בנה סוכה חצר משותפת - חזקת תשמישין

ביאור חזקת זיז וחזקת תשמישין (ב)

ובו יבואר: א. אם חזקת תשמישין יכולה למנוע מבעל החצר לבנות וכדו', ולבטל חזקתו. ב. באיזה קנין קונה חזקת תשמישין. ג. ביאור חזקת זיז, שמונעת מבעל החצר לבנות, לשיטת הפוסקים.

הנידון

"השכן שלי בקומה ראשונה הוציא סוכה ללא רשיון על גבי עמודי ברזל, והניחה כך בכל השנה. לא מחיתי, כיון שבאמת חסר לא מקום בבית. לימים החלטנו כל השכנים לבנות בקרקע החצר המשותפת, ובמקום אחד של הבניה, יצטרך השכן לסלק עמוד של הסוכה. טוען השכן שיש לו חזקה להניח את עמודי הסוכה על החצר, ואסור לבנות על גבי הקרקע ולבטלן. האם  צודק בטענתו"

תשובה

השכן אינו צודק, ואפשר לבנות, ולסלק את העמוד.

ביאור התשובה

האם חזקת תשמיש יכולה למנוע מהבעלים לבנות בחצר

בסימן קפ ביארנו, דשיטת הרמב"ם וסיעתו, שחזקת תשמישין היא על ידי מחילה, שמוחל למחזיק להשתמש תשמיש מסויים בחצרו. ולשיטה זו אין צריך טענה שמכר לו, או נתן לו, ואין צריך ג' שנים, אלא כיון שמשתמש, והלה אינו מוחה, בודאי מחל לו להשתמש. ושיטת התוס' וסיעתם, שאין דין מחילה בזה, ואין חזקת תשמיש אלא על ידי חזקה ג' שנים, בטענה שמכר לו או מחל לו.

והנה לשיטת התוס' כיון שמכר לו או נתן לו תשמיש זה, נראה שאין יכול בעל החצר לבנות בחצרו ולסלק חזקת תשמישו, שהרי מכר לו חזקה זו, או שנתן לו, וכבר החזיק ג' שנים, ואין צריך אפילו שטר. וכן מפורש להלן בדברי השיטה מקובצת, דחזקת תשמיש בטענה, ג' שנים, מונע מלבנות שם. אבל בשו"ת הב"ח (ישנות) סימן ז, משמע, שאפילו אם החזיק בטענה שמכר לו או נתן לו, והחזיק ג' שנים לא זוכה בקרקע, אם לא טוען שהקנה לו ממש הקרקע עצמה, עיין שם. ולשיטתו יכולים הבעלים לבנות ולסלקו, ולא באנו לברר דין זה כאן.

אבל דברינו דלהלן לברר את שיטת הרמב"ם, דביארנו בסימן קפ שהמחבר פסק כוותיה, וגם הרמ"א נוטה כך להלכה, כפי שביארנו באריכות שם, והשתא יש לברר, האם מה שמחל לו להשתמש בתשמיש זה, מחל לו לעולם ואינו יכול לבנות שם, או דלמא יכול לבנות ולסלק תשמישו.

והנה כבר ביארנו בסימן ק"פ, דלא יעלה על הדעת שמחילה זו תמנע מבעל החצר לבנות ולסלקו, דמהיכי תיתי שנתן לו חזקה ובעלות בקרקעו ללא תמורה, והרי דבר ופשוט וברור שכל כונתו בשתיקתו היתה, למחול להשתמש בחצרו תשמיש זה, כל זמן שאין תשמיש זה מפריע לו, אבל אם ירצה לשנות משהו בחצר, בודאי מותר לו, וכיון שיש לדקדק על זה מדין זיז המובא להלן, נביא מדברי הראשונים שמפורש בדבריהם, שלסוברים שחזקת תשמיש היא ללא טענה וללא ג' שנים מדין מחילה, אינו יכול למנוע מבעל החצר לבנות ולסלק חזקתו, דבאמת סברה זו שכתבנו מבוארת בהרבה ראשונים (הראב"ד, רבינו יונה, המאירי ועוד), ונעתיק מקצת מהם.

