דין ודברים בענין ירושה של ספר תורה

משפטך ליעקב חלק ה סימן יא

ראשי פרקים

א.   האם למנוח היתה בעלות על הס"ת

ב.   ירושה בטובת הנאה

ג.     חלק בכור

ד.    סילוק מחלק הבכורה

שאלה

השואלים הינם גבאי ביכנ"ס א. וכן בניו של המנוח רא"ז ז"ל. לפני מספר שנים הכניס אביהם ספר תורה לבית כנסת שבו התפלל. לפני הכנסת הס"ת כתב המנוח בכתב ידו בזוה"ל: "אני הח"מ ... מכניס את הס"ת לביכנ"ס ... על תנאי שאוכל לקחת אותו בכל עת שארצה ולהעבירו לבית כנסת אחר". על הכתב חתום רא"ז ז"ל, וכן שלשת גבאי ביהכנ"ס. לאחר שנפטר פנו הגבאים בשאלה האם זכות זו עוברת בירושה, דלכאורה האב רק ביקש זכות להעביר את הס"ת לביכנ"ס אחר - אם יחפוץ בכך, אולם הבעלות לכאורה היא של הבית כנסת, וע"כ היורשים - הבנים אינם בעלי זכות העברה.

כמו כן קיימת מחלוקת בין הבנים. בן אחד רוצה להעביר את הס"ת לביכנ"ס שלו, ובן אחר לביכנ"ס אחר. אחד הבנים שהוא בכור טען כי זכות ההעברה בספר של שני שותפים תלויה בדעת הרוב, וכיון שהוא בכור, יש לו רוב בס"ת וע"כ צריך להעביר את הס"ת לביכנ"ס שלו. מאידך - טוען הבן הצעיר, שהאח הבכור הסתלק מחלק בכורה בביה"ד הרבני כשהוציאו צו ירושה. על כך עונה הבכור, כי סילוק מחלק הבכורה היה רק ביחס לדברים שהיו כלולים בצו הירושה, ואילו הס"ת לא נכלל בצו הירושה, מאחר וכולם מסכימים שיש כאן רק זכות העברה לבית כנסת אחר ולא בעלות למכירה וכד'.

תשובה

א.     האם למנוח היתה בעלות על הס"ת

השאלה אם למנוח היתה בעלות על הס"ת או זכות העברת הס"ת לביכנ"ס אחר בלבד. ענין ס"ת שהופקד בביכנ"ס ללא אומר ודברים, אם דינו כהקדש או שיש למפקיד בעלות על הס"ת, נידון בהרחבה באחרונים, ואף כתבתי על כך בהרחבה בח"א סי' ג, ואביא בקצרה מה שכתבתי שם.

המהרי"ק בתש' (שורש ע) כתב דמי שהוחזק ס"ת שהיה של אבותיו, אין הקהל, שס"ת זה נמצא בחזקתם, יכולים להמשיך ולהחזיק בו בניגוד לרצון היורש, כל זמן שאין עדות כשרה שמי שנתן את הס"ת הקדישו לקהל. וכדעת המהרי"ק פסק המחבר בשו"ע (או"ח קנג,כ). ואף שהמחבר עצמו פסק שם בסעיף יח, והוא מדברי המהרי"ק עצמו בשורש קסא, שכלים מכסף שנהגו להביאם תמיד לבית הכנסת, אין יכולים להוציאם לחולין והרי הם בחזקת הקדש, כבר חילק הט"ז שם בס"ק טו בין ס"ת לכלי כסף, וכמש"כ במשנה ברורה ס"ק צט. ומפשטות דברי המהרי"ק נראה שאין ידוע בודאות שס"ת זה ניתן במתנה, וכן אין ידוע בודאות שניתן כפקדון, והיינו שניתן "סתם". וכן נראה מדברי האחרונים (הנ"ל והמובאים להלן) שפירשו כן בדברי המהרי"ק. ברם, מדברי האליהו רבה (קנג,לה) מבואר הסבר שונה (בתרוץ השני) בדברי המהרי"ק, דמהרי"ק מיירי בהשאיל ולא בנתינה סתם. ועיין בבאור הגר"א או"ח קנג,יח וקנג,כ, בט"ז או"ח קנג,טו מה שהביא מתש' רש"ל (סי' טו), ומה שכתב עליו הט"ז, במגן אברהם קנג,כב, ש"ך יור"ד רנט,ו, מ"ב קנג,צט.

