לא נעל בית חבירו ונגנבו חפצים

גרם גניבה לחבירו

הנידון

"היה לי פגישה במשרד אצל חבר. לאחר שיצאנו יחד, נזכרתי שהנחתי במשרד עט ושכחתיו שם, ביקשתי מחבירי לחזור לקחת את העט, ונתן לי את המפתח של המשרד. כשיצאתי מהמשרד שכחתי לסגור את דלת המשרד, וגנב נכנס למשרד ונטל את המחשב. האם אני חייב על המחשב שנגנב".

תשובה

אתה פטור דגרמא בנזיקין פטור.

ביאור התשובה

ובו יבואר: א. פרץ גדר בהמת חבירו ויצאה ונאבדה. ב. ביאור שיטת הרמ"ה דמחייב, ומקור דבריו. ג. ביאור שיטת הרמ"א על פי הגר"א. ד. לא בנה כותל בינו לחבירו בחצר, ובאו גנבים וגנבו לחבירו. ה. פרץ גדר בהמת חבירו, ובא גנב וגנבה.

הפורץ גדר בהמת חבירו ונאבדה

תנן בבבא קמא (נה, ב)

"הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי, ויצאה והזיקה - פטור; לא נעל בפניה כראוי, ויצאה והזיקה - חייב. נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים, ויצאה והזיקה – פטור. הוציאוה לסטים - לסטים חייבין" ע"כ. 

מבואר שאם הכניס השומר צאן לדיר, ונעל את הדלת כראוי, ואף על פי כן יצאה הבהמה והזיקה, פטור השומר, שהרי שמר כראוי, אבל אם לא נעל כראוי, ויצאה והזיקה חייב. ואם נפרצה הדלת בלילה שלא ידע השומר, או שבאו ליסטים ופרצו את הדלת, ויצאה והזיקה, פטורים אפילו הליסטים, כיון שלא עשו מעשה בידים להוציא את הבהמה, אבל אם הוציאו הליסטים את הבהמה, חייבים הליסטים. 

ואיתא בגמרא (שם) וז"ל: "תניא, אמר ר' יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו כו'" ע"כ. ואמרו בגמרא, "היכי דמי, אילימא בכותל בריא, בדיני אדם נמי ניחייב", ופירש רש"י וז"ל

"הפורץ גדר - ויצאתה הבהמה וברחה: אי בכותל בריא, בדיני אדם נמי ניחייב - מיהא אכותל, דהא בידים עבד. ואבהמה ליכא למימר דמחייב, דהא תנן פרצוה לסטים פטור" עכ"ל.

הנה מבואר לפי רש"י, שאם פרץ גדר בריא בפני בהמת חבירו פטור פטור על הבהמה, ומביא ראיה מדתנן במשנה שאם פרצו ליסטים ויצאה והזיקה פטור.

ויש לעיין בדברי רש"י, דבברייתא פירש "ויצאה הבהמה וברחה", שהבהמה נאבדה, ולא אייר מנזק שהזיקה הבהמה, ומוכיח רש"י בגמרא, שעל הבהמה פטור, כיון שבמשנה תנן שפרצו ליטסים פטור על הבהמה, והרי התם איירי מדין שהבהמה הזיקה. וצריך לומר דסובר רש"י שאין לחלק בזה, ואם פטור על נזקי הבהמה כיון דאינו אלא גרמא, הוא הדין דפטור אם הבהמה נזוקה, ועל כרחך הא דחייב היינו על הכותל.

והטעם שפירש רש"י שרבי יהושע איירי שנאבדה הבהמה, ולא איירי שהבהמה הזיקה, כיון שפשט דברי רבי יהושע מוכח, דאיירי שגרם הפסד חבהמה עצמה, דומיא דסם המות, ולא איירי מדין בהמה שהזיקה.

העולה מזה: לפי פירוש רש"י בסוגיא, הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, ויצאה ונאבדה פטור, דגרמא בנזיקין פטור.

שיטת הרמ"ה ומחלוקת הראשונים עליו

והנה הטור מביא ביאור פשוט בגמרא בשם הרמ"ה, וז"ל (חושן משפט שצו) וז"ל

"הפורץ גדר לפני בהמת חבירו וברחה ונפסדה, אינו חייב לשלם הבהמה אפילו שהיה הכותל בריא, אבל על הכותל חייב, [א.ה. זה שיטת רש"י וסיעתו]. והרמ"ה כתב שחייב גם כן לבעל הבהמה לשלם בהמתו כו'" עכ"ל.

