חזקה במי הגג שיורדים לחצר

"ראובן גר בקומה העליונה, ורצה להוציא את המרזב על חצר שמעון חבירו, וביקש ממנו רשות, והניח לו. לימים, ביקש ראובן לבנות תוספת בניה ולסתום את המרזב, או לשנותו למקום אחר, ותבעו שמעון שלא יסתום, בטענה, שהמרזב היה מנקה לו את החצר, ולכן הסכים שיוציא את המרזב על חצרו, וכיון שכמה שנים עושה כן, יש לו חזקה שלא ישנה את המרזב למקום אחר. האם צודק שמעון בטענתו".

תשובה

אם רוצה להשביח את ביתו ולבנות תוספת בניה, ומחמת זה צריך לסתום את הצינור, בודאי אין בעל החצר מעכב עליו. ואם סותם סתם, יש בזה הרבה חילוקי דינים, כמבואר בדינים העולים.

ביאור התשובה

ובו מבואר: א. בכמה שנים יש חזקת תשמישין, והאם צריך טענה. ב. איך חל שיעבוד בעל הגג לבעל החצר, לתת מימיו לחצרו. ג. האם יכול להתחייב דבר שלא בא לעולם, בתמורה למשיכת מטלטלין. ד. האם יכול להתחייב בשכר פועל, דבר שלא בא לעולם. ה. התחייב בשכר פועל חפץ פלוני, האם יכול לתת לו דמיו. ו. האם בעל החצר יכול לבנות ולבטל צינור בעל הגג, שמקלח לחצרו. ז. האם בעל הגג יכול לבנות גגו, ולבטל את הצינור שמקלח לחצר חבירו.

הנידון

הקדמה

דין זה תלוי בדין של שיעבוד בעל החצר שנשתעבד לבעל הגג להניח לו את שופכיו שיפלו לחצרו, לפיכך הבאנו דין הגמרא של שיעבוד החצר לבעל הגג, וכן שיעבוד בעל הגג לבעל החצר, כי הם תלויים זה בזה. עוד ראוי להקדים, שנתבאר לעיל בסימן קפ שנחלקו הראשונים איך זוכה האדם בחזקת תשמיש. לשיטת הרשב"ם וסיעתו, אין הבדל בין חזקת קרקעות לחזקת תשמיש, ואין זוכה אלא בג' שנים ובטענה. ולשיטת הרמב"ם וסיעתו, זוכה לאלתר ללא טענה מדין מחילה.

מקור ההלכה בגמרא

גרסינן בבבא בתרא (נט, א):

"אמר רב יהודה אמר שמואל: צינור המקלח מים לחצר חברו, ובא בעל הגג לסותמו - בעל החצר מעכב עליו, דאמר ליה: כי היכי דאת קנית לך חצר דידי למשדא ביה מיא, לדידי נמי קני לי מיא דאיגרך" ע"כ.

[פירוש: בעל החצר מעכב עליו, שאומר לו, כשם שאתה קנית לך את חצרי לשפוך שם מים, אני קניתי את מי גגך]. הנה מבואר בגמרא, שהטעם שאין בעל הגג יכול לסתום הצינור, כיון שכמו שבעל הגג קנה את החצר לשפוך שם מימיו, כך קנה בעל החצר את מימי הצינור של הגג. אבל לא נתבאר בגמרא איך חל קנין זה.

ופירש הרשב"ם וז"ל:

"צינור - של שופכין: לדידי נמי קני לי מיא דאיגרך - להשקות בהמותיי, שעל מנת כן נתרציתי לך, ודמי למקח וממכר, שאני שעבדתי לך חצירי בשביל מימך, ואם אתה חוזר בך, אני לא אחזור בי" עכ"ל.

ולהלן יבואר האם בעל החצר עשה תנאי מפורש עם בעל הגג בשעה שהניח לו לשפוך מימיו לחצרו, שמניח לו לשפוך מימיו, בתנאי שיקנה לו מימי גגו להשקות בהמותיו ושאר צרכיו, והוא כמקח וממכר. אבל אם לא עשה תנאי מפורש, לא זכה בעל החצר במימי הגג. או שמסתמא אמרינן כן.

