בנה מחסן חדר אשפה של הבניין

דין חזקת תשמישין

ובו יבואר: א. באיזה דברים יש חזקת תשמיש, ובאיזה אין. ב. מתי צריך למחות באחד שמחזיק בחזקת תשמיש. ג. האם צריך ג' שנים וטענה, לחזקת תשמיש. 

הנידון

בבנין משותף, היה חדר אשפה לא שימושי, אחד השכנים בנה בחדר האשפה ללא רשות השכנים מחסן, והשתמש בו שנים רבות, והשכנים לא מחו בו. לאחר כמה שנים תבעו השכנים שיצא, כיון שרוצים להשתמש בו לחדר אשפה או לחדר עגלות. השכן טוען שיש לו חזקת תשמישים. הוא מודה שלא קנה את החדר האשפה ולא נתנו לו במתנה, ואף על פי שהיא חזקה ללא טענה, טוען השכן שבחזקת תשמישים אין צורך לטענה, אלא עצם שתיקת השכנים היא מחילה והסכמה שישתמש כמה שירצה, האם צודק השכן בטענתו.

תשובה

השכן לא צודק, וצריך לפנות את המקום.

ביאור התשובה

המקור לחזקת תשמישין ומתי הוא החזקה

תנן במשנה (בבא בתרא נח, - נט, ב)

"המרזב אין לו חזקה, ויש למקומו חזקה. המזחילה יש לה חזקה. סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה. חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה. איזו היא חלון המצרית, כל שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה, רבי יהודה אומר, אם יש לה מלבן, אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה הרי זו חזקה. הזיז עד טפח יש לו חזקה, ויכול למחות, פחות מטפח אין לו חזקה, ואין יכול למחות" ע"כ.

הנה מבואר במשנה בכל מיני סוגי תשמישים, שלפעמים יש חזקה בהם ולפעמים אין חזקה, והטעם בכל הדברים מתי הוי חזקה ומתי לא הוי חזקה, מבואר ברשב"ם (נט, א.) ובדברי הראשונים (רשב"א, מרדכי ועוד) דהכלל הוא, שדברים שאדם מקפיד עליהם יש לו חזקה, שכיון שדברים הללו מזיקין לו, היה לו למחות, ומדלא מחה החזיק הלה בהם, ודברים שאין אדם מקפיד אין עליהם חזקה. והוא יסוד גדול מאוד בדין חזקות הללו. וכן מפרש הרמב"ם בפירוש המשנה (בבא בתרא, ג, ח), והוא דבר פשוט בכל דברי הראשונים.

וכן מבואר בסמ"ע (סימן קנג ס"ק ג) שכתב על חזקת זיז וז"ל "ולא מיחה בו בעל החצר לאלתר. נראה, דהאי לאלתר לאו דוקא הוא, אלא רצונו לומר, לאלתר מכי אתברר ליה היזקו, ושתק, וכן כתב הרמב"ם בפירוש המשנה [פ"ג מ"ו], וכן כתב הטור בסימן קנ"ד סעיף (ט"ז) [ט"ו] בשם (הרמב"ם) [הרמב"ן, נ"ט ע"א ד"ה הא] דסבירא ליה גם כן אין צריך ג' שנים, אלא מכי אתברר נזקו ושתק, ודוקא בלסתום חלונו בפניו אמרו [ס' ע"א] דלאלתר הוי חזקה, משום דמסתמא נתברר לו נזקו מיד" עכ"ל. ויסוד זה יתד היא שלא תמוט.

העולה מזה: חזקת תשמישין, היא אך ורק אם אחד החזיק בדבר שתשמישו מזיק לבעליו, ומדלא מחה, זכה הלה, אבל אם לא מזיק לו - אינה חזקה כלל.

