דיני אסמכתא וביטול אסמכתא

בינת המשפט, כרך א סימן יב

א. זהירות מאסמכתא

'אסמכתא' בלשון חז"ל, הוא תנאי שמתחייב אדם על דעת שסומך בדעתו שלא יצטרך לשלם את התנאי, כי בטוח שיעמוד בתנאי. ולשון אסמכתא, פירושו שסומך על עצמו שלא יצטרך לשלם את התנאי (רש"י סנהדרין כה ב; רשב"ם ב"ב קסח א; רמ"א בשו"ע או"ח תקסב יג) וכיון שתנאי זה נעשה שלא בגמירות דעת, נחלקו רבי יוסי ורבי יהודה במסכת בבא בתרא (קסח.) אם תנאי אסמכתא מחייב. להלכה הגמ' (שם) פוסקת שאסמכתא לא קונה, וכן פסק המחבר (חושן משפט סימן רז). לפיכך יש להזהר בחוזים - שמתחייבים קנסות על הפרת חוזה, ודעתם שיעמדו בתנאי ולא יצטרכו לשלם - לעשות את התנאים באופן המועיל על פי תורה, כי אם על פי תורה התנאי אינו מחייב, ומוציא ממון בערכאות על פי החוזה, גזל בידו.

וראוי להביא כאן לשון הרמ"א (חושן משפט סימן רז, יג) מתי נחשב אסמכתא וז"ל

"ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא: א. דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שאמר לו קנה לי יין ממקום פלוני, ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו, דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני. ב. ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים, כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד [פירוש: אריס שקיבל שדה, והתנה שאם לא אעבוד בה והשאירה בור] אשלם במיטב [פירוש: כפי הראוי לשלם], לא הוי אסמכתא, וקניא. ג. אבל אי גזים ואמר, אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי [פירוש: אם הגזים ואמר שאם לא אעבוד אשלם אלף זוז], הוה אסמכתא ולא קניא" עכ"ל.

ונבאר במקום אחר דיני אסמכתא בס"ד.

וכדי לבטל אסמכתא יש לעשות קניין מעכשיו בבית דין חשוב (חושן משפט סימן רז, יד-טו), ויבוארו במקום אחר, וכאן נבאר מה הדין אם לא עשו קניין לבטל האסמכתא, אבל כתבו בחוזה שנעשה 'דלא כאסמכתא', האם לשון זה מועיל לבטל אסמכתא, ואיזה לשון צריך לכתוב כדי לבטל האסמכתא.

ב. האם מהני לכתוב "דלא כאסמכתא".

והנה הכותב בשטר שתנאי זה "דלא כאסמכתא", נחלקו הראשונים האם מהני כתיבה זו לחייבו לבטל האסמכתא ולקיים התנאי, ומובא בטור בית יוסף (חושן משפט סימן ר"ז סעיף יח). רבינו ירוחם בשם גאון סובר שמהני, שאע"פ שבאמת אסמכתא היא, מכל מקום הטעם שאסמכתא לא חלה הוא מפני שאינו גומר בדעתו באמת להתחייב, אבל אם כותב בפירוש שמתחייב בתנאי זה דלא כאסמכתא, הרי שהתחייב באמת מכל ליבו. וכן סובר הרשב"ם (בבא בתרא מד:).

אבל הרא"ש בתשובה (כלל עב, ז) סובר שלא מהני לכתוב "דלא כאסמכתא" אם התנאי באמת אסמכתא, שהרי במציאות הוא אסמכתא, ואיך יכתוב שיחול שלא כאסמכתא, הרי אסמכתא אינה חלה ואין בזה גמירות דעת, והביאו המחבר והרמ"א (סימן ר"ז סעיף יח) שתי שיטות אלו, ופוסק הרמ"א להלכה שאין להוציא ממון כשיש תנאי עם אסמכתא, אפילו שכתוב בו דלא כאסמכתא. דזה לשון המחבר והרמ"א (שם)

"שטר שכתוב בו: אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב כך וכך ממון, וכתוב בסוף השטר: דלא כאסמכתא ודלא וכו', אין זה מוציאו מידי אסמכתא, ולא קנה. (וכן נראה לדון, אף על גב דיש חולקין, המוציא מחבירו עליו הראיה)" עכ"ל.

ג. מתי מועיל לשון 'דלא כאסמכתא'

ומכל מקום מודה הרא"ש, שבאופן שהתנאי אינו אסמכתא גמורה, מועיל לשון זה באופן המבואר להלן.