הנה מבואר, דלפי הרמ"ה בכותל בריא, דהיה לבהמה שמירה מעולה, והוא הפסידה, וגרם לה לברוח ולהאבד חייב על הבהמה, ולפי שיטת הרמ"ה יתפרש הסוגיא כפשוטו, דפריך הש"ס מדוע בכותל בריא פטור על הבהמה.

והנה הרבה ראשונים חולקים על שיטת הרמ"ה. הוא הרא"ש בפסקיו (בבא קמא ו, ב), דכתב דאפילו בכותל בריא פטור על הבהמה, כיון דגרמא בנזיקין הוא, וכן כתבו התוס' בסוגיין וז"ל

"אילימא בכותל בריא בדיני אדם נמי ליחייב – פירוש, אכותל, דאבהמה ודאי לא מיחייב בפריצת גדר בעלמא, דאין זה אלא גרמא בעלמא, ויש ספרים שכתוב בהן בהדיא אכותל [א.ה. היא גירסת הרי"ף ומובא להלן" עכ"ל.

וכן כתב הרשב"א בסוגיין, ומביא ראיה מהמשנה שפטור כפירוש רש"י, וכן הוא בשיטה מקובצת בשם תלמיד הרבינו פרץ, ובספר אגודה כאן, ובשיטת קדמונים בשם תלמיד רבינו תם, וכן היא שיטת הרי"ף שגרס בבא קמא (דף כד עמוד א) וז"ל "אמר מר הפורץ גדר לפני בהמת חבירו, היכי דמי אילימא בכותל בריא, בידי אדם נמי איחיובי מיחייב אכותל" ע"כ. וגירסא זו היא מובאת בתוס' בבא קמא לעיל.

העולה מזה: שיטת הרמ"ה, דהפורץ גדר בריא בפני בהמת חבירו ונאבדה הבהמה חייב, אבל הרי"ף, רש"י, תוס', הרא"ש, הרשב"א ורבינו פרץ - סוברים שפטור.

עוד ראשונים בשיטת הרמ"ה

ומכל מקום מצאנו חברים לשיטת הרמ"ה, הוא רבינו הרא"ה ומובא בשיטה מקובצת, וז"ל

"אבל הרא"ה ז"ל כתב וז"ל: אילימא בכותל בריא בדיני אדם נמי ליחייב, על תשלומי הבהמה, שחייב ודאי לשלם אותה, כיון שנאבדה בשביל פריצת הכותל שפרץ הוא, דמזיק גמור הוא, אבל בכותל רעוע, שהוא כל שעה ושעה עומד ליפול, הילכך בדיני אדם אין בו כח לחייבו, דדילמא לאו כלום עבד. ומיהו בבא לצאת ידי שמים חייב לשלם דדילמא לא הוה נפיל. ע"כ.

ועוד מצאנו לרבינו הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי, שהביא את מחלוקת הראשונים הזו, ומכריע בדעתו כשיטת הרמ"ה. 

וז"ל [אחר שהביא שיטת רש"י דפטור] כתב

"אבל יש מפרשין, הא דאקשינן בגמ' אי בכותל בריא בדיני אדם נמי ליחייב, אבהמה נמי קאי, דאי אכותל, מאי קושיא, אנן אבהמה קאמרינן דפטור מדיני אדם, כדקתני בפני בהמת חברו, ולעולם אימא לך בכותל בריא, וחייב אכותל. ואף על גב דתנן או שפרצוה ליסטים, ולא מחייבי עד שהכישוה, הני מילי לאחיוביה בנזקין, דכל אימת דלא קמה ברשותייהו לא מחייבי בנזקיה, אבל אגופה של בהמה, לעולם חייבין עד שיחזירוה למקום המשתמר, שבשעה שפירץ, יצאת מרשות בעלים, והם גרמו ליה, הילכך לא מפטרי מגופה של בהמה עד שיחזירוה למקום המשתמר ברשות בעלים, שהרי הוציאה מרשותם משעה שפירץ, אבל אנזקין לא מחייבי, מי יימר דמזקא, ולא ברי היזיקא, וזו הסברא נכונה" עכ"ל.

הנה מכריע הרמב"ן כשיטת הרמ"ה.

העולה מזה: הרא"ה כתב שחייב על הבהמה מטעם מזיק, והרמב"ן כתב דחייב מדינא דגרמי, כשיטת הרמ"ה.