שיטת הראב"ד

ז"ל הראב"ד (הלכות שכנים פרק ה הלכה ה)

"ואומר אני, כל אלו המחילות [פירוש: חזקת תשמיש, שזוכה לפי הרמב"ם מחמת ששתק, מסתמא מחל] שאמרו שאין עמהם טענת מכירה או מתנה, אין מפסידין ממנו קרקע [פירוש: המחילה רק להשתמש, ולא למנוע מבעל הקרקע לבנות וכדו', שלא מפסידין לו קרקעו] מתורת מחילה, ואם רצה לבנות בית בחצירו בונה, וחזקתו בטלה מאליה. אלא [פירוש: למתי מועילה חזקה זו] כל זמן שהחצר כך [פירוש: ולא שינה הבעלים בחצר כלום], החזיק זה בתשמישו, ועל דרך זה יתקיימו דבריו, עכ"ל. [עיין במפרשי הרמב"ם, מה נתכון הראב"ד לומר "שעל פי זה יתקיימו דבריו"]. 

הנה מבואר, שהחזקה היא רק כל זמן שהחצר ללא שינוי, אבל לעולם לא יכול המחזיק בחזקת תשמיש למנוע מבעל החצר לבנות, וכשיבנה, יבטל חזקת תשמישיו.

שיטה מקובצת

ובשיטה מקובצת הביא דברי הגאונים, ובתוך הדברים מבואר בפירוש, שדין זה, אם יכול בעל החצר לבנות ולסלק את המחזיק, תלוי בזה, האם חזקת תשמיש היא מחמת מחילה, או מחמת טענה. כיון שמוכיח, ממה שקיימא לן, שהמחזיק בחלון מונע מבעל החצר לבנות כנגדו, שמע מינא שחזקת תשמיש היא מחמת טענה, ולא מחמת מחילה.

דז"ל שיטה מקובצת (נט, א ד"ה וזה לשון הראב"ד), וז"ל

"אמרו הגאונים ז"ל חזקתו [פירוש: של חזקת תשמישין] שלש שנים, ומדבריהם [פירוש: שאמרו שחזקת תשמיש היא שלש שנים, מוכח, שסוברים שחזקה זו], אין לו חזקה אלא בטענה [פירוש: כיון שאין סוברים שחזקה זו היא מחמת מחילה, ולכן הצריכו ג' שנים שיטען שאבד שטרו, אם כן צריך טענה לחזקה זו, שמכר לו או נתן לו, ולא סגי בטענת מחילה, שאז לא היה צריך ג שנים]. ונראין דבריהם, ממה דתנן החלונות בין מלמעלן בין מלמטן בין מכנגדן ארבע אמות [פירוש: מי שהחזיק בחלון, מונע מבעל החצר לבנות מנגד חלונו ד' אמות], ואלו היו נקנין חלונות בחזקת מחילה, לא היינו מונעים ממנו מלבנות בחצרו בכל מקום שירצה, שאם מחל לו את נזקו, לא הקנה לו ארבע אמות בחצרו [פירוש: לפיכך על כורחך, כיון שהמחזיק בחלון מונע לבנות כנגדו, זה הוכחה שחזקת תשמיש היא על ידי טענה וג' שנים], וכיון שמצאנו רמז בחלונות שיש בהם טענה, יש לנו לומר, שאין שום חלון מוחזק בלא טענה [פירוש: הגאונים רוצים להוכיח מחזקת חלון, שכל דין חזקת תשמיש היא רק בטענה ובג' שנים, שכשם שבחלון על כורחך רק כך היא החזקה, הוא הדין בכל חזקת תשמישין], ואם תמצא לומר שיהא לו חזקה בלא טענה, אין מונעים ממנו מלבנות כנגדו [פירוש: אפילו אם תמצי לומר ששאר חזקת תשמיש היא ללא טענה ומדין מחילה, מלכ מקום, בודאי יהיה מותר לבנות כנגדו, כיון שלא החזיק בטענה. (כאן מפורש היסדו עליו כתבנו לעיל)] כו' וכללו של דבר, כל חזקה שצריכה טענה, צריכה שלש שנים, דאי לא, אמרינן ליה אחוי שטרך. ועוד כלל אחר, שכל חזקה שאין עמה טענה כחלון וכיוצא בו, אין מונעים ברשותו של זה מלבנות בתוך שלו כאשר אמרנו. ואם בא בטענה, והוא לאחר שלש, מונעים מלבנות כנגדו. ואם יאמר זה, מעולם לא מכרתי לו, אבל מחילה היתה ואבנה כנגדה, אין שומעים לו, דאמרינן ליה איבעי לך למחויי, כדאמרינן לענין ואם טען ואמר לפירות הורדתיו נאמן והני מילי בתוך שלש אבל לאחר שלש לא מהימן, ואקשינן, ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד, ואמרינן, איבעי ליה למחויי, והכא נמי אי מחילה הויא, איבעי ליה למחויי ולאודועי כי היכי דלא ליחזוק עלויה. עד כאן" עכ"ל.