אין חזקה בדבר שאין מקפיד עכשיו

וכיון שגדר חזקת תשמישין תלויה בדבר אחד בלבד: האם הדבר שהלה מחזיק בו מפריע ומזיק לשכנים, שאם אינו מזיק ואינו מפריע אין בו חזקת תשמישין, ואם מפריע יש בו חזקת תשמישין, וזה הטעם בכל הדברים שבמשנה, שאם מקפיד עליהם יש חזקת תשמישין, ואם אין מקפיד אין חזקת תשמישין.

יש לברר, מה הדין בדבר שעכשיו אין מפריע ואין מזיק, אבל יודע שלאחר זמן הוא יזיק לו, האם צריך עכשיו למחות. ומצאתי בעליות דרבינו יונה (בבא בתרא נט, א) שכתב בפירוש שאין צריך למחות, וז"ל: "אין אומרים שמכל מקום יש לו למחות, כדי שלא יחזיק בו וימנע אותו מלבנות כנגדו, שאין אדם צריך למחות על העתיד, כל שאין לו נזק עכשיו" עכ"ל, והוא מסתבר מאוד, שאין דעתו של אדם למחות על דבר שאינו מפריע לו עכשיו כלל.

העולה מזה: דבר שאינו מפריע ומזיק עכשיו, אלא שבעתיד יזיק ויפריע, אין צורך למחות עכשיו על העתיד.

שיטת רבינו תם והרא"ש דבעינן טענה וג שנים

ולא מבואר במשנה ובגמרא מה הטעם לחזקה זו, ובמה זכה הלה על ידי שהשתמש ברכוש של חבירו, ונחלקו בזה רבותינו הראשונים.

כתב הרשב"ם (בבא בתרא נט, א ) וז"ל

"הזיז עד טפח יש לו חזקה - מי שיש לו כותל סמוך לחצר חבירו, והוציא זיז טפח בולט מכתלו לחצר חבירו הויא חזקה, ואין בעל החצר יכול לבנות שם בנין לסתור את הזיז, דכולי האי לא הוה שביק ליה בעל החצר להוציא זיז טפח בחצרו בלא רשותו, שהרי יכול למחות כדקתני ואזיל, ומדלא מיחה בתוך ג' איכא למימר דברשותו הוציא" עכ"ל,

הנה מבאר הרשב"ם גדר חזקה זו שהיא בגלל שמקפיד, וכתב שצריך חזקה ג' שנים, וכן כתב עוד (שם, ד"ה אמר שמואל) שצריך ג' שנים בחזקת תשמישין, אבל לא נתברר דברי הרשב"ם אם צריך גם טענה, או רק ג שנים ללא טענה.

והתוספות בבבא בתרא (כג, א) הביאו שיטת ריב"ם שאין צריך טענה רק ג' שנים, והקשו עליו וכתבו דצריך גם טענה. וז"ל

"והא אחזיקו להו - פי' ר"י ב"ר מרדכי כיון שלא בא להחזיק בקרקע של חבירו ולומר שלו הוא אלא לתשמיש בעלמא שנהנה ממנה, מועלת חזקה שלא בטענה, דמסתמא לא היו אומרים שמכר להם רב יוסף תשמיש זה, והוו כי הנהו דלעיל (דף ו.) דאחזוק להורדי דמועלת חזקה שלא בטענה, דמדלא מיחה ג' שנים מחל לו. ואין נראה, דאם לא הקנה לו כי החזיק להורדי אמאי החזיק לכשורי, אלא על כרחך התם שטוען שהקנה לו, ולהכי אחזיק לכשורי דאין אדם עושה קנין למחצה" עכ"ל.

והטור (חושן משפט הלכות נזקי שכנים סימן קנג) כתב: וז"ל

"יש חזקה שאינה לגוף הקרקע אלא להשתמש בדרך שהחזיק להשתמש, וכאשר יסיר תשמישו ישאר המקום פנוי לבעליו: כיצד, ראובן שהיה ביתו סמוך לחצר שמעון, והוציא זיז מביתו לחצר שמעון והחזיק בו ג' שנים וטוען שברשות הוציאו, שקנה ממנו להוציאו, או שנתנו לו במתנה, הוי חזקה ומשתמש בו כל זמן שירצה, ומונע את שמעון מלהשתמש בו" עכ"ל.

