הלכות הלוואה - תשס"ט

נענו על ידי חברי כולל הדיינות בישיבת בית אל

סימן לט

שאלה 1 - סעיף א:

הסבר את הסתירה שבין רב פפא במסכת בבא בתרא קעו,א לבין רב פפא בקידושין יג,ב בדין שעבודא דאורייתא.

תשובה: (ישראל שורץ)

קידושין יג,ב: אמר רב פפא הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות, גובה מהיורשים שיעבודא דאורייתא, ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא".

ב"ב קעו,א: "אמר רב פפא הלכתא מלוה ע"פ גובה מן יורשין ואינו גובה מן הלקוחות, גובה מן מיורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לווין ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא".

א"כ בקידושין מפורש ששעבודא דאורייתא ואילו בב"ב משמע ששיבודא לאו דאוריתא וגובה מהיורשין מדרבנן כדי שלא תנעל דלת בפני לווין. תוס[1] מעוררים את הסתירה שבין שני המקורות, ועונים בתירוץ האחרון (שעליו אומרים שהוא העיקר) שבקידושין מדובר לעניין קורבן[2] (ז"א: אם התחייב המוריש קרבן לפני מותו חייבים היורשים להביאו) אבל במלווה על פה שעבודא דרבנן (בתוס' בקידושין משמע שבמלוה בשטר שיעבודא דאוריתא).

הרי"ף (ב"ב פג,א מדפי הרי"ף) מסביר ששעבודא דאו' ורב פפא בב"ב רק הסביר מדוע אוקמוה רבנן אדאורייתא – כדי שלא תנעול דלת בפני לווין . וכן סובר הרמב"ם (מלוה יא,ד) "שכל נכסי הלווה תחת שיעבוד המלוה מן התורה".

בדעת הרא"ש - היש"ש כ' שלרא"ש שיעבודא דאו' כפי שהעתיק בפשיטות בב"ב קעו את דברי הרי"ף, והביא היש"ש לכך ראיות. ואילו הש"ך (סק"ב) חולק וסובר בדעת הרא"ש ששיעבודא דרבנן, אחת מראיותיו החזקות של הש"ך: הרא"ש בפ' קמא דבב"ק כ' שהסיבה שבע"ח אינו גובה מעבד שירשו היתומים מאביהם היא, כיוון שהלכה כרב נחמן שבכל מילי דרבנן עבד כמטלטלים לעניין גביה מן היתומים. וטעמו של רב נחמן הוא כיוון שס"ל ששעבודא דרבנן.

הש"ך מביא ראיות לכך ששעבודא דרבנן אך מסכם שאין הוא מכריע בין ההרים הגדולים והוי ספיקא דדינא. הנתיבות כותב שכיוון שאין הדיון אם שיעבודא דאו' נוגע כ"כ לדינא אינו מאריך בו. הגר"א מוכיח מהשו"ע מכמה מקומות ששעבודא דאו'. ובפת"ש כתב בשם שו"ת משכנות יעקב שהעיקר כסוברים ששעבודא דאוריתא.

הערה: בערכיןכב,א ובכתובות פו,א אומר רב פפא שהסיבה שלא נזקקים לנכסי יתומים היא, כיון שפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ונחלקו גם שם הראשונים בדעת רב פפא אם שיעבוד דאוריתא, הרא"ש מסביר על הגמ' בכתובות שם שעקרונית שיעבודא דאוריתא, ורב פפא דיבר על מצוה במקרה שאין ללוה קרקעות והבריח מטלטליו או תולה אותם בעכו"ם. ובתוס' רא"ש בערכין כתב ששיעבוד מועיל מדין עריבות, והואיל והיתום קטן ואיננו חייב, ממילא פטור גם הערב. הריטב"א בכתובות שם כותב בשם ר"י שזה מצוה בעלמא דשיעבודא לאו דאוריתא.

שאלה 2 - סעיף א:

מהי סברתו של מ"ד שעבודא לאו דאורייתא ומה הדין אם שעבדו בפירוש האם מועיל?

תשובה: (חגי וייסמן)

סברות מ"ד ש"ד ומ"ד של"ד:

במ"ד ש"ד יש שני הסברים רווחים.

1. היד רמ"ה והריטב"א הסבירו ששיעבוד הוא כעין קנין לחצאין כלומר המלוה ע"י ההלואה זוכה בחלק מסוים בנכסים וממילא חלק זה שייך לו כביכול מרגע ההלואה וגם אם הלוה ימכור את נכסיו לאחר עדיין יש למלוה את אותו חלק בנכס ולא פקעו זכויות הקנין וחלקו בנכס אף שנמכר לאחר. יתכן שגם הנתיבות בריש הסימן (ב) הולך בכיוון זה שכתב שהמחלוקת בין המ"ד היא האם לדמות שיעבוד לקנין ואפשר שכוונתו לקנין באופן שכתוב ביד רמ"ה.

2. הסבר אחר שמובא ביד רמ"ה הוא ששיעבוד הוא מדין ערבות (אפשר מאחר שלא ס"ל המושג של קנין לחצאין) אבל לא כמ"ד ששל"ד ששם הערבות נוצרה מכח המצוה והיא על האדם המחוייב, אלא כאן הוי נכסיו ערבים על ההלואה ולכן בכל מצב שנוכל לומר שיש כאן דעת מלוה שסומכת על הנכסים שהם ערבים (שעל דעת כן היתה ההלואה) הרי השיעבוד לא יפקע ולכן יש שיעבוד על הנכסים שנמצאים אצל הלוה –מיניה וכן יש שיעבוד אף על קרקעותיו אם מוכרם שהמלוה סמך עליהם בתורת ערבים, משא"כ אם מכר הלוה מטלטלין שם נראה לומר שמרישא לא סמך המלוה לגבות מהמטלטלין אא"כ הם ימצאו ברשות הלוה אבל הוא ידע שהלוה יכול בכל רגע להבריחם/למוכרם או ליתנם במתנה ובמצבים אלו לא סומך המלוה ומתבטלת הערבות.

ובסברת מ"ד של"ד נאמר כי הוא חולק על הדעות של המ"ד ש"ד. וכ"כ הריטב"א במפורש בקידושין שם שאין שיעבוד לחצאין. ונאמר עוד שהמושג שיעבוד מתייחס בפשטות לזכויות שיש למלוה בנכסי הלוה, כלומר יחס ממוני שנוצר בעקבות ההלואה שמעניק למלוה זכות מסויימת בנכסי הלוה. מ"ד של"ד ס"ל שלמלוה יש בעצם זכויות גביה רק מהלוה עצמו וזאת בעקבות מחויבותו של הלוה לפרוע את חובו. חיוב זה יוצר מצוה על הלוה וכעין ערבות על נכסיו, אבל זה דווקא כאשר אותם נכסים נמצאים בידי הלוה שהוא המחוייב לפרוע ולקיים את המצוה של פריעת בעל חוב, משא"כ כשהוא מוכר את נכסיו לאחר, אין הלוקח/הקונה אחראי ואינו קשור כלל אל המלוה.

ולגבי ההסבר המובא ביד רמ"ה שהשיעבוד מדין ערבות יאמר המ"ד של"ד שמה שסומך המלוה הוא רק על מה שנמצא ביד הלוה ולא על מה שיצא ממנו ע"י מכר או מתנה שם אין דין ערבות וממילא לא ישתעבדו הנכסים למלוה. (כביכול, כמו שהשיעבוד מהני לקרקע ולא למטלטלין ה"ה שיועיל רק בנכסי הלוה ולא במה שמכר הלאה.)

כשמתנה בפרוש להשתעבד:

נחלקו בכך הרשב"א והריטב"א. לדעת הרשב"א (גיטין נ,א) גם מ"ד ששל"ד מ"מ מועיל לשעבד בפרוש[3], וכן פסק הש"ך (סק"ב). כך מבואר גם בדברי רש"י בקידושין שביאר שלמ"ד של"ד הסיבה שבשטר כן גובים היא שהשתעבד מעצמו וכתב "כל נכסי אחראין"[4], משמע שמועיל שעבוד בפרוש, אמנם יתכן שלדעתו מועיל לפרש רק במלווה בשטר[5]. "לעומת זאת, הריטב"א כותב שלא מועיל לשעבד בפרוש מכיוון שאין קניין למחצה, וכן פסק הקצות (סק"א).

נראה שדין זה תלוי בהסברים שהובאו למעלה. להסבר ששל"ד הוא מטעם דלא סמכה דעתיה הרי אם יפרש יועיל ולהסבר שאין קנין למחצה לא יועיל אף שיפרש.

נזכיר נפק"מ נוספת בין ההסברים הנ"ל, והיא לענין שיעבוד על מטלטלין, שלטעם של ערבות לא יועיל אך לטעם של קנין למחצה לכאורה יועיל.

שאלה 3 - סעיף א:

שעבודא דאורייתא, האם זה גם על מטלטלין?

תשובה: (ישראל שורץ)

הרמב"ם (מלוה יא,ז) כותב במפורש "שהמטלטלין אינם תחת שיעבוד בע"ח מן התורה". אך הקצות (סק"א) מביא בשם הרשב"א שלמ"ד שיעבודא דאו' זה גם במטלטלין, וכן מאריך הקצות שאין הבדל מן התורה בין קרקע למטלטלין ולמ"ד ש"ד זה גם במטלטלין ולמ"ד לאו דאו' אין שעבוד מן התורה בשניהם. וכן כ' הפני יהושע (בב"ק יב) וכן למד הפנ"י בתשו רמב"ן שהביא הב"י בסימן קד'. וכן משמע מהרשב"ם (בב"ב קעה,ב ) המובא על דברי הגמ' "שעבודא דאורייתא" כתב "שנא' יוציא אליך העבוט וה"ה למקרקעי". וכן משמע בב"י בתחילת הסימן שכ' כעין דברי הרשב"ם.

היד רמ"ה בסוף ב"ב תלה שאלה זו במח' אמוראים: לעולא שלמד שש"ד מהפס' "יוציא אליך העבוט החוצה" ע"כ יש שיעבוד גם על מטלטלין (שהרי הפס' מדבר על מטלטלין), אבל רב פפא שהלכה כמותו ס"ל ששיעבוד מדין ערבות ולא מהפס' הנ"ל, ולכן אין שיעבוד במטלטלין דלא סמכא דעתו עליהם.

שאלה 4 - סעיף י:

אימתי נאמן אדם לטעון פרעתי, נגד פסק"ד שביד המלוה?

תשובה: (יונתן סרור)

ישנה סתירה בין שתי גמרות בב"מ:

בדף יז,א נאמר: "בין צא תן לו ובין חייב אתה ליתן לו, ואמר פרעתי – נאמן. אם בא המלוה לכתוב אין כותבים ונותנים לו".

מכאן משמע שאפילו לאחר שנפסק פסק הדין, אם יטען הנתבע שפרע יהא נאמן אפילו נגד פסק הדין. אמנם בפשטות נראה שאם כבר הספיק בית הדין לכתוב הפס"ד, כבר לא יהא נאמן לטעון פרעתי.

בדף טו,א נאמר: "הכא במאי עסקינן? בשעמד בדין".

מכאן לעומ"ז משמע, שלפסק דין שעדיין לא נכתב, דינו כשטר שיוצר שעבוד נכסים וממילא לא יכול יותר הנתבע לטעון פרעתי.

נאמרו בקושיה זו מספר תירוצים:

1. הרי"ף מחלק בין ציית דינא ללא ציית דינא: אם הלוה ציית דינא נאמן לטעון פרעתי, אבל בלא"ה לא.

יש שני פשטים ברי"ף:

א. הרמב"ם מפרש שכוונתו היא, שאם ב"ד הזמינו הלוה לדין ובא, יש לדין זה מעמד של ב"ד וזה נקרא לא ציית דינא מפני שהיו צריכים להזמינו, וכבר לא נאמן לטעון פרעתי לאחר שנפסק הפסק אע"פ שעדיין לא נכתב, ויגבה המלוה ממשעבדי, כגמרא בסנהדרין כט,ב.

וזה פשט הסוגיא בדף טו,א.

לעומ"ז אם לא התקיימו כל התנאים של ישיבת בי"ד, ממילא אין לפסק מעמד של ב"ד וזה נקרא ציית דינא מפני שבא מעצמו בלי תביעה, ויהא נאמן הלוה לטעון פרעתי, וממילא לא יגבה המלוה ממשעבדי. וזהו פשט הסוגיא בדף יז,א.

ונחלקו האחרונים בדעת הרמב"ם בכה"ג שכתבו ב"ד הפסק דין כאשר לא הזמינו אותו:

למרדכי, לטור ולש"ך, כיוון שהפסק אינו כשטר ממילא נאמן הלוה לטעון נגדו פרעתי.

לגר"א, לעומ"ז, בין אם הזמינו אותו ובין אם לא הזמינו אותו, לא נאמן הלוה לטעון פרעתי נגד פסק דין, והגמרא בסנהדרין מדברת לכתוב אחר שיצאו מבי"ד, אולם כאשר לא יצאו מבי"ד בכל מקרה ניתן לכתוב.

ב. בעה"ת בשם הראב"ד (מובא בש"ך ס"ק כה) וכן הרא"ש בב"ב (פ"א סי' ט) פירשו את הרי"ף כפשטותו שאם כאשר פסקו לו ציית דינא ואמר שישלם נאמן לטעון פרעתי וזה פשט הסוגיא בדף יז ע"א. אבל אם לא ציית דינא ושמטו אותו לשלם לא נאמן לטעון פרעתי וגובה ממשעבדי בגלל שיש לזה קול. וזה פשט הסוגיא בדף טו.

2. הר"ן (מובא בנ"י בב"מ דף ו,א) והנ"י בסנהדרין (דף ח,ב מדפי הרי"ף) מחלקים בין אם ב"ד כתבו את הפסק דין או לא:

אם ב"ד כתבוהו, ממילא יש לו דין שטר, בין לענין משעבדי ובין לענין זה שלא יכול לטעון פרעתי נגדו.

לפ"ז, צ"ל שבדף טו מדובר שכתבו הפסק דין, ובדף יז מדובר כאשר לא כתבוהו, ולכן נאמר שם שאם יצא הלוה מב"ד כבר וחוזר המלוה ומבקש שיכתבו, א"א יותר לכתוב, דחיישינן שמא פרע. אמנם אם יתברר על ידי עדים שלא פרע, כותבים ודינו כשטר, שיש כח לב"ד לכתוב ולהפוך מלוה ע"פ למלוה בשטר.

3. לרש"י, לראבי"ה, למהר"ם במרדכי ולרא"ש החילוק הוא בין טענת פרעתי לבין שעבוד קרקעות אלא שיש חילוק ביניהם:

הראבי"ה במרדכי כתב שאין לפסק דין, אפילו אם נכתב, דין שטר, וממילא נאמן לטעון נגדו פרעתי, אלא הסיבה שכתבוהו היא רק כדי לברר מי חייב ומי פטור. אמנם, אם יצא הנתבע מב"ד ועדיין לא נכתב הפסק, אע"פ שאין לפסק"ד דין שטר, אין כותבין לתובע את הפסק מפני דהוי מחזי כשיקרא. זהו פשט הסוגיא בדף יז ומאידך גובה ממשעבדי אפילו לא נכתב וזה הפשט בדף טו.

הרא"ש והטור פירשו שאע"פ שאין לפסק-דין דין שטר לעניין שלא נאמן לטעון פרעתי, בין אם נכתב או לא, על ידי כתיבת פסק הדין יכול התובע לגבות ממשעבדי אלא שיצטרך להביא ראיה שלא שולם אותו הפסק כדי לממש את שעבודו, ולכן אם מבקש התובע שיכתבו לו את הפסק אין כותבים לו, דאם נכתוב יוכל לגבות ממשעבדי. הגמרא בדף טו. דנה על השיעבוד והגמרא בדף יז מסייגת שאפשר לגבות השיעבוד רק אם כתוב ולכן הבי"ד כותבים רק אם ברור שלא נפרע. כגון, על ידי הודאתו או על ידי עדים.

המהר"ם במרדכי, מחלק אף הוא בין טענת פרעתי לבין שעבוד קרקעות:

פסק דין לעולם גובה ממשעבדי, וזהו פשט הסוגיא בדף טו, אלא שלענין פרעתי תלוי:

כל עוד שלא נכתב הפסק"ד, נאמן הנתבע לטעון שפרע, אבל אם כבר נכתב אינו נאמן יותר לטעון שפרעו. ממילא אם יצאו שניהם מב"ד ודורש התובע שיכתבו לו פסק"ד אין שומעין לו, דחיישינן שמא פרעו מאז שיצאו, אא"כ מתברר שלא פרעו. וזהו פשט הסוגיא בדף יז.

רש"י מפרש שהסוגיא בדף טו מדובר בשיעבודים ופסק דין גובה ממשעבדי אפילו לא נכתב ולעניין פרעתי סובר שנאמן לומר פרעתי נגד פסק דין אפילו אם כתבו אותו ולכן בי"ד כותבים אותו אפילו לאחר זמן, מפני שעיקרו של פסק דין הוא רק לברר מי חייב ומי פטור. ומה שכתוב בדף יז שאם יצא מבי"ד כבר לא כותבים, מדובר שם באדרכתא (זו הבנת הב"י בדעת רש"י אבל הש"ך חולק על כך).

לעניין הלכה:

1. הטור פוסק כרא"ש הנ"ל שנאמן לומר פרעתי נגד פסק דין אפילו כתוב, ולעניין גביה משעבוד קרקעות, אם הפסק כתוב גובה, ואם לא לא. ולכן אם יצאו מבי"ד כותבים את הפסק רק אם ברור שיש ראיה שלא נפרע.

2. המחבר פוסק כרמב"ם שאם הזמינו לדין ומתקיים כללי בי"ד, יש לפסק דין כח של שטר ואפילו אם לא נכתב, ואם לא הזמינו אין לזה כח של שטר כלל. ואם בכל זאת נכתב, בזה המחבר פוסק בסעיף י כהבנת הגר"א בדעת הרמב"ם שכתיבת פסק דין מועילה, ולכן אפילו אם לא ישבו מתחילה כב"ד ולא הזמינום לדין אם כותבים הב"ד את הפסק לתובע ומחזיק בו, אין הנתבע נאמן יותר לטעון שפרע, דכמאן דנקיט שטרא בידיה דמי, שיכול לומר שטרך בידי מאי בעי.

הרמ"א מסייג עפ"י תשובת הגהות מיימוניות שאם הלווה איחר כמה ימים עם הפסק דין ולא תבעו, מדשתק כולי האי חזקה שנפרע.

3. הרמ"א בסעיף י פוסק בלשון יש חולקים שנאמן לטעון פרעתי נגד פסק דין כתוב, ובסעיף ט פוסק שבכל זאת בי"ד לא כותבים לו פסק דין לאחר זמן או מפני שזה מחזי כשיקרא (סמ"ע) או מטעם זילותא דבי"ד (ש"ך) וזה כשיטת הראבי"ה במרדכי הנ"ל.