ביאור חדש בשיטת הרי"ד

והנה מצאנו לתוס' רי"ד שכתב בסוגיין ביאור נפלא. וז"ל

"בכותל רעוע, פשטא דשמעתא משמע, דאי הוה כותל בריא, בדיני אדם מיחייב אבהמה, שאין זה גרמא אלא מעשה גמור. ואף על גב דמתני' תנן הוציאוה ליסטים ליסטים חייבין, ודוקא הוציאוה, דקמא לה ברשותיה, אבל פרצוה ליסטים פטורין, דאלמא פריצת הגדר גרמא בעלמא חשיב לה, הני מילי כשהזיקה לאחרים, דהתם ודאי חשיבא פריצת הגדר גרמא, משום דאף על גב דידעינן דכיון דפרצוה באפה דבעיקר נפקא ואזלא, מי יימר דאזלא התם ומזקא, הילכך, משום הכי חשיבא גרמא, אבל גבי בהמה גופה, אם נאבדה, אינה חשובה גרמא כיון דבעיקר נפקא. אבל קשיא לי להאי פירושא, דהא אמרן לעיל בשילהי כיצד (בבא קמא כו, ב), אמר רבה זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן, או בא אחר וסילקן פטור, אלמא סילוק הכרים חשיב ליה גרמא, וכל שכן פירצת הגדר, משום הכי אני חוזר לפרש, דהאי דקאמר בכותל בריא בדיני אדם מיחייב, אכותל קאמר כדפריש המורה [א.ה. הוא רש"י הנ"ל], כך פירשו רבינו חננאל, ורבינו יצחק זצוק"ל [א.ה. הוא הרי"ף בבא קמא ריש הכונס]" עכ"ל.

הנה מבואר בדבריו דיש סברא גדולה לחלק בין יצאה והזיקה דפטור כיון שלא בודאי תצא ותזיק, אבל אם יפרוץ בפניה הגדר דבודאי תצא וכנראה תאבד, לפיכך חייב על הבהמה בכותל בריא, אבל בכותל רעוע שהיתה יכולה בלאו הכי לצאת פטור. ושוב חזר בו, כיון דרבה לעיל (כו, ב) פוסק בזורק כלי וסילק הכסתות מתחתיו דפטור, אפילו שודאי ישבר הכלי, אם כן בודאי יש לפטור כאן על הבהמה, ולכן חזר בו.

אבל הוא תימה גדולה, שהרי כתב בפסקי רי"ד להלן (בבא קמא צח, ב) שאין הלכה כרבה בפרק המניח, כיון דבודאי חייב מדינא דגרמי, אלא שרבה סובר שאין דנין דינא דגרמי, אבל לדידן דמחייבין בדינא דגרמי חייב. ומסיים שם וכתב, שגם רבי יהושע בריש הכונס דפטר בפורץ גדר בפני בהמת חבירו, סובר דפטור בדינא דגרמי, ואנן  מחייבין בדינא דגרמי דלא כרבי יהושע.

הנה מבואר דמה שחזר בו ומפרש כרש"י, היינו רק אליבא דרבי יהושע, דעל כורחך רבי יהושע חולק על רבי מאיר ופוטר מדינא דגרמי, אבל להלכה אנו פוסקים דחייב בדינא דגרמי. ולפי זה, אין הכרח שרש"י והראשונים שמפרשים הסוגיא דפטור על הבהמה, סוברים כך להלכה, דאפשר שדוקא לפי רבי יהושע הוא שאמרו כן. אבל הרי"ף לכאורה נראה שסובר כן להלכה, שהרי הביא דברי רבי יהושע בהלכותיו בריש הכונס, וכתב דפטור על הבהמה, ולא כתב דלדידן דחייב בדינא דגרמי, חייב על הדברים שאמר שם רבי יהושע, שמע מינא דרבי יהושע גם מחייב בדינא דגרמי.

העולה מזה: התוס' רי"ד מוכיח שרבי יהושע פוטר בדינא דגרמי, ולכן פוטר בפורץ גדר בפני בהמת חבירו, אבל לדידן דחייב בדינא דגרמי חייב. ולפי זה, אין הכרח שרש"י והראשונים שמפרשים שפטור על הבהמה, סוברים כן להלכה.

התוס' לשיטתם

אבל בתוס' ועוד ראשונים מפורש שסוברים שלהלכה יש לפטור על הבהמה ואין לחייב מדינא דגרמי, ובאמת הם הולכים לשיטתם, שפירשו בדברי רבה דאינו אלא גרמא ופטור אפילו לדידן. דז"ל התוס' לעיל (כו, ב) "קדם וסילקו - פירש רב אלפס דרבה לטעמיה דלית ליה דינא דגרמי בריש הגוזל קמא (לקמן דף צח.), ולר"י נראה דהא גרמא בניזקין הוא ופטור לכולי עלמא" עכ"ל. מבואר דשורש מחלוקתם היא האם דינא דרבה הוא גרמי או גרמא.