והבית יוסף (שם) הביא את דברי הרשב"ם הנ"ל על דברי הטור, וכתב וז"ל "ובודאי כיון דלרשב"ם בחזקת ג' שנים עסקינן, טענת מחילה שמחל לו בשתיקתו לאו כלום היא, וכדתנן פרק חזקת (מא.) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, אלא צריך שיטעון מכרת לי או נתת לי. וזהו שאמר רבינו וטוען שברשות הוציאו שקנה ממנו או שנתנו לו.

העולה מזה: שיטת התוס' והטור, שאין חזקת תשמיש מועלת אלא אם החזיק ג' שנים, וטוען שקנה חזקה להשתמש, או שטוען שקיבל במתנה. וללא טענה אינה חזקה כלל.

שיטת הרמב"ם וחכמי ספרד דלאתר הוי חזקה ללא טענה

אבל הרמב"ם כתב בהלכות שכנים (פרק יא הלכה ד) וז"ל

"כל ההרחקות האמורות בפרקים של מעלה, אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל, ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו, והוא שיראה ממנו שמחל, כגון שסייע עמו מיד, או שאמר לו לעשות, או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה זכה, שכל המחזיק בנזק זכה בו כמו שביארנו" עכ"ל.

הנה לא הזכיר טענה ולא ג שנים.

וביאר שיטתו הרמב"ן בחידושיו (בבא בתרא דף נט עמוד א), וז"ל

"והוי יודע שחזקת החלונות והזיזין וכל שכיוצא בהן מדבר שאינו אלא נזק ואינו גזל גוף קרקע, כגון סמיכת הקירות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור, ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי, אינה חזקת שלש שנים. אלא מכי מבריר הזיקה ושתק מחל, שלא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנין מזדהר איניש בשטרי, הלכך כל החזקות המתקיימות בלא טענה, כגון אלו אין צריך שלש שנים, אף על פי שאמרו דלאלתר לא הוי חזקה, וכן קבלנו מן הגאונים ומרבני ספרד האחרונים ז"ל. וזהו שאמרו (ו' ב') בהאי כשורא דמטללתא (דעד) [לבתר] תלתין יומין הויא חזקה. כלומר שלא יסלקנה משם כל זמן שכותל זה קיים, אבל נפל אין לו במקום כלום ואין לו לחזור ולסמוך עליה, ואין חזקה זו צריכה טענה, וכבר כתבתי זה למעלה בתחלת המשנה, ושלא כדברי הרב רבי שמואל ז"ל שכתב כל הני יש להן חזקה דמתניתין בחזקת שלש שנים" עכ"ל

ויש בזה עוד הרבה שיטות ראשונים, ולא באתי להביא השיטות רק לברר ההלכה, ועיין בספרי כללים שהביאו השיטות.

העולה מזה: שיטת הרמב"ם הרמב"ן וחכמי ספרד, שחזקת תשמישין היא מחמת מחילה, לפיכך אינה צריכה טענה, ואינה צריכה ג' שנים, אלא אם שתק בדבר שמפריע לו - מסתמא מחל, וזכה הלה להשתמש בו.

תמיהה בשיטת הרמ"א בדין חזקת תשמישין

והנה למעשה פסק הבית יוסף כדרכו כחכמי ספרד, והם הרמב"ם וסיעתו, שאין צריך טענה ואין צריך ג שנים, וכן סתם במקומות דלהלן. אבל שיטת הרמ"א צריך עיון, שבכמה מקומות הביא מחלוקתם ולא הכריע, ולהלן בסימן קנה סעיף לה, הכריע דאין צריך ג שנים וטענה. דהנה בחזקת זיז (חושן משפט קנג, ב) כתב שצריך ג' שנים, וז"ל:

"הוציא את הזיז ולא מיחה בו בעל החצר, לאלתר הרי החזיק בעל הזיז. (ומשתמש בו ומונע בעל החצר להשתמש בו) (טור סע"ב). הגה: וי"א דכל חזקות אלו בעינן ג' שנים, וכל שלא החזיק ג' שנים יכול למחות. וכן בעינן שיבא בטענה, כמו בחזקת קרקע (טור בשם ר"ת והרא"ש)" עכ"ל.

