האם ראוי לסייע לערוך צוואה המשווה בין הבנות לבנים

אם ראוי לסייע לערוך צואה להשוות הבנות לבנים

ובו יבואר:

א. אם מותר להעיד בצואה זו. ב. אם מותר לעמוד שם. ג. אם מותר לעו"ד לערוך אותה על פי הלכה. ד. אם מותר לרב לערוך אותה. ה. אם מותר לתת יעוץ והכונה איך כותבים אותה כדין.

הנידון

"אני רב בבית כנסת. אחד מחברי הקהילה מבקש לכתוב צואה כדין, ולהשוות בין הבנות לבנים, כיון שעל פי תורה רק הבנים יורשים, ורצונו שהבנות יושוו לבנים על פי דין בצוואה כשרה כהלכה. האם מותר לי לייעץ לו איך לכתוב את הצוואה, או לערוך לו אותה"

תשובה

א-ה. לרמב"ם, מי שהוא חסיד, ראוי שימנע מלהעיד, לערוך או לסייע, אבל סתם אדם אין צריך להמנע. ולטור ולמחבר יש ענין לכל אדם מדרכי חסידות להמנע מלהעיד. ב. אם הוא אדם סתם, שכשעומד שם אינו מסייע, מותר לעמוד שם. ואם עמידתו מסייעת דינו כנ"ל אות א. ג.

הקדמה

כדי להבין היטב סימן זה, יש להקדים הקדמה קצרה. הנה, מהתורה לא עוברת בעלות על נכסים, בין מטלטלין ובין מקרקעין, אלא על ידי קנין, מלבד ירושה. כשמת אדם, זיכתה התורה את נכסי המת ליורשיו על פי סדר נחלה הכתוב בתורה בחומש במדבר (פרק כז, ז-יא), ומבואר בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קח – קלט), ובחושן משפט (סימנים רעו – רפט).

עוד צריך לדעת, שכשמת אדם, אין בכוחו להקנות שום דבר, שלא נתנה תורה שום כח לאדם שמת, לפיכך, אם אדם נותן גט לאשתו, ואומר לה שיהיה גט לאחר שימות אינו גט, והיא אלמנה ולא גרושה, ומותרת לכהן, שמיד שמת האדם פקע כוחו, ואינו יכול לגרש. כמו כן אם מקנה אדם לחבירו קרקע, ואומר לו, שהקנין יחול לאחר מותו, לא חל הקנין, והקרקע נופלת בירושה ליורשי המת, כי משפטי התורה  הקדושה הם פנימיים ועמוקים מאוד, ובעלות אינו הסכם חברתי, אלא מהותי, אבל משפטי הגויים הם נימוס חברתי והתנהגותי של חיי חברה תקינים, לפיכך במשפטי הגויים יכול אדם לצוות מה שיעשו בנכסיו לאחר מותו, אבל על פי התורה הקדושה, אין אדם יכול לצוות מה שיעשו לאחר מותו, כיון שכשמת האדם פקע כוחו מנכסיו. אבל לפעמים יש מצוה לקיים דברי המת, ונאריך בזה במקום אחר. אבל יכול האדם להקנות נכסיו לפני מותו למי שיחפוץ, בקנין, שיחול מיד, אבל כדי שיוכל להשתמש בנכסיו כל ימי חייו, הוא מקנה את גוף הנכס מיד, אבל משאיר בעלות על השתמשות בנכס עד שעה אחת לפני מותו. והנה מהתורה בנות אינם יורשות, וביארנו באריכות בסימן קמג שאסור להעביר נחלה מיורשים ולתת מתנה בחייו להבריח נכסיו  מיורשיו, עיין שם באריכות דברים, ואנו נדון כאן, האם מותר לאדם לסייע למי שעובר על דברי חז"ל, ורוצה להעביר חלק מנכסיו לבנותיו.

אין מדת חסידות להעיד בצואה זו

גרסינן בבבא בתרא (קלג, ב)

"הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו - מה שעשה עשוי, אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו; רשב"ג אומר: אם לא היו בניו נוהגים כשורה - זכור לטוב". ע"כ.

וגרסינן בגמרא (שם)

"אמר ליה שמואל לרב יהודה: שיננא, לא תיהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא טבא, וכל שכן מברא לברתא" ע"כ.

הנה מבואר, שאסור להיות במעמד זה, ולא מבואר בגמרא מה הכונה לעמוד, ואיזה סיוע הוא.

והרמב"ם (נחלות ו, יא) כתב וז"ל

"כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשין, אף על פי שאין היורשין נוהגין (בו) כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להן, מדת חסידות היא שלא יעיד אדם חסיד בצוואה שמעבירין בו הירושה מן היורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה, לאחיו חכם ונוהג כשורה". עכ"ל.