מקור שיטת הרמ"ה

וחיפשתי את דברי הרמ"ה שהביא הטור (חושן משפט שצו) בדין פרץ גדר בפני בהמת חבירו דמחייב על הבהמה ולא מצאתי. ואולי המקור הוא הרמ"ה הוא בבבא בתרא, ביד רמ"ה בפרק השותפין (ב, א-ב) וז"ל הגמרא

"תניא: מחיצת הכרם שנפרצה - אומר לו גדור, חזרה ונפרצה - אומר לו גדור, נתיאש הימנה ולא גדרה – הרי זה קידש וחייב באחריות" ע"כ.

[ופירש רש"י וז"ל

"מחיצת הכרם - שסמוך לשדה הלבן של חבירו: אומר לו - לבעל הכרם גדור אתה, שלא יאסרו גפניך את תבואת השדה משום כלאים, לפי שסמך בעל השדה את זרעיו סמוך לגדר, כדתנן בפרק שני דבבא בתרא (דף כו) היה גדר בינתים זה סומך לגדר מכאן את אילנותיו, וזה סומך לגדר את זרעיו מכאן, וכשאין שם גדר תנן בפ' שני לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו ד' אמות כדי עבודת הכרם, דבהכי הוי כלאים: חזרה ונפרצה אומר לו – לגדור: קידש - התבואה אם הוסיף מאתים לישנא דקרא נקט פן תוקדש (דברים כב)" עכ"ל].

וכדי להבין דברי הרמ"ה דלהלן יש להקדים, דבבבא קמא (ק, א) הש"ס נושא ונותן מנין דרבי מאיר מחייב בדינא דגרמי, ומביא הש"ס האי ברייתא דמחיצת הכרם, דמכאן שרבי מאיר סובר דחייב בדינא דגרמי [ובתוס' שם, מבארים מנין דרבי מאיר היא].

וכתב ביד רמה (בבא בתרא שם, יח) על ברייתא זו, וז"ל

"ושמע מינה, דמאן דהוה מחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר, ואתו גנבי וגנבו ליה מידי דרך הגדר, חייב לשלומי ליה, וכן כל מאן דגרם לאפסודא ממונא דחבריה כי האי גוונא, ואף על גב דלא קא עביד מעשה, והוא דמתרו ביה מעיקרא" עכ"ל.

מבואר דיש ללמוד מהאי ברייתא, שמי שגורם להפסיד ממון חבירו באופן זה שלא גדר, חייב לשלם ההפסד, ולפי זה כל שכן בפורץ גדר בפני בהמת חבירו, שלא רק שלא עשה מעשה לגדור, אלא פרץ בידים, בודאי יהיה חייב.

ולאור המבואר לעיל, הש"ס פוסק, דהא דחייב כאן בכלאים הוא למאן דדאין דינא דגרמי, וכיון שקיימא לן כרבי מאיר דחייב בדינא דגרמי, בודאי יש לחייב בפורץ גדר בפני בהמת חבירו ונאבדה הבהמה.

העולה מזה: מקור דברי הרמ"ה בבבא בתרא, דאם לא גדר, וגרם נזק של כלאים לחבירו חייב, והוא הדין בזה. 

הרמ"ה והרא"ש לשיטתם

והנה הטור בחושן משפט (סימן קנז) מביא את דברי היד רמ"ה והרא"ש שחולק עליו, וז"ל

"וכתב הרמ"ה ז"ל, מאן דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר, ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר, חייב לשלומי ליה. וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא, אף על גב דלא עביד מעשה, והוא דאתרו ביה מעיקרא. ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל, דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה" עכ"ל.

הנה ראינו דבר נפלא, שהרא"ש שסובר בסוגיא דהכונס, שהפורץ גדר חבירו פטור אם נאבדה הבהמה, לומד מזה בכל שכן לפטור אם לא בנה כותל בין חצירו לחבירו ובאו גנבים וגנבו, אבל הרמ"ה שסובר שיש ללמוד מברייתא דמחיצת כלאי הכרם, שחייב, אם לא בנה כותל בין חבירו ובאו גנבים, אם כן יש ללמוד בקל וחומר לחייב בפורץ גדר ונאבדה הבהמה, דהרי מבואר ברא"ש שיש יותר סברא לחייב בפורץ גדר חבירו ויצאה בהמתו ונאבדה שעשה מעשה, מלחייב כשלא בנה כותל בינו לחבירו. ומכאן המקור הנפלא לדברי הרמ"ה, ואזלי הרא"ש והרמ"ה לשיטתם.