דהנה מי שלוה מחבירו ממון משעבד לו נכסיו לפרעון חובו, שאם לא יפרע לו - יפרע מהם, ושיעבוד קרקעות אינם אסמכתא אע"פ שהוא תנאי אם לא יפרע - ובדעתו שיפרע, מכל מקום, עיקר הסיבה שאדם מלוה הוא כיון שיש ללוה קרקעות שאינו יכול להבריחם, לפיכך עיקר ההלואה עליהם כמו שתופס משכון על הלואה, לפיכך שיעבוד קרקעות אינם אסמכתא, כך מפרש הרא"ש (שו"ת כלל ע"ב סי' ז).

ומבאר הרא"ש שאם משעבד מטלטלין הוי אסמכתא, שאין דעת המלוה להלוות עליהם, לפיכך אם משעבדם הוי אסמכתא ולא יחול השיעבוד אפילו אם יכתוב דלא כאסמכתא, והרא"ש לשיטתו הנ"ל שלא מועיל לכתוב "דלא כאסמכתא" באסמכתא גמורה, אבל אם משעבד את המטלטלין אגב קרקעות, כיון שעשה שיעבוד על גבי קרקע אין זה אסמכתא גמורה, ומהני אם יכתוב דלא כאסמכתא, וכן פסק המחבר (חושן משפט הלכות גביית חוב מנכסים משועבדים סימן קיג סעיף א). 

ד. לשון 'בלא אסמכתא'

ואע"פ שמבואר לעיל שלשון 'דלא כאסמכתא' לא מהני לבטל דין אסמכתא, מכל מקום מחדש הטורי זהב (סימן ר"ז סעיף יח) שאם כותב בשטר 'בלא אסמכתא' מהני. וזה לשונו:
"[אם כתב] ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא, מהני שפיר, שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל דהיינו שנעשה בב"ד חשוב, והודאת בעל דין כק' עדים דמי".

פירוש, אם עושה תנאי שיש בו אסמכתא, ועושה קניין בבי"ד חשוב אין בו חסרון אסמכתא, לפיכך, אם כותב ששטר זה נעשה באופן שאין בו אסמכתא, הרי הוא מודה שעשו את התנאי בדרך שמבטלת את האסמכתא, והודאת בעל דין כמאה עדים, וגם בנתיבות המשפט (שם) הביא להלכה את דברי הטורי זהב.

לאור זה ראוי לכאורה לתקן, שכאשר עושים תנאי שיש בו אסמכתא, ומבטלים את האסמכתא שיכתבו "בלא אסמכתא", ולא יכתבו "דלא כאסמכתא", כי לשון דלא כאסמכתא אינו מועיל רק בדבר שהוא קצת אסמכתא, אבל באסמכתא גמורה באנו למחלוקת הראשונים, ופסק הרמ"א שאין להוציא ממון כמבואר לעיל.

ה. מדוע בכתובה כתוב 'דלא כאסמכתא'

אבל יש לבאר מדוע בכתובה נוהגים לכתוב "וחומר שטר כתובה כו' קבל עליו חתן דנן כחומר כל שטרי כתובות ותוספתות דנהגין בבנות ישראל העשוים כתיקון חז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא", ולא כותבים בלא אסמכתא, והרי כבר נתבאר שלא מהני לשון דלא כאסמכתא לפי פסק הרמ"א. וראוי לדעת כי לשון כתובה זה, מקורו מרבותינו הגאונים, ומובא בספר השטרות לרב האי גאון (סימן א כתובת אשה).

אבל באמת המהרשד"ם (שו"ת, חושן משפט סימן נח) כתב שאפילו הרא"ש שפוסק שלשון דלא כאסמכתא לא מהני, מכל מקום מודה בזה הרא"ש. וז"ל:

"ואם כן הכא בנידון דידן, כיון דכתב האי לישנא, הכי פירושו, וחוזק שטר זה קבל עליו ראובן כחומר וכחוזק כל שטרות דנהיגי בישראל דלא כאסמכתא כו', רצונו לומר, שאפילו שהשטר אינו כתוב כהוגן, מכל מקום אחר שהוא מקבל כל הענין באותו אופן שנהגו ישראל לכתוב באופן שלא יהיה נראה אסמכתא, אם כן ודאי בהא כולי עלמא מודו שחייב ראובן".

ומוכיח יסוד דברים אלו מדברי רב האי גאון המובאים בבית יוסף (חושן משפט סימן עא), שאם אין הסופר יודע לכתוב כראוי לשונות השטר, צריך לכתוב שאחריות השטר קיבל עליו כחומר כו'. ומהני אפילו אם אין השטר כתוב בלשון ראוי, ומזה למד דהוא הדין לעניין אסמכתא.

הנה נתבאר שיש הבדל בין אם כתוב בסתם "דלא כאסמכתא", ובין אם כתוב בנוסף לזה, שקיבל עליו חומר שטר זה כחומר וכחוזק כל שטרות שנוהגים בישראל דלא כאסמכתא, שלשון זה משמעו שקיבל עליו שיועיל בכל אופן לשון זה בשטר. ובזה מובן היטב מדוע בכתובה לדידן שסוברים שדלא כאסמכתא לא מהני, מכל מקום כותבים לשון זה בכתובה, והוא על פי המבואר ברב האי גאון והביאו הריטב"א והבית יוסף (שם).