הנה מבואר שאין מדת חסידות להעיד. ובמגיד משנה כתב על דבריו שמקורו בסוגיא הנ"ל. מבואר שפירש הרמב"ם, דלא להיות, הכונה לא להעיד. וכן פסק המחבר כדבריו בחושן משפט (רפב, א). וכן בבאר הגולה (שם) מציין, שהמקור שלא להעיד מדברי שמואל, והגר"א סתם בזה, וכידוע במקום שסותם הוא מפרש כדברי באר הגולה. נמצינו למדים, שאין מדת חסידות להעיד בצוואה זו.

האם כל אדם ראוי לנהוג כן

אבל לשון הרמב"ם צריך עיון, שכתב, וז"ל:

"מדת חסידות היא שלא יעיד אדם חסיד כו'". ויש לדקדק מדוע כתב "אדם חסיד". ובאמת המחבר השמיט מילים אלו, וכתב "ומדת חסידות שלא להעיד בצואה".

ונראה בביאור שיטת הרמב"ם, דיצא לו מלשון הגמרא דאמר שמואל לרב יהודה "שיננא, לא תיהוי בי עבורי אחסנתא", הנה לא אמר "לא ליהוי איניש", אלא אמר "לא תיהוי", לשון זה מוכח, שאמר דוקא לרב יהודה ולא לכל אדם, ומזה יצא לרמב"ם שאין ראוי ממדת חסידות רק לחסיד, ולא לכל אדם. אלא שצריך טעם, מדוע דוקא לחסיד, מאי שנא אם הוא חסיד או לא חסיד, אם היא מדת חסידות כל אדם יכול לנהוג במנהג חסידות זה.

ולולי דמיספתינא אמינא מלתא חדתא בשיטת הרמב"ם, דסובר הרמב"ם דאין איסור בדבר להעביר נחלה, אלא שאין רוח נוחה הימנו בלבד, ודוק בלשונו, שלא כתב לשון איסור כשאר הראשונים, אלא כתב אין רוח חכמים נוחה הימנו כלשון המשנה, לפיכך, סובר הרמב"ם, דאמר שמואל רק לרב יהודה לא לסייע, כיון שאין בזה איסור אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו, לפיכך אין לנו להוסיף על מה שאמרו חכמים, ולומר שאין רוח חכמים נוחה מהמסייע, שלא אמרו אלא על המעביר שאין רוח חכמים נוחה הימנו, ולא על המסייע, כי אינו דבר איסור או דבר עבירה שנאמר שאסור להיות מסייע לדבר עבירה. וטעם גדול יש בזה, כי סתם בני אדם אינם מבינים מדוע אין אדם יכול בחייו לתת מנכסיו למי שיחפוץ, ולהעביר הנחלה בחייו, פוק חזי ותראה, שסתם בני אדם אין דעתם נוחה מדברי חז"ל אלו, ורק יראי ה' יכולים להבין הלכה כזאת, ולא אסרו חז"ל דברים שאין רוח הבריות יכולה להבינם, ומאוד מאוד שמרו חז"ל שלא יהיו דבריהם כחוחא ואיטלולא, לפיכך לא אמרו איסור בדבר, אבל רמזו ואמרו שאין רוח חכמים נוחה הימנו. לכן מי שאינו חסיד בהנהגותיו, אינו יכול להתחסד בזה ולומר למי שמבקש ממנו להעיד או לסייע לו, שאינו רוצה, שכיון שאינו חסיד, הרי אינו מבין דעת חז"ל, ומדוע שלא לסייע לאחר, ולא על אנשים כאלה אמרו חכמים שלא לסייע, לפיכך לענין העברת הנחלה סתמו ואמרו לכל שאין רוח חכמים נוחה, אבל לא הוסיפו לומר שלא לסייע בדבר.

אבל חסיד ראוי להמנע, וגם זה רק ממדת חסידות, לכן דקדק הרמב"ם וכתב שממדת חסידות לא יהיה חסיד, אבל באשר אדם לא.

אבל הטור והמחבר השמיטו זה. ונראה שהטור הולך לשיטת אביו הרא"ש, שהביא בפסקיו על דברי המשנה (בבא בתרא ח, לז) את דברי הירושלמי

"א"ר אבא בר ממל הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו עליו הכתוב אומר ותהי עונותם על עצמותם",

משמע שסובר הרא"ש שהוא איסור חמור, והטור בקיצור פסקי הרא"ש (שם, לז) כתב וז"ל "אסור להעביר נחלה", הנה נקט לשון איסור, לכן סובר הטור שאסור לסייע בדבר עבירה ממדת חסידות, ואין הבדל בין חסיד ללא חסיד, לפיכך סתם וכתב שאסור לסייע בדבר.