הנה מבואר בדברי השיטה מקובצת, שברור לו, שחזקת תשמיש ללא טענה אינו מונע מלבנות ולסלק חזקתו, אבל חזקת תשמיש בטענה וג' שנים, אינו יכול לסלקו, ואינו נאמן לטעון שלא מכר לו על אופן שירצה לבנות, דהיה לו למחות, כשם שלא נאמן לטעון הורדתיו לפירות בלבד.

שיטת המאירי

ודברי השיטה מקובצת הביאם המאירי, וז"ל (בבא בתרא כג, א)

"כל הנזקין שאמרו עליהם שיש להם חזקה, רצונם לומר חזקת מחילה, כתבו גדולי המפרשים, שאינה חזקה אלא לענין שאינו יכול לכופו לסלק היזקו, אבל אם רצה זה לבנות אחר כן, ובבנינו מתקלקל אותו שעבוד שהחזיק חברו בה, אין המחזיק יכול למחות בידו, שאם לא כן, הרי הוא ממעט קרקעו, ואין חזקת מחילה מועלת בהמעטת גוף קרקע, וכתבו שכן הדין אצלם בחזקת חלון, ובגדול תרנגולים ובהעמדת זבלים ובתנור וכירים ובכשורה דמטללתא. רצונם לומר שבחלון בונה כנגדו, ואינו חושש לא למה שהוא מאפיל עליו, ולא למה שהוא מציץ לביתו, וכן גדול תרנגולים וכיוצא בו, דוקא כל זמן שהחצר עומדת כך, אבל אם רצה זה לבנות שם, בונה אף על פי שחזקתו בטלה מאליה, וכן הנחת כשורה, אם רצה לסתור את כותלו ולהחזיר את חצרו או לבנותה חדשה, יכול הוא לסתור ולא יעמיד שם עוד, אלא אם כן בא מחמת טענה, ולסוף שלש, ויש חולקין בדבריהם, ולענין חלון מיהא כתבנו ההפך בפרק ראשון בתחלת הפרק ובסוגית ההוא דהוה בני אשיתא אחורי כוי דחבריה" עכ"ל.

שיטת הרשב"א

וכן כתב הרשב"א (בבא בתרא נט, א), דלשיטת הסוברים שחזקה זו היא ללא טענה ואין צריך ג שנים, היינו רק אם אינו מחסרו בקרקע. וז"ל בדין חזקת חלון

"כתב הראב"ד ז"ל, שאם שתק לו שלשים יום אינו יכול לכופו לסותמו, אלא שאם בא לבנות כנגדו, אינו צריך להתרחק ממנו, וכן דעת הרמב"ן ז"ל, ונראה שהם הולכים בזה על דרך שאמרו הגאונים ז"ל שכל שאינו מחסרו קרקע, אינו צריך טענה אלא החזיק מתורת סבלנות" עכ"ל

הנה נתבאר, שאפילו הסוברים שיש חזקה ללא טענה ולאלתר, היינו רק מדין סבלנות, אבל לא לחסרו קרקע ולמנוע ממנו לבנות ולבטל התשמיש שהוחזק בו.

ביאור קצות החושן בדין חזקת תשמישין

ובקצות החושן תמה, לשיטת הראשונים שחזקת תשמיש היא בלא טענה, במה קונה המשתמש חזקתו. בשלמא לסוברים שצריך טענה, אתי שפיר, דטוען שקנה ממנו, אבל לסוברים דקונה ללא טענה אלא במה שהלה מחל לו להשתמש, מדוע אין המוחל יכול לחזור בו, והרי לא עשה קנין להקנות למשתמש את תשמישו. שאף על פי שמחילה אינה צריכה קנין, והכא מוחל לו להשתמש לעולם מדלא מחה, מכל מקום, הני מילי שמוחל שיעבוד או חוב, אבל להקנות בעלות צריך קנין. אלא שהיה אפשר לומר, שהשתמיש בעצמו, הוא הקנין, דהרי קרקע נקנית בחזקה (קידושין כו, א).