ו. איזה לשון לכתוב בחוזה לבטל אסמכתא

והנה לאור המבואר יש לתמוה טובא על מנהג העולם שכותבים בחוזים על פי ההלכה, שחוזה זה נעשה בקניין מעכשיו בבית דין חשוב דלא כאסמכתא, (וכן כתב בפתחי חושן קנינים, פרק כא הערה מה, שכך מנהג העולם). ולשון זה לכאורה אינו מועיל כפי שכבר נתבאר שראוי לכתוב 'בלא אסמכתא' ולא לכתוב 'דלא כאסמכתא', ובאמת בספר עמק המשפט חלק א (נוסחאות חוזים) כתב לכתוב "והכל נעשה באופן שאין בו אסמכתא".

ונראה ליישב מנהג העולם, שכבר נתבאר שאם כותבים "וחוזק שטר זה קבל עליו ראובן כחומר וכחוזק כל שטרות דנהיגי בישראל דלא כאסמכתא" מהני מדין הודאה, אם כן לפי זה כיון שכותבים ששטר זה נעשה בקניין מעכשיו בבית דין חשוב, הרי בעצם כבר התבטלה האסמכתא, אלא שלרווחא דמלתא מוסיפים לכתוב דלא כאסמכתא, והוא ממש כלשון שמודה ששטר זה נעשה כחומר וכחיזוק שטרות שנהיגי בישראל, לפיכך מהני לשון "דלא כאסמכתא" שהוא מדין הודאה. 

ז. ביאור הלשון 'דלא כטופסי שטרא'

והנה המקור לבטל אסמכתא בלשון 'דלא כאסמכתא' הוא מהגמ' בבבא בתרא (מד:), אלא שנחלקו הראשונים הנ"ל האם דינא דגמרא הוא בכל אסמכתא, או רק באסמכתא שאינה גמורה. ומובא בגמ' שם שצריך גם לכתוב 'דלא כטופסי שטרא'. והביאו להלכה הטור והמחבר (בסימן קיג, א). ומבאר הרמב"ן (מובא בב"י שם) שטופס שטר, הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות, ולא נכתב לגבות ממנו ממש, לפיכך כותבין לשון זה בשטר, להודיע שמה שכתבו 'דלא כאסמכתא' אינו נכתב סתם כנוסח שטרות, אלא בכונה להשתעבד בלשון זה.

ורבינו סעדיה גאון כתב שסתם לשונות השטרות נכתבין בלשון שיד בעל השטר על התחתונה (ב"ב קסז.), לפיכך כותבים 'דלא כטופסי שטרא', ליפות כחו שלא יהיה טופס שטר זה כשאר טופסים שידו על התחתונה, אלא שבכל ספק לשון יהיה ידו על העליונה, ולפי שיטה זו, אם לא כתב לשון זה, לא נפסל הלשון 'דלא כאסמכתא'. ולהלכה הוא מחלוקת הפוסקים אם כתבו לשון זה, האם יד בעל השטר על העליונה (חו"מ סי' מב י, ע"ש בפ"ת).

דינים העולים

1. נחלקו הראשונים אם כותב "דלא כאסמכתא" מהני לבטל האסמכתא, והרמ"א פסק שאין להוציא ממון מספק.
2. באסמכתא שאינה גמורה מהני לשון דלא כאסמכתא לבטל האסמכתא.
3. אם כותב שנעשה בלא אמסכתא, מהני, כיון שהוא הודאה שעשו באופן שאין אסמכתא.
4. אם כתב בשטר שנעשה כחומר כל השטרות, מהני דלא כאסמכתא לבטל האסמכתא, שהוא הודאה שלא נעשה באסמכתא.
5. בחוזים שכותבים לשונות לביטול האסמכתא "בבית דין חשוב ומעכשיו" מהני גם לשון דלא כאסמכתא, שהוא כהודאה.
6. לשון "דלא כטופסי שטרא", לפי הרמב"ן בא לומר, שמה שכתבו דלא כאמסתכא לא היה העתקה בלבד, אלא התכונו לבטל האסמכתא, ולדבריו, אם לא כתבו כן לשון דלא כאסמכתא לא מהני.
7. לרבינו סעדיה גאון, לשון דלא כטופסי שטרא, בא לומר שיד בעל השטר על העליונה, ואפילו לא כתב לשון זה וכתב, דלא כאסמכתא מהני.
8. ואם כתבו דלא כטופסי שטרא, נחלקו הפוסקים אם יד בעל השטר על העליונה או על התחתונה.