לבית יוסף צריך בעל החצר טענה

והבית יוסף כתב על דברי הטור (חושן משפט סימן קנג) שכתב "ואם לאחר שהחזיק בעל הגג בחצר שיקבל מימיו, רצה להסירה משם, יכול בעל החצר לעכב עליו, שכשם שהחזיק בעל הגג בבעל החצר לקבל מימיו, כן החזיק בעל החצר במימי בעל הגג", וכתב הבית יוסף וז"ל "ולשיטת רשב"ם בהחזיק ג' שנים עסקינן, וטוען על מנת כן נתרציתי לך, כדי שלא תוכל לחזור בך ודמי למקח וממכר, ולשיטת הרמב"ם בחזקה דלאלתר עסקינן" עכ"ל. הנה מבואר בדברי הבית יוסף, דדין זה תלוי במחלוקת הראשונים בדין חזקת תשמיש, דלרשב"ם שבחזקת תשמישין צריך ג' שנים וטענה, על כורחך כאן נמי צריך בעל החצר לטעון שעשה תנאי זה מפורש עם בעל החצר, אבל ללא טענה שעשה תנאי עם בעל החצר לא מהני, ולא אומרים שאפילו שלא עשה תנאי מפורש מהני, מחמת שאנן סהדי שלא הסכים לשעבד חצרו ללא תמורה, אבל לסוברים שחזקת תשמיש היא במחילה לאלתר, אין צריך בעל החצר לטעון שעשה תנאי, אלא אנן סהדי שמחל לבעל המרזב את חצרו מפני שזוכה במים.

ולפי הבית יוסף יש לפרש את לשון הרשב"ם שעשה תנאי מפורש, אלא שבאמת היה אפשר לפרש שגם לרשב"ם אין צריך טענה, ופשיטא לחז"ל שאין אדם נותן לחבירו דבר ללא תמורה, אלא אם כן מוכח שסתם מחל, אבל באופן שיש לו הנאה של מי השפכים, אנן סהדי שלא שיעבד לחבירו את חצרו ללא תמורה, וללא ספק שיעבד לו חצרו בתמורה שחבירו ישעבד לו מי השפכים, לפיכך אינו יכול לסתום הצינור, והרי זה מקח וממכר ממש, שאין יכולים לחזור ממנו אלא בהסכמת שניהם, וזה כונת הרשב"ם שכתב "שאני שעבדתי לך חצירי בשביל מימך, ואם אתה חוזר בך, אני לא אחזור בי", כלומר, אנן סהדי שזה היה מקח וממכר ביניהם, ואין האחד יכול לחזור בו ללא הסכמה של השני. זה היה אפשר לפרש בדברי הרשב"ם, אבל הבית יוסף פירש כפשוטו שצריך טענה.

העולה מזה: אם שיעבד לו חצרו לקבל מימיו, ורוצה בעל המים להפסיקם, לפי הבית יוסף, תלוי דין זה במחלוקת הראשונים בחזקת תשמיש, לרשב"ם דצריך ג' שנים וטענה, הוא הדין הכא צריך ג' שנים, וטענה של בעל החצר, שעשה תנאי מפורש עם בעל המים שמשעבד חצרו תמורת המים, ולכן אינו יכול לחזור בו, ולפי הרמב"ם בחזקה לאלתר מהני.

ספק אם לרמ"א צריך טענה

ולהלכה פסקו המחבר והרמ"א (חושן משפט, קנג, ו) בלשון זה:

"הרוצה להוציא צנור על חצר חבירו כדי שיקלח שם המים, או שעשה מזחילה (פי' צנור גדול שהמים עוברים בו) על כתלו כדי שיהיו המים נזחלים ויורדים לחצר חבירו, בעל החצר מעכב עליו. ואם לא מיחה בו, החזיק זה בצנור. (ויש אומרים דגם בחזקה זו בעינן חזקה שלשה שנים וטענה, ובלא זה לא מקרי חזקה) (טור וב"י בשם רשב"ם ורשב"א). רצה אחרי כן לסתום הצנור, בעל החצר מעכב עליו, שכשם שהחזיק בעל הגג לשפוך מימיו לחצר חבירו, כך החזיק בעל החצר שיהיו מימי גגו של חבירו באים אצלו לרשותו" עכ"ל המחבר והרמ"א. 

הנה המחבר לא כתב שצריך בעל החצר לטעון שעשה תנאי שיזכה במימי הגג, כיון שהמחבר לשיטתו שפוסק לעיל מיניה כהרמב"ם, שאין צריך טענה ולא ג' שנים, לפיכך, לשיטתו אין צריך בעל החצר לטעון שעשה תנאי לזכות במימי הגג.