אלא שיש להקשות, דחזקה היא פעולה המוכיחה שקנה את הקרקע בעצמה, כגון גדר ונעל או פרץ (בבא בתרא מב, א), שעשה מעשה המוכיח בעלות על הקרקע, אבל לא כשסתם משתמש בקרקע, וכיון שלא עשה שום מעשה המוכיח בקרקע, אלא השתמש בלבד, לכאורה אין זה קנין.

אבל באמת הרמב"ם סובר בגדר קנין חזקה, דאם אינו יכול לעשות חזקה ממש בתשמיש הקרקע, יכול לשטוח עליה פירות, והיא החזקה. דז"ל הרמב"ם (מכירה פרק א הלכה טו)

"היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה, ואינה בת זריעה, הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות או העמדת בהמה שם וכיוצא בזה, משאר התשמיש" עכ"ל.

מבואר, שכאשר עושה קנין על ידי שטיחת פירות עושה חזקה, ולשיטתו יש לומר, שעל ידי שמשתמש עושה קנין בקרקע. אבל הראב"ד חולק עליו שם, וסובר שאכילת פירות אינה קנין חזקה, אבל היא מועילה רק להוכיח שקנה, אם טוען שעשה קנין הראוי, ונאבד שטרו. ולשיטתו קשה, איך יקנה ללא טענה. והרבה ראשונים הסוברים שאכילת פירות אינה קנין חזקה, סוברים שקונה חזקת תשמיש ללא טענה. ומתרץ קצות החושן, דאפילו לראב"ד וסיעתו שאכילת פירות אינה קונה גוף הקרקע, אבל היא קונה את תשמיש הקרקע.

וז"ל קצות החושן סימן (קנג, ג)

"וקשיא לי טובא, בלא טענה היכי משכחת לה, נהי דשתיקה הוי מחילה, במה קנאו להיות שלו לתשמיש זה, בשלמא על ידי טענה, משכחת לה, שטען שקנאו ממנו במחיר כסף או בשטר וחזקה, אבל בלא טענה, אלא שראה ושתק ומחל לו, אמאי אינו יכול לחזור, כיון דליכא קנין. ולהרמב"ם ניחא, דאיהו סבירא ליה בפרק א ממכירה (הלכה ט"ו) דקרקע נקנה באכילת פירות עיין שם, אם כן הכי נמי קנאו בשימוש זה דהוי כמו חזקה, ותו אינו יכול לחזור בו, אבל דעת הראב"ד (שם) דאכילת פירות אינו אלא לראיה בחזקת שלש שנים, אבל לקנין לא מהני, וכן דעת הרשב"ם סוף פרק חזקת (ב"ב נד, א ד"ה דשדא ליפתא) וכן דעת הרמב"ן (קידושין כב, ב ד"ה מתני'), והרשב"א (שם ד"ה ת"ר) והר"ן (שם ח, א בדפי הרי"ף) והרא"ש (שם פ"א סי' כ"ח) והטור סימן קצ"ב (סעיף י"א), ואם כן לדעת הנך פוסקים, במה קנאו שלא יוכל לחזור בו. והפוסקים דאין צריך טענה, מכללם נמי הנך דסבירא להו דאכילת פירות אינו קונה, וצ"ע.

ולכן נראה לעניות דעתי מזה, דאף על גב דאכילת פירות אינו קונה, היינו דלא מהני שיקנה בזה גוף הקרקע, אבל אם נתרצו הבעלים להקנות לזה לאיזו תשמיש, ועשה השימוש ההוא מדעת בעלים, קנאו לתשמיש זה שלא יוכל לחזור בו, וכהאי דאמרינן בהמוכר פירות (ב"ב) דף ק' (ע"א) מודים חכמים לרבי אליעזר בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך קונה בהילוך, וכן כתב בטור סימן קצ"ב (סעיף ח') בדבר שתשמישו להילוך דקנאו בהילוך, ואם כן אפשר, דאפילו בדבר שתשמישו לדבר אחר, וקנאו ממנו לתשמיש מיוחד, מכי עשה תשמישו קנאו לתשמישו, ועיין בתשובת משאת בנימין סי' (ל') [ל"א]. ועיין מ"ש בסימן קפ"ט (סק"ב) [סק"א]" עכ"ל קצות החושן

[ובספר חשן אהרן [מאת הגאון רבי אהרן וואלקין – פינסק קרלין] (שכנים, קנג, טז בדין חזקת חלון), כתב על קושיית קצות החושן, דכיון שאינו קונה בעלות בקרקע כמבואר לעיל, דאינו יכול למנוע ממנו לבנות, לפיכך מחילה בלבד סגי, ואין צריך קנין. אבל כבר ביארנו, דקצות החושן סובר שלקנות תשמיש בלבד, גם לא מהני ללא קנין, דמדוע לא יוכל לחזור בו, ומחילה אינה מחילת שיעבוד וכדו'].