4. הש"ך פוסק כר"ן שדווקא אם לא נכתב הפסק דין נאמן התובע לטעון פרוע ואינו גובה ממשעבדי, אבל משנכתב אינו נאמן יותר ויגבה ממשעבדי, מפני שיש לב"ד כח להפוך מלוה ע"פ למלוה בשטר. ולכן אם יצאו מבי"ד לא יכתבו פסק דין אלא אם כן אפשר לברר שלא נפרע בינתיים.

5. המחבר בסימן עט (סע' יג) פוסק את דברי הראב"ד הנ"ל, שאם יצא מבי"ד בלא ציית דינא ושמטוהו, לא נאמן לומר פרעתי וגובה ממשעבדי, ומדובר כשלא התקיימו כל התנאים של הזמנה לדין, שאם התקיימו המחבר פוסק כרמב"ם, כנ"ל מספר 2, שיש לפסק דין דין שטר אפילו אם ציית דינא.

שאלה 5 - סעיף יז:

ראובן שאמר לשמעון שילוה לו אבל ביקש ממנו שיכתוב לו תחילה שטר הלוואה.

א. כתב לו שמעון שטר שחייב לו, האם כופים את ראובן להלוות לשמעון?

ב. אם יכול המלוה לחזור בו, האם חייב לשלם ללווה את דמי השטר?

תשובה: (יונתן סרור)

א.

נאמר בב"ב קסז,ב במשנה: "כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו" ופרשב"ם: להיות השטר מזומן בידו לתת למלוה כשילוה לו מעות.

נחלקו הראשונים בהבנת הגמרא:

1) הרשב"א מביא מכאן ראיה למצב שאדם מתחייב להלוות לחברו, ואומר לחברו שיכתוב לו שטר שהוא חייב לו , שאם רוצה יכול המתחייב לחזור בו , ולא יוכל הלוה לכופו בשטר שבידו שילוה לו. ראיתו היא שאם נאמר שהלוה יכול לכוף את המלוה להלוות לו, איך כותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו, הרי יטען הלוה שהמלווה מסכים להלוות ויכתבו לו שטר ויוכל עם שטר זה לכוף אותו להלות לו! אלא ע"כ, שאם כותבים ללוה , זה בגלל שלמרות השטר יכול המלוה לחזור בו ולא להלוות.

2) אמנם, הרמב"ן והר"י מג"ש חולקים על הרשב"א, וסוברים, שאם הלוה כתב שטר למלוה על פי צווי המלוה שאמר לו לכותבו, יכול הלוה בכה"ג לכוף אותו להלוות לו, דמשעה שכתב הלוה את השטר זכה המלוה בשעבודו על הלווה וממילא אינו יכול לחזור בו.

(ועיין בנתיבות שכתב שכל המחלוקת בין הראשונים היא דווקא בשטרי אקנייתא, כמוכח מב"מ יג,ב על המשנה בב"ב, דהיינו שהלוה מקנה למלוה נכסיו בין אם ילוה ובין אם לא ילוה ממנו, שיכול המלוה לגבות מהם מאותו יום, אבל בשטר הלוואה רגיל לכ"ע אינו חייב).

לפ"ז אפשר לתרץ את קושיית הרשב"א דלעיל, ולומר שרק כשכתוב בו שהעדים ידעו שהמלוה ציוה לכתוב השטר אז מתחיב המלוה להלוות, דבלא"ה, אע"פ שטוען שעשה זאת ע"פ צווי המלוה אינו נאמן, דכל אחד יוציא שטר על חברו ויטען שהמלוה ציוהו לכתוב.

ממילא לא קשה מהגמרא דמה שכותבים שטר הקנאה ללוה אע"פ שאין מלוה עמו, היינו דווקא כשאין בו עדות שהמלוה ציווה לכתוב, דבכה"ג אין המלוה מתחייב להלוות, שיכול לומר שלא מדעתו נכתב השטר.

3) הקצות והנתיבות מסבירים את סברת הרמב"ן:

בזמן שיש ללוה שטר בידו עוד לפני ההלואה, נכסיו כבר משתעבדים למלוה, וכמו שלוקח שעשה קנין לקנות דבר אינו יכול לחזור בו, אלא המוכר יכול להכריחו לקנות ולתת לו מעות עבור המקח, ה"ה הכא, שהלוה יכול להכריח את המלוה להלוות, דהיינו לשלם תמורה עבור השעבוד שקנה.

אמנם נראה שהרשב"א יחלק בין מכר להלואה, שדווקא במכר משעת קנין, החפץ עובר לרשות הקונה, וממילא אינו יכול יותר לחזור בו ולכן המוכר יכול לכופו לשלם, אבל בשעבוד, הנכסים המשועבדים עדיין ברשות הלוה, ומה שהמלווה יכול לגבות מהם זה רק לאחר ביצוע ההלואה, ולכן שאני הכא, שאין הלוה יכול להכריח המלוה להלוות לו.

4) הש"ך  מביא ראיה אחרת לרשב"א:

נאמר בב"מ צט,א: "אמר רב הונא השואל קורדום מחברו וביקע בו קנאו, לא ביקע בו: לא קנאו. למאי? לחזרה: ביקע בו לא מצי משאיל הדר ביה, לא ביקע בו מצי משאיל הדר ביה".

מכאן ראיה, שאע"פ שלענין אונסין, משעת משיכה מתחייב השואל, ונשתעבדו נכסיו למשאיל, לענין חזרה, כל שלא ביקע בו, יכול עדין המשאיל לחזור בו! וא"כ ה"ה נמי בנד"ד, אע"פ שמשעת כתיבת השטר, משעבד הלוה את נכסיו למלוה, כל שלא הלווה המלווה בפועל, יכול לחזור בו מהלואה, ואין הלוה יכול לכופו להלותו.

הנתיבות והקצות הנ"ל דוחים ראיה זו, וכותבים שהקנאת השעבוד למלוה מחייב תמורה ללוה, היינו חיוב גברא ליתן הלואה או להשאיל החפץ, אבל אין הקנאת השעבוד יכול לעשות מעשה קנין לקנות הקרדום בקנין כסף או חליפין, וממילא השואל לא קנה הקרדום. ולכן המשאיל יכול לחזור בו מהשאלת הקרדום הזה שלא ביצע בו קנין. מיהו המשאיל יהיה חייב להשאיל לו קרדום אחר מצד החיוב גברא. ובר מן דין צ"ע על הש"ך שכתב שיש שעבוד נכסים משעת שאלה, כאשר השו"ע פוסק בסי' שמא,ד כרב פפא בב"ק קיב., שנכסים רק משתעבדים משעת אונס או משעת פשיעה?!

5) לעניין הלכה:

המחבר מביא בסימן לט, בסתם את שיטת הרשב"א שהמלוה יכול לחזור בו, ואין הלווה יכול לכופו להלוות, אמנם הרמ"א מסייג דבריו וכותב שהנ"מ דווקא בלא משכון, אבל אם אמר לו שמלוה לו על המשכון, אם קיבל המשכון אינו יכול יותר לחזור בו. ובסימן רל"ח הביא המחבר את שיטות הרמב"ן והר"י מג"אש שאינו יכול המלוה לחזור בו.

אמנם נראה שאין חולק על הרמב"ן בסימן רל"ח, ששם הקנה לו קנין ממש, וברור אפי' שחייב לשלם תמורה ואינו גרע ממשכון שלכ"ע חייב ליתן תמורה כמו שכותב הרמ"א כאן! ולכן הטור שהכריע בסי' לט נגד הרמב"ן, הביא ג"כ שיטת הר"י מיגש ורמב"ן שם בסתם. ולא נמצא חולק על הרמב"ן בסי' רל"ח.

הש"ך מכריע כרשב"א וכפסק המחבר כאן.

ב.

הסמ"ע מביא את הע"ש שפוסק שלרשב"א ושו"ע חייב המלוה לשלם ללוה את דמי השטר מדינא דגרמי. וכתב הפת"ש והתומים להוכיח שהנ"מ דווקא אם הלוה כתב את השטר מדעת המלוה, שאז חייב מדינא דגרמי, אבל בלא"ה אינו חייב.

סימן מ

שאלה 1:

באיזה אופנים יכול אדם להתחייב ממון לחבירו, אע"פ שאינו חייב לו כלום? ציין את דעת הרמב"ם והמחבר בנידון ומקורו בגמרא, מהי דעת רש"י ושאר הפוסקים בזה?

תשובה: (ישראל שורץ)

בכתובות קא,ב נחלקו ר"ל ור' יוחנן לגבי האומר לחבירו "חייב אני לך מנה" לר"ל פטור, לר' יוחנן חייב, ואומרת הגמ' שאם אמר אתם עדי לכו"ע חייב, והמחלוקת היא שבמקום לומר "אתם עדי" א"ל חייב אני לך מנה בשטר, לר"י חייב ולר"ל פטור. לכו"ע הלכה כר"י, אלא שנחלקו הראשונים במה עוסקת הסוגייא:

לרש"י - הסוגייא עוסקת בהודאה ולא בהתחייבות, וא"כ אין דרך להתחייב ללא קניין (כך הסביר הב"י ברש"י, אבל תוס' הסבירו ברש"י שאפשר בכת"י בלי קניין). ולכן אומר הב"י, שלרש"י, אם יבואו עדים שבאמת לא חייב לו – פטור, אע"פ שמסר השטר.[6]

לר"ת רמב"ן ורשב"א - הגמ' עוסקת בהתחייבות חדשה של מה שלא היה חייב לו קודם, וכותב לו את ההתחייבות בכתב ידו בשטר. אבל תחילת הגמ' שאמרה שכשאומר "אתם עדי" חייב לכו"ע, דיברה בהודאה ולא בהתחייבות, דאין התחייבות באמירה בלבד.

רמב"ם שו"ע ורמ"א - כל הגמ' מדברת בהתחייבות: כשאומר "אתם עדי" זה התחייבות לכו"ע, וכשאומר "חייב אני לך מנה בשטר" נחלקו ר"ל ור"י אם המילה "בשטר" היא כמו "אתם עדי", ונפסק כר"י שזה כ"אתם עדי" ונוצרה התחייבות. וכן אפשר להתחייב בכתיבת שטר.

לסיכום:

לרש"י - אין התחייבות בלי קניין.

לר"ת רמב"ן ורשב"א - אפשר להתחייב בכתיבת ידו בשטר.

לרמב"ם - אפשר להתחייב אפי' באמירה בלבד של "אתם עדי" או "חייב אני לך מנה בשטר", וכן בכתיבת שטר.

דעת הרי"ף: רא"ש ורמב"ן - הרי"ף כר"ת. ה"ה וב"י - הרי"ף כרמב"ם.

השו"ע והרמ"א לא הביאו כלל את החולקים על הרמב"ם ותמהו על כך הסמ"ע והש"ך.

הקושי שבדברי המחבר הוא, איך נוצרה התחיבות, הרי צריך קניין בד"כ כדי להחיל חיוב ?

הכ"מ הביא מקור לרמב"ם של סימן מ' את הגמ' של איסור גיורא ב"ב קמט,א. והקצות מסביר שיש כאן קניין: קניין אודיתא.

המקור בגמרא לאודיתא: ב"ב קמט,א הגמ' אומרת שאיסור גיורא הקנה לרב מרי בנו מעות שלו שהיו אצל רבא ע"י כך שהודה שהם של רב מרי. והסבירו התוס' שע"י האודיתא נקנים ממש המעות. וכתב הנ"י על הגמ' הנ"ל "אמר המחבר מהא דלודי איסור כתבו חכמי פרובינציא והריטב"א בשם רבו ז"ל דכל שמחייב עצמו בלשון הודאה מהניא, אע"ג דידענן דלא היה מחייב ליה מעיקרא הוא מחייב, כן כתבו התוס' בכתובות". הפת"ש מביא נוב"י שאודיתא זה קניין טוב יותר מכל הקניינים.

האם צריך עדים לקניין אודיתא? הקצות סובר שכן, דאל"כ לא הוי הודאה דיכול לטעון משטה הייתי. הנתיבות והפנ"י סוברים שלא.

הקצות מדגיש שהלשון צריכה להיות "אני חייב" ולא "אני מתחייב", דבלשון 'מתחייב' אין הודאה. ולכן בסימן ס' סעיף ו' לגבי לגבי לשון 'מתחייב' כתב השו"ע שצריך קניין.

הנתיבות אומר שאודיתא מועילה לכו"ע, אמנם כאן לא מדובר בלשון הודאה אלא בלשון התחייבות, ובכך נחלקו, שלרמב"ם אפשר להתחייב ללא קניין והחולקים סוברים שאי אפשר.

הערת הרב ברוך פז: ברמב"ם והשו"ע מפורש שהחיוב הוא מדין ערב "כמו שישתעבד הערב" ואין אזכור כלל לאודיתא, והרמב"ם הביא דין אודיתא רק לעניין שכ"מ. וכן מפורש ב'אבן האזל'. וכן הרבה ראשונים פירשו את הגמ' של איסור גיורא מדין הודאה ולא מדין אודיתא, וגם אלו שפירשו מדין אודיתא רובם הסבירו שזה דוקא בשכ"מ.

לגבי סעיף ב – ראה לקמן סימן סט לגבי שטר שנמסר בעדים.

סימן מא

שאלה 1 - כללי:

נמחק שטר חובו או עומד להימחק או שאבד השטר, האם עדי השטר או בי"ד או עדים אחרים יכולים לכתוב שטר אחר?

תשובה (ישראל שורץ)

משנה בב"ב קסח,ב: "מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני בי"ד ועושים לו קיום: איש פלוני נמחק שטרו שזמנו ביום פלוני, ופלוני ופלוני עדיו".

הטור הביא מחלוקת בפי' "מי שנמחק שטר חובו": מהרשב"ם למדו שנמחק לגמרי, ואילו ר"י פי' שבלה השטר (ואז העמיד עדים לפני שנמחק לגמרי, ואותם עדים מעידים אח"כ בבי"ד מה היה כתוב בשטר). וכדעת ר"י פירשו הרמב"ם, הרא"ש ורי"ו. הטור כתב שמסתבר כרשב"ם. הב"י כתב שאין מח' לדינא ולכו"ע גם כשנמחק לגמרי, אם יש עדים מה היה כתוב בשטר יכולים בי"ד לכתוב שטר אחר (אלא שהרמב"ם דיבר בהווה, דבד"כ אם נמחק לגמרי אין עדים שיודעים מה בדיוק היה כתוב בו).

המחבר הביא את לשון הרמב"ם "שבלה השטר", והרמ"א הביא בי"א את הרשב"ם שאפי' אם נמחק לגמרי כותבים שטר אחר. והעיר הסמ"ע כדברי הב"י לעיל שאין מח'.

האם דוקא בי"ד או גם עדים יכולים לכתוב שטר אחר?

כתבו הרמב"ם, הטור והמחבר שדוקא בי"ד יכולים לכתוב שטר אחר אבל לא העדים שהרי המשנה אומרת "ובא לפני בי"ד ועושים לו קיום". והטעם הוא: כיון שהעדים כבר עשו שליחותן פעם אחת (הב"י הביא טעם זה בשם רי"ו וכ"כ התרומות בשם הראב"ד. אך התוס' בב"ב קעא,א כתבו שהטעם הוא כיון שמיחזי כשטר מוקדם).

אין הבדל בין עדי השטר לעדים אחרים לעניין זה (אך בב"י הביא ת' רא"ש שעדי השטר יכולים לכתוב שטר אחר כשידוע להם שאבד ולא נפרע).

וכתבו התרומות ונפסק בשו"ע שדוקא כשיש עדים שנמחק באונס, דאל"כ חישינן שפרעו ולכן מחקו או לא שמר כראוי שלא ימחק.

ואומרת הגמ' ונפסק בשו"ע שבי"ד צריכים לקרוע השטר הראשון כשמעתיקים אותו. וכתב הרמ"ה והביאו השו"ע שבי"ד צריכים לכתוב בשטר החדש שקרעו את השטר הראשון.  לפי הסמ"ע זה לעיכובא כי חוששים לשיכחה, ולפי הש"ך לא חוששים לשיכחה אלא כותבים כך כדי שלא יסתפקו אח"כ אולם אין דין זה לעיכובא.

אבד השטר

הבריתא אומרת ב"ב קסח: "הרי שבא ואמר אבד שטר חובי אע"פ שאמרו עדים אנו כתבנו וחתמנו ונתנו לו, אין כותבים את השטר. בד"א בשטרי הלואה אבל בשטרי מו"מ כותבים חוץ מן האחריות שבו".

טעם החילוק: במכר אין חשש שיגבו את הקרקע עוד פעם כיון שזו אותה קרקע וכותבים בשטר אותו תאריך, משא"כ בחוב שיכול לגבות פעמיים.

א"כ מפורש שאסור לכתוב שט"ח שאבד. אעפ"כ מובאים בשו"ע מקרים שכן כותבים: א. כשעדים מעידים שנשרף (ת' רא"ש). ב. כשנאבד מיד אחר, דאז אין חשש שימצאנו ( ת' רא"ש ). ג. כשהלווה במדינת הים וחושש המלוה שאם יוליכנו אליו יאבד השטר, כותבים בי"ד העתק למלוה והמקור נשאר שמור בבי"ד, ואם נאבד למלוה ההעתק נותנים בי"ד למלוה את המקור (תרומות בשם יש מורים).

כשנאבד השטר בעדים: השו"ע פסק כתשובת הרא"ש שלא כותבים (דחיישינן שימצא את השטר שאבד). הש"ך כתב שלרשב"ם, רמב"ם וראב"ן כן כותבים דלא חיישינן שימצא שטר שאבד אך למסקנה כותב הש"ך שלא פליגי: הרא"ש והשו"ע דיברו כשלא הודיעו למלוה שכותבים עוד שטר ולכן לא נזהר לקחת שובר, והרמב"ם והרשב"ם וראב"ן דיברו כשכן מודיעים, ואין מח' למעשה.

שטר מכר שנמחק או אבד

בגמ' הנ"ל ראינו מפורש לגבי שטר מכר שאבד שאפשר לכתוב אותו שנית, אלא שצריך לכתוב על השטר החדש שהוא אינו נועד לגביה לא מבני חרי ולא ממשועבדין. וכן נפסק בטור ובשו"ע לגבי שטר מכר שנמחק שאפשר להעתיקו בלי לקרוע את השטר המקורי (והביא הב"י את הגמ' הנ"ל כמקור לכך). והביאו הב"י והש"ך (ס"ק ז') ת' רשב"א שהעדים יכולים לכתוב שטר זה בעצמם ואין צורך בבי"ד לשם כך,וזה ע"פ הגמ' ב"ב קע"א,א שעדים כותבים אפי' עשר שטרות על שדה אחת. הערת הרב ברוך פז שליט"א: אמנם נכון שכן דעת הרשב"א, אך הרמ"א בסימן מט,ו הביא מח' האם שייך בשטרות דין של כבר עשו שליחותן, דלרשב"א אין בעיה אך לר"ן יש, ולגבי הגמ' שהביא הש"ך: הנמו"י על הגמ' בדף קסח,ב הסביר את הגמ' בדף קעא,א דוקא בשטר שמראש לא היתה בו אחריות נכסים, אבל שטר שהיתה בו אחריות נכסים רק בי"ד יכולים לכתוב.