ואין זה הכרעה דבעינן ג שנים וטענה, אלא הביא שיטה זו בשם יש אומרים. וכן להלן בסימן קנג סעיף טז בדין חזקת סולן ונעיצת קורה, כתב פלוגתתן. וז"ל:

"הגה: ובחזקת סולם ונעיצת קורות, י"א דבעינן חזקה ג' שנים וטענה (טור בשם ר"ת ואביו הרא"ש וה"ה בפ"א מה"ח בשם התוס' והר"ר יונה והרשב"א), ויש חולקין בכל חזקות אלו (שם בשם רשב"ם ובשם הגאונים והרמב"ם שם וכן כתב הרב המגיד שם בשם הרמב"ן)" עכ"ל.

וכן בדין חזקת חלון (קנד, ז) כתב וז"ל

"ואי בעינן חזקה ג' שנים, יש בו מחלוקת, וכמו שנתבאר לעיל סימן קנ"ג לענין זיזין ושאר דברים כיוצא בו (וע"ל סימן קנ"ה סעיף ל"ה)" עכ"ל.

ובסימן (קנה, לה) כתב על דברי המחבר וז"ל:

"כל הרחקות שאמרנו, אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק, הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק, והוא שראו ממנו שמחל, כגון שסייע עמו מיד, או שאמר לו לעשות, או שראוהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה, זכה"

כתב הרמ"א

"הגה: ועיין לעיל סימן קנ"ד סעיף י"ב. וכן ראוי להורות, אף על גב די"א דבעינן חזקה שלש שנים וטענה (טור בשם הרא"ש)" עכ"ל.

הנה דבריו סותרים זה לזה, דבחזקת זיז, סולם, נעיצת קורה, חזקת חלון הביא שיש מחלוקת בזה ולא הכריע, ובחזקת הרחקות סתם שאין צריך ג' שנים ולא טענה.

העולה מזה: המחבר פסק שחזקת תשמיש אין צריך ג' שנים, ולא טענה, אבל הרמ"א סותר את עצמו, דבחזקת זיז, סולם, נעיצת קורה, חזקת חלון הביא שיש מחלוקת בזה ולא הכריע, ובחזקת הרחקות, סתם שאין צריך ג' שנים ולא טענה.

שיטת הסמ"ע בביאור שיטת הרמ"א

והסמ"ע (סימן קנג, לב) עמד בזה בביאור שיטת הרמ"א, ותוכן דבריו ליישב דברי הרמ"א הם על פי מה שכתב הרמ"א בעצמו בדרכי משה וז"ל

"(יא) ודעת מוהר"ם בתשובה (ד"ק סי' ד, ד"פ סי' צב) במרדכי פרק לא יחפור (ע"ג) (סי' תקכא) כדעת הרמב"ם, וכן פסק בתשובת ריב"ש סימן תע"א. וכתב נמוקי יוסף פרק השותפין (דף קנ"ח ע"א) (ד א) הואיל ואיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מיד המחזיק ומיד הוי חזקה" עכ"ל.

הנה מבואר בדרכי משה, דספק הוא ואין להוציא מיד המחזיק. ועל פי זה מבאר הסמ"ע, דהיכא דעושה בתוך שלו וניזק המזיק, וצריך להרחיק, בזה אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה, דהיינו שאין להוציאו מרשותו מחמת הספק. לפיכך, בסימן קנה סעיף לה, דאיירי מהרחקות מתוך שלו לרשות חבירו, בזה פסק דלא בעינן חזקה ג' שנים ולא צריך טענה, שאין להוציאו מרשותו מחמת הספק.