והנה הרמ"א הביא כאן את שיטת הפוסקים שצריך ג' שנים וטענה על שיעבוד בעל החצר לבעל הגג, ולפי שיטתו פשיטא שאם לא עברו ג' שנים אין זוכה בעל החצר במימיו של בעל הגג, שהרי לא החזיק בעל הגג בחצר בפחות מג' שנים, וכיון שבעל החצר יכול לעכב לבעל הגג שלא ישפוך מימיו לחצרו, כמו כן לא השתעבד בעל המים לבעל החצר במימיו, כלשון המחבר "שכשם שהחזיק בעל הגג לשפוך מימיו לחצר חבירו, כך החזיק בעל החצר שיהיו מימי גגו של חבירו באים אצלו לרשותו", והטעם שלא כתב זאת הרמ"א, כיון שזה פשוט וכלול במה שכתב לעיל מיניה שחזקת תשמיש היא ג' שנים. והוא מבואר גם להלן בדברי הנתיבות.

אבל יש לחקור, לשיטת הרמ"א, באופן שבעל הגג החזיק ג' שנים לשפוך מימיו לחצר בטענה שהקנה לו את החצר למימיו, האם בזה בלבד משתעבד גם בעל הגג לבעל החצר לשפוך מימיו לחצרו, ללא טענה שבעל הגג הקנה לו את המים, כיון דאנן סהדי, דלולי זה לא היה מקנה בעל החצר את חצרו לבעל הגג לשפוך מימיו, או דלמא, כשם שבעל החצר לא נשתעבד לבעל הגג, אלא אם בעל הגג טוען שבעל החצר הקנה לו את חצרו למימיו, הוא הדין דבעל הגג לא משועבד לבעל החצר לשפוך לחצרו את מימיו, אלא אם טוען בעל החצר, שבעל הגג הקנה לו את את המים שבגגו. ואין להביא ראיה מדסתם הרמ"א בזה שמע מינא דאין צריך טענה, דהרי גם סתם ולא כתב שצריך ג' שנים, והרי פשיטא שצריך ג' שנים, לפיכך צריך עיון בזה.

העולה מזה: המחבר פוסק כהרמב"ם, שחזקת תשמיש היא לאלתר וללא טענה, לפיכך פסק, שגם לאלתר החזיק בעל החצר במימיו של בעל המים ללא טענה. ולפי הרמ"א צריך בודאי ג' שנים, ויש להסתפק אם צריך גם טענה.  

אדם מתחייב בתמורה – דבר שלא בא לעולם

ועוד צריך ביאור, דאפילו אם עשה תנאי, במה חל השיעבוד. ואף על פי שכתב הרשב"ם שהוא כמקח וממכר, מכל מקום, לכאורה אינו דומה למקח וממכר, שאינו קונה חפץ תמורת כסף, אלא תשמיש עבור דבר שלא בא לעולם, ואיך חל הקנין. וכבר עמד בזה בנתיבות המשפט.

וז"ל נתיבות המשפט (ביאורים קנג, ו)

"כך החזיק בעל החצר. לכאורה קשה, דהא אפילו אם אמר בפירוש, והקנה לו שיהיו מימי גגו יורדין לחצירו, נראה דלא מהני קנין לזה, כיון דלא הקנה לו גוף הקרקע שלו לזה, דהא אם רוצה לעשות חבירו עליה עושה, כמו שכתב בסמ"ע (שם, ס"ק טז), וגם מהיכי תיתי נאמר שהקנה לו גוף לפירות מחמת הריצוי לחוד. ונראה הטעם, כיון שבעל הגג קנה חצר חבירו שיהיו מימי גגו יורדין לתוכו, ובעל החצר לא הקנה חצירו רק במחיר שיתן לו בעל הגג מי גגו תמיד, ולקמן סימן רג (ביאורים, ס"ק ז) כתבתי, דאם קנה מטלטלין במשיכה, והתנה לתת לו אפילו דבר שלא בא לעולם, דנתחייב ליתן לו, דהקנין שעושה זה, מחייב את שכנגדו, כענין שאמרו (בבא מציעא מה, ב) הזהב מחייב את הכסף, וכמבואר בנימוקי יוסף שם (כז, א מדפי הרי"ף) עיין שם, וכיון דחיוב הוא, מהני אפילו בדבר שלא בא לעולם" עכ"ל.

ביאור דבריו, אף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכל מקום, אדם מתחייב דבר שלא בא לעולם, כיון שלהקנות ממש, אי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שאינו קיים, ואין קניין חל על דבר שאינו קיים, אבל אם הקנה דבר שבעולם תמורת התחייבות לדבר שלא בא לעולם, כיון שחל הקנין על הדבר שבעולם, חל התחייבות תמורתו, על כל דבר שהתחייב בתמורה.