שאלה 2א - סעיף ג:

אדם שבא ורוצה שיכתוב לו עותק לשטר, מתי כותבין לו, ואיזה חשש יש בזה?

תשובה: (יונתן סרור)

אפשר להבין שאלה זו בשני אופנים: או שמדובר באדם שיש לו שטר מתוקן ומבקש מבי"ד לכתוב לו עותק וכגון שנוסע למדינת הים וחושש שמא יאבד לו ולכן רוצה עותק, ואפשר להבין שמדובר באדם ששטרו נפסד ומבקש מבי"ד שיכתוב לו שטר חדש.

כתיבת שטר שנפסד

צריך לחלק את הדיון לשני סוגי שטרות: שטרי מתנה או שטרי מקח בלא אחריות, ושטרי חוב:

א. בשטרי מקח, ושטרי מתנה ללא אחריות, שאינם עומדים לגוביינה אלא לראיה בלבד כותבים להם העתק:

יש בזה שני מקורות

1. בב"ב קעא,א: "והא אמר רב יהודה אמר רב: עדים כותבים אפילו עשרה שטרות על שדה אחת?!" ופרשב"ם שם:

מי שאבד שטרו ואמר לעדים כתבו לי אחר: חוזרין וכותבין אפילו עשרה שטרות אם אבדו זה אחר זה?! ומתרצת הגמרא:

רב יוסף אמר: בשטר מתנה ופרשב"ם: "לעולם אין כח בידם של עדים לחזור ולכתוב שטר אחר לגבות מלקוחות, וכי קאמר רב יהודה אמר רב, הנ"מ בשטר מתנה שאין בו אחריות, דכיון דהכל יודעין שנותן לו השדה, למה לא יכתבו לו שטר מתנה,  להיות בידו לעדות דתיקו ארעא בידיה".

ורבה סובר שטר מכר שאין בו אחריות. מכאן שאפשר להעתיק שטר שאינו עומד לגוביינא.

2. בב"ב קסח,ב: "ת"ר: הרי שבא ואמר: אבד שט"ח... אין כותבין לו את השטר. בד"א? בשטרי הלוואה, אבל שטרי מו"מ כותבין חוץ מן האחריות שבו" ופרשב"ם שם: אם אומרים עדים כתבנו ונתנו לו: כותבין לו אחר חוץ מהאחריות שבו, מאחר שאמת הדבר שזה הקרקע קנוי לו, והוא ירא פן ישתקע הדבר, ויערערו עליו שלא כדין: כותבין לו שטר מקח בלא אחריות...

רואים ששטרות אלו שאינם אלא לראיה מותר לכתוב העתק הואיל ואינם אלא לראיה, וכך פסק המחבר (סוף סע' א) וברמ"א (סע' ג). מיהו אפשר לכתוב העתק רק במקום צורך כגון שבעל השטר טוען שנאבד  כמו שכתב הרמ"א בסע' ג. אבל בלי צורך לא מעתיקים שום שטר ועיין ב"י (סימן מט מחודש ב-ג) דיון אם צריך בי"ד להעתיק שטרות או לא ויוצא ששטרות שלא היתה בהם אחריות מלכתחילה לכו"ע לא צריך בי"ד כמו שכתב הנימו"י על הגמרא בב"ב קעא,א הנ"ל. אבל שטר שהיה בו שיעבוד ועכשיו באים לכתוב בלי שיעבוד, לפי הר"ן צריך בי"ד ולפי הרשב"א לא צריך בי"ד ודעות אלו מובאות ברמ"א (מט,ו).

ב. בשטרי הלוואה, או כל שטר אחר שיש בו אחריות:

בכה"ג צריך לחלק את הדיון בין אם השטר עומד להמחק לפנינו או שיש עדים שנשרף, לבין אם המלווה טוען שהשטר אבד לו אבל אין עדים:

1. אם השטר עומד להמחק, והמלוה רוצה לקבל עותק מאותו שטר כדי להגבות בו:

נאמר ב"ב קסח. "מי שנמחק שט"ח: מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד ועושין לו קיום" ונחלקו האם מדובר שכבר נמחק לגמרי (רשב"ם), או שעומד להמחק (רמב"ם). וכתב הגר"א שאין נפק"מ ביניהם, אלא בשניהם כאשר מביא השטר לבי"ד כבר נמחק, ולכן בא לבי"ד עם עדים שראו מה שהיה כתוב בו וראו שנמחק, כדי שבי"ד יכתבו לו קיום ושיכול ע"י לגבות מבע"ח.

וענין הקיום הוא שיכתבו הבי"ד בשטר: שהוציא המלוה לפנינו שטר שנמחק וכתבנו לו שט"ח זה במקומו.

אלא שמוסיף המחבר תנאי נוסף כדי לסלק את החשש שמא יגבה פעמיים את חובו : שצריך לקרוע את השטר הראשון ולכתוב בקיום שקרעו אותו, דאל"כ, חיישינן שמא ילך לב"ד אחר ויעשו לו קיום אחר, וגיבה ויחזור ויגבה. וכתב הש"ך ע"ז, שזה מוכח מהש"ס דבעינן שב"ד יקרעו הראשון, שכך נאמר בב"ב קע,ב: "ב"ד מקרעין השטר (שנפרע מקצתו) וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון".

(אגב, בכל שטר אחר שיש בו אחריות ועומד להמחק ,כגון במתנה באחריות או בשטר מו"מ; לא חייבים לקרוע את הראשון, אלא מספיק לכתוב בשטר השני ששטר זה נכתב רק לראיה ולא לגבות לו ממשעבדי ואפילו לא מבנ"ח, אלא רק כדי להעמיד השדה ביד המקבל מתנה או ביד הלוקח , שלא יוציאו הנותן או המוכר מידם.)

ב. אם המלוה בא לב"ד שיכתבו לו שטר אחר, וטוען ששטרו נאבד או נשרף:

נאמר בב"ב קסח,ב: "ת"ר הרי שבא ואמר אבד שט"ח, אע"פ שעדים אומרים אנו כתבנו וחתמנו ונתנו לו: אין כותבין לו את השטר. בד"א בשטרי הלוואה".

ונחלקו הראשונים בטעם הדבר למה אין כותבים לו את השטר:

הרשב"ם (קסח,ב ד"ה בשטרי הלואה) כותב: "שמא לא אבד הראשון, א"נ: דלמא חזר ומצאו, וטריף והדר טריף". כלומר שהחשש הוא שמא לא נאבד ואם נאבד שמא ימצאנו.

הרא"ש בשו"ת גם כתב כך (מובא בשלט"ג דף עח,ב מדפי הריף אות א) "ובתשובה אחרת כתב: אפילו נאבד בעדים: אין כותבין לו, דשמא ימצאנו, אא"כ העדים מעידים שנשרף".

כלומר שאף הוא ס"ל שהסיבה שאין כותבין לו אחר היא שמא ימצאנו.

לרמב"ם (מובא בשלט"ג שם) הסיבה היא: "שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר", כלומר, שבכל שטר שאבד חוששין לפרעון.

וניתן להסביר את סברתם:

לרא"ש כיוון שישנה חזקת חיוב, אין סיבה לחשוש מעצמנו לפרעון, אא"כ הלוה בעצמו יטען כך בברי.

לרמב"ם אע"פ שישנה חזקת חיוב חוששין לפרעון, אא"כ יש רעותא, כגון שהלוה אומר איני יודע היכא שהוי ליה למידע, שאז מעמידים על חזקת חיוב.

הנפק"מ ביניהם היא: אם יבואו עדים שראו שהשטר נשרף או נקרע:

לרא"ש כיוון שיש ראיה ברורה שנשרף, אין יותר חשש שמא ימצאנו ויגבה שלא כדין , ובכה"ג ניתן לכתוב לו שטר אחר.

לרמב"ם אע"פ שיש עדים שהשטר הראשון נשרף, עדיין חיישינן שהסיבה שנשרף היא מפני שכבר נפרע, דבל"ה היה שומר עליו שלא ישרף.

לכן לשיטתו צריך שידעו עדים  שנשרף באונס גמור, לפי שרק בכה"ג ניתן לכתוב לו שטר אחר.

ובענין אם אבד השטר בעדים, האם דינו כנשרף או נקרע:

מהרשב"ם (קסח,ב ד"ה אבד) משמע שדווקא אם אין למלווה עדים שאבד שטרו, אך אם יש לו עדים כותבים לו אחר ואין חוששין שמא ימצאנו ויגבה פעמיים (כמו בנשרף) וכתב הש"ך שכך משמע נמי מהרמב"ם, שאם ידוע בעדים שאבד ולא פרעו, כותבים לו שטר אחר (ודווקא שמעדים שנאבד באונס).

אמנם לרא"ש אפילו אם יש עדים למלוה שאבד, אין כותבים לו אחר עד שידעו שאבד באור, דהיינו שאופן שאין יותר חשש כלל שמא ימצאנו, אבל בלא"ה חיישינן.

וכתב הש"ך שאין פלוגתא ביניהם, אלא לרא"ש מדובר כאשר רוצים לכתוב שטר אחר ללא ידיעת הלוה, דבכה"ג יש לחשוש שמא ימצאנו, ויתבע המלוה תחילה בגוף השטר הראשון ויחזירו אותו ללוה, והלוה לא יזהר בו לדרוש שובר, ואח"כ יתבענו המלוה בשטר אחר. לעומ"ז,  לרמב"ם מדובר שנאבד בעדים ומודיעים ללוה  שכותבים לו שטר אחר, דבכה"ג ידע הלוה להיזהר ולדרוש שובר, ולכן אם ישנם עדים אפשר לכתוב שטר אחר כאשר טוען המלוה שנאבד, שהלוה יזהר בשטר הראשון.

עוד נפק"מ בין הרמב"ם והרא"ש הנ"ל, שבכה"ג שהשטר היה ביד אחר ונאבד מתחת יד אחר;

לרא"ש ולרשב"ם כותבים לו שטר אחר דליכא למיחש שמא ימצאנו כיון שלא היה בידו.

אמנם לרמב"ם נראה שגם הוא יודה לדין זה, שכאן מה שנאבד אין זה סימן שהשטר נפרע, שהרי לא נאבד מתחת ידו.

ועכשיו נתייחס להבנה השניה לשאלה זו, שמי שבא לבי"ד עם שטר בידיו ומבקש מבי"ד שיכתבו לו העתק, האם נענים לו.

נראה שיש בזה מחלוקת ראשונים.

הרא"ש בשו"ת (כלל סח סי' כא; מובא בטור בסע' ט) כותב: "שאין לבי"ד לכתוב העתקת שום שטר אם לא שיראו שיש בו צורך, כההיא דנמחק שטר חובו, וכתב הטעם דלא ניחא ליה לאיניש שירבו עליו שטר, דמי ששומא או רואה שכותבין שטר על פלוני אינו יודע איזה שטר הוא וזילי נכסיה ודווקא בהצלת ממון המלוה התירו".

ולכן הרא"ש כתב שהעתקת שטר מכר בלי אחריות דווקא עדים עושים ולא בי"ד, שאם בי"ד יעשו, כיוון שיש לזה קול זילי נכסיה.

הרשב"א (מובא בב"י מחודש ג) כותב "שמעשים ומטפיסין כל שיש צורך להטפסתו ואפילו עם אחריות ואין חוששים, שאין גובין ואין טורפין בשטר הטפסה, והדיינים כותבים בראשו של הטפסה למה הוצרכו להטפיסו ואומרים בסוף, זה טופסו של שטר שהטפסנו לא לגבות בו אלא כדי שיהיה ראיה לפלוני לגבות כך וכך".

גם כאן נאמר שמטפיסין רק כאשר יש צורך, אבל משמע שהצורך כאן אינו כמו הצורך של הרא"ש אלא אפילו צורך קצת.

הד"מ (סעיף ח) מביא ריב"ש (תיג) הכותב: "דבשטר  שמטפיסין משטר אחר לשום צורך, כותבין אות באות ותיבה בתיבה ואע"פ שיש בו אחריות נכסים, ולא חיישינן שיטרוף ויחזור ויטרוף מאחר שאין בי"ד מגבין בשטר מוטפס עד שיביא גוף השטר, ולכן מותר רק שיכתבו בראש השטר שהוא שטר מוטפס משטר אחר, והא דאמרינן דבשטרי מכר שיש בו אחריות אין עושים לו שטר אחר, היינו שטר גמור, אבל הטפסה שכתוב בו שהוא טופס בעלמא עושים אם הוא לצורך דבר מה".

לפי זה יוצא שמטפיסים לצורך דבר מה, ומשמע שהוא פחות מהצורך של צורך הרשב"א.

להלכה: הרמ"א (תחילת סעיף ג) מביא את הרא"ש ששטרי מו"מ בלא אחריות כותבים אחר מאחר שנאבד אבל אין מטפיסין שום שטר ללא צורך, משמע שרק עם צורך גמור מטפיסין.

אמנם הרמ"א בסוף הסעיף מביא את הריב"ש (לפי הסבר הסמ"ע בסעיף כז), שמעתיקים שטרות, ולא הזכיר כלל שצריך צורך קצת. יוצא לפי"ז שישנה סתירה ברמ"א! אלא נראה שהרא"ש מדבר על העתקת שטר גמור בלי לציין עליו שהוא שטר העתק כגון שטר מכר בלי אחריות שמותר להעתיקו שבכהאי גוונא יש חשש של אפושי שטרא, ולכן כותבים רק כאשר יש צורך גדול, והריב"ש דן בשטר שכתוב במפורש שהוא העתק ושאינו לגביה כלל, ובזה אין חשש כלל של אפושי שטרא ולכן אפשר לכתוב אותו אפילו ללא צורך.

אמנם עיין בסמ"ע שהעיר על זה, שהרמ"א השמיט בסוף הסעיף שצריך לצורך מה, וכתב ליישב דמסתמא אין אדם טורח ומוציא ממון על הטפסת השטר אא"כ יש לו צורך מה, ולכן מן הסתם שגם הרמ"א מצריך צורך מה, אבל לא רמת הצורך שהראש דורש.

שאלה2ב - סעיף ד; וכן עח,ז:

אם טוען הלוה שפרע השטר בתוך זמנו, והמלוה טוען שאבד או נשרף, מי נאמן?

תשובה: (חגי וייסמן)

המחבר כתב שבשטר שנפל איתרע כוחו ולכן יהא נאמן הלוה לומר פרעתי אף תוך זמנו של"א בכה"ג חזקת אאפב"ז. וכ"פ המחבר ג"כ בסימן מא,ד. וזו דעת הרמב"ם, אבל הראב"ד חולק על הרמב"ם, והש"ך (מא,סק"ט) הסביר שהראב"ד מודה לרמב"ם שכאשר עדי ההלואה אינם נמצאים אכן אין חזקה וטענת הראב"ד היא כאשר העדים לפנינו ואז דל שטרא ויש עדין עדים ולא גרע משאר מלוה ע"פ בתוך זמנו. ולרמב"ם גם בכה"ג מפסיד ויהא נאמן. והש"ך כתב שיכול לומר המוחזק קים לי כראב"ד שהרי המחבר והטור השמיטו את נוכחות העדים ולא כתבו שעוסקים גם במקרה שהעדים לפנינו, שבזה חלק הראב"ד, וא"כ דין המחבר נכון לכו"ע. [והנמו"י בריש ב"מ בסוגית שנים אדוקים בשטר ג"כ התייחס למקרה כעין זה וע"ש.]

תשובה נוספת: (יונתן סרור)

הרמב"ם כותב (מובא בשלט"ג עח,ב אות א):

1. "אפילו היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע זמנו להפרע, הואיל וכתבו לו שטר והלווה טוען פרעתי: נאמן ונשבע היסת שפרעו, שאנו חוששים שמא פרעו ולפיכך קרע השטר או שרפו", וכן פסק המחבר (מא,ד).

2. "וכך הורו רבותי, שאפילו היה השטר יוצא מתחת ידי אחר, והלוה טוען ממני נפל אחר שפרעתיו: אע"פ שהוא בתוך זמנו נשבע היסת ונפטר, שכיון שאין השטר ביד המלוה אין שם חזקה" (וסיבת החילוק בין דין זה שכאן הלוה נאמן לטעון שהוא פרוע, לבין הלכה ג' ששם המלוה נאמן לטעון שנאבד וכותבים לו שטר אחר על סמך דבריו, שכאן הלוה טוען טענת ברי שפרעו ונפל ממנו, ולכן לא מפקינן מיניה, משא"כ בהלכה ג, שאין הלוה טוען שום טענה, שם אמרינן שליכא למיחש שמא מצאו אלא כותבים למלוה שטר אחר ויוציא מהלוה).

והשיג הראב"ד  על שתי ההלכות שברמב"ם ופסק שנוטל המלוה בשבועה.

והקשה המ"מ על הראב"ד מהסוגיה בב"מ יג:, דמוכח שם שאם אחד מצא שט"ח בתוך זמן ההלואה, לא מחזירין את השטר למלוה, דחוששין לפרעון, אע"פ שיש חזקה דאין אפת"ז, דכיון שנפל יש ריעותא וחוששים, וה"ה כשאבד השטר?!

וכן הקשה על הרמב"ם, למה תולה דין זה ברבותיו, הרי גמרא ערוכה ב"מ יג: היא?!

הש"ך מיישב (ס"ק יט), שברמב"ם מדובר דווקא כשעדים קיימים וזוכרים את הכתוב בשטר, ואת זמן הפרעון, ולכן הקשה הראב"ד שנהי שאין המלוה יכול לגבות מכח השטר שאבד, למה שלא יגבה מכח העדים שמעידים שעדין לא הגיע זמן הפרעון , שדינו כמלוה ע"פ, שאינו נאמן הלוה לטעון פרעתי, דיש כאן חזקה אאפת"ז?

והרמב"ם בשם רבותיו ס"ל, שכיון שנפל השטר הויא ריעותא גם ביחס לעדים וחוששים לפרעון, דאם לא נפרע חובו למה לא שמר על שטרו!

השו"ע פוסק כרמב"ם והש"ך פוסק, דהוי ספיקא דדינא, ויכול הלוה המוחזק בממון לטעון קים לי כראב"ד שהמלוה ישבע בעצמו ויטול.

סימן מב

שאלה 1 - סעיפים ה,ח:

מה הדין בשטר הלוואה כשיש ספק בלשון השטר? האם תועיל תפיסה?

