כתיבת צוואה להשוות בין הבנים לבנות

האם מותר לכתוב צוואה להשוות הבנות לבנים

ובו מבואר: א. שאין רוח חכמים נוחה להעביר נחלה מיורשין ואפילו אין לו בנים. ב. האם גם העברת קצת הירושה אין רוח חכמים נוחה. ג. האם גם לצדקה ראוי לא לתת לפני מותו. ד. ביאור יסודי, בגדר איסור העברת נחלה.

הנידון

"האם מותר לכתוב צוואה ולהקנות נכסי מתנה מחיים לבנות שוה בשוה עם הבנים. ואם אסור האם יש תקנה מותרת להשוות בין הבנות לבנים"

תשובה

אין רוח חכמים נוחה בזה, שמעביר נחלת הבנים לבנות, ואפילו לא מקצת נכסיו. אבל יש תקנה שיחתמו הבנים על שטר מחייב, שיתחלקו עם הבנות לאחר שירשו הנכסים.

ביאור התשובה

הקדמה

איסור זה של העברת נחלה מבואר בדברי הפוסקים באריכות, ולא זכינו ללמוד כל דבריהם, ואפילו לא מקצתן, והם מובאים בספר שדי חמד מערכת כללים כלל הלמ"ד, ג. ובפתחי חושן חלק ירושה פרק ד. ועוד ועיין שם. וכן בקובץ בית אהרן וישראל מצאנו ביאור ארוך בזה בגליון נח שנה י. ולא באנו אלא להביא יסוד ההלכה מהגמרא והראשונים, ולבאר המעט שנראה לעניות דעתינו יסוד גדול בדין העברת נחלה.

מקור ההלכה במשנה וגמרא בבא בתרא

מבואר במשנה (בבא בתרא קלג, ב) וז"ל:

"מתני'. הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו - מה שעשה עשוי, אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו; רשב"ג אומר: אם לא היו בניו נוהגים כשורה - זכור לטוב". ע"כ.

הנה מבואר במשנה, שאם נתן בחייו נכסיו לאחרים, מה שעשה עשוי ואין רוח חכמים נוחה הימנו. ואם בניו אינם נוהגים כשורה, אמר רשב"ג שזכור לטוב. ואין מבואר במשנה האם תנא קמא מודה לרשב"ג בדין זה, ורשב"ג מוסיף ומפרש דברי תנא קמא, דלא אמר לעשות כן אלא כשבניו נוהגים כשורה, אבל כשאין נוהגים כשורה מותר לעשות כן. או שתנא קמא חולק על רשב"ג, דתנא קמא סתם דבריו, ומשמע שאפילו אם בניו אינם נוהגים כשורה אין רוח נוחה הימנו אם מעביר הנכסים מבניו לאחרים, ורשב"ג וסובר שאם בניו אינם נוהגים כשורה מותר להניח הבנים ולתת נכסיו לאחרים.

והגמרא מסתפקת בזה, ואמרו וז"ל:

"איבעיא להו: מי פליגי רבנן עליה דרשב"ג, או לא, ת"ש, דאמר ליה שמואל לרב יהודה: שיננא, לא תיהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא טבא, וכ"ש מברא לברתא" ע"כ.

פירוש: נסתפק להם, האם רבנן חולקים על רשב"ג או לא. תא שמע, בא ותשמע מדברי שמואל, שאמר לרב יהודה שלא יהיה נוכח כאשר אב מעביר נחלתו מבנו, אפילו לא מבן רע לבן טוב, וכל שכן מבן לבת. והנה, אם רבנן סוברים כרשב"ג, אם כן דברי שמואל דלא כמאן, אלא שמע מינא ששמואל סובר שרבנן דהיינו תנא קמא חולקים על רשב"ג, וסוברים שאפילו אם אין בניו נוהגים כשורה, אסור להעביר ממנו את הנחלה, ופוסק שמואל כרבנן, ועל פי דבריהם הזהיר שמואל את תלמידו רב יהודה, שלא יהיה נוכח במעמד זה. הנה מבואר ששמואל פוסק כרבנן שאסור להעביר נחלה מהבן לבן אחר, וכל שכן מבנו לבתו.

ופסקו רבותינו הראשונים כולם (רשב"ם, רי"ף, ורא"ש, שם. ועוד) כשמואל, וכן פסק הרמב"ם (נחלות ו, יא) וכן פסק המחבר, וז"ל (חושן משפט רפב, א)

"כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשים, אף על פי שאין היורשים נוהגים בו כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להם. ומדת חסידות שלא להעיד בצואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה" ע"כ.