ויש לי להביא ראיה גדולה לחידוש ויסוד דברי הנתיבות. דהנה קיימא לן דשכר פועל חייב לשלם אפילו אין לו לבעל הבית מעות, וצריך לטרוח ולהשתדל להביא מזומנים, כמבואר בש"ך חושן משפט (שלו, ד), ומקור ההלכה במשנה דבבא מציעא (קיח, א)

"השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש, ואמר לו, תן לי שכרי, ואמר לו, טול מה שעשית בשכרך - אין שומעין לו. ומשמע אפילו אין לבעל הבית מעות, חייב לטרוח ולהביא לו מעות, והטעם מבואר ברש"י, וז"ל "אין שומעין לו. אף על גב דבכל דוכתי אית ליה שוה כסף ככסף, הכא גבי פועל, בל תלין שכרו כתיב (ויקרא יט), מאי דאתני בהדיה משמע" עכ"ל,

ורצונו לומר, דהלשון "שכרו" משמעו מה שהתנה עמו.

והנה מכאן יש ראייה גדולה לדברי הנתיבות, שכל מה שהתנה עמו חל בשכר פעולתו, ובודאי אפילו התחייב לו דבר שלא בעולם עבור עבודתו, שמע מינא דהתחייבות חלה על דבר שלא בא לעולם - אם היא בתמורה לדבר שחל בעולם, והיא ראיה נפלאה. [ואף על פי שאין הלכה כרש"י, כמבואר להלן, מכל מקום יש להביא ראיה מרש"י כמואר להלן].

וזה הטעם שהשתעבד בעל הגג לבעל החצר שלא לסתום את הצינור, בתמורה לשיעבוד בעל החצר למימי הגג.

העולה מזה: אף על פי שאין קנין חל על דבר שלא בא לעולם, אבל אם הקנה דבר, בתמורה לדבר שלא בא לעולם, חלה ההתחייבות על דבר שלא בא לעולם, בתמורה לקנין שחל על הדבר שבא לעולם.

אין החיוב חל אם לא חל התחייבות

ומה שדקדק הנתיבות וכתב "וכיון דחיוב הוא, מהני אפילו בדבר שלא בא לעולם", רצונו לומר, שאם לא היה חיוב של בעל החצר לבעל הגג, אלא רק הבטחה בלבד, לא היה חל קנין על דבר שלא בא לעולם, וביאר זאת בנתיבות המשפט להלן (סימן רג, ז), שלפיכך האומר לפועל שיעשה לו מלאכה ובתמורה יתן לו חפץ פלוני, שיכול לתת לו שווי החפץ ולא חל החיוב, כיון שגם הפועל לא התחייב לעבוד לבעל הבית אפילו עשה קנין, דרק עבד עברי גופו קנוי, אבל פועל אין גופו קנוי,

"והקנין שמועיל בפועל אינו רק על התחייבות שהפועל התחייב עצמו לעשות מלאכה בקנין, ומשום הכי לא דמי להזהב מחייב את הכסף, דשם יש קנין בגוף הזהב, וכך הוא דינא דאורייתא דכשקנה דבר אחד מחבירו נתחייב במה שהבטיח לשכנגדו, דעל אופן זה נעשה לו הקנין בשל חבירו, מה שאין כן בפועל, שלא נקנה לו הפועל רק נתחייב לו לעבודתו כנ"ל" עכ"ל הנתיבות שם.

ודע, שהא דשכר פועל אינו כמשיכת מטלטלין, היא שיטת רבינו ירוחם (מישרים, פא) והר"ן פרק בתרא דעבודה זרה (ל, ב) והאשיר"י (סי' ב), כמבואר בבית יוסף והדרכי משה והבית סוף סימן שלב. מכל מקום נראה שרש"י הנ"ל חולק עליהם, דפשט לשון רש"י משמע ללא ספק, שכל מה שהתנה עמו חייב לשלם, ולא תמורתו, אלא שהם סוברים ש"שכרו" משמעו מעות ולכן אינו יכול לתת לו סובין, ורש"י סובר ש"שכרו" משמעו מה שהתנה עמו, והוא גזירת הכתוב שחייב לשלם מה שהתנה עמו, מכל מקום, בזה אין חולק עם רש"י, שאם חל חיוב ממש כמשיכת מטלטלין, חל חיוב דבר שלא בא לעולם. ואין כאן המקום להאריך בזה.