העולה מזה: מדלא מחה, מוכח שמוחל למשתמש להשתמש לעולם. ועל ידי תשמישו, קונה בקנין חזקה להשתמש תשמיש זה, לעולם. ואפילו לראב"ד שחולק על הרמב"ם, וסובר שקנין חזקה בקרקע אינו אלא בקרקע עצמה, ולא בתשמיש על גבי הקרקע, הני מילי לקנות גוף הקרקע, אבל לקנות תשמיש הקרקע, הוי קנין חזקה לכולי עלמא.

הטעם שמותר לסלק את המחזיק בתשמיש

והנה כבר ביארנו מדברי הראשונים, שאפילו שזכה על ידי תשמישו להשתמש, מכל מקום, אין המשתמש יכול למנוע מבעל החצר לבנות ולסלקו משם. והשתא לפי המבואר, יש להקשות, הרי המחזיק קנה את המקום לתשמיש, ועשה אפילו קנין חזקה לקנותו, אם כן אין יכול לסלקו.

ועל כורחך צריך לומר דלא הקנה לו קנין ממש בקרקע להשתמש תשמיש זה, אלא שהקנה לו, שיסבול תשמישו. דכבר כתבנו בשם הרשב"א (בבא בתרא נט, א) שכתב, וז"ל

 "שאמרו הגאונים ז"ל שכל שאינו מחסרו קרקע, אינו צריך טענה אלא החזיק מתורת סבלנות" עכ"ל,

 והכונה שהקנה לו תשמיש הקרקע כל זמן שלא צריך להשתמש בה, ולא ימנע ממנו במצב הקיים להשתמש בה, אלא יסבול תשמישו, אבל לא לא הקנה לו שום בעלות בקרקע שימנע מבעל החצר לבנות שם. וזה עומק כונת קצות החושן, שכתב, שלהקנות תשמיש הוי חזקה לכולי עלמא, והיינו טעמא, כיון שלא מקנה לו שום בעלות בקרקע, אלא חזקה להשתמש בה כל זמן שאין בעל החצר צריך לקרקע, ויסבול אותו בתורת סבלנות. 

העולה מזה: אף על פי שקנה בקנין להשתמש, מכל מקום, מותר לסלקו ולבנות שם, שלא הקנה לו אלא בתורת סבלנות, לסבול אותו כל זמן שלא יצטרך את הקרקע, אבל לא הקנה למשתמש בעלות בקרקע לתשמיש זה.

ביאור דין זיז – לשיטת חשן אהרן

אלא שיש להקשות על זה, ממה שפסק המחבר בזיז (חושן משפט סימן קנג, ג) וז"ל: "היה בזיז טפח, החזיק באויר החצר כנגדו. ואם רצה בעל החצר לבנות תחת הזיז ולבטל תשמישו, בעל הזיז מעכב עליו" עכ"ל. דהא המחבר סובר שאין צריך טענה ולא ג' שנים לחזקת שנים, אם כן זוכה רק מחמת מחילה, ואיך זכה בקרקע חבירו ללא טענה וג' שנים, למנוע מחבירו לבנות, וזה נגד כל דברי הראשונים הנ"ל. 

ומצאתי שכבר עמד בקושיא זו בספר חשן אהרן [מאת הגאון רבי אהרן וואלקין – פינסק קרלין] (שכנים, קנג, טז בדין חזקת חלון) שלאחר שהוכיח כדברינו הנ"ל, שכשאין טענה אין זכות בקרקע, הקשה על דברי המחבר בזיז כדברינו, וראינו להביא את דבריו כי  הם נותנים ביאור בדין חזקת תשמישין. [וכבר כתבנו לעיל שקצות החושן אינו סובר כן].

