואי אמר לא בעינא למיעבד מצוה וא"א לב"ד לירד לנכסיו, בודאי מכין אותו עד שתצא נפשו".

לאמור - כאשר הלוה אינו רוצה לפרוע, מלקין אותו מדין כופין על המצוות, והיינו מעיקר הדין ולא מן התקנה, משא"כ באין לו לשלם, שאין בזה דין של כופין על המצוות, נראה דלא רק מדינא אי אפשר לכופו אלא אף מן התקנה. ואין לומר דכל דברי הריב"ש לעיל מינה איירי באופן שהלוה לא רוצה לשלם אף שיש בידו, דא"כ מדוע רצה למחות בידם. אלא נראה דהתקנה היתה באופן שלא ידוע היה אם יש בידו לפרוע אם לאו, וע"כ אין כאן עיקר דין כפיה.

והנה מדברי רש"י (פסחים צא,א ד"ה בית האסורין) מוכח שבזמן שבית המקדש היה קיים, היו אוסרים על אי תשלום חוב, וז"ל:

"כגון לכופו להוציא אשה פסולה או לשלם ממון".

משמע שהמאסר היה מדין כופין על המצוות. ומהרב המגיד (מלוה ולוה ב,א) ס"ל דאין לאסור מי שאין לו לפרוע חוב, וז"ל:

"זה פשוט שלא מצינו בשום מקום חיוב גוף מחמת ממון ולא שבועה שאין לו".

ודברי הרב המגיד מתיחסים למש"כ הרמב"ם שם דאין אוסרים את הלוה אם לא נמצא לו לשלם. ומבואר דס"ל לרב המגיד דעונד מאסר הוא עונש גוף, וע"כ אין נותנים על הלוה עונש גוף בעבור ממון, ולפ"ז לכאורה אין לתקן תקנה לדורות בעונש מאסר. אמנם בפלפולא חריפתא פ"ה דב"מ (על הרא"ש הל' לח אות ב) הביא דראוי לתקן תקנות לפריעת בע"ח אפי' שלא מן הדין, וכגון לתפוס גופו במאסר, ואף בחוב עיסקא שיש למלוה רוח שייך הטעם שלא תנעול דלת בפני לווין. הרי דשרי לתקן תקנות של מאסר. וע"ע בחקקי לב חחו"מ סי' ה דיש לשים מסרב בבית האסורים, דעדיפא ממכין אותו עד שיאמר רוצה אני, ועיי"ש באיזה בית סוהר יש לאסרו, צר או מרווח. ומ"מ משמע דעדיפא ממלקות, ולפ"ז אין מניעה לתקן תקנת מאסר במקום שיראה לחכמי הדור.

והנה מצאנו בראשונים שהענישו בעונש מאסר, אך בנידון שם היה המאסר לצורך שעה. כך מוצאים אנו בתש' הריטב"א סי' קנט, וז"ל:

"הסכימו הקהל יצ"ו והתקינו תקנה על יצחק ב"ר אברהם מדרו ועל אברהם בן יוסף בן פלאס, שנמצאו בבית הכנסת הנה בדרוקה בלילה בעוד שישנים הקהל על מיטותיהם, והתחילו לשבר דלתות ההיכל אשר בתוכו ס"ת כדי לגנוב הכסף שעליהן, ושמו אותם במשמר וברחו שניהם מן המשמר".

ומבואר שם בריטב"א שעשו הקהל תקנה שלא ידורו הגנבים חמש שנים בדרוקה, עיי"ש. וכך כתב הריטב"א בסי' קעט בענין אחד שרוצה לשאת אשה האסורה לו מדברי סופרים, ומאים שאם לא יתירו לו הקהל לשאתה, ישתמדו הוא והיא. והשיב הריטב"א לא להתיר להם להנשא. ומה שמאים שישתמדו, כותב הריטב"א:

"ואף על הדיבור הרע שמוציא מפיו, ראוי ליסרו ולתתו בבית האסורים או בשאר מיני יסורין לפי ראות בית-דין".

(וע"ע בריב"ש סי' רנא מש"כ בענין עונש מאסר ועונשי גוף אחרים). ומ"מ הריטב"א מיירי בענישה לצורך שעה ולא כתקנה לדורות שכל מי שגונב או מאיים להשתמד ישימו אותו בבית האסורים. אמנם בנידון מי שעובר על צווי בית דין נהגו בתי הדין לכופם לעיתים ע"י עונש מאסר, וכן נהגו לכופם להתיצב בפני ביה"ד ע"י עונש מאסר (צו הבאה בלא שחרור בערבות). ואף אם לענין עצם החקיקה צ"ע אם יש כח לכך, אך הואיל והמדינה נתנה לדיינים כח לאסור, רשאים הדיינים להפעיל את כח החוק כהוראת שעה לכל מקרה שימצאו לנכון. דמהנימוק"י משמע דפרוש הגמרא שהשעה צריכה לכך, היינו שלא עשאוה תקנה לדורות, אבל במקום שעושים זאת כמקרה לגופו, אין בכך לכאורה מניעה אם הדבר נעשה מתוך שיקול הדעת.