ולפי ביאור נתיבות המשפט, אם התנה עם פועל בשכרו דבר שלא בא לעולם, לא יחול ההתחייבות לפי שיטת הראשונים הללו, אבל לרש"י יחול.

העולה מזה: בשכר פועל לא מתחייב מה שהתנה עמו, אלא דמיו, דפועל אינו נקנה ממש כמטלטלין, רק מתחייב לעבוד לכן לא חל תמורתו הדבר שהתנה עמו, אבל חייב שכר מעות. ולפי זה, אם התחייב דבר לא בא לעולם, אינו חייב. אבל לשיטת רש"י חל, ואין הלכה כרש"י.

מקור ההלכה שנשתעבד בעל החצר לבעל הגג

הנה נתבאר שנשתעבד בעל הגג לבעל החצר רק מפני שנשתעבד בעל החצר לבעל הגג, להניח לו להוציא את הצינור על חצירו. ומקור ההלכה הוא מדברי הגמרא (בבא בתרא נח, ב) וז"ל "מתני'. המרזב אין לו חזקה, ויש למקומו חזקה. המזחילה יש לה חזקה" עכ"ל המשנה. ובגמרא "גמ'. מאי המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה, כו' רב ירמיה בר אבא אמר: המרזב אין לו חזקה - שאם רוצה לבנות תחתיו בונה, ויש למקומו חזקה - שאם בא לעוקרו אינו עוקרו" ע"כ.

 ופירש רשב"ם וז"ל

"שאם רוצה - בעל החצר לבנות תחתיו בונה בנינו עד שמגיע למרזב, ולא מצי טעין בעל הגג כי היכי דאחזיקי במקום המרזב אחזיקי נמי במה שתחתיו, שאם נותן רשות לתלות מרזבו באויר, לא נתן לו קרקע שלו שתחת המרזב, ולא שעבדו לו לבלתי עשות בו צרכיו, בין בנין בין כל דבר הצריך לו, אבל אם בא לעקרו ולהגביה בנינו במקום שהיה המרזב אינו יכול לעקרו, דלמקומו מיהא יש לו חזקה" עכ"ל.

הנה מבואר, שאם ירצה בעל החצר לבנות בחצרו, ולהגביה בנינו באופן שיצטרך בעל הצינור לסלק הצינור, מעכב עליו בעל הגג, שנשתעבד לו כמו בזיז, אלא שבזיז שמשתמש במקום, אסור בעל החצר לבנות אפילו בנין קטן אם מונע שימוש בזיז, אבל בצינור נשתעבד בעל החצר שיפלו מימי הצינור לחצרו, ואין יכול לבנות בנין גבוה המונע מבעל הגג לשפוך מימיו לחצרו, כזיז.

ביאור מחלוקת הראשונים אם יכול בעל הגג לבנות ולסתום הגג

ובנימוקי יוסף (בבא בתרא לא, ב מדפי הרי"ף) מביא מחלוקת ראשונים אם יכול בעל הגג לבנות עליה, ולסתום הצינור [ומביאם בקצרה הבית יוסף כאן, והסמ"ע כדלהלן] וז"ל

"וכתב הרא"ה ז"ל שאם בא בעל הגג לסתור, או לעשות שם עלייה, אין בעל החצר יכול לעכב עליו, והיינו, דלא קאמר קני לי איגרך למיא, דלא קני אלא מיא דאיגריה, כל זמן שהגג קיים, שאינו יכול לסתור צנורותיו. ונראה שנוטה לזה דעת הרנב"ר ז"ל. ולבי מגמגם בזה, דרב יהודה אמר שמואל 'כי היכי קאמר', ואם כן משמע, דכי היכי דבעל החצר אם בא לעוקרו בפנינו אינו יכול לעוקרו, כך הדין נותן שאם בא בעל הגג לסתור גגו אינו יכול לסתור. ודעת הריטב"א ז"ל נראה כן, ונראה לו, דהא דלא נקט [קני לי] איגרך למיא, משום דהא בהא תליא, דאם לא כן הוי חזקה שאין עמה טענה, אלא דעל סתימת המים שייך הכי מיא דאיגרך להשקות בהמותי או לשאר תשמישי, ועל מנת כן נתרציתי לך, ודמי למקח וממכר" עכ"ל.