ועל פי זה היה ראוי לפסוק, שבכל החזקות שעושה בשל חבירו, כגון זיז או מזחילה או שהעמיד סולם בחצר חבירו או נעץ קורות בכותל של חבירו, דבכל אלו בא להשתמש בשל חבירו, וכן פתיחת חלון דנהנה מאור אויר של חבירו, בכל אלו כיון שעושה בשל חבירו ומשתמש בשל חבירו היה ראוי באמת לפסוק מחמת הספק המוציא מחבירו עליו הראיה, וצריך ג' שנים וטענה כדי להחזיק בהם, אלא מפני שאין זה מוציא ממש מחבירו כבהרחקה, דבהרחקה הוא רוצה להוציא את חברו שלא ישתמש ברשותו, בזה אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה וצריך ג שנים וטענה, אבל כשמשתמש בשל חבירו אינו מוציאו מרשותו ממש, לפיכך לא הכריע הרמ"א, והוא מסתפק בזה לכן הביא שתי הדעות.

ועוד נשאר לברר מדוע בחזקת חלון כתב הרמ"א בסימן קנד  וז"ל "ואי בעינן חזקה ג' שנים, יש בו מחלוקת, וכמו שנתבאר לעיל סימן קנ"ג לענין זיזין ושאר דברים כיוצא בו (וע"ל סימן קנ"ה סעיף ל"ה)" עכ"ל. הנה מציין שם, למה שהכריע בסימן קנה בדין הרחקות, נראה שסובר הרמ"א, דאפילו בחלון אין צריך חזקת ג שנים ולא צריך טענה.

וכתב הסמ"ע על זה, וז"ל

"והיינו טעמא, כיון דפתח בשלו, אלא שנהנה מאויר חצירו הבא ממילא, משום הכי מיקרי חבירו הבא לבנות נגדו לסתמו קצת, מוציא ממנו, מה שאין כן גבי הוצאות זיז ומזחילה, ששם משתמש בשל חבירו בפועל. וזה אינו, דאם כן יש להקשות מסברא זו ארשב"ם הנ"ל [בציונים אות מ"ג] דבהעמדת סולם ונעיצת קורות אינו מצריך ג' שנים, ובחלון כתב [שם נ"ט ע"ב ד"ה לך] דצריך. על כורחך צריך לומר דבחלון דיש בו היזק ראיה מחשב חסרון קרקע" עכ"ל הסמ"ע. 

הנה הסמ"ע נשאר בקושיא. וכדי ליישב מדוע באמת מציין הרמ"א לדבריו בסימן קנה סעיף לה, ולא מתרץ זאת הסמ"ע, צריך לומר דפשיטא לסמ"ע שיש לומר בפשטות שמציין רק לומר לעיין שם, שדוקא כאן יש מחלוקת כיון שנהנה מחבירו וכאילו מזיקו, אבל דבר שעושה רק ברשותו אין צריך ג שנים ולא טענה, וכן נראה שהבין בערוך השולחן את שיטת הסמ"ע ,עיין שם.

העולה מזה: לפי הסמ"ע בשיטת הרמ"א, אם מחזיק בתשמיש ברשות חבירו ממש, או שנהנה מהאויר ומזיקו בראייה, הרמ"א לא מכריע בין השיטות, האם צריך ג' שנים וטענה, או מיד זוכה ללא טענה, אבל מה שעושה בשלו וגורם היזק לחבירו, אין צריך ג' שנים וטענה, וזוכה מיד, כיון שעושה בשלו, והמוציא מחברו עליו הראיה.