על הנ"ל יש להוסיף בעיה נוספת שמתעוררת, אם אכן רוכש \ כותב ס"ת מקדיש אותו לחלוטין. התורת חיים בחידושיו למסכת סנהדרין (כא,ב- ד"ה מצוה) כתב, שאם כתב אדם לעצמו ס"ת והקדישה לבית הכנסת, אינו יוצא ידי קיום המצוה. וכדברי התורת חיים כתב גם החיד"א בברכי יוסף (יור"ד סי' ער אות ז), וכן הביאו הרע"א בהגהותיו על השו"ע (יור"ד ר"ס ער), אך ציין שמדבריו משמע דאינו יוצא בס"ת של שותפין, וע"כ הביא חולק, עיי"ש. וכן נראה דעת החתם סופר בתש' (או"ח סי' נג), במי שנתן ס"ת לציבור לא על דרך שאלה, שלא יברכו ברכת הטוב והמטיב, דכיון שע"י זה לא יקיים הנותן מצות כתיבת ס"ת, הוי רעה לדידיה (לנותן) ולא טובה, וע"ע בשדי חמד ח"ו עמ' ( 294ד"ה ועל). ואף שבפתחי תשובה (יור"ד סי' ער ס"ק ג) הביא חולקים הסוברים שמקיים מצוה גם אם הקדיש לציבור, מ"מ מידי ספיקא לא נפקא, ובודאי כל מי שכתב ס"ת אין בדעתו להפקיע מעצמו את המצוה ואין בדעתו להכנס בספק כלל, ואומדנא דמוכח דלא נתן את הס"ת לחלוטין.  

ועיין בשואל ומשיב בתש' (מהדורא תליתא ח"ג סי' פו), באיש זקן שלא היו לו בנים זכרים, וכתב ס"ת ונתנו להיכל בית המדרש להיות לו לזכר עולם, וכמה פעמים אמר בע"פ בפני אנשים שנותן את ספר התורה במתנה גמורה מעכשיו ולאחר מיתה, והבטיח להם שיתן להם בכתב שיהיה לזה תוקף לסלק כל ערעור, שלא יהיה לבנותיו או לחתניו כל ערעור, ומת קודם שנתן את הכתב. ופסק השואל ומשיב שאין הציבור יכול להחזיק בס"ת בניגוד לרצון חתניו, הן מטעם המהרי"ק והן מטעם התורת חיים שאינו מקיים את מצות כתיבת ס"ת, ואמדינן לדעתיה שלא גמר להקנותו באופן שלא יצא ידי חובת המצוה, וכל כוונתו היתה שיהיה רק אחרי מותו, ואחרי מותו הרי אין לו כח להקדיש.

הגר"מ פיינשטין בתש' (אגרות משה או"ח ח"א סי' נב) נשאל בדבר ס"ת שנתן אחד "סתם" לביכנ"ס, ולא פירש כלום בעת הנתינה, אם לחלוטין אם לקריאה בעלמא, למי שייך הס"ת. ובתחילת דבריו כתב שמסתבר לו כדעת המהרי"ק (הנ"ל) שהס"ת בחזקת בעליו, והוסיף עוד יותר לחיזוק הדין את דעת התורת חיים (הנ"ל) שאם היה מקדיש את הס"ת לביהכנ"ס היה מאבד את מצותו. והוכיח הגר"מ פיינשטיין שהלכה כדעת התורת חיים ולא כדעת החולקים. ולכן לדינא, כיון שהמחבר והרמ"א הסכימו למהרי"ק, וגם הט"ז מסיק כן, הוי דעת המהרש"ל דעת יחיד, ובפרט שמוכרח כמותם כדבארתי, ולכן בנתן סתם הוא של הבעלים כפסק השו"ע.