העולה מזה: הרמ"ה מחייב במי שלא בנה גדר בינו לחבירו, ומכאן, דכל שכן שמחייב בפרץ גדר בפני בהמת חבירו ויצאה ונאבדה. אבל הרא"ש פוטר בפורץ גדר כו', ומכאן למד בקל וחומר לפטור בלא עשה מעשה ולא בנה כותל.

לפי ביאור הגר"א הרמ"א פוסק כרמ"ה

ולאחר שביארנו את שיטת הרמ"ה, יש לבאר האם להלכה פסקו רבותינו הפוסקים כשיטת הרמ"ה. והנה יש להקדים דהרמב"ם (נזקי ממון ד, א) מחדש, שאם פרץ גדר בפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה בכותל בריא חייב פורץ הגדר על נזקי הבהמה, וטעמו מפורש במגיד משנה שם, ולהלכה הביא המחבר שיטת הרמב"ם, והרמ"א מביא את שיטת הראב"ד (שם) שחולק על הרמב"ם, ולאחר מכן מביא הרמ"א בלשון יש אומרים את שיטת הרא"ש הנ"ל, דגם אם נאבדה הבהמה פטור וז"ל (חושן משפט שצו, ד):

"הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה, אם היה גדר בריא וחזק, חייב. ( וי"א דאינו חייב בנזקי הבהמה אלא אם הכישה והזמינה לנזק, וכן עיקר (טור בשם הראב"ד והמגיד פ"ד דנ"מ). וי"א דאפילו על הבהמה עצמה אינו חייב, אם נאבדה) (טור). ואם היה כותל רעוע, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים" ע"כ.

הנה כשתדקדק בדברי הרמ"א תראה, שסובר, שהשיטה הראשונה שאומרת שאינו חייב בנזקי הבהמה, סוברת שחייב באבדת הבהמה, שכתב אחרי כן, ויש אומרים דאפילו כו'. והנה הרמ"א כתב על השיטה הראשונה "וכן עיקר", מבואר דפוסק הרמ"א כשיטת הרמ"ה דחייב אם נאבדה הבהמה, וכן מבאר הביאור הגר"א (ס"ק י) וז"ל

"וי"א כו'. רש"י ותוס' ד"ה אילימא כו' אבל דעת הרמ"ה דחייב אבהמה, ועתוס' דסנהדרין ע"ז א' ד"ה בנזקין כו' ומיהו יש כו', ובזה אתי שפיר מה שאמר בפני בהמה אף לסלקא דעתיה דמקשה, דלתוס' אינו ניחא אלא למסקנא כמו שכתבו שם, וכן מתורץ קושיתם וא"ת כו'. וס"ל דגרמי הוא, ודוקא אנזקיה אמר במתני' דפטורים, דזה גרמא הוא, אבל באבידתה, כמזיק בידים הוא, וכן פסק הרב" עכ"ל ביאור הגר"א.

ומלשון הגר"א מוכח, דדעתו גם כן להלכה כפסק הרמ"א, שעל אבדת הבהמה חייב מדינא דגרמי. וכיון דאתא לידן יש לבאר תוכן כונת הגר"א.

וזה תוכן דבריו, כתב דהיש אומרים שפטור על אבדת הבהמה הם רש"י ותוס' המובא לעיל, אבל הרמ"ה המובא בטור מחייב, וכן היא שיטת התוס' בסנהדרין עז, א ד"ה בנזיקין, שכתבו בתוך הדברים וז"ל "ומיהו יש לדחות, דמתניתין להתחייב בנזקיה איירי, אבל אאבידה דבהמה מיחייבי" עכ"ל, מבואר דדעת התוס' בסנהדרין שיש לפרש כן בסוגיא, ועל פי שיטת הרמ"ה דכל הסוגיא באבדת הבהמה, אתי שפיר מה דאמר רבי יהושע הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, ולא איירי כלל בנזקי הבהמה כמבואר לעיל, דלפי שיטת רש"י והתוס' דאיירי בכותל לפי המקשה הוא תימה, מדוע אמר הפורץ בפני כו', דלא זה החיוב, אלא שיצאה והזיקה, והתוס' כתבו בבבא קמא (שם, ד"ה אילימא) לשיטתם, דרק למסקנה אתי שפיר, דתניא הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, וכן מתורץ קושיתם שהקשו על שיטתן שהש"ס מקשה רק על הכותל, וז"ל "וא"ת נהי דחייב אכותל, נימא דפטור מדיני אדם קאי אבהמה" עכ"ל ומסיים הגר"א, דכן פסק הרב היינו הרמ"א.