ומהגמ' ביבמות (צ,ב) משמע דשרי לענוש שלא מן הדין רק בענין דהוי למיגדר מילתא, וכההיא דאליהו בהר הכרמל שהשיבם ע"י כך מעבודה זרה, עיי"ש ברש"י. ועיין במהרי"ק שורש קפ דדוקא למיגדר מילתא במילי דשמיא ושהדור פרוץ בכך שרי לענוש שלא מן הדין, וכההיא דאליהו בהר הכרמל. ובשורש קפח כתב דשרי לענוש רק היכא דאיכא קצת דררא דאיסורא, וכעובדא דהגמ' בסנהדרין במי שהטיח אשתו תחת תאנה או מי שרכב ע"ג סוס בשבת, אבל במקום דליכא דררא דאיסורא, אין כח ביד בי"ד לענוש בהוראת שעה. וכן הביא להלכה השער אפרים (סי' עב) בענין מי שביטל שידוכין ודיבר סרה במבוטלת, שעשו אנשי הקהל הסכמה שלא ינהג בבת ישראל מנהג בזיון שלא כדת לביישה ולהכלימה, וגזרו בכל אלות התורה ששום אחד מהם אינו רשאי לשדך עצמו עם הבחור. וכתב השער אפרים דאף דהוי איסור לבייש בת ישראל, מ"מ לא הוי מילי דשמיא כ"כ ואין לנו אלא הקנס שמחייב צד העובר לצד המקיים, וא"כ כיון שיש בידינו לעונשו לא הוי מיגדר מילתא ובפרט שאין הדור פרוץ בכך. אך י"ל דבנידון שלפנינו בית דין משתמש בעונש המאסר רק לצורך שעה, דהיינו כאשר הוא רואה שהדור פרוץ באי שמיעה לדברי בית דין, כאשר החוק אינו בבחינת התקנה אלא האמצעי החוקי להפעיל את עונש המאסר לצורך שעה, ומ"מ בית דין אינו מפעיל את סמכותו אלא לצורך שעה בענינים שהוא רואה שהדור פרוץ בכך, ובכללם גם חוצפה ואלימות כנגד דייני ישראל.

לאמור לעיל, כאשר אדם מחציף פניו כנגד בית הדין או נוהג באלימות כלפי בית הדין, רשאים בית הדין לדונו במאסר למיגדר מילתא, בפרט כשאין עושים זאת באופן קבוע אלא צורך שעה, כאשר העם פרוץ בענין זה של חוצפה וזלזול בבית הדין, וכאשר מבקשים לשנות את החלטות בית הדין בחוצפה ובאלימות, חובה על בית הדין להפעיל את סמכותו ולענוש שלא מן הדין בקנס ממון ובעונש מאסר.

לאור האמור לעיל:        

א.  אדם אלים המכה את חבירו, רשאי המוכה להתלונן כנגד המכה במשטרה, בפרט כאשר בתלונתו ימנע מהמכה להתנהג גם בעתיד באלימות.    

ב.  אדם שהגיע אליו מידע על אדם הנוהג באלימות (במשפחה וכד'), כשהוא פוגע פיזית ונפשית באחרים, רשאי להודיע את הידוע לו למשטרה.         

ג.   רשאים למסור גנב לשלטונות, אם במסירתו ימנעו ממנו לחזור על מעשיו.       

ד.  כאשר יש לבית דין או לכל גורם אחר הורמנא דמלכא להודיע לשלטונות בענינים מסוימים, רשאים למסור לשלטונות כפי הסמכות שניתנה בידם מהשלטון.       

ה.  י"א שאין דין מוסר במשטרים תרבותיים שאינם דנים עונש מיתה, כאשר העונשים הם ראוים ומתקבלים על הדעת יחסית למעשה העבירה.        

ו.   בית הדין יכולים לענוש שלא מן הדין בעונש מאסר או קנס, לצורך שעה ולמגדר מילתא. ע"כ יכולים הדיינים להפעיל את סמכותם ע"פ חוק בענין בזיון בית הדין.