תשובה: (חגי וייסמן)

שאלה זו ארוכה ומורכבת מפרטים רבים וננסה בעה"י לגעת בחלקם. המשנה בב"ב קסה,ב והגמרא (קסו) דנים מה הדין כאשר ישנם לשונות סותרים בשטר. השאיפה היא לנסות לקיים את שתי הלשונות גם יחד לדוגמה אם כתוב חנני ואח"כ חננ/חנן נאמר שהסופר מחמת מהירות השמיט וקצר וילמד עליון לתחתון (וכ"כ בת' מיימוניות לגבי אחד שנתחייב לתת בית ואח"כ התחייב לאחר למכור ולהשכיר כל נכסיו וכתב הת' מיימוניות שכל נכסיו לא כולל בית אלא מטלטלין וכד' ובכך קיים את שתי האמירות).

אבל ישנם שני מקרים מרכזיים בסתירה בלשון השטר שלא ניתן ליישב ולקיים את שתי הלשונות. 1. כאשר הוי סתירה ואי אפשר לקיים את שתי הלשונות נלך אחר הלשון התחתון קרי האחרון שבשטר שמסתמא חזר בו והחליט כפי שרשם בסוף. דוגמה - כתוב למעלה 100 ולמטה 200 או להיפך. 2. אמנם מה שהולכים אחר הלשון האחרון זה דווקא כשאין הלשונות תלויים זה בזה אבל אם הלשונות תלויים אחד בשני נלך אחר הפחות שבשניהם דיד בעל השטר על התחתונה, שכשהלשונות תלויים זה בזה או סמוכים זל"ז אמרינן שמסתמא לא חזר בו בדיבורו שהוא כדיבור אחד, ובמ"מ (הלכות הלואה כז,יד) כתב שהוי בודאי כטעות בחשבון באחד הלשונות ולכן נלך אחר הפחות שיד בעל השטר על התחתונה שהוא בא להוציא ע"י השטר והמע"ה. דוגמה - 100 זוזים שהם 30 סלעים. בד"כ 30 סלעים הוי 120 זוזים וכאן נאמר שהוי 100 שזו הלשון הפחותה שבשטר. זו כוונת הרמב"ם שיש סתירה ונאמר שחזר זו בסוף השטר או שדקדק יותר והמע"ה.

וברשב"ם שם על המשנה כתב שכשיש אפשרות לפרש שהמעות היו טובים או גרועים וכד' ובפרשנות ספק הולכים אחר הפחות ואפ' אם אין הלשונות תלויים זה בזה. וכשיש סתירה תמיד הולכים אחר התחתון[7].

הערה: המחבר בסעיף ט פסק כתשובת הרא"ש שאמרינן בספק יד בעל השטר על התחתונה דווקא כאשר לא יתבטל השטר, אבל אם כתוצאה מפרשנות יתבטל השטר בכה"ג לא נאמר את המשמעות הנמוכה אלא את המשמעות האחרת וזאת בכדי שהשטר לא יתבטל מאחר וברור לנו שיש כאן שטר שבא לחייב משהו. לדוגמה, כתב שנתחייב לפורעו בפסח לא יוכל לומר בפסח של לע"ל אלא יצטרך לפורעו בפסח הבא ראשון. וכתב הגר"א שמקור דין זה נלמד מב"ב קעא,א משטר שזמנו כתוב בי' בתשרי ששם אם תאמר יד בעל השטר על התחתונה יתבטל השטר ולכן לא אומרים שהוי שטר מוקדם אלא מאוחר (והרב ברוך פז השיג על מקור זה שאפשר ששם שאני וע' בדפים)

האם תועיל תפיסה?

במקרים שבהם נפסק שיד בעל השטר על התחתונה מהני תפיסה[8] וכ"פ המחבר בסעיף ח ואפ' תפיסה בעדים. המקור לכך הוא הרי"ף בסוף השואל (ב"מ נט,ב בדפי הרי"ף) על הלשונות דינר לחדש י"ב לשנה בענין המרחץ ששם כתב שתפיסה של מטלטלין מהני משא"כ תפיסה בקרקע. ובש"ך כתב שמה שתפיסה בעדים מהני בספק כאן הוי מאחר וטוען ברי ולכן אף החולקים שבמקרים שבספק לא מהני תפיסה כאן יסכימו לדין זה.

שאלה 2 - סעיף ח:

מה הדין בשובר כשיש ספק בלשון השטר?

תשובה: (חגי וייסמן)

הנמו"י בב"ב עו,ב הביא מח' ראשונים בדבר. לדעת הרא"ה בשובר אמרינן יד בעל השובר דהיינו יד הלוה על העליונה, וטעמו הוא מאחר והלוה הוי מוחזק בכסף הוי כתפיסה שראינו שמהני כשיש ספק שקול בלשון השטר וה"ה כאן שהוי ספק בשובר ותפיסת הלוה מהני עבורו. לעומתו כתב הריטב"א שאף בשובר אמרינן יד בעל השטר על התחתונה. ולכן אם ללוה יש שובר שהוי ספק מה הסכום שפרע - לרא"ה נאמר שפרע הכל ויבטל כל שטר וסכום שיוציא המלוה כנגדו, ולריטב"א נאמר שפרע רק את המינימום. הרמ"א פסק כרא"ה ודלא כי"ח שהם הריטב"א ומהרי"ק וכ"נ שפסק המחבר שהרי אמר שתפיסה מועילה וכך הוא המצב בשובר ועוד שכך משמע שפסק בסימן נד,ה ששובר שלא כתוב בו הסכום אלא דינרים מבטל כל שטר ולא אמרינן שפרע שני דינרים. אמנם שם מובא גם דין אחר שהוא היוצא דופן כשכתוב בשטר סלעים דאינון ונמחק שידו על התחתונה ולא אמרינן הכל נפרע.

ובסמ"ע הקשה על הרא"ה והמחבר שלא מסתבר ששובר עם לשון מסופקת ולא ברורה יגבר על חוב מבורר בשטר והביא כראיה את המקרה הנדון בשאלה אחרת (בסעיף זה. עיין בברור הדין שם) – "מלווה שהאמין ללווה שיהא נאמן לומר על שטר שהוא פרוע ואח"כ מת המלוה וטוען הלוה פרוע כלפי היורשים" - ולכן פסק כריטב"א וכמהרי"ק. ובש"ך הסביר את הריטב"א והמהרי"ק כל אחד בדין ומקרה ספציפי, שדווקא כשכתוב דינרים סתם אבל לדינא אינם חולקים ומודים שבשובר בספק אמרינן יד בעל השובר על העליונה.

שאלה 3 - סעיף ח; וכן סימן עא סעיף כא:

מה הדין במלווה שהאמין ללווה שיהא נאמן לומר על שטר שהוא פרוע ואח"כ מת המלוה וטוען הלוה פרוע כלפי היורשים – האם הלוה נאמן? השווה דין זה לאמור לעיל ביש ספק בלשון השטר?

תשובה: (חגי וייסמן)

שאלה זו עוסקת ביחס בין חוב מבורר בשטר כשלעומתו יש ללוה טענת פטור שעומדת כנגד החוב והשטר. במקרה דנן האמין המלוה את הלוה לטעון פרעתי ואף שנאמנות זו מועילה גם לגבי יורשי המלוה היא מספיקה לכך שרק יכול לומר פרעתי מול השטר, אבל אין היא פוטרת את הלוה משבועת היסת, שאיננו יודעים מה בדיוק כללה הנאמנות (והאם גם פטרה אותו מהיסת או רק הורידה את רמת החוב ממלוה בשטר לחוב ע"פ) וא"כ אין הנאמנות מבטלת את החוב לגמרי אלא רק את השטר, ובעצם מעבירה את החוב ממדרגה של חוב בשטר לחוב בע"פ ולכן כשיטען הלוה פרעתי מהני טענתו כנגד השטר אבל הוא יצטרך להוסיף שבועה כמו במלוה ע"פ. דין זה פסק המחבר בסימן עא סעיף כא.

ההשוואה לדין לגבי ספק בלשון השטר/השובר הינה מתבקשת. בעוד שבסימן עא הועילה נאמנות הלוה רק להעביר את החוב מהיותו חוב בשטר למלוה ע"פ אבל לא גרמה לביטול השטר, א"כ לכאורה אצלנו שהוי שובר מסופק צריך להועיל השובר להעביר את החוב ממדרגה של חוב בשטר לרמה של מלוה ע"פ אבל לא לבטל כליל את החוב הברור ונ"ל שכך הבין הש"ך את הספק וההתלבטות בדין שם. מכח השוואה זו הקשה הסמ"ע אצלנו על הרא"ה ולכן נטה לקבל את דעת הריטב"א. הש"ך תירץ קושיה זו שאין הכי נמי גם בשובר אין הלוה נפטר לגמרי ויצטרך להישבע היסת שפרע הכל כנגד המלוה.

אמנם אפשר לומר שהספק שם הוא האם הנאמנות מוסבת על הכל ולא יצטרך אפילו להישבע או רק על השטר ויצטרך לישבע היסת, ובספק כה"ג נאמר יד בעל השטר על התחתונה ויצטרך לישבע היסת, ונ"ל שכך הבין הסמ"ע והט"ז.

והט"ז תירץ שיש לחלק בין השובר לבין נאמנות. שובר אכן מבטל לגמרי את השטר שזהו ייעודו והלוה טוען ברי שכל החוב נפרע משא"כ טענת נאמנות שכוחה מגיע מדיבורו של המלוה שנתן לו נאמנות ואין הלוה יכול לטעון ברי לי שהנאמנות כוללת אפילו את הפטור מהצורך להישבע שהרי קביעת איכות ורוחב הנאמנות הוי דבר שביד המלוה לקבוע ולא ביד הלוה וכעת הוי כדבר מסופק. הגר"א בסימן עא (סקמ"ד) כתב כט"ז.

נמצאנו למדים כי יש מח' בדעת הרא"ה שס"ל שאמרינן בשובר יד בעל השובר על העליונה מה הכוונה בכך. לש"ך מהני השובר כנגד השטר אבל בכל זאת יש חיוב שבועת היסת על הלוה, ולט"ז מהני השובר לבטל כליל את השטר ואפ' שבועה אין הלוה צריך להישבע כנגד.

שאלה 4 - סעיף יד:

ראובן הוציא שטר על שמעון וכתוב בו שחייב לו מאה דולרים ושמעון טוען שאכן חייב לו מאה דולרים של קנדה ולא של ארה"ב, מה האפשרות שביה"ד יוכל לברר מתוך השטר אלו דולרים הם?

תשובה: (חגי וייסמן)

המקור לשאלה זו נמצא בכתובות קי,ב: "תנו רבנן: המוציא שטר חוב על חבירו, כתוב בו בבל - מגבהו ממעות בבל, כתוב בו ארץ ישראל - מגבהו ממעות ארץ ישראל; כתוב בו סתם, הוציאו בבבל - מגבהו ממעות בבל, הוציאו בארץ ישראל - מגבהו ממעות ארץ ישראל; כתוב בו כסף סתם - מה שירצה לוה מגבהו." מברייתא זו עולה שהולכים אחר המקום הכתוב בשטר ואם לא כתוב דבר הולכים אחר המקום בו יוצא השטר. ולכאורה כאן (בארץ ישראל שנת תשס"ח) משתמשים בשקלים אבל אם משתמשים כבר בדולרים כגון קנית דירה או הזמנה של מנות באולם שמחות וכד' אז הוי דולרים של ארה"ב, והולכים אחר כוונת השומעין (כדברי הרשב"א הובא ברמ"א בסעיף י), שמסתבר שאם כוונתו היתה אחרת היה טורח לפרט זאת.

ובר"ן שם הביא את דעת הרמב"ם שאם בא הלוה וטוען שהוא חייב פחות וכגון שכשלוה גר במקום אחר וע"פ הכסף הנהוג שם לוה, וכגון שכאן יטען הלוה שההלואה נעשתה כשהיה גר בקנדה ולכן הוי דולר קנדי אם יכול להביא ראיה לדבריו מהני וישלם את סוג הכסף שטוען (שהוי פחות מטענת המלוה). והר"ן שם חלק על הרמב"ם, וס"ל שאם לא נכתב מקום ההלואה הרי מסתבר לומר שסמכו על עצמם שמה שיקבע את סוג וטיב הכסף יהא מקום ההוצאה ולכן לא תועיל ראיה היכן היתה ההלואה שאין זה מענייננו כעת והרמ"א אצלנו כתב את דעת הרמב"ם שראיה תועיל ללוה. ובמחבר כתב כדברי הרמב"ם שיכול הלוה לדרוש שהמלוה ישבע לפני שיטול כמו טענות אחרות שיכול הלוה לטעון אם אינן עוקרות ומבטלות את השטר ומכאן משמע שראיה ועדים ג"כ יועילו אם המלוה יביאם, ובש"ך כתב שאפשר שרק לאחר הפרעון יכול להשביעו היסת אבל לא קודם לכן שטענה כזו הוי כאמנה ויצטרך קודם לפרוע את החוב ואח"כ יוכל להשביעו היסת.

שאלה 5 - סעיפים י,טו:

אימתי אמרינן "יד בעל השטר על התחתונה", ואימתי לא אמרינן, והאם בזמנינו בלשון מסופק נאמר גם כן הדין "יד בעל השטר על התחתונה", ומה הדין במקום שנהגו לכתוב ולא כתבו?

תשובה: (חגי וייסמן)

לגבי השאלה - מתי אומרים "יד בעל השטר על התחתונה" ומתי לא - ראה לעיל שאלות על סעיפים ה ו-ח.

אימתי לא אמרינן: במחבר לעיל בסימן כתב אליבא דתשו' הרא"ש (לגבי הלווני עד הפסח) כי כשתתבטל משמעות השטר לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה שהרי יש בפנינו שטר ולא נעשה סתם אלא לצורך כלשהו. מקרה נוסף מובא בסוף הסימן כאשר המשמעות היא פרוטות ואין זה מסתבר שזו כוונת השטר.

מה הדין כשנהגו לכתוב ולא כתבו? המחבר בסעיף י כתב אליבא דהרמב"ן ורס"ג שהאידנא שכותבים בשטר דלא כטופסי דשטרי הכוונה שלא יהא השטר חלש לומר שידו של בעל השטר על התחתונה וכיום כשהלשון מסופקת אמרינן יד בעל השטר על העליונה. ומקורו מדברי רס"ג והובאו דבריו בנמו"י (ב"ב כד,א בדפי הרי"ף). אמנם בט"ז כתב שיש ראשונים[9] שלא פירשו כך את המושג דלא כטופסי דשטרי . ובפת"ש הביא את הכנסת יחזקאל והכנה"ג שהרבה פוסקים חלוקים על זה וכתב עוד שאף מלשון המחבר שכתב הרבה מהמפרשים נראה לומר שלא הכריע בדבר.

לגבי מקום שנהגו לכתוב ולא כתבו - מובא בגמרא בב"מ קד,א שהיו דורשים לשון הדיוט וכתבו שם התוס' שאם נהגו אפ' לא נכתב הוי כאילו נכתב. וכ"פ המחבר בסוף הסימן. ובש"ך סייג מעט דין זה מאחר שמצינו ברמב"ם בהלכות אישות (טז, ז-ט) שכתב שלא בכל דבר ומקום אזלינן בתר המנהג והתקנה, וכתב הש"ך שאם הוי מנהג וידוע שהוא יודע ממנו אז אזלינן אחר המנהג ואחר מה שנהגו אף אם לא כתב, אבל אם טען הלוה שאינו יודע מהמנהג אין דנים כאילו נכתב אם לא כתבו בפירוש וכן הביא בשם הרשב"א.

סימן מג

שאלה 1 - סעיפים ג,ד,ה,ט:

אם מוכח שהסופר טעה בכתיבת השטר האם השטר כשר?     

תשובה: (א"ב נויפלד)

המחבר מביא להלכה בסימן מג,ט את תשו' הרשב"א[10](ח"ג סי' ד) האומר ששטר המוכיח מתוכו שהוא טעות סופר שפסול, ולדוגמא כתב על שטר שנכתב בשנת נ"ח ובמקום הקדימו וכתב נ"ז ומוכח שנתכוון לנ"ח כיון שיועד לחתנו ולא היה זה חתנו רק בשנת נ"ח. אם כן כשמוכחת הטעות השטר פסול!

אמנם המחבר באותו סימן מביא בסעיפים ג-ה, מקרים בהם מוכחת הטעות והכשרנו אותם. לדוגמא, בסע' ה, מביא המחבר מרדכי (ר"ה סי' תש), לגבי שטר שכתב ברביעי לשבת בכ"ב תשרי, אך נמצא שיום רביעי לא היה כ"ב אלא ביום כ"ד, ולמרות כן הוא כשר. המרדכי שם מביא כמקור לדבריו את הגמרא בבבא בתרא קעא,א. שם בברייתא נאמר: "שטר שזמנו כתוב בשבת, שטר מאוחר הוא וכשר". וכך גם במקרה של רביעי בשבת, יש לתלות שהסופר טעה לפי שלא היה בקי בעיבור הירח[11]. ושאלו האחרונים מה החילוק בין סע' ה' שם למרות שיש טעות מוכחת אנו תולים בטעות ומכשירים ואילו בסע' ט' פסל הרשב"א?

תירץ הסמ"ע (סקי"ד) שבסעיף ה זו טעות הניכרת, מה שאינו בסעיף ט[12]שם לא כולם מודעים מתי היה חתנו. חילוק נוסף כתב הסמ"ע שם. שבסעיף ה שם רק לא דקדקו לראות את האיחור של הזמן, אך בסע' ט יש לקונסו שהרי יכול לטרוף מזמן הראשון.

הש"ך (מג,מה) הביא מחלוקת אחרונים בזה. שם הרמ"א פוסק שאם סופר השמיט המאות השטר פסול אפי' שזו טעות הניכרת, והש"ך כתב שם שהדברים קשים כי ברור לכולם השטר פסול. ויסוד המחלוקת, שלרמ"א רק שטר שניכר מתוכו שהוא פסול אומרים שהוא טעות סופר והוא כשר, אך שטר שרק מסברא חיצונית אני מבין שיש בו טעות הוא פסול. אך הש"ך סובר שגם שטר עם טעות חיצונית מסברא הוא פסול.

פסול: כתב הגר"א (סקט"ו) שהרשב"א המובא במחבר בסעיף ט סובר כדעת תוס' (בבא מציעא,עב,א ד"ה 'שטר') ששטרות המוקדמים הפסולים הם פסולים לגמרי, אפי' לגבותם מבני חורין, אפי' שלא הקדימהו בכוונה. וכשיטה המובאת ברמ"א מג,ז. אמנם המחבר עצמו לעיל סובר כאומרים שאינו פסול שטר המוקדם שנכתב שלא בכוונה, רק לגבות ממשועבדים ותו לא.

לסיכום: שטר שיש בו טעות הניכרת, נפסק במחבר שהשטר כשר, וכ"פ הרמ"א בסימן מט,ב בשם תשובת הרא"ש שכל טעות סופר שמוכח שטעה השטר כשר ואמרינן דטעה כמו באחריות טעות סופר. אבל אם המדובר בטעות מוכחת, אך אינה 'טעות הניכרת', השטר פסול.