העולה מזה: דשיטת הרמ"ה היא המחוורת בסוגיית הש"ס, ורק לפי הרמ"ה עולה בפשיטות קושיית הגמרא, ולשון רבי יהושע, לפיכך פסק הרמ"א כשיטת הרמ"ה, וכן דעת הגר"א.

שיטת המגיד משנה

ובאמת כדברי הגר"א מבואר במגיד משנה (נזקי ממון ד, ב), דעל דברי הרמב"ם שמחייב הפורץ גדר בנזקי הבהמה כתב, וז"ל

"ואחרים פירשו פטור, וחייב על הבהמה שנאבדה, וכן דעת ר"א בהשגות, וכן דעת האחרונים ז"ל" עכ"ל.

הנה דבריו ברור מללו, שחייב על הבהמה שנאבדה לפי הראב"ד, ומסיק שהיא דעת האחרונים.

העולה מזה: במגיד משנה מוכח, שסובר, שהראב"ד והאחרונים סוברים שהפורץ גדר חייב על הבהמה שנאבדה.

שיטת מהרשד"ם ומה שיש להקשות עליו

והנה בשו"ת מהרשד"ם (חושן משפט סימן שסה) לאחר שהביא מחלוקת הראשונים הנ"ל בדין נאבדה הבהמה מסיק, וז"ל

"משמע דהוי האי דינא פלוגתא דרבוותא, והלכה למעשה, ודאי, כיון שהרי"ף ורש"י ובעלי התוס' דעתם לפטור, פשיטא שכן הלכה למעשה, כל שכן כפי מה שכתב מהר"ם, דנהגו לפסוק הלכה כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו, אם כן כל שכן וקל וחומר בנדון כזה, שהרי"ף והתוס' מסכימים לדעת אחד, ורש"י והרא"ש ובנו הטור גם הנמוקי הסכים לדעת זה, אם כן פשיטא דלמעשה הכי עבדינן" עכ"ל.

והנה אף על פי שכתבנו שנראה שהרי"ף סובר להלכה שפטור על הבהמה שנאבדה, מכל מקום צריך עוד לעיין בשיטת הרי"ף. שהרי פסק הרי"ף בבא קמא בפרק המניח (יב, א מדפי הרי"ף) דדינן דינא דגרמי, ומחמת כן דחה את דברי רבה דפטר בשובר כלי, ולכן הביא להלכה להלן בפרק הגוזל (לה, ב מדפי הרי"ף) דינא דמחיצת הכרם, וז"ל "ר"מ וסבירא לן כוותיה, דתנן מחיצת הכרם שנפרצה [דף ק' ע"ב] אומרים לו גדור נתייאש ממנה ולא גדרה הרי זה קידש וחייב באחריותו" עכ"ל, וכבר נתבאר בדברי הרמ"ה דמקורו מההיא ברייתא לדידן דסבירא לן דינא דגרמי, ולמד בכל שכן לחייב בפרץ גדר, אם כן אולי אין ראיה מדברי הרי"ף שכתב דפטור על הכותל, דדלמא גלי לן להלן שחייב בדינא דגרמי והוא בכל מקום. וכן אין ראיה מדברי רש"י כמבואר לעיל, ומלבד זאת כבר הבאנו דהרמב"ן בדינא דגרמי, והרא"ה סבירא להו כוותיה דהרמ"ה, ולפי המגיד משנה כך הוא שיטת הראב"ד והאחרונים. לפיכך מובן מדוע פסק הרמ"א כשיטת הרמ"ה.

העולה מזה: מהרשד"ם פוסק דפטור על הבהמה על פי שיטת הרי"ף רש"י ותוס'. ולעניות דעתי אין הכרח שהרי"ף ורש"י פוטרים להלכה על הבהמה. וכן הרי הרמב"ן והרא"ה גם כן מחייבים.

ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ו סימן ג

אבל המהרש"ל בים של שלמה (בבא קמא הכונס סימן ג) מוכיח דהעיקר להלכה כשיטת הרמ"ה. ועוד מבואר בדבריו שאינו מחייב מדינא דגרמי אלא ממש מדין מזיק. וז"ל בסוגיא דריש הכונס:

"על כן נראה לי כפשוטו, דקאי החיוב והפטור על הבהמה, ולא איירי בנזקין כלל, אלא היכא שנאבדה או הוזקה, ואין זה גרמא, מאחר שעביד בידים, ופרץ הגדר, ושמירת הבהמה תלויה בה, אם כן הוי כמזיק בידים. ודומה למי שיש לו בור בחצירו, וכסהו, ובא אחר ופתחה, ונפלה בהמת בעל הבית בתוכו, דפשיטא שחייב. הכי נמי הכא, ומתני' דפרצוה ליסטים דפטורה, לא איירי בנאבדה כלל. ומה שפוטר בירושלמי הוציאוה כדי לאבדה. היינו שלא נאבדה והזיקה, כדפירשתי, דנזקיה הוי גרמא בעלמא, כי אין ההיזק תלוי כל כך בפריצת גדר, כמו אבידת הבהמה, והוה כמוציא אותה בידים לאבדה, אבל במה שמוקש לאחרים הוא כמו סיבה. ואין זה הנזק בגוף הבהמה מעניין הפריצות, אלא תלוי בגרמא. וכן פסק הטור (סימן שצ"ו) בשם הרמ"ה. וכן הסכים המגיד משנה (שם). וכתב שכן דעת גדולי האחרונים" עכ"ל.

ומה שכתב שחייב מדין מזיק ולא מדינא דגרמי, הוא דלא כשיטת הרמ"ה שכתב שחייב מדינא דגרמי. ומצאנו לרא"ה [מובא לעיל] שגם כתב שחייב דמין מזיק. וכן נראה שסובר בפסקי רי"ד המובא לעיל, דאם יש לחייב הוא מדין מזיק ממש. [ואולי אין מחלוקת בדבר, וכוונת כולם לדינא דגרמי, אלא שאומרים לשון מזיק, ומתכוונים למזיק בדינא דגרמי. ושוב ראיתי בשיעורי רבי שמואל רוזובסקי סנהדרין עז, א בהערות תרכא, שנושא ונותן בזה עיין שם].

ויש להוסיף עוד, שכל מי שמחייב במחיצת הכרם, מחייב נמי בנידון דידן, לפי הרמ"ה דכתב שהפורץ גדר בפני בהמת חבירו ונאבדה, חייב מדינא דגרקמי כמחיצת הכרם.

העולה מזה: מהרש"ל פוסק, שהפורץ גדר בפני בהמת חבירו, ויצאה הבהמה ונאבדה חייב מדין מזיק, דהוי כפותח בור ברשות חבירו, ונתפלה בהמת בעל הבית.

בנידון דידן בודאי פטור

העולה מכל הנ"ל, דרוב בנין הראשונים והאחרונים סוברים כהרמ"ה, שהפורץ גדר בפני בהמת חבירו ויצאה ונאבדה חייב על הבהמה מדינא דגרמי, ויש מחייבים כמזיק. ואולי היה אפשר להוציא ממון ולחייב על פי זה למי שפרץ גדר חבירו ויצאה הבהמה ונאבדה, אבל בודאי אפילו אם אין להוציא ממון, אין ספק שאינו יוצא ידי שמים עד שישלם. וכל זה בפורץ גדר במזיד, אבל בשוגג יש לדון בזה,  דהנה לפי הרמ"ה דחייב רק מדינא דגרמי, הא פסק הש"ך בחושן משפט (שפ"ו, ג) דדינא דגרמי בשוגג פטור, אבל יש חלקים בזה כמבואר באריכות  בבינת המשפט בסימן קכב, א וראוי לירא שמים לצאת גם בשוגג.

אבל לפי המהרש"ל דסובר שפורץ גדר חייב מדין מזיק, ולא מדינא דגרמי אפילו בשוגג חייב. ואף על פי שאיני ראוי, אבל מכל מקום, ראינו במקורות שיסוד דברי הרמ"ה מקורן מדינא דגרמי ממחיצת הכרם ולא מדין מזיק, וכן הדעת נוטה דאינו מזיק ממש אלא גרמי.

ומכל מקום בנידון דידן בודאי פטור, דאפילו לפי שיטת הרמ"ה אין זה אלא באופן שפרץ הגדר ויצאה הבהמה, דאז בלבד הוי דינא דגרמי, אבל אם לא נעל דלת המשרד ונכנס גנב, בודאי אין זה אלא גרמא.

העולה מזה: בנידון דידן פטור דהוא גרמא לכולי עלמא.