הנה נחלקו הראשונים אם מותר לבעל הגג לבנות עליה ולסלק את הצינור. ולכאורה יש להקשות על שיטת הר"ן [הוא הרנב"ר], הרי הא בהא תליא, ומדוע בעל החצר לא יכול לבנות לסלק את הצינור, ובעל הגג יכול לסלק הצינור, אבל באמת נראה שיטתו ברורה, דיש הבדל גדול בין בעל הגג לבעל הצינור, שהצינור אינו מונע מבעל החצר הרבה לבנות, רק מקום קטן בחצר, לכן אנו אומרים שהשתעבד לזה, אבל בעל הגג, אם יעשה עליה, לא יהיו כבר מים, והוא הפסד גדול מאוד שלא לבנות, לפיכך אנן סהדי שעל דעת כן לא השתעבד לבעל החצר, ולהפך, דוקא מפני שהא בהא תליא, לפיכך בעל הגג יכול לבנות, שאין לתבוע מבעל הגג יותר שיעבוד מבעל החצר, ולאור המבואר להלן יתבאר סברא זו היטב.

ולהלכה משמע מדברי הסמ"ע שפוסק כדברי הרא"ה והר"ן, דז"ל הסמ"ע (חושן משפט, קנג, ו) "כך החזיק בעל החצר כו'. היינו בעוד הגג קיים, אבל אם רצה לשנות מגג עליה, אין בעל החצר יכול לעכב, כן כתב נימוקי יוסף שם (לא, ב מדפי הרי"ף) בשם הרא"ה והר"ן (נט, א ד"ה לדידי), ולאפוקי הריטב"א [החדשים שם ד"ה לדידי] דחולק על זה, ועיין דרכי משה יז" עכ"ל, הנה מוכח מלשונו שפוסק כהרא"ה והר"ן, וכן כתב בפתחי חושן (נזיקין, טו, הערה כ). [אבל מלשון הבית יוסף משמע יותר שנוטה לדברי הריטב"א].

והנה לפי הרא"ה והר"ן משמע, שאפילו אם החזיק בעל הגג בחצר  בג' שנים ובטענה שקנה ממנו הרשות להוציא לחצרו המים, גם כן יכול לבנות העליה, שהרי הריטב"א כתב שם דצריך טענה לחזקת תשמישין, ולא משמע שבזה הוא מחלוקתם, אלא אפילו אם יש לו ג' שנים וטענה, מכל מקום יכול לבנות העליה, והטעם הוא לפי המבואר לעיל, דאפילו שיש לו טענה וחזקת ג' שנים על החצר, ואין בעל החצר יכול לסלקו ולא לבנות בחצרו לסלק הצינור, מכל מקום אנן סהדי שלא השתעבד בעל הגג לבעל החצר אלא כעין שיעבודו של בעל החצר, ולא למנוע ממנו לבנות עליה.

העולה מזה: נחלקו הראשונים, כשנשתעבד בעל הגג לבעל החצר את מימיו, אם יכול בעל הגג לבנות עליה ולבטל את הצינור של המים לחצר. והסמ"ע פוסק שיכול.

בזמננו מותר לבנות ולסלק הצינור

והנה ביארנו באריכות בסימן קפ מה שיש לתמוה בדין זיז, מהיכי תיתי שיתן לו מתנה מקרקעו, ולא יוכל לבנות ולמנוע מחבירו להשתמש בזיז, והבאנו מספר חשן אהרן, שפשיטא ליה שאין להחזיק ולמנוע מהשני לבנות רק בחזקת ג שנים וטענה, והוכחנו מדברי הראשונים, שאפילו לא החזיק ג שנים וטענה, יש אומרים שמונע מבעל החצר לבנות, וביארנו, שעל כורחך צריך לומר דשאני זיז שהוא מקום קטן ואינו מונע ממש לבנות בחצרו, רק מעט מעט, בזה בלבד סוברים שמחל לו לתשמישו, אבל במקום שהוא ממש מונע מחבירו לבנות, פשיטא שלא זכה ללא טענה וללא ג שנים.

ונראה לעניות דעתי, דהוא הדין נמי בצינור, לא יעלה על הדעת, שאם קיבל בעל החצר היתר לתוספת בניה, ויכול להשביח את ביתו בהרבה מאוד, וימנע לעשות זאת מפני הצינור של חבירו, ופשיטא שלא נתכון להניח לו לצאת עם הצינור אלא כל זמן שאינו מפסיד ממון הרבה בגלל אפשרות תוספת בניה.