תשובה נוספת: (חגי וייסמן)

כשמוכח שהסופר טעה בכתיבת השטר - השטר כשר, וכ"פ המחבר בריש סימן מג. והמקור הוא בע"ז י,א ששם מיירי במקרה שבו השמיט הסופר חלק מהתאריך ששכח אלפים וכד'. ובש"ך כתב שבין אם מוכח שהטעות מאחר שהשמיט הסופר או מוכח הטעות שכתב תאריך שגוי בעליל אמרינן שהשטר כשר. וחלק על המהרא"י שס"ל שרק אם השמיט הסופר אז הוי מוכח מתוכו וכשר אבל כשכתב בפועל אף שהוי טעות לא אמרינן שטר כשר. ובמחבר בסימן מט,ו כתב בסתם שכשכתבו טעות שפסול ויכתבו העדים שטר חדש וכתב בשם יש מי שאומר שאם מוכח שהוי טעות בשטר דינו כשר אף שנכתבה הטעות בהדיא.

וכן הובא לקמן בסימן מט בטור ע"פ הגמרא בגיטין סג שאם טעו בשם המלוה והלוה שכתבו נפתא במקום תפטא יכולים העדים לכתוב שוב (כלומר שפסול) וכן אם טעה הסופר אמרינן שאם מוכח מתוכו אז כשר (אמנם שם יש מח' ראשונים אחרת בין הרשב"א והר"ן האם העדים יכולים לשוב ולכתוב שטר או שמא נאמר עשו שליחותן ואכמ"ל). ועוד יש לומר כמו שבשטר אמרינן אחריות ט"ס שלא שדי איניש זוזי בכדי א"כ כשיש עוד דברים שמוכח הטעות השטר כשר ונתקן ונדון כאילו נכתב. ובגר"א בסימן מט (סק"י) הביא כמקור את הגמרא בכתובות קד,ב כשטעו בכתיבת אדרכתא שדווקא שם הוי טעות שפוסלת השטר בשונה מסתם טעות שאמרינן שהשטר כשר.

שאלה 2 - סעיף יד:

שטר זמנו כתוב בשבת האם השטר מוקדם או שטר מאוחר?

תשובה: (חגי וייסמן)

כתוב בב"ב קעא,א: "תנו רבנן: שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי - שטר מאוחר הוא וכשר, דברי ר' יהודה, רבי יוסי פוסל; אמר לו רבי יהודה: והלא מעשה בא לפניך בצפורי והכשרת! אמר לו: כשהכשרתי - בזה הכשרתי."  וא"כ מוכח מכאן ששטר שזמנו בשבת או שכתוב בו זמן אחר שאינו מסתבר לחלוטין אמרינן שהוא שטר מאוחר וכשר.

ופירש רשב"ם כגון במקומות שמונין לחדשי החמה וכתב בשטר בט"ו לירח פלוני (כלומר, כמו שכיום נכתוב בלשוננו בחמישה עשר לחודש פלוני) וכשאנו נזקקין לכוון מתי אירע יום ט"ו של אותו חדש נמצא עונתו ביום שבת או ביום עשירי לתשרי דהיינו יוה"כ והכל יודעין שלא נכתב לא בשבת ולא ביוה"כ ונמצא שלא נכתב באותו יום המוכיח בשטר אלא או מוקדם הוא ופסול או מאוחר וכשר. ובהמשך כתב שאמרינן שהוי שטר מאוחר ולא מוקדם שבהדיא אמרי' קיום שטרות מדרבנן הוא דאי מדאורייתא לא בעינן דקי"ל כריש לקיש דאמר (כתובות יח,ב) עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין ורבנן הוא דאצרכינהו קיום ש"מ שעל הבא לפסול את השטר עליו הראיה הלכך מעמידין שטר זה בחזקת מאוחר והטוען כי מוקדם הוא כדי לפסלו עליו הראיה. וא"כ שטר שזמנו כתוב בשבת הוי שטר מאוחר וכשר, וכ"פ המחבר. והוסיף המחבר שמיירי דווקא בשטר מקויים ובשם בעה"ט כתב שיכול הלוה לדרוש מהמלוה שישבע שאין השטר מוקדם מאחר והתאריך בשטר מהוי ריעותא לשטר ולא הוי כטענת אמנה. ואם השטר איננו מקוים על המלוה להביא ראיה.

שאלה 3 - סעיף כג:

ראובן ושמעון שיש לכל אחד מהם שטר חוב על לוי בשטרו של ראובן כתוב בחמישה בניסן ובשל שמעון כתוב בניסן סתם ואין ללוי אלא שדה אחת שאין בה כדי לגבות חובות שניהם, מי משניהם זכאי לגבות חובו תחילה?

תשובה: (חגי וייסמן)

מסופר בכתובות צד,ב: "הנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרב יוסף, חד הוה כתוב בחמשא בניסן, וחד הוה כתוב ביה בניסן סתמא, אוקמיה רב יוסף לההוא דחמשא בניסן בנכסים. אמר ליה אידך: ואנא אפסיד? אמר ליה: את ידך על התחתונה, אימא בר כ"ט בניסן את. א"ל: ונכתוב לי מר טירפא מאייר ואילך! א"ל: יכלי למימר לך את בר חד בניסן את. מאי תקנתיה? נכתבו הרשאה להדדי." אם כן, נפסק שבעל השטר של ה' בניסן קודם להוציא מהלוה אף אם יפסיד השני שהוא נקרא המוקדם, שאנו חוששים שמא זמנו של השטר של ניסן הוי בסוף החודש ובכל מקרה אחרי זמן השטר הראשון. וכ"פ המחבר אצלנו[13].

שאלה 4 - סעיף כג:

אחד מכר שדה לראובן ושדה לשמעון, בשטרו של אחד מהם כתוב בעשרים וחמישה בניסן ובשני כתוב בניסן סתם ובא בעל חוב של המוכר לגבות מהם וכל אחד מהם דוחה אותו בטענה שהוא הראשון שקנה השדה הדין עם מי?

תשובה: (חגי וייסמן)

על יסוד המקרה והסעיף שבשאלה הקודמת כתב בר"ן בכתובות (נד,ב בדפי הרי"ף) בשם הרשב"א והביאו רע"א, ששני לקוחות שקנו שדות ולאחד כתוב בשטרו בניסן סתמא וללוקח השני כתוב ה' בניסן, שהמלוה טורף מהלוקח שזמן שטרו הוא ניסן סתמא ואינו יכול לומר לבע"ח שמא קניתי בא' ניסן והנחתי לך קרקע בת חורין והיא הקרקע שקנה השני בה' בניסן ולכן עליך לטרוף ממנו, מאחר והתקנה שלא להיפרע מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח - שבשמה הוא טוען ורוצה לדחותו ללוקח השני - היא תקנת חכמים ועל הלוקח להוכיח ולברר שאכן השאיר למלוה קרקע בת חורין.[14]

שאלה 5א - סעיף כח; וכן סימן עג סעיף ט:

אדם שהתחייב לשלם חובו בר"ח, באיזה יום ישלם, בא' דר"ח או בב' דר"ח, ובשנה מעוברת מתי ישלם, באדר א' או באדר שני?

תשובה: (חגי וייסמן)

הכלל שלנו בשטרות הוא שיד בעל השטר על התחתונה וזה כאשר הוי ספק בלשון ובכוונת השטר. ולכן אם כתוב שזמן הפרעון הוא בר"ח ויש שני ימים, יד בעל השטר על התחתונה וישלם הלוה ביום השני, ואפ' אם היום השני בשבת ימתינו למוצ"ש ולא יצטרך לפרוע ביום ששי א דר"ח, וכ"כ בכסף הקדשים. וע"ע בשלט"ג כתובות נד,ב סעיף ב שהביא ראיה ודן בענין.

אמנם השו"ע בסימן עג,ט כתב: "הנשבע לפרוע בראש חודש אדר, חייב לפרוע ביום החודש הראשון". ובש"ך (ס"ק לב) הסביר שחייב לפרוע ביום החדש הראשון - דשני ימים נקראים ראש חודש וספיקא דאורייתא לחומרא, והובא דין זה בשם הרשב"א. כלומר מאחר ונשבע וצריך לקיים שבועתו לכן מספק הוי לחומרא אבל כשלא נשבע הדין הוא כפי שכתבנו למעלה.

שנה מעוברת

אמנם בשנה מעוברת הדין שונה מאחר וסתם אדר הוא אדר ראשון ואין זה כספק שקול שלא ברור לנו מה הכוונה ולכן בכה"ג ישלם הלוה באדר ראשון, והמקור הוא בנדרים סג,א: "מתני'. קונם יין שאיני טועם לשנה, נתעברה השנה - אסור בה ובעיבורה; עד ראש אדר - עד ראש אדר הראשון, עד סוף אדר - עד סוף אדר הראשון. גמ'. אלמא סתמא דאדר דקאמר - ראשון הוא; לימא, מתני' רבי יהודה היא! דתניא: אדר הראשון - כותב אדר הראשון, אדר שני - כותב אדר סתם, דברי ר"מ; ר' יהודה אומר: אדר הראשון - כותב סתם, אדר שני - כותב תיניין!" ופסקו רוב הפוסקים כר' יהודה שסתם אדר הוא אדר הראשון ולכן מועד הפרעון יהא אדר ראשון.

ובמחבר פסק כעין זה במקרה דומה שאם יצאו על הלוה שני שטרות ובאחד אדר סתם ובשני אדר שני, גובה קודם בעל השטר שכתוב בו אדר סתם אף אם לא ישאר לבעל השטר השני לגבות שהוא קודם. והש"ך חלק על המחבר ופסק שיחלוקו, ונראה שפסק כן מכיון שהרמב"ם פסק כר"מ ועוד שהמחבר ביו"ד בסימן רכ הביא את שתי הדעות.

שאלה 5ב - סעיף כח; וכן סימן עג סעיף ט:

ואם התחייב לשלם בחול המועד או בחנוכה, מתי חייב לשלם?

תשובה: (חגי וייסמן)

נראה לומר שמאחר שלא ברור מתי בדיוק התחייב, נאמר שיד בעל השטר על התחתונה, שלא הוי כמו פסח של לע"ל שאם נפרש כך בטלה משמעות השטר, אלא במקום שיפרע ב-א' יפרע ב-ח חנוכה וכנ"ל עיקר. ובט"ז (עג,ט) כתב שאם נשבע לשלם בחנוכה אין זה דומה למי שנשבע לפרוע בר"ח שצריך לפרוע ביום הראשון ששם הוי שני ימים שונים והוי כאילו מסופק מה כוונתו ומכח החומרא משלם ביום הראשון. אבל כמו שאם אמר שמשלם בר"ח אין צריך לשלם מיד בדקה הראשונה ויכול לשלם כל היום כולו, ה"ה בחנוכה יכול לשלם בכל מהלך ימי החג ולא מיקרי כעובר על שבועתו. ומסיים הט"ז שכ"ש אם לא נשבע וכתב סתם זמן פרעון לחנוכה שאין לכופו עד היום האחרון.

סימן מה

שאלה 1 - סעיף ה:

האם יכול לחתום אדם בתור עד במקום העד האמיתי וכן האם יכול לחתום אדם בשם משהו אחר על שטר ראיה או שטר התחייבות?

תשובה: (א"ב נויפלד)

עד במקום עד: כיון שקיי"ל שעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בבית דין[15], ראובן שחתם במקום שמעון במצוותו הדבר פסול, כמו שראובן לא יוכל להעיד בבית דין בפיו במקום שמעון (כך כותב רשב"ץ[16]). וכך פוסק הרשב"א בתשו'[17]שאין עדות החותם כלום. אמנם בכתובה, לפעמים שהחתן אינו יודע לחתום, מצרפים עד אחד רגיל יחד עם העד במצוות החתן, רק שלעניין מעשה כתב הרשב"א שמכוער הדבר. לסיכום, כעיקרון עד במקום עד אינו מועיל בשום אופן רק במקרה מסויים כמו שהביא הרשב"א.

בשם אחר: בתשו' רשב"א[18] נאמר שיכולים בני העיר להנהיג שהסופר חותם על פי העד, שכותב - 'פלוני בר פלוני חתם במסירת קולמוס'. כסיוע מביא הרשב"א את המשנה בסנהדרין כד,א שיכול אדם לומר נאמן עלי אבא כו', היינו לקבל על עצמו דיין הגם שאינו עפ"י הלכה. ואותו דבר אצלנו, אפילו שיש כאן בעיה, מ"מ המנהג מועיל.

שטרי חיוב וראיה: הש"ך מעיר, שמה שצריך קבלת בני העיר הוא דווקא בעדות, אך בהתחייבות אין בעיה של עד מפי עד. ואפשר שאחד יחתום התחייבות במקומו. הקצות[19] סובר שאי אפשר למנות שליחים לחתום במקומם על שטרי התחייבות, ובעינן חתימתו ממש.

רבנו שמחה (גיטין, אשר"י ב,ז) מבחין בין שטרי ראיה שם צריך דווקא כתב ידם, לבין שטרי קניין, כיון שאינם לראיה מועיל שהרי אחר שקיבלתו מגורשת. אמנם שם חולק המא"ז, וכל גט שאין חתומים בכתב ידם הוא פסול לגמרי, משמע שאינו מחלק ובין שטרות ראיה ובין שטרות קניין פסולים. גם בתשו' רשב"א הנ"ל שהתיר לסופר לחתום שמו של העד נראה שלא למד כדברי רבנו שמחה, שהרי התיר לעשות כך מדין קיבלו, אך רבנו שמחה התיר זאת מדין 'שליחות'. הגם שהרשב"א בכלל עוסק בפשטות בשטרי ראיה. הנתיבות[20]סבר במהדורא קמא שאפשר להתחייב ע"י אחר שיחתום בשבילו. אך במהדו"ב מביא שאין זה מועיל, ומצריך מנהג דלא כשיטת הש"ך ועיין בשאלה הבאה.

לסיכום: לחתום שמו במקום שם העד, פסול לכולי עלמא. מדין עד מפי עד, שמי שחותם הוא כמי שנחקרה. אך לחתום את שם העד שראה בשטרי ראייה הדבר מוסכם לפסול אך בשטרי קניין נחלקו הראשונים. והרשב"א כתב שאם יש מנהג הדבר יהיה כשר. ונחלקו האחרונים בשטרי התחייבות, לש"ך יהיה כשר ללא מנהג אך לפי הקצות פסול ולפי הנתיבות במדורא קמא הכשיר כש"ך, אך במהדורא בתרא חלק על הש"ך. יש להעיר שהקצות פסל 'שטר התחייבות', אבל הכשיר שטר ראיה, גם ללא מנהג (עיין שם בדבריו שחילק בין כתובה שזהו שטר ראיה לבין שטרי התחייבות).    

שאלה 2 - סעיף ה:

א. שט"ח שנכתב ע"י אחר בשליחותו של הלווה, האם כשר? (נענה למעלה)

ב. האם ישתנה הדין כשעדים מעידים שהלווה ציווה לו לחתום במקומו?

תשובה: (א"ב נויפלד)

תשובה לסעיף ב:

[21]הש"ך (סק"ח) שהוזכר לעיל, כותב שכאשר הלווה מצווה לאחרים לחתום במקומו מהני, היינו אפילו ללא מנהג ומדינא מהני. התומים (אורים מה,סק"ח), פוסק כש"ך. ומצדיק את דברי הש"ך שבשטר חיוב אין צורך במנהג, אמנם הוא מסביר שמדובר בשני עדים המעידים שציווהו הלווה לחתום, אמנם לא ראו את גוף העניין (כי אז היה זה שטר גמור), אך עדותן עדות על עצם הציווי של הלווה לחתום, ולכן כשירה. ואכן כשרק עד אחד יעיד על מסירת קולמוס מהלווה, אז צריך מנהג. אמנם הנתיבות (סק"ב) במהדו"ב הביא כעין דברי התומים, ונחלקו האחרונים בדעתו, ועיין במשפטי יהונתן,4 על האורים הנ"ל, שמביא את ה'נחל יצחק' הכותב שלפי הנתיבות טעם הפסול הוא שאינו מוכח מתוכו. וכך מוכח בנתיבות (לו,י ד"ה אכן) אמנם בשו"ת 'בית שלמה' מבואר שלמ"ד שהחיסרון הוא כשאין מנהג וגם אין בירור מבחוץ ע"י עדים שהדבר אמת, אז לא מועיל שטר כזה לראיה או קניין וכדברי הנתיבות שם. משמע מדבריו שכשיש עדים גם הנתיבות יסכים לדינא עם הש"ך שכאשר יש עדים בחיוב לווה במסירת הקולמוס אז אין צורך במנהג. יש לציין את דברי התומים כתב גם רע"א בחידושיו לדינא. וגם ב'מעיין גנים' שהמדובר בכלל אצלנו בסעיף שמסירת הקולמוס היא בשני עדים. הקצות מחלק בין שטרי קניין שהלווה עצמו מצווה לחתום את שמו, ששטר ראיה אחר יכול לחתום במקום הלווה מה שאינו בשטר התחייבות ובזה שונה המלווה עצמו מעד, שאם עד אחד מצווה לחתום את שמו, אז יש פסול של עד מפי עד, אך בקניין אין בעיה של עד מפי עד, אך אין שליחות על כך כמבואר בדברי המא"ז[22]. והנתיבות הסכים עם הש"ך בעניין השליחות. וכאמור יש מחלוקת בדעת הנתיבות. 

שאלה 3 - סעיף ה:

שליח שמכר ביתו בשטר מכירה, והשליח חתם בעצמו על שטר המכר. האם נקנה הבית לקונה, ומה הדין במי שעשה שליח לגרש את אשתו והשליח כתב בכתב ידו בלא עדי חתימה ועדי מסירה, האם הגט כשר מהתורה?

תשובה: (א"ב נויפלד)

שליח במכר: כאמור לעיל הקצות (סק"ב) כתב שאי אפשר ששליח יחתום במקום המתחייב, וכן כשמדובר בהקנאה, לא מהני תורת שליחות, כל זמן שלא חתם בחתימת ידו לא מועיל מה שמצווה לאחר לחתום כיון שאין בזה דין שליחות. וכאמור לעיל הראינו שהנתיבות חולק. ולשיטתו אפשר לעשות שליח שיחתום במקומו גם בשטרי חיוב, אבל כבר כתבנו שבמהדורא בתרא הוא סובר למעשה שפסול כיון שאינו מוכח מתוכו, או מפני שצריך עדות שציווה לו לחתום. ולכן בנידון דידן, היה מקום לומר שאפשר ששליח יחתום במקום המוכר בשטר קניין. בכפוף להסתייגות האמורה במהדורא בתרא. אמנם לשיטת הקצות לא[23].