ועיין בשדי חמד מערכת הלמ"ד כלל ג האריך מדברי הפוסקים, האם איסור העברת נחלה הוא מהתורה, או מדברי קבלה. והאם הוא איסור גמור, או רק מנהג טוב שאמרו חכמים. ואין כאן המקום להאריך בזה.

ובגדר אינו נוהג כשורה יש כמה גרסאות בש"ס, יש ראשונים שגורסים "נוהג בו כשורה", והיא גירסת רב אלפס והרמב"ם (שם), וכן פסק המחבר. ויש גורסין "נוהג כשורה", והיינו כלפי שמיא, ואין נפקא מינא בין הגרסאות להלכה.

ובביאור דברי הגמרא שלא להיות נוכח מפרש הרמב"ם והמחבר דהיינו שלא להעיד, דהיינו להיות לתועלת, ולהלן יבואר באיזה אופן עוד אסור להיות נוכח.

העולה מזה: אסור לאב להעביר נחלה מבן לבן אחר, אפילו לא מבן רע לטוב, או מבנו לאחרים, או מבנו לבנותיו, אפילו אין הבנים נוהגים בו כשורה, או שכלפי שמים אין נוהגים כשורה, ואסור להעיד בצואה כזו.

האם יש איסור ממש בדבר

והנה מלשון המשנה "מה שעשה עשוי, אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו", משמע לכאורה שאינו איסור ממש, אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו, ולשון אין רוח חכמים אינו איסור, וכן כתב רבינו שמשון משאנץ על משנה בשביעית (י, ט) דתנן

"המחזיר חוב בשביעית רוח חכמים נוחה ממנו, הלוה מן הגר שנתגיירו בניו עמו לא יחזיר לבניו, ואם החזיר רוח חכמים נוחה ממנו" ע"כ.

וכתב רבינו שמשון וז"ל

"וכל המקיים את דברו רוח חכמים נוחה הימנו - הא שאינו מקיים את דברו אין רוח חכמים נוחה הימנו, ולאו משום דאיכא איסור, דאמרינן בפרק הזהב (דף מט א) דברים אין בהן משום מחוסרי אמנה, ובפ"ק דקידושין (שם) גבי גר אשכחן בהדיא דאם החזיר אין רוח חכמים נוחה הימנו, וליכא איסור, [אלא] אין חכמים מחזיקים לו טובה שלא הצריכוהו לכך" עכ"ל.

אבל הראנ"ח (שו"ת סימן קיח) מוכיח מהרבה ראשונים, שהעברת נחלה הוא איסור ממש, ומה שאמרו אין רוח חכמים נוחה הימנו, הוא איסור ממש. וכן מוכיח בשדי חמד (מערכת הלמ"ד כלל ג עמו 27) מהרבה מאוד ראשונים, שהעברת נחלה הוא איסור ממש מדרבנן, והביא יש אומרים שהוא איסור תורה, ולהלן בסימן קמד ביארנו, שנראה מדברי הרמב"ם שאינו איסור דרבנן, אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו בלבד. עיין שם.

העולה מזה: אפילו שאמרו "אין רוח חכמים נוחה הימנו, מכל מקום איסור ממש יש בדבר.

ראיה מסוגיא דכתובות דאסור להעביר אפילו מקצת נכסיו לבנות ואסור לסייע לזה

אבל נשאר לנו לברר, האם האיסור הוא דוקא כאשר מעביר את כל הירושה מבנו, או שאפילו מעט מן הירושה מעביר מבנו לבנותיו גם אסור. ויש להוכיח מהסוגיא בכתובות, שאפילו מעט מנכסיו אסור להעביר. עוד יש להוכיח מסוגיא דכתובות, שאפילו אם אינו מעביר לאחרים מקצת נכסיו, אלא מעביר לבתו גם אסור. ועוד יש להוכיח, שאפילו אם אינו מעיד בצואה, אלא הוא מסייע להעביר הנחלה, בכלל האיסור הוא.