גם הגר"מ אריק בתש' אמרי יושר (ח"א סי' עז) דן באחד שכתב ס"ת וגמר בליבו ליתנו לבית מדרש מסוים, וגם אמר זאת בפיו, והיו היריעות של הס"ת תחת ידו של רב בית המדרש, ואח"כ חוזר בו הנותן ורוצה ליתנו לביכ"נ אחר. ורצה הרב השואל לומר שלא יוכל הנותן לחזור בו, שמאחר והוציא זאת מפיו הרי זה נדר גמור כמו אמירה לצדקה. וענה על כך הגר"מ אריק, דלדעתו זה אינו, דהא אפי' נתנו כבר לבית מדרש עדיין ברשותו הוא, ויכול אח"כ אפי' למוכרו ולהוציאו לביכנ"ס אחר, כדאיתא באו"ח קנג,כ. והביא כסמך גם את דברי התורת חיים הנ"ל, ואת השואל ומשיב שפסק לפיו שאין הס"ת מוקדש, ושכן פסק המרי"א הלוי (יור"ד ח"ב סי' יט) שיכול להוציאו מביכנ"ס זה וליתנו לאחר.

והגאון מטשיבין מוסיף סברא ודין (בשו"ת דובב מישרים ח"א סי' צא- בנידון דידיה, באשה שציותה בחוליה לכתוב ס"ת ממעות שהניחה, עיי"ש), דאף אם נאמר שהיה גמירות דעת להקדיש את הס"ת לידי הציבור, מ"מ מי אומר שהיה גמירות דעת למוסרו עולמית לבית מדרש זה, אולי היה בדעתה שבכל עת שתרצה יהיה בידה למוסרו לבית מדרש אחר. בשלמא אם היה ברצונה לחזור וליקח הס"ת לעצמה, שפיר היה מקום לומר שאינה יכולה, אולם בנידו"ד שרצונה לתת את הס"ת לבית מדרש אחר, ודאי שיכולה. והוסיף בדובב מישרים דכן ראה בשו"ת מהרי"א הלוי ח"ב סי' יט שהעלה, דאפי' לדעת המהרש"ל שהביא הט"ז דהס"ת שייך לציבור, מ"מ זה דוקא ברוצה ליקח הס"ת לעצמו, משא"כ ברוצה למוסרו לבית מדרש אחר, שפיר י"ל דגם המהרש"ל יודה דמותר לו להוציא הס"ת מבימ"ד זה לבימ"ד אחר, עיי"ש. ועיין עוד בחלקת יעקב (חאו"ח סי' מד- במהדורה החדשה) דלא מעייל איניש נפשיה בספיקא, ובשעה שנתן הס"ת לביהכ"נ לא עייל נפשיה בספיקא, להפסיד בזה את המצוה שלו של כתיבת ס"ת, ואמדינן נפשיה כאילו פירש להדיא שאינו נותנה לחלוטין לציבור רק בכדי לקרוא, ובפרט שכבר העידו לנו המגן אברהם והאליהו רבה דעכשיו המנהג פשוט שנשארים ברשות בעליהן ... ולפענ"ד זה ברור.

לפ"ז אם האב לא היה כותב כל מסמך, והוא או יורשיו היו מבקשים את הס"ת לבעלותם, היו יכולים מן הדין לקבל את הס"ת לבעלותם. השאלה שלפנינו אם מה שכתב המנוח בא לגריעותא או למעליותא. האם בדבריו התכוין לתת את הס"ת להקדש - לבית כנסת, ושלא תהיה לו כל בעלות, רק תהיה לו הזכות לשנות את מיקום הס"ת מבית כנסת אחד למשנהו. או מה שכתב בא להנציח את היותו בעלים, ובדרך כלל בעלים על ס"ת אינם מוכרים ס"ת אלא מעבירים מבית כנסת אחד לאחר, ובסכ"ה המנוח תרגם את הבעלות לשפת המעשה, דהיינו שיכול להוציא את הס"ת מהביכנ"ס שאליו הוכנס, וכפי הרגילות להעבירו לביכנ"ס אחר, אך אין כאן גריעותא, וכתב זה לא נועד לגרע הכח שמגיע לו אף אם לא היה כותב דבר, והכתב בא רק להסיר לזות שפתיים עתידית.