אין ממדת חסידות לעמוד שם

והנה הטור כתב (חושן משפט רפב)

"ומידת חסידות שלא יעיד ולא יהיה שום אדם חשוב בצוואה זו שמעבירין הירושה מהיורש" עכ"ל הנה מוסיף שאוסר להיות שם. וכן בכנסת הגדולה שם אות יא פסק כן. ונראה שיצא לו זה מגמרא בכתובות (נב, ב), ומובא בסימן קמג באריכות, דמבואר שם שרב פפא לא רצה להיות נוכח במעביר אחסנתא, אפילו שלא היה עד בדבר, ומכל מקום פשיטא, שהיינו דוקא אם העומד הוא גברא רבה, שאם עומד שם מחמת חשיבותו יעשו את העבורי חסנתא, דכן היה שם אצל רב פפא כמבואר שם.

לייעץ על צואה

ויש לבאר האם מותר לייעץ איך לערוך צוואה זו כהלכה, דאף על פי שאין ממידת חסידות להיות עד בצוואה, ולא לעמוד שם אם עמידתו היא מסיעת, מכל מקום, מי שמיעץ אינו מסייע בפועל רק גורם בלבד, ולכן אולי אין בזה איסור אפילו לא ממידת חסידות, כיון שאף על פי שאין רוח חכמים נוחה הימנו, לא אמרו איסור ממש בדבר, אלא שאין ראוי לאדם לשנות סדרי נחלה שאסרה תורה גם אם עושה זאת בדרך מתנה כפי שביארנו בסימן קמ"ג, אבל כיון שחכמים לא אמרו בזה איסור ממש, המסייע וגורם, אינו חסרון במדת חסידות, כי לא ציוו חז"ל באיסור שלא לעשות כן, ולא כל אדם שוים, ואם בא לפנינו מי שאינו רוצה לעשות על פי רוח חכמים, לא עובר כל איסור בדבר ומצוה לייעץ לו שתהיה הצואה על פי הלכה, או דלמא גם סיוע זה אסור.

ומצאנו שדן בזה בכנסת הגדולה (חושן משפט רפב הגהות טור, יא), שעל מה שכתב הטור שאסור להעיד ולהיות שם, כתב בכנסת הגדולה וז"ל

"עוד אני אומר, שדוקא להעיד או להמצא בצואה אין ראוי, אבל אם ישאל להורות האיך יתקיים צואתו, להרבות לאחד ולמעט לאחר אין קפידא" עכ"ל.

לכאורה מבואר שמותר לייעץ איך לערוך צואה. אבל באמת אין ראיה מזה, דהנה לעיל מיניה כתב בכנסת הגדולה באות ט' וז"ל:

"אמר המאסף, יראה לי, שלא אמרו אין רוח חכמים נוחה  הימנו, אלא דוקא בכותב נכסיו לאחרים והניח לבניו, אבל בנותן נכסיו לאחד מבניו, כגון שריבה לאחד ומיעט לאחר, אף על גב דאמר שמואל לרב שילא [א.ה. בגירסא שלנו שמואל לרב יהודה שיננא. ואולי טעות סופר יש בדבריו] לא תהוי באעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא, אינו בכלל דאין רוח חכמים נוחה הימנו, אף על גב שאין ראוי לאדם להיות עד או דיין לאעבורי אחסנתא מברא בישא לברא טבא" עכ"ל.

ועל פי זה אין ראיה כלל מדבריו, שהרי שיטתו היא, שאם מעביר מבן לבן אין בזה "אין רוח נוחה הימנו", אלא שאין ראוי להעביר מבן לבן, ועל העברה זו כתב שמותר לייעץ, אבל בדבר שאין רוח חכמים הימנו, לא אמר שמותר לייעץ, או לעבור על דברי חכמים, וכן מוכח מדקדוק לשונו שהוא המשך למה שכתב באות ט [ומובא לעיל], שאין ראוי להיות עד או דיין לעבורי מבן אחד לשני, אבל אין בזה אין רוח חכמים נוחה הימנו, ועל זה כתב באות יא דמותר לייעץ להעביר מבן אחד לשני, בזה בלבד שמניח לבן אחד נכסיו, שהרי כתב "אבל אם ישאל להורות האיך יתקיים צואתו להרבות לאחד ולמעט לאחר אין קפידא", ולפי זה, לדידן שפוסקים שאפילו במעביר מבן לבן אין רוח נוחה הימנו כפי שביארנו בסימן קמג עיין שם, אם כן אין ראיה שמותר לייעץ.