יש לעיין שהנתיבות מודה שעדים לא יכולים לעשות שליח לחתום במקומם בשטר קניין אבל הבעל דין עצמו יכול לעשות שליח לחתום במקומו על התחייבות או על שטר קניין.

ב'ברכת יוסף' הסביר את הנתיבות. הוא מחלק בין עדות עדים, ששם בעינן שיחתום בעצמו להימנע מבעיה של 'עד מפי עד', ובעינן דווקא העדים בעצמם. אבל בכתב יד כיוון ששלוחו של אדם כמותו, נחשב כאילו כתב הוא המשלח.    

לסיכום:  לשיטת הקצות אי אפשר למכור ע"י שליח ולשיטת הנתיבות אפשר, בכפוף להסתייגות במהדו"ב.

שליח בגט: על הנתיבות הנ"ל השיג הקצות במשובב, שהרי לנתיבות כאן אפשר שעדים יהיו שליחים לשוות קניין ע"י חתימתם במקום הבעל דין. והקצות מדייק מדבריו שגם בגט יוכל הבעל לעשות שליח על כתב ידו. כאמור לפי הקצות הדבר ברור שאי אפשר למנות שליח על לחתום גט במקומו, שהרי זהו מעשה קניין וכל עוד לא נעשה אין שליחות על כך.

הסבר הנתיבות: את קושיית המשובב יש לתרץ שכתב ידו מועיל בגט מפני שהוא כמאה עדים כדברי הראשונים, ולכך ברור ששליח לא יכול לעשות את הפעולה הזאת בגט שצריך שני עדים. אבל בממונות שלא צריך שני עדים, שם יש שליחות לחתום התחייבות לחתום במקומו (הרב ברוך פז).

שאלה 4 - סעיף יב:

 א.  שטר שחתומים עליו כמה עדים ואח"כ התברר שאחד מהם קרוב או פסול מתי כשר ומתי פסול?

 ב. האם יש חילוק אם חתמו זה תחת זה או בשיטה אחת?

 ג. האם יש הבדל אם הפסול חתום בתחילה או בסוף?

תשובה: (חגי וייסמן)

המשנה במכות ה,ב אומרת: "ומה שנים, נמצא אחד מהן קרוב או פסול - עדותן בטלה, אף שלשה, נמצא אחד מהן קרוב או פסול - עדותן בטלה." ובגמרא שם דנים האם הדין נאמר רק בדיני נפשות או שמא אף בדיני ממונות ותלוי האם התכוונו להעיד או שמא רק ראו בעלמא וע"ש. משמע מכאן שבעדות בע"פ אם יש קא"פ העדות בטלה, ובשאלה כאן שואלים מה הדין לגבי שטר שהוי כעין עדות בכתב ועל כך ענה הרי"ף במקום.

וברי"ף (ב,ב-ג,א) כתב: "וחזינן לגאון דקאמר ה"מ בעדות על פה אבל שטר שיש בו שלשה עדים ושנים מהן קרובין זה לזה אם לא נודע בעדות ברורה שישבו שלשתן להעיד וכתבו עדותן זה בפני זה דהוי כמאן דאמרי למיסהד אתינן לא מבטלינן ליה לשטרא מספק אלא תתקיים העדות בשאר דאמרינן דילמא חד שביק רווחא למאן דקשיש מיניה ובא זה הקרוב וחתם שם שלא מדעת חבירו." כלומר הרי"ף כותב שבגמרא דנו בפסול עדות של עדים שהעידו בפועל ממש בע"פ בבי"ד, והרי"ף מוסיף מה יהא הדין בעדים החתומים בשטר, וכתב שתלוי וצריך לבדוק, שאם ידוע לנו בעדות ברורה שחתמו בשטר ביחד הרי השטר נפסל בכך ואם לא ידוע אז מסתמא השטר כשר (שלא נפסול שטר מספק) ואנו תולים שהעדים הפסולים חתמו אח"כ בלי ידיעת הכשרים ולכן אינם מצטרפים, שלדעת הרי"ף כל עוד לא ידוע לנו שאכן העידו יחד לא יפסלו את השטר/העדות. וכדעת הרי"ף פסק הרמב"ם וכ"כ המחבר. ולפי"ז לכאורה אין משמעות למיקום של העדים הכשרים או הפסולים בשטר, אלא העיקר הוא האם חתמו לצורך עדות שאז נפסל השטר או שלא ואז השטר כשר[24].

מקור נוסף לחתימת עדים קרובים ופסולים בשטר נמצא בב"ב קסב,ב: "ת"ש, דתניא: הרחיק את העדים שני שיטין מן הכתב - פסול, פחות מכאן - כשר; היו ארבעה וחמשה עדים חתומין על השטר, ונמצא אחד מהן קרוב או פסול - תתקיים עדות בשאר." בפרק זה דנים בדיני השטרות היאך ראוי לכתוב ואלו דברים עלולים לפסול השטר. ובגמרא נאמר שאם יש שתי שיטין רווח בין סוף השטר לבין חתימת העדים השטר נפסל שמא יוסיף ויכתוב מה שירצה בשורה אחת ויקיים בשורה שמתחתיה וא"כ הוי השטר שטר שעשוי להזדייף ולא נעשה כתיקון חכמים ופסול. אמנם ישנה אפשרות לתיקון והיא כמובא בברייתא שאפשר למלאות רווח זה בעדים ואפ' אם אותם עדים הם עדים פסולים בכה"ג שאין רווח אין חשש של זיוף השטר והוא כשר.

וברא"ש שם (סימן ג) כתב: "ואית ספרים דגר' בברייתא ונמצא אחד מהן קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר ומשמע דמיירי בהחתים קרוב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף מדלא קבע ליה דוכתא... וקשה מהא דאמר בפרק הזורק (דף פא ב) גבי גט מקושר דלא הכשירו בו אלא עד אחד פסול אבל תרי לא דילמא אתי לקיומיה בתרי קרובים וחד כשר וקאמר נמי (שם דף פב ב) דהאי קרוב חתים בין בתחלה בין באמצע בין בסוף ואם כן נמי בשטר פשוט נמי כי נמצא אחד מהן קרוב או פסול היכי אמר תתקיים העדות בשאר נגזור דילמא אתי לקיומי בחד קרוב וחד כשר..." כלומר מהרא"ש עולה כי יש גרסה האומרת שאין משמעות היכן נמצא העד הקרוב והפסול, אבל זה קצת קשה מאחר ועלולים לבוא ולקיים את השטר ג"כ על ידו והיאך נכשיר ונקיים שטר כזה ע"י עד פסול?!

 ולכן אומר הרא"ש: "על כן נראה לרבינו תם כגירסת ר"ח דגרס ונמצאו שנים הראשונים וכו' ודוקא בשנים הראשונים הוא דאמר תתקיים העדות בשאר דתלינן דלמלוי חתמו ולכבוד... אבל אי חתמו בסוף ודאי לשם עדות חתמו והעדות בטלה, וכן פירש בה"ג ולפי זה אין מקיימין את השטר אלא מעדים שלמטה. הילכך אם נמצאו קרובים בסוף פסול ואם נמצאו בתחילה תתקיים בעדים שלמטה...". א"כ הרא"ש מקבל את גירסת ר"ח שהשטר שחתומין בו עדים קרובים/פסולים יהא כשר דווקא אם אין עדים אלו חתומים בסופו אלא מלמעלה שרק אז נאמר שהם חתמו לצורך מילוי או כבוד.

וממשיך הרא"ש ומחלק שאם אנו רואים כי עד פסול חותם ראשון בכה"ג הוא פוסל שעלולים לבוא ולהכשיר על פיו עדויות ושטרות נוספים שבכה"ג לא נאמר שעשה זאת למילוי, אלא מה שאמרנו שלא פוסל עד קרוב כשמופיע בראש רשימת עדים מיירי כאשר בא לפנינו שטר חתום ואיננו יודעים את סדר חתימת העדים שבכה"ג אמרינן: עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבית דין דמי ובודאי אחר שחתמו העדים למטה באו העדים הקרובים וחתמו למעלה לשם מילוי או לשם תנאי או לכבוד ולכן השטר כשר. ומוסיף הרא"ש שלא רק אם העד הקרוב נמצא בראש רשימת העדים אין השטר נפסל אלא אף אם הוא באמצע הרשימה אין לחוש כיון שיש עדים כשרים החתומים למטה ממנו. וכשיטת הרא"ש (כלומר, שיש משמעות למיקום העד הקא"פ) פסק בה"ג כפי שציין הרא"ש והביאו הרמ"א וכ"פ הש"ך.

לגבי עדים אמצעיים כתב הרא"ש שאם יש אחריהם עדים כשרים השטר כשר, אבל הש"ך כתב שדעת בה"ג, ר"ן, ר' ירוחם וכן משמע בתוס' (גיטין יח,ב) שעדים אמצעיים פוסלים כמו בסוף וכן עיקר וכ"פ הש"ך ודלא כרא"ש.

וברא"ש בב"ב כתב שישנם עוד דברים שצריך להקפיד עליהם כשממלא רווח בעדים קרובים כגון: לפי ר' יונה צריך שהעדים יחתמו בו ביום אחרת הוי כשטר מוקדם ופסול. והרא"ש ס"ל שהעיקר שימלאו את הרווח קודם הגעת השטר לבי"ד ואפ' לא באותו יום, ואכמ"ל שאין זה מגוף השאלה ממש.

אם חתמו זה תחת זה או בשיטה אחת:

בנמו"י (ב"ב עה,ב) כתב שאם חתמו זה תחת זה אז כשר ואמרינן שלמילוי/כבוד חתמו אבל אם הוי בשורה אחת אמרינן ודאי לשם עדות גמורה נתכוונו. והביאו הד"מ וכ"פ הסמ"ע.

שאלה 5 - סעיף יג:

שטר שנפסלו כמה מעדיו, האם העדים הכשרים שבתוך השטר יכולים להעיד לאחר זמן את העדות שבשטר בעדות בפני עצמם?

תשובה: (ישראל שורץ)

(עיין בתשובה לגבי שטר שנמצא אחד מעדיו קרוב או פסול, מתי נפסל השטר ומתי לא.)

הטור והשו"ע (סעיף יג) פסקו את תשו' הרא"ש שאם זוכרים הכשרים את העדות יכולים להעיד בפני עצמם, ובי"ד יכתבו עדותם כמו שכתוב בשטר וחשוב כמו שטר הראשון.

לכאו' הדין הנ"ל קשה, שהרי קיימא לן שבנמצא א' מהעדים קרוב או פסול כל העדות בטילה? הסמ"ע עונה על שאלה זו, דדוקא כשהעידו בע"פ בבי"ד בטלה כל העדות כשנמצא א' קרוב או פסול, משא"כ כאן שרק חתמו יחד בשטר.

הסמ"ע מקשה שהרא"ש בהמשך לכאו' סותר דבריו שכותב שאם חתמו הפסולים עם הכשרים אין הכשרים יכולים להעיד בפני עצמם, אא"כ לא היו עמהם בראיית המעשה שאז כן יכולים. ותי' הסמ"ע: דעת הרא"ש עצמו היא שלא נפסלו בראיה בלבד שראו עם הפסולים אלא דוקא בראיה והגדה, דהגדה בשטר אנה נחשבת כהגדה בבי"ד בע"פ כדי לפסול כל העדות מדין נמצא א' קרוב או פסול, וזה מסביר את פסיקת הרא"ש והמחבר כאן. ומה שכתב בהמשך שנפסלו בראיה לבד זה לדעת הרמב"ם שס"ל שע"י ראיית המעשה יחד כבר נפסלים, כ"ש שראו וחתמו בשטר. אך כותב הסמ"ע "והוא דוחק וצ"ע".

 הש"ך חולק על הסמ"ע וסובר שגם לרא"ש וגם לרמב"ם נפסלת כל העדות כשראו יחד את המעשה וחתמו יחד בשטר,אלא שהרא"ש והמחבר כאן דיברו כשלא ראו יחד את המעשה. ולכן לא קשות תשו' הרא"ש אהדדי, דבכלל ס' סימן ד-ה מדובר כשגם ראו יחד את המעשה. ומוסיף הש"ך שאם היו עמהם בשעת ראיה נפסלו כולם אע"פ שלא חתמו יחד בשטר, ואין יכולים להעיד אח"כ הכשרים בפני עצמם.

ודוקא כשלא ראו עם הפסולים אלא רק חתמו עמהם בשטר, יכולים להעיד אח"כ בפני עצמם. ומעיר הש"ך: אע"פ שבסימן לו פסק הש"ך שבהגדה בבי"ד בלבד בלא ראיה לא נפסלו, בחתימה יחד בשטר כן נפסל השטר דהוי מזוייף מתוכו, אלא שיכולים להעיד אח"כ הכשרים לבדם.

הקצות (ס"ק ה) מעיר על הש"ך שאע"פ שנפסלו בראיה, אם ציוה אח"כ את העדים הכשרים בלבד לכתוב שטר ורק אח"כ ציוה את הפסולים הרי בציווי העדים הכשרים כבר יש הודאה מחייבת שרק הכשרים עדים לה, וחייב מחמתה. אך אם ציוה לכשרים ולפסולים יחד, אין כאן עדות על הודאה מחייבת.

* שאלה נוספת לסעיף יג –  ראה בסימן נא סעיף ה.

סימן מו

שאלה 1 - סעיפים א,ד,ה, ז :

קי"ל דקיום שטרות מדרבנן:

א. אם העדים אומרים שלא חתמו, האם צריך קיום מדרבנן או מדאורייתא? (ס' א)

ב. האם רב תופס ישיבה יכול לקיים ביחיד, ואם כן מה הטעם בזה? (ס'ד)

ג. האם מקיימים שטרות שלא בפני בעל דין? (ס' ה)

ד. האם אפשר לקיים שטרות על ידי דמוי, ומה הדין לגבי כת"י? (ס'ז)

תשובה: (יונתן סרור)

א.

בהגהות מרדכי (קידושין, סי' תקסט) מביא את רבינו אביגדור האומר, שאם הלווה עצמו אומר שהשטר מזוייף או שהעדים אומרים שהשטר מזוייף שצריך קיום מן התורה והביא ראיה מההיא דגיטין יז,א דתיקנו זמן בגיטין שמא יחפה על בת אחותו דאע"ג דשם אינו מכחיש, כיוון דמוכחא מלתא דמה דכתב לה גט, בלי זמן, להצלה קא עביד, אנן אמרינן שהגט מוקדם ומצריכים עדים מתי נמסר לה, וא"כ מוכח דבמלתא דאורייתא כאשר יש ריעותא בעינן קיום דאורייתא ובכה"ג לא אומר ר"ל נעשה כמי שנחקרה.

לפ"ז ה"ה כאשר העדים החתומים על השטר מעידים שלא חתמו על שטר זה, כיוון דאיכא הכחשה, בכה"ג לא נאמרו דברי ר"ל שנעשה כמי שנחקרה אלא בעינן קיום מדאורייתא.

הש"ך (ס"ק ט) דוחה את דבריו לענין אם הלוה אומר שזה מזוייף, וכותב שבכה"ג לא צריכים קיום מן התורה והביא ראיות לדבר (ראייה מרכזית משליח גט שהקלו חכמים להסתפק בעדותו שיאמר בפני נכתב ופני נחתם למקרה שהבעל יערער על הגט, ואם נאמר שכאשר הלווה מערער אז הקיום הוא מדאוריתא אזי איך הקלו חכמים בקיום של עד אחד למקרה שהבעל יערער), אבל לגבי ההלכה השניה הוא מסתפק שהרי בתשובות מיימוניות (שופטים יב) כתב  שמהתורה אפילו אמרו לא חתמנו לא נאמנים.

הנתיבות (ס"ק ה) עושה פשרה בין השיטות וכותב שאם כל עד אומר שהחתימה שלו מזוייפת אז צריך קיום רק מדרבנן, אבל אם שני עדים אמרו ששתי החתימות מזוייפות אז צריך קיום מדאורייתא. אומנם, הקצות (ס"ק י) הביא תוספתא (גיטין א,ו) ודייק ממנה שגם כשהעדים עצמם מכחישים את שתי החתימות צריכים קיום רק מדרבנן מפני שהם חוזרים ומגידים.

ב.

הרמ"א (מו,ד) מביא את תרומת הדשן שכותב מאחר שנהגו שרב תופס ישיבה מקיים ביחיד, מנהג כזה מבטל הלכה. הרמ"א נותן טעם לדבר שרב תופס ישיבה דינו כיחיד מומחה שדינו כג' הדיוטות ומיקרי בי"ד, ואע"פ שפוסקים שאין היום יחיד מומחה לעניין קיום דרבנן סומכים על זה. הש"ך (ס"ק ח) דוחה את הטעם של הרמ"א מכתובות כב,ב שנאמר שם ש"בית דינא דרב אשי לא סגי ביחיד אע"פ שסביר וגמיר". וא"כ ע"כ שיחיד מומחה אין דינו כג' הדיוטות וכותב שהריטב"א דייק כך מהסוגיא הזאת. אומנם הש"ך מסכים עם פסיקת תרומת הדשן בגלל שמנהג מבטל הלכה.

ג.

נאמר בב"ק קיב,ב: "הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד, ואפילו עמד וצווח שלא יקיימוהו מפני שהוא מזוייף: אין חוששין לדבריו. ואם מבקש שיתנו לו זמן עד שיביא עדים וירע את השטר - נותנים לו...". ונחלקו הראשונים במה מדובר שרוצים לקיים את השטר שלא בפני בע"ד:

לרש"י מדובר שעדיו רוצים ללכת למדנ"ה, אבל בלא"ה אין מקיימין שלא בפניו. לר"י לעומ"ז מדובר בכל ענין דמקיימים, מפני קיום שטרות דרבנן, דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם וא"צ קיום, ורק רבנן הם שהצריכו, ולכן 'הם אמרו והם אמרו': הם אמרו שצריך קיום, והם אמרו שמהני אפילו שלא בפני הלוה.

לתוס', כאמור, מפני שמדאורייתא נעשה כמי שנחקרה ורבנן הוא דהצריכו, לכן הקילו דלא בעינן בפני הבע"ד.

לרשב"א, לעומ"ז, הסיבה היא מפני שבקיום שטרות העדים המקיימים אינם מעידים על מנה שבשטר אלא על חתימת יד העדים, וממילא כאשר מקיימים את השטר אין הלווה נחשב הבע"ד של העדים המקיימים, וממילא אין בכלל קשר לשאלה האם ניתן לקיים שלא בפני בע"ד, מפני שאין קשר בין העדים ללווה.

לפ"ז יוצא נפ"מ בין הטעמים האם הקיום הוא קיום של שטר רגיל או של חתימת ידו של הלוה:

בשטר רגיל: לכ"ע מקיימים שלא בפני הבע"ד, או מפני שקיום שטרות דרבנן וחכמים הקלו לקיימו אפי' שלא בפני בע"ד (תוס'), או מפני שאין הלוה נחשב בכלל בע"ד של העדים מפני שאין העדים מעידים על מנה שבשטר אלא על כתב יד העדים.