וכן נראה, דכתב זה למעליותא בא ולא לגרע כוחו. דאין בכתב זה ראיה שרצה לתת למתנה מוחלטת ובקנין (או אמירה, עיין לעיל) לבית כנסת או להקדש. מה שכתב "מכניס את הס"ת לביכנ"ס ...", אין בו לשון מתנה או קנין לביכנ"ס כזה. גם לא נראה שכתב זה בא לגרע כוחו המגיע לו ע"פ הדין דלעיל, דאין כאן אמירה להדיא שהוא נותן להקדש בית כנסת, וכאמור לעיל הוראת בעלות על ס"ת היא בהקנאתו המפורשת.  

ב.     ירושה בטובת הנאה

אמנם על הצד שהבעלות אינה של האב אלא יש לו רק טובת הנאה לקבוע לאיזה ביכנ"ס יעבירו את הס"ת, יש לעיין אם טובת הנאה זו עוברת בירושה. דהנה המהרי"ק בשורש קסא דן במי שעשה כלי קודש ומת בלא בנים, ורוצה אחיו (היורש) להוציא את כלי הקודש מבית הכנסת שבו הם נמצאים לבית כנסת אחר, שאף אם הקדישם המוריש לשמים ונפלו לגורל בית הכנסת בבולוניה, מבקש היורש להעבירם למקום אחר. ועל כך השיב המהרי"ק (אות ג):

"... ולכאורה נראה דטובת הנאה אינו ממון, וא"כ י"ל דכל שכן הכא דאין הקהל צריכין להחזיר ליורש, כיון דאפילו המוריש לא היה בו אלא טובת הנאה. ועוד, דיש לדמותו לקנס דאין אדם מורישו לבניו. והוא הדין הכא כיון דאינו ממון, דלא יורישו לבניו. ואע"ג דלענין שררה מצינו שאם בנו ראוי, קודם הוא לכל אדם, ע"כ צריך לחלק בין שררה להך דהכא ..."

ובמהר"מ פאדווה (סי' סה) דן במי שהיה לו בית כנסת בביתו, וציוה שלאחר מותו ילקחו כל כלי הקודש והמטלטלין לבית כנסת אחר בעיר, אי מהני צואתו. ובתוך דבריו כתב לבטל הצואה, מאחר ואין ביד המוריש כח לצוות בזה, וז"ל:

"ואם הכלים האלו לא היו כממון של המוריש כי היו של הצדקה, כאשר תמצא בתש' מהרי"ק סו"ס קסא, ואף אם היה לו בהם טובת הנאה, טובת הנאה אינו ממון, וא"כ אינן של היורשין כי לא יכול להורישן לבניו כאשר תמצא בתשובה ההיא. א"כ הוא הדין דאין יכול לתתם במתנה לאחרים ולא לצוות עליהן שום דבר לאחר מיתה ותבטל כל הצואה באלה ותשאר הכנסת והכלים בחזקתם הראשונה. וכן ראוי לדון, שלא היה למת שום זכות וכח בהן לסדר עליהן לאחר מיתה".

ומבואר דטובת הנאה אינה דבר הניתן להעברה לא מחיים ולא לאחר מיתה. וכן פסק הרמ"א בחו"מ רעו,ו דאין היורשים יורשים טובת הנאה שאינה ממון. והש"ך רעו,ד יצא לחלק בין אם הטובת הנאה תחת יד היורש או המוריש או אינה תחת ידם, דכשטובת הנאה תחת יד אחרים, אפילו הוא עצמו אינו יכול להוציא מיד האחרים, אבל אם היא תחת ידו, יכול ליתנם לאחרים לחלקם למי שירצו. וכן אם הטובת הנאה תחת יד היורש, "פשיטא דטובת הנאה היא שלו". ובקצוה"ח רעו,ב הביא את לשון השל"ה שמדבריו עולה שאין מוריש כספי צדקה שתחת ידו, וז"ל השל"ה (כמובא בקצוה"ח):

"... מי שמת והניח מעות מעשר שאין בהם רק טובת הנאה, ליכא שום זכיה ליורשין בה ולא בשום הקנאה שבעולם, ע"כ יחלק בחייו, כי אם בניו יחזיקו בטובת הנאה זו, שלא כדין הוא".