שיטת הלבוש והטורי זהב

אבל העיר שושן [הלבוש] כתב בסימן קנה סעיף לה, וז"ל "כל ההרחקות שאמרנו, יש אומרים שאם לא הרחיק, אין לו חזקת עד ג' שנים וטענה עמה, ויש אומרים דמיד שלא הרחיק וראה חבירו ושתק, הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק, והוא שראו ממנו שמחל, כגון שסייע עמו מיד, או שאמר לו לעשות, או שראוהו בשעת עשיה שעשה בצידו בלא הרחקה ושתק ולא מיחה ולא הקפיד על זה זכה, וכתב מורי מהרמא"י ז"ל שראוי להורות כסברא אחרונה, דמסתמא בדברים אלו אין אדם רואה בשעת עשיה ושותק אלא א"כ מחל, ועיין לעיל סימן קנ"ד סעיף י"ב" עכ"ל.

הנה מבואר דפשיטא ליה שהרמ"א אינו מחלק בין סוגי החזקות, אלא מכריע על הכל שמיד זוכה בלא טענה.

וכן היא שיטת הטורי זהב שכתב על דברי הרמ"א (סימן קנה סעיף לה) וז"ל

"וכן ראוי להורות. נראה לי כונת רמ"א, דהביא הרבה פעמים פלוגתא זו ולא הכריע, וכאן הכריע, וטרח בעל הסמ"ע [בסימן קנ"ג סקל"ב] בזה לחלק בהכרעת רמ"א סימן קנ"ג סעיף ט"ז. ותמהני על פה קדוש, דלפי הנראה, נטר רמ"א עם הבאת פלוגתא זו באחרונה, להכריע דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואין צריך ג' שנים בכל מקום. הגע עצמך, לדעת סמ"ע, דלעיל דבהרחקות שאין צריך ג' שנים דהיינו מגפת דסעיף ד' עד הנה, למה כתב רמ"א דוקא כאן הכרעתו ולא בגפת, שהיא אפילו לדעת סמ"ע אין צריך ג' שנים, אלא על כרחך דנטר עד לבסוף, א"כ נאמר הא מילתא בלא שום חילוקים, ובכולן הוא כונת רמ"א כן, כן נ"ל פשוט בלי שום ספק ורוח אחרת" עכ"ל.

העולה מזה: שיטת הלבוש והטורי זהב, דהרמ"א פוסק למעשה, שבכל חזקת תשמישין אין צריך טענה ולא ג' שנים, ואין הבדל בין סוגי חזקות התשמישין.

ביאור שיטת הש"ך

והנה הש"ך (סימן קנג, ס"ק יא) הביא את שיטת הסמ"ע והסכים לדבריו, אלא שמוסיף לומר, דלפי שיטת הסמ"ע בחזקת תשמישין ברשות חבירו לא הכריע הרמ"א, והביא ב' הדעות, כיון שאין זה ממש מוציא מחבירו, אם כן לא נדע מהי הדרך נלך בה למעשה, לכן פסק בזה הש"ך כל דאלים גבר, אם כן שיטת הש"ך כהסמ"ע, אלא שהכריע בחזקת תשמיש בחצר חבירו שכל דאלים גבר, וכדבריהם הכריע גם בערוך השולחן.

העולה מזה: הש"ך סובר כסמ"ע, אלא שפסק למעשה בחזקת תשמיש בחצר חבירו, כל דאלים גבר.

סיכום השיטות למעשה ודין חזקת תשמיש

העולה מזה, דלשיטת הלבוש והטורי זהב, הכריע הרמ"א בכל מקום דחזקת תשמישין היא לאלתר ואין צריך טענה, אבל לשיטת הסמ"ע והש"ך אם מחזיק ברשות עצמו, ומזיק לחבירו, דהיינו הרחקות, בזה חזקת תשמיש היא לאלתר ואין צריך טענה, אבל אם מחזיק בתשמיש בחצר חבירו, לא הכריע הרמ"א בין השיטות, אם צריך ג שנים וטענה, או לאלתר זוכה ללא טענה, ובזה כתב הש"ך דכל דאלים גבר.