[ומה שכתב שאין ראוי להיות דיין, הוא תמוה, דאם באו לפניו לדון על פי הלכה מי זכה בנכסים, מדוע לא יהיה דיין בדבר, והרי אינו דומה לעד, שהוא גורם להעברת הנחלה, אבל בזה אינו גורם העברת נחלה, אלא באו לפניו לדון למי שייכת הנחלה, ואם על פי הלכה באמת נעשת העברת נחלה, בודאי מותר לפסוק הדין, וצ"ע.]

ביאור שיטת החתם סופר שאסור לייעץ

ולאחר שכתבתי דברינו לעיל, האיר ה' עינינו בשו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קנג, שכתב וזה לשון קדשו

"נגהי ליום ה' העבר וראיתי כי האי גברא כל מגמתו להשוות ירושת הבנות עם הבנים, על כן לא יהיה לי חלק עמו, ולא אתקן לו לשון צוואה, כמאמר חז"ל כתובות נ"ג ע"א אמר ליה שמואל לרב יהודא שיננא לא תהוי בעבורי אחסנתא מברא בישא לברא טבא, כל שכן מברא לברתא, ופסקו הרמב"ם וטוש"ע ריש סימן רפ"ב, אלא שלא כתב האי כ"ש מברא לברתא דפשוט הוא" עכ"ל.

הנה דבריו ברור מללו שאסור לייעץ איך לעשות צואה.

ובשו"ת שבט הלוי (חלק ד סימן רטז) כתב על דברי החתם סופר, וז"ל

"ובעניותי אין זה פשוט כל כך, דהחתם סופר לא הרגיש בדברי הכנסת הגדולה חושן משפט סימן רפ"ב בהגה"ט אות י"א, שכתב וז"ל ועוד אני אומר, שדוקא להעיד או להמצא הצואה אין ראוי, אבל אם ישאל להורות האיך יתקיים צוואתו להרבות לאחד ולמעט לאחר אין קפידא ע"כ, הרי דעת כנסת הגדולה מפורש, דאין קפידא להיות מורה ודאין בזה, אלא דדברי הכנסת הגדולה באמת צריכים ביאור, דסוף סוף טעמא מאי, דכיון דדבר עבירה היא בלי ספק, ודרגא דעבירא, ואיסור זה, עיין בתשובת מהראנ"ח סי' קי"ח באורך (אשר רמז הש"ך בחו"מ שם) א"כ מה הבדל בין להיות שותף לאיסור זה או להיות יועץ ומורה הוראה, ועכ"פ לכתחלה מי התיר לנו" עכ"ל.

והנה לאור המבואר אין מחלוקת בין דברי החתם סופר לכנסת הגדולה, דכבר ביארנו דאין דברי הכנסת הגדולה אלא לשיטתו שאין בזה משום אין רוח חכמים נוחה הימנו, ועל פי דברינו מיושב מה שהקשה בשבט הלוי על דברי הכנסת הגדולה, מה טעם להתיר, דכבר ביארנו משום שאין בזה משום אין רוח חכמים נוחה הימנו.

שיטת שבט הלוי להתיר לייעץ כשאינו מעביר לגמרי

ומכל מקום למעשה מתיר בשבט הלוי (שם) לייעץ להשוות הבנות לבנים על פי שיטות הרבה פוסקים, שלא אמרו איסור העברת נחלה אלא כשלא מניח לבנים כלום, אבל כשמניח לבנים אין בזה איסור העברת נחלה, ואף על פי שאינו פוסק להתיר להשוות הבנות לבנים, מכל מקום הוא מתיר לייעץ להשוות הבנים לבנים, דלא כהחתם סופר זי"ע.

האם לרב או לעורך דין מותר לערוך צואה להשוות הבנות עם הבנים

הנה לפי המבואר בשיטת הרמב"ם, אין להמנע מלהעיד על העברת הנחלה רק מי שהוא חסיד, אבל סתם אדם בזה משום חסידות, אבל לפי הטור והמחבר יש בזה צד חסידות לכל אדם שלא יעיד.

והנה לסייע ולעייץ כבר ביארנו שהחתם סופר מחמיר בדבר ושבט הלוי מיקל בזה, אם אינו מסלק את הבנים לגמרי מנחלתן. ולפי זה הוא הדין מי שמתפרנס מכתיבת צוואות, שדין זה מחלוקת בין הפוסקים, שלרמב"ם רק לחסיד יש ענין על פי חסידות להמנע, ולמי שאינו חסיד אינו צריך להמנע, ולטור ולמחבר תלוי בדברי החתם סופר ושבט הלוי, ואי אפשר לקבוע בזה מסמרות.