לפ"ז אף היכא שהוא תחת ידו, לא מצי להוריש או לתת, דלא כש"ך. ובקצוה"ח שם כתב להוכיח כדברי השל"ה מדברי התוס' בנדרים (פד,ב ד"ה במעשר עני) דאף לבעלים אין טובת הנאה לתת אלא בימות הגשמים ולא בימות החמה, ולמדו כן מדברי הספרי שהקשה סתירה בפסוקים, דפסוק אחד אומר "ונתת", ופסוק אחר אומר "והנחת", דבימות החמה יניחנו בגורן ויבוא העני ויקחנו, ובימות הגשמים יקחהו לביתו פן יטנף מן הגשמים, ובימות הגשמים יש לו את טובת ההנאה לחלקו בביתו. וא"כ הטובת הנאה של הבעלים לחלק מעשר עני יליף לה מקרא, ואילולי קרא היינו אומרים דאין לו טובת הנאה זו אלא כל הרוצה ליטול - יבוא ויטול, וא"כ דוקא בבעלים עצמם גלי קרא שיש לו טובת הנאה אך לא ביורשים. וכח גזבר לחלק, אף דלא גלי ביה קרא, או מכח הבעלים דשליחותם עביד, או דיד עניים הוא, משא"כ שאר אדם, עיי"ש.

לפ"ז בנדון שלפנינו אם לאב יש רק טובת הנאה, אין בניו יורשים זכות זו, לא מיבעיא לדעת מהרי"ק ודעימיה וכמו שפסק הרמ"א, אלא אף לש"ך הוי טובת הנאה שאינה תחת יד היורשים. אמנם יש לחלק בין נדון האמור לנדו"ד, כאשר כח הבעלים בטובת הנאה נובעת ממה שהתורה נתנה לבעלים זכות לקבוע למי מהכהנים יתנו את המעשר, או בכלי קודש שהיו הקדש וכד', אולם כאשר אדם משאיר לעצמו טובת הנאה להעביר ס"ת ממקום למקום, טובת ההנאה באה מכח תנאי שהתנה, ובתנאים הולכים אחר הכוונה (עיין שו"ע חו"מ סו"ס סא), ובודאי היתה כוונתו להשאיר זכות זו ליורשיו. שהרי מן הסתם כל דעתו היתה שהס"ת יהיה במקום שבו הוא יתפלל, וע"כ השאיר לעצמו הזכות להעביר הס"ת למקום אחר, אם יעבור מסיבה כזו או אחרת, להתפלל בביכנ"ס אחר. וכן שיהיה הס"ת בביכנ"ס שבו מתפללים יורשיו. ע"כ טובת הנאה שהוא שייר לעצמו י"ל שעוברת בירושה. לפ"ז ממה נפשך - אם היה למנוח רא"ז ז"ל בעלות על הס"ת, הרי שבניו יורשים את הבעלות, וכל הס"ת הוא רק פקדון בביכנ"ס. ואם נאמר שהשאיר לו רק טובת הנאה, אף שטובת הנאה לא עוברת בירושה, היינו כשהתורה נתנה לו טובת הנאה לחלק צדקה או לחלק מעשר לאיזה כהן שירצה, טובת הנאה זו אינה עוברת בירושה, משא"כ אם בדבר הנמצא בבעלותו הוא הפך אותו לדבר שיש לו בו רק טובת הנאה, אזלינן בתר כוונתו ורצונו להשאיר את טובת ההנאה גם ביד יורשיו.