העיקר הגדול בחזקת תשמיש

והנה דין חזקת תשמישין - בין לפוסקים שצריך טענה וג' שנים, ובין לפוסקים לאלתר ללא טענה – יסודה, בזה שאדם לא היה שותק כאשר השני מזיקו, לפיכך לסוברים שלאלתר ללא טענה, היינו טעמא דזוכה מכח מחילה, וצריך להוכיח שסייע וכדו', כמבואר ברמב"ם (שכנים יא, ד), ולסוברים שצריך טענה וג' שנים, סוברים ששתיקה אינה הוכחה על מחילה, אבל היא הוכחה אם טוען שמכרה לו ועברו ג שנים.

אבל דבר שאינו מקפיד, ואפילו יודע שיקפיד בעתיד אינה חזקה. וכמו כן להפך, דבר שידוע שאין אדם מוחל, כגון נזקין שאין אדם סובל אפילו עברו ג שנים אין זוכה, וכמו שפסק המחבר (חושן משפט קנה, לו) וז"ל:

"במה דברים אמורים, בשאר נזקים, חוץ מארבע שהם העשן וריח בית הכסא ואבק וכיוצא בו ונדנוד הקרקע, שכל אחד מאלו אין לו חזקה, ואפילו שתק כמה שנים הרי זה חוזר וכופהו להרחיק" עכ"ל.

והנה כל הדברים הללו אין לך בהם אלא מקומו ושעתו לפי ראות עיני הדיין, שאם נראה לדיין שאין לך אדם שישתוק וימחל על דבר כזה, לא הוי חזקה, ואם פשיטא לדיין שאין אדם מקפיד על זה, או שרוב בני אדם אין מקפידין, אין חזקת תשמישין, דאין חזקת תשמיש אלא בדבר שרוב בני אדם מקפידים, אבל יש הרבה שמוחלין, ואז אם שתק התברר שמחל או נתן לו לסוברים שצריך טענה.

וכן כתב בפתחי חושן נזיקין פרק טו, באמצע הערה ז (עמוד תכד) וז"ל

"והיה נראה, שלא אמרו הפוסקים שבחזקת תשמישים בשל חבירו הוי חזקה לאלתר בשתיקה, אלא בשכנים ובדבר שדרך שכנים למחות, אבל כל שאינו מדרך יחסי שכנים למחול, וכן הבא להחזיק בחצר חבירו ללא יחסי שכנות לא הוי חזקה לכולי עלמא, שיש לתלות יותר בשאלה מאשר במחילה, וכמו שכתב הרמב"ם (שכנים ה, ה), שאם לא כן אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו" עכ"ל.

וקדמו בזה בשו"ת הב"ח (ישנות) סימן ז וז"ל "תלינן דמאהבת השכנים זה לזה לא הקפידו כל הזמן הזה, ועתה מקפידין זה על זה, אבל דין חזקה וראיה ליכא הכא כלל, כיון שלא יצא החצר ובאר ובית המוצנע שבו מרשות הבעלים כל עיקר" עכ"ל.

העולה מזה: אין חזקת תשמיש רק בדברים שדרך שכנים למחול, והוא אחד מהשכנים. אבל בדבר שאין דרך למחול, לעולם אין חזקת שכנים.

נידון דידן

לאור המבואר, נבוא לפסוק בנידון דידן. דהנה דבר פשוט וברור שאין לך אדם שיתן מתנה לחבירו נכסי נדל"ן ללא תמורה, ולא אמרו חזקת תשמיש ליטול נכסי חברו אלא להשתמש בהם בלבד. ולפי זה, מכמה וכמה טעמים לא זכה הלה בחדר האשפה.

א. כיון שבהרבה בתים לא משתמשים בחדר האשפה ומניחים את הפחים בחוץ, לכן אינם מקפידים אם אחד השכנים משפצו ועושה לעצמו מחסן, ואנן סהדי שלא נתנו לו ולא מחלו לו כלל וכלל, אלא נתנו לו להשתמש בו עד שיבקשו ממנו לצאת אם יהיו צריכים את המחסן, שהרי כבר נתבאר שמקום שאין אנשים מקפידין אין בהם חזקת תשמיש, וכן בזה אין מקפידין. אבל אם רוצים לחלק החצר, וכל אחד יבנה חלקו, אם כן עכשיו הם מקפידים, וכבר נתבאר מרבינו יונה שאפילו ידוע שלאחר זמן יזיק לו אינו צריך עכשיו למחות.