בעדות על חתימת יד הלוה, כגון שכתב שטר בכתב ידו שבכה"ג ישנה פלוגתא בין הש"ך לקצות:

לש"ך לכ"ע צריך לקיים השטר בפני לוה: לתוס' מפני שקיום כתב יד אינו מדרבנן אלא מדאורייתא, ובכה"ג צריך לקיים דווקא בפני הבע"ד, מפני שבכת"י הלוה, העדים מעידים על מנה שבשטר, וממילא הוי בע"ד של העדים, ולרשב"א כיוון שהם מעידים על חתימת הלוה ולא על חתימת העדים לכן צריך קיום בפני בע"ד מפני שהם מעידים על מנה שבשטר.

לקצות גם קיום חתימת הלוה הוא דרבנן, ולכן לתוס' דינו כשטר רגיל שאפשר לקיימו שלא בפניו. ולרשב"א צריך לקיימו דווקא בפניו, מפני שבכה"ג על מנה שבשטר הם מעידים. כדלעיל.

עיין בנ"מ נוספת בין שיטת רשב"א לתוס' באמרי ברוך שמובא בשאלה 3.

ד.

נאמר בכתובות יט,ב: "או שהיה כתב ידן יוצא ממקום אחר משטר שנקרא עליו ערער והוחזק בב"ד" מכאן מוכח שניתן לקיים שטר ע"י דמוי, וכך פוסק השו"ע בסימן מו,ז.

וכותב הש"ך  (סימן סט ס"ק יב) שהנ"מ בשטר רגיל, אבל בחתימת ידו, הדבר תלוי בשאלה האם קיום בדמוי הוא רק מדרבנן או אפילו מדאורייתא:

למ"ד שקיום בדמוי משטרות אחרים הוא מדרבנן, הדבר תלוי אם קיום כת"י הוא מדאוריתא או לא:

לב"ח שס"ל שקיום חתימת יד הלוה הוא מדאורייתא, ממילא לא יועיל קיום בדמוי שהוא מדרבנן לגבי חתימת יד הלוה שקיומה מדאורייתא.

לש"ך אפשר לקיים כת"י הלוה בדמוי מפני ששניהם דאורייתא, גם קיום כת"י וגם קיום בדמוי ולכן א"ש, ודינו כשטר רגיל. כך היא גם דעת הטור וכך פוסק הש"ך.

הקצות (ס"ק ח) כותב שדימוי הוא מדרבנן וקיום כת"י הוא מדרבנן, אלא שרק בשטר הקלו לדמות, אולם בכת"י כיוון שהמקיימים מעידים על מנה שבשטר ולא על חתימת העדים לכן לא מקילים כפי דברי רב שרירא גאון 'היכא דאיתמר איתמר, היכא דלא איתמר לא איתמר'.

שאלה 2 - סעיף ד:

אימתי קיום שטרות הוא מדאורייתא, והאם מהני קיום בפני שנים או יחיד מומחה?

תשובה: (ישראל שורץ)

באופן עקרוני קיום שטרות הוא דרבנן כמפורש בגמ' כתובות כא,ב,אעפ"כ כתבו ההגהמ"ר קידושין תקס"ט בשם הרב אביגדור שיש מקרים שבהם הקיום מדאורייתא:

א. כאשר העדים אומרים שלא חתמו על השטר.

ב. כאשר העדים אינם לפנינו, והלווה טוען שהשטר מזויף.

בסמ"ע ס"ק ט' העתיק את ההגהמ"ר להלכה. הש"ך ס"ק ט' האריך להשיג על ההגהמ"ר[25] לגבי מקרה שהלווה טוען מזויף, ומביא הש"ך תשו' גדול אחד (מזמן הרב אביגדור) שמובאת במהרי"ק שחולק על הר' אביגדור וסובר שגם כשהלווה טוען שהשטר מזויף הוי דרבנן. וכן מביא הש"ך תוס' בכתובות יט. ובמקומות נוספים, שכתבו שהוי דרבנן כשטוען הלווה מזויף.

ואותו גדול המובא במהרי"ק חולק על הרב אביגדור גם לגבי מקרה שהעדים אומרים שהם לא חתמו על השטר, דהוי דרבנן גם בזה, לשיטת אותו גדול, אך לעניין זה נשאר הש"ך בצ"ע.

לגבי חתימת ידו וכת"י כותב הש"ך ס"ק י' שצריך קיום מדאורייתא, דדוקא על חתימת עדים אנחנו אומרים שמדאורייתא כמי שנחקרה עדותם כבי"ד דמי, אבל לא על חתימת ידו. וכותב הש"ך שכן מוכח מהסמ"ע בסימן ל"ה ומדברי רב שרירא גאון. אבל ה'קצות' ס"ק ה' חולק וס"ל שגם בכת"י הקיום הוא דרבנן. וכן רע"א בסימן ס"ט הביא ת' המיוחסות לרמב"ן שגם בכת"י הקיום הוא דרבנן.

האם מועיל קיום בפני שנים או יחיד מומחה?

ב"ב מ,א: "קיום שטרות בשלושה" ובכתובות כב,א: "שלושה שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם,צריכים למיכתב במותב תלתא הוינא וחד ליתוהי".

וכתב הרא"ש על הגמ' הנ"ל בב"ב: "ואע"ג דר"נ אית ליה דשנים שדנו דיניהם דין, בקיום שטרות מודה דבעינן תלתא, דאילו בבי תרי הוי כעד מפי עד", וכ"כ רשב"ם ותוס' שם.

א"כ מפורש בגמרות הנ"ל ובראשונים שקיום שטרות לכו"ע צריך ג' דווקא. וכן פוסק המחבר (סעיף ד) "אין מקיימין שטרות אלא בשלושה". ומוסיף הרמ"א: "ואם קיימו בשנים לא הוי קיום".

אעפ"כ מביא הסמ"ע (ס"ק ז') שני מקרים שבהם כן מועיל קיום בשנים:

א. כאשר הדיינים מכירים את חתימות העדים שבשטר, דאז על מנה שבשטר מעידים דייני הקיום (משא"כ כשאין מכירים הדיינים את החתימות, אלא העדים מעידים בפניהם שזוהי חתימתן).

ב. כאשר הלווה מקיים את חתימתו שלו, והש"ך חולק על המקרה הראשון (כשמכירים הדיינים את החתימות), א"א לומר שעל מנה שבשטר הם מעידים כדברי הסמ"ע, כיון שהדינים לא ראו את ההלואה, אלא הדיינים המקיימים משמשים כעדים בכתיבת הקיום, וזאת ע"פ דברי הריב"ש שאפשר להעיד בכתב על קיום שטר, ולכן יכתבו השנים שהם מכירים ומקיימים את חתימות העדים שבשטר, ובי"ד שיבוא אליו אח"כ שטר זה ישתמש בכתב זה לקיום השטר. וכ"כ הנתיבות על המקרה השני בסמ"ע, שהלווה מודה בפניהם שזהו כת"י, דלא הוי קיום שניים אלא העדאת עדים בכתב, וכ"כ הט"ז. אך לגבי כת"י הנתיבות צמצם זאת למקרה שהלווה אומר לו לכתוב, כיון שסברת הריב"ש שאפשר להעיד בכתב על קיום היא שקיום זה דרבנן, ואילו בכת"י הקיום הוא דאוריתא.

יחיד מומחה:

ת"ה כותב שנהגו שהרב התופס ישיבה מקיים שטרות יחידי,ומנהג כזה מבטל הלכה.

הב"י כותב שלא ראינו שנהגו כן. אך הרמ"א מעתיק להלכה את ת"ה וכותב "שכן המנהג במדינות אלו" ומסביר הרמ"א טעם המנהג: כיון שקיום שטרות דרבנן אנחנו פוסקים כאן שיחיד מומחה דינו כג' הדיוטות, אע"ג שבאופן כללי אין בימינו דין של יחיד מומחה. ואומר הסמ"ע שאע"פ שנתן הרמ"א טעם למנהג הבו דלא להוסיף עלה ולכן מה שנוהגים שהגבאים והחזנים מקיימים, יכול הלווה לעכב על כך.

הש"ך חלק על הטעם שנתן הרמ"א כיון שאע"פ שלענין דין יחיד מומחה הוא כג', לענין קיום אינו כ-ג' וזה כעד מפי עד, אלא הטעם הוא כמפורש בת"ה שמנהג מבטל הלכה. ואומר הש"ך שאם המנהג הוא שהיחיד מקיים בלילה, אפשר שגם בכך המנהג מבטל הלכה.

שאלה 3 - סעיף ה:

מלוה הרוצה לקיים שטרו שלא בפני הלווה מה דינו, ואם יש שיטות במפרשים בעניין זה ציין אותן ומה החילוק בין קיום שטרות לעדות אחרת?

תשובה: (חגי וייסמן)

נפסק בב"ק קיב,ב שאע"פ שאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד[26] אפשר לקיים את השטר שלא בפני בע"ד וכ"פ המחבר כאן בסעיף ה'. ונחלקו בטעם הדבר. התוס' שם כתבו שהוי משום שקיום שטרות הוא מדרבנן והקלו בו. וברשב"א כתב שהטעם הוא משום שבקיום שטרות העדות היא על הכתב ולא על תוכן השטר ולכן הלוה לא מיקרי בע"ד של עדי הקיום ולכן אין חסרון אם מקיימים שלא בפניו[27]. אמנם אם העדים החתומים באים בעצמם לקיים את כת"י כתב הרמ"ה בשיטה והביאו האמרי ברוך שבכה"ג מאחר והעד החתום הוא מקיים את חתימתו אנו אומרים שעל מנה שבשטר הם מעידים ולכן עדות כזו נצריך שתהא בפני הבע"ד. ובדבר יעקב על ב"ק קיב כתב שמרש"י שם (ד"ה "מקיימים את השטר") משמע שחולק שכתב שמיירי בעדים החתומים עצמם שהם מקיימים ואפ"ה מהני שלא בפני בע"ד. ואפשר שהרמ"ה ס"ל כטעם הרשב"א ורש"י כתוס'.

לגבי קיום כתב ידו כתב הש"ך (ס"ק י') שא"א לקיים שלא בפניו בין לרשב"א ובין לתוס': לרשב"א - דכיון שמעידים על כתב יד הלווה בודאי שהוא בעל דין של עדות זו. לתוס' - כיון שקיום כתב ידו הוי דאוריתא. הקצות חולק על הש"ך וסובר שגם בכת"י הקיום דרבנן. וכן בסימן ס"ט מביא רע"א שבתשובות המיוחסות לרמב"ן כתב להדיא שקיום כת"י הוי דרבנן.

שאלה 4 - סעיף ה:

מתי ניתן לקיים שטר שלא בפני בע"ד?

תשובה: (יונתן סרור)

א. בשטר רגיל

ניתן לקיימו שלא בפניו; כדנאמר בב"ק קיב:, וכך פוסק המחבר בסעיף ה : מקיימים השטר אפילו שלא בפני בע"ד, ואפילו עומד וצווח: מזוייף הוא אל תקיימוהו אין שומעין לו. ונחלקו הראשונים בטעם הדבר:

לרשב"א דכיון שבקיום, העדים מעידים על חתימות העדים ולא על מנה שבשטר, ממילא הלוה לא נחשב בע"ד בשבילם.

לתוס' כיון שרבנן הם אלו שהצריכו קיום (דמדאורייתא נעשה כמי שנחקרה) הם אמרו והם אמרו שלא צריך לקיים בפני בע"ד.

ב. בחתימת יד הלוה נחלקו בזה הש"ך וקצות:

לש"ך לכ"ע צריך לקיים בפני הלוה:

                לרשב"א  מפני שבכה"ג הלוה הוא בע"ד שהם מעידים על מנה שבשטר.

                לתוס' דדוקא בשטר רגיל הקיום הוא דרבנן, משא"כ בחת"י שהקיום הוא דאורייתא, לכן צריך שהקיום יהיה בפניו.

לקצות גם קיום חתימת הלוה הוא מדרבנן, והטעם הוא, שמדאורייתא ישנה חזקה האומרת: לא חציף איניש לזיופי (רש"י בגיטין ג,א) וטעם זה שייך גם בחתימת יד הלוה, ולפי"ז לשיטת התוס' ל"ש שטר רגיל ול"ש חת"י הלוה, א"צ לקיים בפניו.

שאלה 5 - סעיף ה:

האם דומה קיום חתימת יד הלוה שלא בפניו לקיום שטרות או לא ומה הטעם?

תשובה: (חגי וייסמן)

כתב בש"ך שבקיום חתימת יד הלווה נראה שלכו"ע אין מקיימין אלא בפניו, בין לטעם הרשב"א בין לטעם התוס'. לטעם הרשב"א: בכת"י העדים המקיימים מעידים על הלוה עצמו, שכן בשונה משטר הם לא מעידים על חתימת עדים נוספים אלא כתב הלווה עצמו, והעדות וקיומה הוי כדבר אחד (וכעין שכתבנו בתשובה אחרת (בסעיף זה - לגבי "מלוה הרוצה לקיים שטרו שלא בפני הלווה") בדעת הרמ"ה כשהעדים החתומים מקיימים חתימת עצמם שצריך להיות בפני הבע"ד וה"ה כאן). כלומר ההבדל הוא מהי משמעות הקיום האם קיום כתב העדים הוא שלב ראשון בתביעה ואז דיון בשטר או שהקיום גורם אוטומטית לחיוב הנתבע וליישום השטר. ולטעם התוס': הש"ך כתב שנראה שקיום כת"י הלוה הוא מדאורייתא כדברי רב שרירא גאון ושכן כתב הסמ"ע במקום אחר[28]. אמנם למעשה הוסיף הש"ך: "מיהו כמדומה שנהגו להקל לקיים אף כתב יד לוה שלא בפני בעל דין, ואפשר לומר בזה מנהג מבטל הלכה ... אבל היכא דלא נהוג אין להקל".

ובקצות חלק עליו בדעת התוס' וכתב שאין הבדל בין קיום כת"י לקיום שט"ח רגיל. וכתב כי הש"ך הבין שיש שוני מאחר וס"ל כי כל דין הקיום נצרך רק מדרבנן מכיוון שעדים החתומים על השטר מדאורייתא נעשה כמי שנחקרה משא"כ בכת"י הלוה שם אין דין נחקרה ולכן הוי שם הקיום מדאורייתא ולכן לא נקל בו. אבל הקצות חלק עליו מאחר והמחבר פסק כרמב"ם שאין אומרים בשטר דין נחקרה מהתורה, שכל תוקף השטר הוא מדרבנן שלא תנעול דלת וא"כ הסיבה שהקיום הוא רק מדרבנן והקלנו בו היא מאחר שמהתורה אין חוששין לזיוף שטרות, משום שיש חזקה דלא חציף איניש לזיופי שטרות וה"ה דלא חציף לזיופי כת"י ולכן לדעת התוס' שהסיבה שיכול לקיים שלא בפני בע"ד היא מאחר והקיום הוא מדרבנן והקלנו בו ה"ה שנוכל להקל בכת"י, שכאמור אין בין שני סוגי השטרות האלו שוני מהותי.

שאלה 6 - סעיף ז:

הא דקי"ל אין מקימים את השטר משטרות היוצאים מתחת יד בעל השטר שרוצים לקימו, האם דוקא כשאין מקוימים או אף במקוימים?

תשובה: (ישראל שורץ)

כתובות כ,א: "אין מקימים את השטר אלא משתי כתובות או משתי שדות,והוא שאכלום בעליהם שלש שנים ובשופי, א"ר שימי בר אשי וביוצא מתחת יד אחר אבל מתחת יד עצמו לא".

ונחלקו בטעם: לרש"י, חוששים שהעתיק השטר השלישי מהשנים הראשונים, ולכן גם אם הם מקוימים לא יועיל. לרמב"ם, החשש הוא שמא הוא זייף הכל, אבל לא חוששים שהעתיק משטרות אמיתיים, ולכן אם השטרות היוצאים מתחת ידו הם מקוימים אפשר לקיים מהם. והביא הר"ן מח' זו על הגמ' הנ"ל (ז: מדפי הרי"ף). המחבר (סעיף ז) הביא את לשון הרמב"ם, והרמ"א הביא את שתי הדעות.

שאלה 7 - סעיף ז:

באלו דרכים מקיימים את השטר?

תשובה: (יונתן סרור)

המחבר (סעיף ז) מביא חמישה אופנים לקיים שטר:

א. אם הדיינים מכירים את חתימות העדים: בכתובות כא: "ש"מ דיינים המכירים חתימות ידי העדים א"צ להעיד בפניהם", ובתוס' שם משמע שהטעם הוא כדי שלא תהיה שמיעה גדולה מראיה.

ב. שיחתמו עדי השטר בפני הדיינים. וכתב הסמ"ע שהחידוש בכה"ג הוא, שמהני אפילו אם העדים חתמו בפני הדיינים בלילה שאז אינם נחשבים לבי"ד. ולא שייך לומר שלא תהא שמיעה גדולה מראיה, כיון שקיום שטרות דרבנן, ובדרבנן עד נעשה דיין.

ג. שיבואו העדים החתומים בו, שיאמר כל אחד על כתב ידו בלבד: זה כתב ידי, וקמ"ל שא"צ שני עדים על כל חתימה מפני שקי"ל כחכמים (כתובות כ:) דס"ל שעל מנה שבשטר הם מעידים.

ד. שעדים אחרים המכירים את חתימות העדים יבואו ויעידו שזה כתב ידם של אלו (משנה כתובות יח:) . וכתב הרמ"א בשם הריב"ש שניתן להעיד עדות זו מתוך הכתב, וא"צ להעיד בפניהם. אמנם הש"ך בס"ק יז תמה על הרמ"א שהרי פוסקים שאילם אינו יכול לקיים בעצמו את חתימת ידו ע"י שיעיד בכתב שזה כת"י, וכך פסק המחבר בסעיף לו בשם הרא"ש,  מוכח לפי"ז , שאפילו בקיום שטרות אין עדות שבכתב כשירה כיון דאיכא חסרון של מפיה ם ולא מפי כתבם.

הקצות (ס"ק יט) מקיים את פסק הרמ"א, ואמר שיש לחלק בין אם פסולו הוא פסול הגוף ולכן הוא פסול לקיים את חתימת ידו בעדות בכתב, ואילו בעדים שראויים להעיד בפיהם אין בהם פסול הגוף הקילו חכמים שיכולים להעיד בכתב שהוא כתב ידים של החתומים ולקיים השטר.ואע"פ שבשאר עדויות יש חסרון של מפיהם ולא מפי כתבם, בקיום שטרות דרבנן הקילו.

ה. שיהא כתב ידם של העדים החתומים יוצאים ממק"א, וישוו את החתימות (כתובות יח:).

וישנם שלושה מצבים בקיום שטר משטר:

1. משטר שאינו מקוים. 2. משטר אחד מקוים ולא קרא עליו ערער 3. משטר אחד מקוים וקרא עליו ערער.