ג.       חלק בכור

הנפק"מ בין שני הצדדים תהיה לענין חלק בכורה (במקרה שלא היה סילוק מחלק בכורה, דלא כבנדו"ד). אם נאמר שהבעלות נשארה באופן מוחלט אצל האב, א"כ הבכור יורש בס"ת שני חלקים, וכדאיתא בב"ב יג,ב דכתבי הקודש שהם בכרך אחד דינם לענין חלוקת בכור ופשוט כדין עבד, שעובד לפשוט יום אחד ולבכור יומיים, וכמו שפסק הרמ"א בחו"מ רעח,ד, והוא הדין בס"ת שהבכור משתמש תקופה כפולה מזמן השימוש של הפשוט. וחולקים את זמן השימוש בזמנים סבירים של שנים, עיין במחבר שו"ע חו"מ קעא,ח ובסמ"ע קעא,כא, ויטילו גורלות א משנה וא' משנתיים (מי ישתמש ראשון), והבכור יטול את חלקו שנתיים רצופות כמבואר שם בשו"ע. (ועיין בנתיבות קעא,יא דאפילו בדבר שיכולים שניהם להשתמש יחד כגון מרחץ, מ"מ חולקים לזמנים, דאל"כ תמיד יפסיד בעל החלק המרובה. ומה דמשתמשים יחד בדבר שניתן להשתמש יחד, היינו כששני חלקיהם שוה ואין בעל החלק הגדול מפסיד).  אמנם אם הם בעלים על הס"ת, יכול אחד הבנים לדרוש חלוקה באופן של גוד או אגוד.

אמנם אם נאמר שזכות הבנים בס"ת הינה רק בבחינת טובת הנאה לקבוע באיזה בית כנסת ישכון הס"ת ואין כאן בעלות גמורה, בזה יש לדון אם הבכור נוטל פי שנים בזכות זו. והנה האחרונים דנו לענין זכות חכירה אם הוי ראוי או מוחזק, נפק"מ לירושת בכור ובעל. המהר"מ אלשיך בתש' (סי' יח) דן במי שנתן לבנותיו חזקת חנות בתנאי שישלחו לו את פירותיה, אם מקרי ראוי. ולאחר שדן באריכות במי שנתן מתנה לבנו גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, אם קנין פירות הוי ראוי אם לאו, כתב וז"ל:

"אבל בנדו"ד ... שנתן חזקת החנות לבנותיו בתנאי שישלחו לו פירותיה, נמצא שאין לו קנין פירות בחנות אלא שלגמרי נתן ותנאי הוא שהתנה על מנת שיתנו לו הפירות, שזה לאו ראוי מיקרי לכ"ע, שאפילו היה מת האב בחיי הבת, לא היתה זוכה היא או בעלה בפירות במותו מכח ירושה אפילו למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי, אלא מטעם שנשלם זמן התנאי והמתנה נשארה במקומה בלי תנאי, שנמצא שאין כאן ראוי כלל".

העולה ממהר"מ אלשיך שבכל מקרה בחזקת החנות עצמה מיקרי מוחזק לענין ירושה, ואף הפירות שניתנו לאב, לא מגרעים את חזקת המקבל בגוף החזקה או בפירות שיחשבו כמוחזק. (ועיין בתש' המבי"ט ח"א סי' רלט דזכות חכירת קרקע וכו' חשיב כקרקע. ובתש' מהריב"ל ח"א סי' פ כתב דהוא ספק אם הוי כקרקע או כמטלטלי. ונידון המבי"ט הוא לענין אונאה, ונידון מהריב"ל לענין מכירת אפוטרופוס, ועדיין אין מזה ראיה לענין ירושה אי חשיב כראוי). ובב"ש צ,נא הביא מחלוקת בזה אי חזקות חשיב כקרקע או כמטלטלין, ועיין עוד בישועות יעקב אהע"ז צ,יט. ובט"ז אהע"ז ק,ד (ועיין ט"ז אהע"ז צ,ג - וחסר בספרים שלנו) כתב דמעות הבאים מחמת חזקה חשיב כמטלטלין, ומיקרי ראוי אם לא היתה הזכות בשעת המיתה. ומבואר לכאורה  דעצם החזקה לא הוי ראוי, ורק אם המעות הבאים מחמת החזקה לא היו בעין בשעת המיתה, חשיב המעות ראוי, משא"כ עצם החזקה. וכן למד בדברי הט"ז מהר"י הלוי (ח"ב סי' כב) דחשיב כמוחזק. לפ"ז אפשר דמש"כ בדגול מרבבה, הובא בפ"ת חו"מ רעח,ב, וז"ל:

"וחזקות הנהוגים במדינת פולין מקרי ראוי, עיין ב"ש ק,יג".