ב. אנן סהדי שאדם לא יניח שיזיקו אותו בריח ועשן וכדו', שאין לך אדם שיתן מתנה נכסי נדל"ן לחבירו. ואין לומר שאין זה מתנה רק השתמשות, מה בכך, הרי זה כמתנה, שכיון שמשתמש לבדו ומונע מהשכנים להשתמש, הרי הוא נוטל ממונם. זאת ועוד, כבר ביארנו בסימן סד שבזמנינו שיש רישום בטאבו לא מהני חזקת ג שנים אפילו בטענה, שאין לך מחאה גדולה מרישום בטאבו, כמו כן, כאן, כיון שחדר האשפה רשום בטאבו כרכוש משותף לכל השותפין, אין לך מחאה גדולה מזו, ובודאי לא מחלו ולא ויתרו ולא נתנו לו מתנות ללא תמורה, ודברים בכל יום ששכנים מניחים לאחד להשתמש במקום שאינו בשימוש לשאר השכנים, ואנן סהדי שלא עולה על דעתם לתת לו את נכסיהם, ואין לך אדם שאינו עומד על ממונו לפחות כנזק של עשן ובית הכסא, וכן מוכח מהפתחי חושן לעיל, דבדבר שאין דרך שכנים למחול לא הוי חזקה.

לפיכך נראה שלא זכה הלה כלל במקום, ואם השכנים מבקשים שיצא חייב לצאת משם, ואפילו אם שיפץ והשקיע, היה זה רק לטובת עצמו, וכבר נהנה מהשקעתו שלא שילם שכירות לשכנים. 

ועיין בסימן קפא המשך ביאור ענין חזקת תשמישין, ודין חזקת זיז.

דינים העולים

א. חזקת תשמישין, היא אך ורק אם אחד החזיק בדבר שתשמישו מזיק לבעליו, ומדלא מחה, זכה הלה, אבל אם לא מזיק לו - אינה חזקה כלל.

ב. דבר שאינו מפריע ומזיק עכשיו, אלא שבעתיד יזיק ויפריע, אין צורך למחות עכשיו על העתיד.

ג. שיטת התוס' והטור, שלחזקת תשמישין צריך ג' שנים וטענה.

ד. שיטת הרמב"ם הרמב"ן וחכמי ספרד, שחזקת תשמישין היא מחמת מחילה, לפיכך אינה צריכה טענה, ואינה צריכה ג' שנים.

ה. המחבר פסק שחזקת תשמיש אין צריך ג' שנים, ולא טענה.

ו. לפי הסמ"ע והש"ך בשיטת הרמ"א, אם מחזיק בתשמיש ברשות חבירו ממש, או שנהנה מהאויר ומזיקו בראייה, הרמ"א לא מכריע בין השיטות, האם צריך ג' שנים וטענה, או מיד זוכה ללא טענה, אבל מה שעושה בשלו וגורם היזק לחבירו, אין צריך ג' שנים וטענה, וזוכה מיד, כיון שעושה בשלו, והמוציא מחברו עליו הראיה.

ז. שיטת הלבוש והטורי זהב, דהרמ"א פוסק למעשה, שבכל חזקת תשמישין אין צריך טענה ולא ג' שנים, ואין הבדל בין סוגי חזקות התשמישין.

ח. הש"ך סובר כסמ"ע, אלא שפסק למעשה בחזקת תשמיש בחצר חבירו, כל דאלים גבר.

ט. החזיק הרבה שנים בחדר אשפה ללא טענה, יכולים השכנים לסלקו כשרוצים להשתמש שם.