העולה מזה: לכל הדעות מותר לבנות ולהשביח את הבית, ולבטל את הצינור שמקלח לחצר חבירו, שלא על דעת כן השתעבד לבעל החצר. כיון שגם בעל החצר לא השתעבד למנוע מעצמו לבנות חצרו ולבטל את המים, אלא רק בזיז, שהוא מקום מועט.

הנראה בנידון דידן

ולאור המבואר נבוא לבאר נידון דידן, דהנה כבר ביארנו היטב, שלא שיעבוד בעל הגג לתת מימיו לתוך חצר חבירו, אלא מחמת שיעבוד בעל החצר לבעל הגג להניח לו צינורו לתוך חצרו, וחיוב זה תלוי בחיוב זה.

ולאור המבואר, שאין בעל החצר משתעבד שלא להגביה בנינו, אלא רק נשתעבד למנוע בלבד, אבל לא למנוע מעצמו השבחת נכסיו, הוא הדין בנידון דידן, שאם רוצה בעל הגג לבנות על הגג, ומחמת זה יסתום צינורו, בודאי לא על זה נשתעבד לבעל החצר, דהמקח וממכר אינו על אותו השעיבוד שנשתעבד בעל החצר לבעל הגג, ולא יותר, אבל אם רוצה להשביח ביתו, ועל ידי זה יסתום צינורו, בזה לא נשתעבד, אלא אם סתם רוצה לסתום הצינור, בזה שפיר חל המקח וממכר ויכול למנוע ממנו.

זאת ועוד הא כבר פסק הסמ"ע כדברי הרא"ה והר"ן שיכול בעל הגג לבנות על הגג, ועל ידי זה יסתום בנינו, לפיכך אם רוצה לבנות, ועל ידי זה יסתום הצינור, אין ספק שמותר לבנות הגג.

העולה מזה: כיון ששעבוד בעל הגג תלוי בשעבוד בעל החצר, וכיון שבעל החצר יכול לבנות ולהשביח חצרו ולבטל את הצינור, כך בעל הגג יכול לבנות ולבטל את הצינור.

כשרוצה לסתום סתם גם אין יכול למנוע

ואפילו אם רוצה לסתום סתם את הצינור ללא בניה על הגג, יש לדון בזה, דהנה כבר ביארנו בסימן קפ, שלמעשה נחלקו הראשונים בדין חזקה זו, אם מהני בלא טענה, ועל פי זה פסק הסמ"ע והש"ך בביאור שיטת הרמ"א, אם רוצה להחזיק בתוך רשות חבירו, המוציא מחבירו עליו הראיה, ואינו יכול להחזיק ללא ג שנים וטענה שקנה ממנו רשות זו.

לפי זה, אם בעל החצר היה רוצה לחזור בו, ולא להניח לבעל הגג לשפוך מימיו לתוך חצרו, היה יכול בעל החצר לעכב על בעל הגג לשפוך מימיו, ולא היה יכול לטעון בעל הגג חזקה, כיון שלא החזיק בטענה, והמוציא מחבירו עליו הראיה, ואין יכול להחזיק בחצרו לשפוך מימיו ללא טענה, ואפילו שנתן לו רשות לשפוך, אין בנתינת הרשות לשון מחילה לעולם, אלא רשות עד שיחזור בו, ואינו דומה לחזקה.

ולפי זה, גם חזקת בעל החצר במימי בעל הגג אינה חזקה, אלא כל זמן שיסכים. שלא נעשה כאן מקח וממכר ושיעבוד ביניהם, שהרי החזקה לא חלה בודאות ללא טענה לפי פסק הרמ"א שאנו נוהגים כוותיה, אלא מחמת המוציא מחבירו עליו הראיה, וכיון שבעל החצר היה יכול למנוע מבעל הגג בכל זמן שירצה שלא ישפוך לו מימיו, מטעם זה ממש אין בעל החצר יכול להחזיק במימיו של בעל הגג.

זאת ועוד כבר נתבאר שם שלפי הבית יוסף צריך טענה, ויתכן שגם הרמ"א סובר כן, ואם לא טען שהקנה לו אינה חזקה.

העולה מזה: כיון ששעבוד בעל הגג תלוי בשעבוד בעל החצר, ולהלכה אין בעל החצר משתעבד לבעל הגג ללא טענה, וללא ג' שנים, לפיכך גם בעל הגג לא משתעבד לבעל החצר אלא אם החזיק בעל הגג בחצר ג' שנים בטענה, אבל לולי זה יכול לסתום הצינור כרצונו.