וכן מבואר במהרשד"ם הנ"ל ובים של שלמה

דהנה לעיל מובא דפסק מהרשד"ם (חושן משפט סימן סה) שפרץ גדר ונאבדה פטור, וכתב עוד שם, שאפילו לפי הרמ"ה וסיעתו אינו חייב אלא בבהמה, דכיון שפתח הדלת בודאי תצא והוי גרמי, אבל לא כאשר פרץ הדלת ונכנסו גנבים, דזה הוי רק גרמא. וז"ל בתשובה על כעין נידון דידן עיין שם:

"כל שכן שאני אומר, דאפשר לומר דעד כאן לא פליגי, אלא בבהמה, דאית לה נגרי וממילא אזלה, אבל בכלים לכולי עלמא פטור" עכ"ל.

וכן מבואר במהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק ו סימן ג) וז"ל

"ודוקא כהאי גונא, אבל מי שיש לו חדר ויש לו פירות, ובא אחר ופתח הדלת או אפילו פרץ הדלת, ובאה הבהמה ואכלן, וכגון שלא יכול להשתלם מן המזיק, אפילו הכי פטור, דהוי כגרמא בנזקין, דאין לומר דהוי כמו שעביד הזיקה בגוף הפירות, חדא, שאין דרך כל כך שיכנסו הבהמות אחרים לתוכו, דהא כל אחד מחויב בשמירת בהמתו שלא תכנס לרשות אחרת. ועוד, שזהו גם כן כמו סיבה להיזק, והוי גרמא. ואינו דומה להיכא שנאבדה הבהמה, או שהזיקה, שהוא מעניין הפריצה. והוי כהיזק בגוף הבהמה, ואין זה סיבה לדבר אחר. אבל מה שנכנס בהמה אחרת לתוך הבית הוא סיבה אחרת, ודבר ברור למבין, וחייבים בדיני שמים. ומכל מקום אם פרץ כל הכותל, או הגדר, ופתחה לצד רשות הרבים, נראה דהוי כמזיק גוף הדבר, דמיד מקלי קליה ליה. והוי כמו שהוציא פירות לחוץ. הנראה בעיני כתבתי, ועיין בפ"ק דב"ב סי' י"א:" עכ"ל.

הנה דבריו ברור מללו דאינו אלא גרמא. והנה במקום דשכיחי גנבי, נראה, שאם פתח הדלת והשאירה פתוחה, בודאי הוי גרמי, אבל בנידון דידן שסגר הדלת, אלא שלא נעל, בודאי אין זה אלא גרמא ממש ואפילו ידי שמים אינו צריך לצאת, כי עשה זאת בשגגה ומזלו גרם.

העולה מזה: פרץ גדר חדר חבירו, ובאה בהמה ואכלה הפירות, פטור, דהוי גרמא אפילו לרמ"ה.  

דינים העולים

1. פרץ גדר בהמת חבירו ויצאה ונאבדה, לרמ"ה הרמב"ן והרא"ה חייב, לרא"ש ותוס' והרשב"א ורבינו פרץ, והאגודה, ועוד, פטור.
2. יש להסתפק מה היא שיטת הרי"ף ורש"י ושאר ראשונים, שמפרשים בסוגיא שפטור, מה היא שיטתן להלכה.
3. הגר"א מהרש"ל ורמ"א פוסקים כרמ"ה, והמגיד משנה כתב, שכך סובר הראב"ד והאחרונים. מהרשד"ם פוטר. ורמ"א מביא שיטתם בלשון יש מי שאומר.
4. פרץ גדר של חדר חבירו, ונכנסה בהמה ואכלה פירותיו, הוי גרמא ופטור.
5. לא נעל משרד חבירו, ובא גנב ונטל מהמשרד ממון וכדו', פטור, דגרמא היא.
6. הרמ"ה מחייב במי שלא בנה גדר בינו לחבירו. אבל הרא"ש דפוטר בפורץ גדר כו', כל שכן שפוטר בלא עשה מעשה, ולא בנה כותל.

הערה של תלמיד חכם אחד

והעיר לי תלמיד חכם אחד על מה שפסקנו פה להתיר. דהנה, אף על פי דמדין גרמא הוא פטור, אבל אנן סהדי, שמי שנותן את מפתח משרדו לאחר - שהוא מקום חשוב מאוד - אינו נותן את המפתח, אלא אם כן ברור לו שמקבל המפתח, מקבל על עצמו כל אחריות וכל נזק שיהיה. ובמסירת המפתח, אנן סהדי, שמינהו להיות כבעלים על המקום לזמן זה, מעת שיפתח ועד שיסגור כראוי. ולולי זה לא היה נותן לו את המפתח של מקום החשוב והיקר הזה, כמשרד, שיש בו דברים אישיים וחפצים יקרי ערך. עד כאן תוכן דבריו.

ולמעשה אני מסופק בזה. מכל מקום דבריו דברי טעם הם, ויש עוד להתיישב למעשה בדין זה.