1. משטר שאינו מקויים בכה"ג, בעינן דווקא משני שטרות של שתי שדות שאכלום בעליהם שלוש שנים בגלוי או משתי כתובות, והוא שיוצא מתחת יד אחר, ולא מתחת יד זה שרוצה לקיים השטר, שרק אז מסולק החשש זיוף, אבל משטר אחד שאינו מקויים אין מקיימים, דחיישינן שמא זייף אותו, וזה כדברי נהרדעי בכתובות כ ע"א.

2. משטר אחד מקויים שלא קרא עליו ערער:  3. משטר אחד מקוים וקרא עליו ערער.

ישנה מחלוקת ראשונים לגבי שטר אחד מקויים שלא קרא עליו ערער לפני הקיום, האם מספיק לקיים ממנו או שצריך דווקא שטר שקרא עליו ערער?

מגירסת רש"י כתובות כ. בדברי רב אסי שגורס "אין מקיימים את השטר אלא משטר שקרא עליו ערער והוחזק בבי"ד" דייק הר"ן שצריך דוקא שטר שקרא עליו ערער והוחזק כדי לקיים ממנו. אבל אם לא הוחזק לא מקיימים.

אומנם גירסת הרי"ף אינה כך אלא גורס "אין מקיימים השטר משטר שקרא עליו ערער אלא אם כן הוחזק בבי"ד" וממנו משמע שקיום מספיק אפילו בלי שקרא עליו ערער.

הרא"ש בכתובות פ"ב סי' יג כותב שגם לפי גירסת רש"י לא צריך קרא עליו ערער דוקא אלא הרי זה שיגרה דלישנא.

להלכה:

המחבר בסי' מו סע' ז מצטט את דברי הרמב"ם שכותב כגירסת רש"י והרמ"א כותב עליו יש אומרים שאפילו לא קרא עליו ערער רק שמקויים, וזה כשתי הדעות הנ"ל.

אומנם הש"ך ס"ק כה כתב שאין הכרח לומר שרש"י והגורסים כמותו חולקים על הרי"ף אלא יש לומר שכולם סוברים כמו הרא"ש שזה שיגרא דלישנא ולכן קיום מספיק בלא קרא עליו ערער. ויש להעיר שהראב"ד כתב שמקיימים רק משני שטרות מקויימים והש"ך כתב שאם הבי"ד מכירים את החתימות מודה הראב"ד שמקיימים רק משטר אחד.

שאלה 8 - סעיף י:

החתום על השטר ואינו זוכר העדות כולו, האם יכול להעיד שזה כתב ידו לקיים השטר?

תשובה: (יונתן סרור)

בברייתא בכתובות כ,א "ת"ר כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו אחר כמה שנים" ורבי יוחנן מפרש דווקא אם הוא זוכר את העדות (אפילו אם זה בעקבות ראית השטר). הראשונים נחלקו באיזה שטר מדובר, שאם מדובר בשטר עם כל גדרי השטר, למה צריך לזכור את העדות, ה"ז כמי שנחקרה?

התוספות בד"ה ר' יוחנן, והרא"ש, וש"ר פירשו שמדובר בעדות שאיננו שטר, ולכן אם העד אינו זוכר את עדותו זה מפי כתבם ופסול.

התוספות מביא ירושלמי שמפרש שאם הם זוכרים את העדות, אז על מנה שבשטר הם מעידים ומספיק שכל אחד יקיים חתימתם, ואם אינם זוכרים את עדותם, אז על כתב ידם הם מעידים וצריכים לצרף עוד אחד על כל חתימה.

בדברי הרמב"ם ישנה מחלוקת:

הכס"מ מבין את הרמב"ם כדעת הירושלמי, שאם הם לא זוכרים את המעשה צריכים לצרף עוד אחד.

אבל פשט דברי הרמב"ם הוא כמו פירוש הגר"א, הש"ך ועוד שפירשו שאם העדים לא זוכרים את עדותם א"א כלל לקיים את חתימתם מפני שצריכים לזכור העדות שבשטר בעת הקיום ולכן אם הם אומרים שלא זוכרים את העדות שבשטר לא יועיל לרצף אליהם עוד אחד. אומנם אם באו עדים אחרים ומעידים על חתימתם לא מאמינים לעדים שלא זוכרים.

אע"פ שהכס"מ כאמור פירש את הרמב"ם כירושלמי, בסימן מו, י, הביא את דברי הרמב"ם כהבנת שאר האחרונים וכתב עליו יש חולקים שזה דעת הירושלמי.

שאלה 9 - סעיף יח:

אם עדי הקיום קרובים לדייני הקיום.

תשובה: (ישראל שורץ)

שאלה זו היא מחלוקת ר"ן ורשב"א. הובאה בר"ן בכתובות יב,ב בדפי הרי"ף. שהר"ן פסל אם הם קרובים משום פסול קורבה ואילו הרשב"א הכשיר בכך. ונחלקו מהו טעם פסול קורבה של עדים לדיינים. הר"ן כתב שמשמע מסנהדרין כח,א כי פסול קורבה הוי גזה"כ מלא יומתו אבות על בנים ואילו הרשב"א ס"ל כירושלמי שהטעם הוא משום הזמה שאם יהיו קרובים לדיינים, לא יקבלו הדיינים עדי הזמה לפוסלם, ומאחר ובעדי קיום לא שכיח מציאות של הזמה כיון שבאים לקיים כתב ובד"כ הקיום הוא בטביעות עין ורק כאשר מעידים 'בפנינו חתמו' ישנה מציאות של אפשרות הזמה, כיון שאין זה שכיח לא חוששים להזמה ולכן אפשר להכשיר כאשר עדי הקיום קרובים לדייני הקיום. והר"ן תמה על הרי"ף שהביא את הירושלמי הזה מאחר ובגמרתנו בסנהדרין משמע שנדחה טעם הירושלמי והוי מטעם גזה"כ ואין לחלק. המחבר בסעיף י"ח הביא בסתמא את דעת הר"ן ואת הרשב"א בי"א.

שאלה 10 - סעיף כ:

האם דיינים המקיימים את השטר צריכים לקרותו?

תשובה: (ישראל שורץ)

כתובות קט,א למטה: "תני ר' חייא... אבל דיינים חותמים אע"פ שלא קראוהו".

האם אעפ"כ צריכים הם לראות מי המלוה והלוה כדי שלא יהיו קרובים לדיינים או לעדים?

נחלקו בדבר הר"ן והרשב"א: הר"ן סובר שאסור לעדים כשמקיימים שטר להיות קרובים למלוה וללוה ולכן צריכים הדיינים לראות מי המלוה והלוה. לרשב"א יכולים הם להיות קרובים ולכן אינם צריכים לראות הדבר.

המחבר בסעיף כ' הביא את הר"ן בסתם ואת הרשב"א בי"א. מהרמ"א משמע שאף לרשב"א צריכים לכתוב מי עדי הקיום כדי שאם יהיו פסולים למלוה או ללוה יוכלו לפוסלם. הש"ך בס"ק נב הקשה על הרמ"א דלרשב"א אין צריך לכתוב, אך לר"ן באמת מספיק שיכתבו זאת במקום לראות מי הם.

האם לרשב"א שמכשיר עדי קיום קרובים למלוה וללוה יכולים דייני הקיום להיות קרובים למלוה או ללוה? מהרמ"א בסעיף יט נראה שלא, אך הש"ך בס"ק נ' כותב שכן ושכך מפורש ברשב"א.

שאלה 11א - סעיף לז:

שניים שהעידו בב"ד שראובן חייב לשמעון מנה, ואח"כ באו שניים והעידו שהעדים קרובים למלוה או ללוה, האם העדים הראשונים נאמנים להכחיש אותם ולהכשיר את עדות עצמם?

תשובה: (יונתן סרור)

בשאלה זו צריך לדון האם עדות על פסול קורבא נקראת עדות על פסול הגוף או לא.

הראשונים נחלקו בפירוש הגמרא בכתובות דף יט,ב.

הגמרא שם דנה על מצב שעדים באים לפסול עדים החתומים על השטר שמתו, ואומרים "שפסולים היו", ומסיקה שהדבר תלוי: אם אין כתב ידן של הראשונים יוצא ממקום אחר נאמנים, אבל כאשר יוצא אינם נאמנים לפוסלם.

ומקשים שם התוס' בד"ה "ואם" קושיא נסתרת: למה כאשר כתב ידן יוצא ממק"א, אין האחרונים נאמנים, הרי אם פוסלים אותם בפסול הגוף, האחרונים אמורים להיות תמיד נאמנים!!

מכח קושיא זו, מפרשים התוס', שאין לפרש שהאחרונים אומרים שהראשונים עדיין פסולים, דא"כ ברור שנאמנים אפילו כשכתב ידן יוצא ממק"א, אלא ע"כ צ"ל שמדובר שהאחרונים מעידים שפסולים היו אז, וחזרו עכשיו להיות כשרים.

הר"ן בדף ז. מדפי הרי"ף, הולך בדרכו של התוס' שע"כ א"א לומר שפוסלים האחרונים את הראשונים בגופם, דא"כ תמיד יהיו נאמנים, ולכן הוא פירש שלא מדובר שפוסלים אותם בגזלנות אלא בפסול קורבא.

והב"י בסע' לג ד"ה והר"ן, מוסיף: "כלומר שאינם מעידים על גוף העדים שהם פסולים".

עיין בחידושי הגהות שם (ס"ק יא) שכתב שלפי הב"י הזה אפילו אם מעידים על גופם של עדים שהם קרובים עכשיו אין זה נקרא עדות בגוף העדים, אלא זה נקרא עדות אחרת והעדים נאמנים לומר שהם לא קרובים וזה יהיה תרי ותרי. אבל עיין שם שהביא את הכנסת הגדולה שתמהה על הר"ן ולא עלה על דעתו לומר שעדות פסולים איננו עדות על פסול הגוף.

לסיכום: אם שניים מעידים על שני עדים חיים לפנינו שהם פסולים:

לב"י בדעת הר"ן זה חשיב תרי ותרי והשניים הראשונים יהיו נאמנים לומר שהם לא קרובים כדין שני עדים מפני שאין זה נקרא עדות על גופם.

לכנסת הגדולה האחרונים יהיו נאמנים מפני שזה כן עדות על גופם.

שאלה 11ב  - סעיף לז:

מה הדין אם שניים הבאים לפוסלו אומרים שהעדים שהעידו היו קרובים בשעת הגדתם ואח"כ נתרחקו, והעדים הראשונים אומרים שמעולם לא היו קרובים.

תשובה: (יונתן סרור)

לפי הדעה למעלה שקורבא אין זה פסול הגוף, ברור שזה יהיה תרי ותרי, אבל הדיון שלנו הוא רק לפי הצד שקורבה נחשב פסול הגוף, האם כשהעדים עכשיו נתרחקו זה נקרא פסול הגוף:

עיין כתובות יט: שכאשר שניים פוסלים את עדי השטר זה נחשב תרי ותרי נגד העדים החתומים. ועיין בתוס' שם שהקשו למה כאשר כת"י של הראשונים יוצא ממקום אחר אין האחרונים נאמנים, והרי מעידים על גוף העדים וא"כ צריכים להיות נאמנים?

על שאלה זו נאמרו כמה תירוצים בראשונים:

תוספות תירץ שאם העידו שהם עדיין פסולים השנים יהיו נאמנים, אלא שכאן מדובר שמודים שהם כבר כשרים.

הר"ן בתירוץ הראשון תירץ שקרובים בנשותיהם ועיין לעיל בשאלה א דיון בדבריו. בהמשך דבריו מביא איכא מ"ד, שכיוון שמתו לא על גופ של עדים מעידים אלא על מנה שבשטר.

ולעניינו לפי תירוצו של התוס' יוצא, שאם העדים השניים מודים שהעדים הראשונים כשרים עכשיו, העדים הראשונים נאמנים להעיד ע"ע, דזה נקרא תרי ותרי, אבל לפי האיכא מאן דאמר בר"ן נאמנים הראשונים רק אם כבר מתו, שאז אין שום נפק"מ לעדותם של השניים לגוף הראשונים, שהרי כבר מתו ולכן זה נקרא תרי ותרי. אבל אם הראשונים עדיין חיים אע"פ שהשניים מודים שהם עכשיו כשרים זה עדיין נקרא עדות על גופם והשניים יהיו נאמנים.

הרמ"א בסי' מו סע' לז פוסק את שיטת האיכא מאן דאמר בר"ן:

"וכל זה כשכבר מתו העדים אבל אם העדים עדיין חיים..."

סימן מח

שאלה 1 - סעיף א:

א. שטר שלוה בו ופרעו שאין חוזר וגובה בו האם גם מבנ"ח אינו גובה?

ב. מה הדין בכת"י שלוה בו ופרעו, ומה הדין בשטר כת"י שכל המוציאו יכול לגבות בו?

תשובה: (חגי וייסמן)

הגמ' בב"מ יז,א אומרת ששטר שנמחל שיעבודו אינו חוזר וגובה בו.

ונחלקו האם יכול לגבות בו מבנ"ח. מהלשון משמע לכאורה שנמחל השיעבוד וא"כ יוכל לגבות מבנ"ח, וזו דעת הסמ"ע והנתיבות. אבל הע"ש, הש"ך והט"ז כתבו שאין יכול לחזור ולגבות בו כלל ואפ' לא מבנ"ח. הראיה לשיטותיהם היא הרא"ש על הגמרא בנדרים כז,ב לגבי גביה משליש כשלא סיים הלוה לפרוע. ובסמ"ע דייק משם שבנ"ח מיהא גבי מהלוה, ובש"ך ודעימיה וכן הרמב"ן (נדרים שם) והנמו"י (ב"מ כט,א) הסבירו ששם הוי הפרעון הראשון כמתנה ולכן אין זה בכלל שטר שנמחל שיעבודו או שהוי כתנאי. ובע"ש כתב שהסברא היא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולכן אין גובה בו אפ' מבנ"ח. ובריב"ש כתב ששטר שנמחל שיעבודו אינו גובה בו כלל שהוי כחספא בעלמא.

והרב ברוך פז הסביר שלסמ"ע שטר שנמחל שיעבודו הוי חסרון בשיעבוד ולא בראיה ולכן יכול לגבות מבנ"ח ולש"ך הוי חסרון בראיה ולכן בטל ממנו שם שטר.

לוה שלוה בכת"י: כת"י הינו רק לראיה ואם יש בו נאמנות מהני כנגד טענת פרעתי אבל אינו מועיל לגבות מלקוחות. דעת הסמ"ע, הע"ש, הש"ך והתומים היא שיכול לחזור וללוות בו ולגבות בו, אך דווקא באותו יום, לפי שכאן לא בטל השטר לענין השיעבוד וא"כ לא מתקיים "בטל מקצתו בטל כולו" (לטעם הע"ש), וכן כשהלוה חוזר ולוה בכת"י הוי כאילו חותם מחדש, משא"כ בשטר ששם אין העדים מעידים מחדש (לטעם הש"ך). ובב"ח כתב דאף בכת"י אינו חוזר וגובה בו וכ"כ הפת"ש ס"ק ב בשם ת' עבודת הגרשוני וכ"כ הקצות ס"ק ג.

כת"י שכתוב בו שכל המוציאו יכול לגבות בו: הש"ך כתב שבכך גם הב"ח מודה שיכול לחזור ולגבות בו. אולם הקצות (ס"ק ג) הביא בשם הט"ז שאינו יכול לחזור ולגבות בו.

סימן מט

שאלה 2 - סעיף י:

א. מה דין יב"ש שלווה אחד מהם מחר ונמצא לאחד מהם שדה שקנה מיב"ש השני האם המלווה טורף ממנו?

ב. מה הדין אם יב"ש ערב ליב"ש השני, האם המלווה גובה מהם?

ג. אם הלווה כופר בהלוואה וערב מודה שלווה האם הוא חייב לשלם?

ד. אם הלווה כופר בהלוואה וערב מודה שלווה האם יכול לגבות בשטר זה ממ"נ, או שהוא הלווה או שגובה משדר"נ? (לא נענה)

תשובה: (א"ב נויפלד)

א.

שאלה זו נתונה במחלוקת אמוראים בבכורות מח,ב, להלן דברי הגמרא: 

"א"ר ירמיה: זאת אומרת, שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחבירו, בעל חוב גובה ממנו, דאמר ליה, אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא, ואי בחברך מסיקנא משתעבדא לי מקמי דידך. אמר רבא: מכדי נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה." 

ופסקו הפוסקים כרבא. היינו שאין המלווה יכול לגבות מהשדה. ומבארים הטעם שנכסי העל חוב משועבדים מדין ערב, ואין ערב משתעבד רק במקום שיכול לתבוע מהלווה עצמו וכיון שאינו יכול לתבוע מהלווה עצמו אין יכול לגבות מנכסיו[29].

ב,ג.

כתב הש"ך (מט,יט) שיוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן שמעון, כשם שאי אפשר לתבוע את הלווה כך אינו יכול לתבוע את הערב. ותמה עליו התומים[30](שם, סקכ"א), שהרי מבואר בסי' קכט, בהלכות ערב שאם הלווה כופר והערב מודה שיוסף בן שמעון לווה, יכול המלווה לגבות ממנו, אם כן מדוע כאן אין מחייבים את הערב, והרי הערב אמר שהוא לא לווה, וממילא על כרחך שיוסף בן שמעון השני לווה, א"כ מודה ההלוואה וצריך להיות חייב בתור ערב. הקצות[31]מחלק בין אם הערב אומר שראה ההלוואה של יוסף בן שמעון השני, אז מתחייב משא"כ אם אמר שהוא לא לווה אבל לא ראה שיוסף בן שמעון השני לווה, אלא הסכים להיות ערב לו לאחר מתן מעות, הוא לא מתחייב. אעפ"י שע"כ אם הוא לא לווה, ע"כ השני לווה. והטעם, שהחיוב שחל על הלווה והערב בא מכח השטר, הואיל ושניהם כופרים בהלוואה ושטר זה אין דין שטר עליו אלא 'חספא בעלמא', שאינו מוכח מתוכו. ואם כן הלווה אינו חייב שלא ידוע כלל אם לווה, גם הערב פטור. משא"כ כאשר הערב מודה, אז ידוע שיש הלוואה לדבריו, ולכן הוא מתחייב. הנתיבות גם כן מחלק בין אם הערב מודה שראה ההלוואה שאז הערב חייב, משא"כ אם טוען שהוא עצמו לא לווה, אבל לא ראה ההלוואה אלא חתם הערב לאחר מתן מעות שפטור. והטעם של החילוק לפי הנתיבות הוא שהשטר אינו תקף בגלל שהוא חצי דבר, שלא מבורר איזה יוסף בן שמעון לווה. וא"כ לא ברור שיוסף בן שמעון זה לווה אלא בצירוף כפירת הערב שהוא לא לווה וזה נקרא חצי עדות ולכן השטר בטל והערב פטור.