דינים העולים

1. החזיק בעל הגג לשפוך מימיו מהגג לחצר חבירו ג' שנים, בטענה שקנה זכות תשמיש זה, אין בעל החצר יכול למנוע ממנו לשפוך אליו מימיו, אבל מותר לבנות בנין קטן שאינו מונע לשפוך מימיו לחצר, או שיבנה ויטול מימיו חברו בכלי.
2. החזיק בעל הגג לשפוך מימיו מהגג לחצר חבירו בלא טענה, אפילו החזיק הרבה שנים, לפי הרמ"א יכול בעל החצר למנוע ממנו לשפוך מימיו, דהוא ספיקא דדינא, והמוציא מחבירו עליו הראיה, והש"ך כתב דכל דאלים גבר.
3. אפילו אם החזיק בעל הגג לשפוך מימיו מהגג לחצר חבירו, אם רוצה לבנות ולמנוע ממימיו להשפך לחצר, אם רוצה להשביח בנינו ולהוסיף תוספת בניה, בזמנינו נראה שיכול לבנות אפילו יבטל צינור חבירו.
4. החזיק בעל החצר במימי בעל הגג שיהיה הצינור נשפך לחצר, ורוצה בעל הגג לסותמו, אם רוצה לסתום סתם ללא תוספת בניה, בעל החצר מעכב עליו.
5. במה דברים אמורים, דוקא אם החזיק בעל הגג לשפוך מימיו לחצר בג' שנים, ובטענה לפי הרמ"א, או אפילו ללא טענה וללא ג שנים לשיטת המחבר. אבל לפי הרמ"א אם לא החזיק בטענה, לא הוי חזקה, ויכול גם בעל הגג לסתום הצינור כשירצה.
6. לשיטת הראשונים שצריך ג' שנים וטענה, כתב הבית יוסף שאם לא טוען בעל החצר שהקנה לו בעל הגג שיעבוד המים כנגד שיעבוד החצר למימי הצינור, אינו מוחזק במימי הגג. ויש להסתפק בשיטת הרמ"א, האם גם סובר כבית יוסף שצריך טענה.
7. אם בעל הגג רוצה לסתום הצינור, מפני שרצה להוסיף בניה בגגו, ומחמת זה יסתום הצינור. אם החזיק ג שנים ובטענה שקנה רשות מבעל החצר לשפוך ממיו, נחלקו בזה הראשונים, לפי הריטב"א אין יכול לבנות העליה, כיון שבעל החצר אינו יכול לבנות ולבטל הצינור, כך בעל הצינור אינו יכול לסתום הצינור, אבל לפי הרא"ה והר"ן יכול לבנות העליה, שלא השתעבד בעל הגג לבעל החצר שלא יבנה עלייתו, שהיא הפסד גדול מאוד, וכך נוטה שיטת הסמ"ע להלכה.
8. אבל אם לא החזיק בטענה, אף על פי שלשיטת המחבר אין יכול בעל הגג בסתם לסתום הצינור, מכל מקום, בזמנינו, כיון שבעל החצר היה יכול לבנות ולהשביח בנינו ולמנוע מבעל הגג לשפוך מימיו לחצרו, הוא הדין דבעל הגג יכול לבנות ולהשביח בנינו, ואפילו הריטב"א מודה בזה, ואין בזה מחלוקת.
9. לשיטת הרמ"א דצריך ג' שנים וטענה, אם לא היה לו טענה, אבל נתן בעל החצר רשות לבעל הגג לשפוך מימיו לחצרו, אין נתינת רשות זו שיעבוד, ויכול תמיד לחזור בו. ולפי זה, הוא הדין אם בעל הגג רוצה לסתום הצינור, יכול לסתום, ואין בעל החצר יכול לטעון טענה חזקה, כשם שבעל החצר היה יכול לחזור בו.
10. אין קנין חל על דבר שלא בא לעולם, אבל אם משך מטלטלין, והתחייב בתמורה דבר שלא בא לעולם, חל החיוב מחמת הקנין שחל על המטלטלין.
11. שכר פועל והתחייב לו חפץ פלוני ורוצה לתת לו דמיו, לפי פירוש רש"י אינו יכול לתת דמיו, אלא מה שהתנה עמו, "דשכרו" כתיב, ולפי הראשונים יכול לתת דמיו, וכך הלכה. 
12. שכר פועל והתחייב לו דבר שלא בא לעולם, לפירוש רש"י חל החיוב תמורת עבודתו, ולפי הראשונים לא חל. וכן הלכה.