דהיינו כספים המגיעים מחמת החזקה ולא גוף החזקה, דהרי בב"ש מסתפק אי חשיב כקרקע או כמטלטלין, וא"כ לא מיקרי ראוי גוף החזקה אלא הממון הבא מהם שלא היה בעין בשעת מיתה. ונראה דזה גם הביאור בדברי השואל ומשיב (מהדורא ג, ח"ג סי' נד), עיי"ש. לפ"ז גם לצד שהשאיר רק טובת הנאה, יטול לכ"ע הבכור שני חלקים, דלענין עצם הזכות חשיב מוחזק.

ד.      סילוק מחלק הבכורה

וכאמור לעיל נראה דאין בלשון שכתב האב כדי לגרע כוחו, וע"כ הוי בעלות גמורה ובכל ענין יורשים הבנים את הס"ת, ויורש הבכור שני חלקים. אולם בנדו"ד אין מקום לתת לבכור שני חלקים מאחר והסתלק מחלק הבכורה. ויתור מחלק הבכורה יכול להעשות בשני אופנים: או ויתור להדיא, וכדאיתא בגמ' ב"ב קכד,א: יצא עליהם שטר חוב, בכור נותן פי שנים, ואם אמר איני נותן ואיני נוטל - רשאי, מאי טעמא דרבנן, אמר קרא לתת לו פי שנים, מתנה קרייה רחמנא, מתנה עד דמטיא לידיה, אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה. והיינו דאינו יורש בעל כורחו חלק בכורה אלא ברצונו הדבר תלוי. אך הויתור יכול להעשות גם אם חלק בשוה. עוד איתא בב"ב קכו,א: בכור שנטל חלק כפשוט - ויתר, וקיי"ל בשו"ע חו"מ רעח,ח דויתר בכל הנכסים. לפ"ז בנדו"ד יש גם ויתור מפורש (בביה"ד), וגם ויתור מכללא בחלוקת שאר הנכסים בשוה, שהוא ויתור על חלק הבכורה בשאר הנכסים. ומה שטוען שלא התכוין לותר אלא בנכסים ולא בטובת הנאה, כבר כת' שגם כאן חשיב כחלק מהירושה, דאי הוי רק טובת הנאה, אינו יורש, ואם יורש טובת הנאה, הרי זה ככל הנכסים שויתר על חלק בכורה, שהרי לא צריך ויתור להדיא על כל נכס ונכס.

ולפ"ז כ"א מהם יקבל את הס"ת לשנה. אולם חלוקה זו לא היתה נראית כ"כ שהס"ת ינדוד מביכנ"ס אחד לשני כל שנה, והצעתי להם לחלוק בדרך של גוד או אגוד, וכמש"כ הרמ"א בחו"מ קעא,ח דעדיף לחלוק בגוד או אגוד מאשר בחלוקות של ימים, עיי"ש, ומקורו מדברי הרשב"א, הרב המגיד והטור. ובנדו"ד הסכים הבכור לחלוק בדרך של גוד או אגוד, אלא שרצה לשום את הס"ת לפי ערך של מחצית מעלות ס"ת חדש, ולדעתי זה הרבה פחות משוויו, ולא הסכים לגוד או אגוד בשוויו. וע"כ לא נותרה ברירה אלא לחלוק לשנים, וכדי לא לטלטל את הס"ת כל שנה מקצה אחד של הארץ לקצה השני, נקבע בהסכמת הצדדים כי הס"ת יהיה חמש שנים בביהכנ"ס של הבכור ואח"כ חמש שנים בביהכנ"ס של הפשוט. והואיל ובביהכנ"ס של הבכור קיימת מצוקה של ס"ת, סוכם שיכולים האחים להסכים להמשך הזמן בביהכנ"ס של הבכור, ועל כל שנה נוספת יוכל הפשוט לקבל כנגדו, ולא יהיה ההמשך ע"ח זמן הפשוט.