"והקצות החושן הקשה איך אפשר לומר דטענה לא בעי, נהי דשתיקה הוה מחילה, אבל במה קנאו להיות שלו לתשמיש זה, ולמה אינו יכול לחזור כיון דליכא קניי, ע"ש שנדחק בזה, ונראה דלק"מ, דבכל הנהו נזקין יש שני דברים: א) שמזיק לבעל החצר בתשמיש זה, כגון בהוצאת זיז מזיקו בהיזק ראיה, ובמרזב מזיקו בהורדת השופכין לחצירו, וכן בכולהו מזיק בתשמיש זה לבעל החצר, ב) שקונה בגוף החצר כשיעור הנצרך לקיום הזיז והמרזב, באופן שבעל החצר אסור לבנות שוב במקום הזה ולסתור הזיז והמרזב, ולכן בפשיטות יתפרש דמה שכתבו דלא בעינן טענה היינו לעניין גוף ההיזק, לענין שבעל החצר לא יכול להסיר הזיז והמרזב כל זמן שאין צריך לבנות במקום הזה, ורק שלא ירצה לסבול את ההיזק, בזה ודאי דלא בעינן טענה, דלכל היזק מועיל מחילה, ואף שודאי שבעל הזיז לא קנה בחצירו כלום, אבל מה צורך לקנין בזה, לענין זה סגי מחילה, אבל אם בעל החצר רוצה לבנות במקום הזה, ודאי דבלא טענה לא מצי בעל הזיז לעכב עליו, כיון דלא קנה בחצירו כלום במחילה בלא קנין, ולא יקשה על זה ממה שכתב המחבר לעיל סעיף ג ואם היה בזיז טפח החזיק באויר החצר, ואם רצה בעל החצר לבנות תחת הזיז ולבטל תשמישו בעל הזיז מעכב עליו, והא המחבר סובר דלאלתר הוה חזקה, ואפילו הכי סובר דקנה בגוף החצר שאין בעל החצר יכול לבנות, דיש לומר דהתם איירי כשהיה טענה, אבל בלא טענה לית מאן דסובר דיכול למנוע לבעל החצר לבנות, דודאי לא קנה בלא קנין, וכן כתב להדיא בשיטה מקובצת (בבא בתרא נט, א) וז"ל אמרו הגאונים כו'" עכ"ל חשן אהרן.

העולה מזה: לפי חשן אהרן בזיז איירי דיש טענה, אבל ללא טענה יכול לסלקו משם.

הנראה לעניות דעתי בדין זיז

והנה מה שכתב שדברי המחבר בזיז איירי שיש טענה הוא דחוק בעצמו, שלא נזכר זאת בדברי המחבר. זאת ועוד, דדברי המחבר בזיז מקורו בדברי הרמב"ם (שכנים ח, ב) שאינו יכול לבנות תחתיו, ולהלן (שכנים יא, ד) פסק הרמב"ם שאין צריך טענה ואין צריך ג' שנים, ופשיטא שאי אפשר לפרש שכונתו דוקא באופן שיש טענה וג שנים. וכן כתב במרכבת המשנה בשיטת הרמב"ם (ה, ה)

"[ואולם] אין חזקה לחצאין, לתשמיש ולא להפסיד הקרקע, וכדקיי"ל להלן פ"ח ה"ב דהמחזיק בזיז, אין זה רשאי לבנות תחת הזיז ולבטל תשמישו, עיין מ"ש להלן פ"ז ה"ז" עכ"ל מרכבת המשנה.

אלא שלפי כל המבואר בדברי הראשונים בכל חזקת תשמיש אינו יכול למנוע מהבעלים לבנות, אם כן קשה, מדוע בזיז יכול למנוע.

לכן נראה לעניות דעתי בזה, דאפילו בזיז, בודאי אם רוצה לעשות שינוי בחצר, ולבנות בית אחר, ועל יד זה יתבטל תשמיש הזיז, בודאי מותר. שלא יעלה על הדעת, שאדם הקנה ללא תמורה למישהו למנוע ממנו לבנות בחצרו, אלא שאסור לו לבנות תחת הזיז איזה דבר, ולמנוע ממנו להשתמש. דשאני זיז שהוא מקום קטן, ואינו מונע ממש לבנות בחצרו רק מעט מעט, בזה בלבד סוברים שמחל לו לתשמישו לגמרי, אבל אם רוצה לבנות דבר גדול בחצרו בודאי יכול לסלק הזיז.

העולה מזה: חזקת זיז אינה אלא שלא יבנה תחתיו וימנע תשמישו, אבל אם רוצה בעל החצר לבנות הרבה בחצרו, יכול לסלק את הזיז של חברו, דלא הקנה לו שום בעלות בחצר.