דז"ל הגמרא בכתובות (נב, ב):

"רב פפא איעסק ליה לבריה בי אבא סוראה, אזיל למיכתב לה כתובתה, שמע יהודה בר מרימר, נפק אתא איתחזי ליה. כי מטו לפיתחא הוה קא מפטר מיניה, אמר ליה: ניעול מר בהדאי, חזייה דלא הוה ניחא ליה, אמר ליה: מאי דעתיך, משום דאמר ליה שמואל לרב יהודה: שיננא, לא תיהוי בעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא, דלא ידיעא מאי זרעא נפיק מיניה, וכל שכן מברא לברתא, האי נמי תקנתא דרבנן היא, דאמר רבי יוחנן משום ר' שמעון בן יוחי! אמר ליה: ה"מ מדעתיה, לעשוייה נמי, א"ל: אטו מי קאמינא לך דעול ועשייה, עול ולא תעשייה קאמינא! אמר ליה: מעלאי דידי היינו עשייה. אכפייה ועול, אישתיק ויתיב. סבר ההוא מירתח רתח, כתביה לכל מאי דהוה ליה. לסוף אמר ליה: השתא נמי לא מישתעי מר, חיי דמר, לא שביקי מידי לנפשאי! אמר ליה: אי מינאי דידי, אפי' האי נמי דכתבת לא ניחא לי. א"ל: השתא נמי אהדר בי! א"ל: שוייה נפשך הדרנא לא קאמינא" ע"כ.

ביאור הסוגיא על פי פירוש רש"י: רב פפא אירס את בנו עם בת אבא סוראה, ונכנס רב פפא לאבא סוראה לכתוב נדוניא לבתו הכלה לנישואיה עם בנו, והלך עמו רב יהודה. כשהגיעו לביתו של אבא סוראה ביקש רב יהודה רשות שלא להכנס עם רב פפא, שאל אותו רב פפא מדוע אינך רוצה להכנס, האם מפני ששמואל אמר שאסור להיות נוכח כשאב מעביר מנכסיו לבתו, ונוכחותך מסייעת לזה, שמפני כבודך אתה חושש שיתן לבתו יותר נכסים, ותהיה אתה גורם להעביר הנחלה, והרי אמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחאי, שחכמים עשו תקנה כדי שיקפוץ אדם ויכתוב לבתו כבנו, אמר לו רב יהודה דזה אינו אלא מדעתו של אב, אבל אסור לכופו, ואם אני יכנס עמך יהיה ככפייה, שמשום כבודי יתן יותר, ובכל זאת כפה עליו רב פפא בדברים שיכנס עמו, ונכנס ושתק. אבא סוראה סבר ששותק מפני שלא נתן מספיק לבתו הכלה, וחזר וכתב כל נכסיו לבתו. וכשראה שעוד שתק, אמר לו עכשיו שנתתי כל מה שהיה לי מדוע הנך שותק, והרי לא השארתי לעצמי כלום, אמר לו רב יהודה, טעית, לא בשביל זה אני שותק, אם היית שואל אותי כמה לתת, אפילו מה שנתת בתחלה הייתי אומר לך לא לתת. אמר לו אבא סוראה, אם כך אחזור בי, אמר לו לחזור אל תחזור. זה תוכן הגמרא.

הנה מבואר שבתחלה לא ידע רב יהודה שאבא סוראה יתן כל נכסיו לבתו, ואף על פי לא רצה להכנס עמו, מוכח שאפילו הנותן חלק מנכסיו לבתו, בכלל איסור העברת נחלה הוא, ואפילו אינו מעיד אלא שמפני כבודו יתן יותר, נמי בכלל האיסור. וכן כתב בשו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קנא וז"ל

"ומוכח בכתובות נ"ג בעובדא דרב פפא בי אבא סוראה, דלאו דוקא כל נכסיו, אלא אפילו מקצת נכסיו אין להפקיע מבניו, דנהי דבעובדא יהיב הכל ולא השאיר לעצמו כלום, מכל מקום מבואר שם, שגם בתחלה לא הוה בעי למיעל תמן, אף על פי שלא היה חושש, אלא שיוסיף קצת מנכסיו ויפסיד הבן, ע"ש" עכ"ל.

ובאמת כבר קדם בזה הרשב"ם בבבא בתרא (קלג, ב) וז"ל

"בי עבורי אחסנתא - מקום שמעביר האב נחלה מן הראוי לה ואפילו להרבות לאחד ולמעט לאחד" עכ"ל

הנה מבואר שגם כשאינו מעביר כל הנחלה הוא בכלל האיסור ומקורו מגמרא כתובות הנ"ל וכונת הרשב"ם שלא תפרש כפשטות הלשון "עבורי אחסנתא" היינו העברת כל הירושה לפיכך מדקדק שגם מעט מן הירושה בכלל האיסור. וכן כתב בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג חלק ד (דפוס פראג) סימן תתקצח וז"ל

"ואפילו במקצת נכסים שייך לומר לא תהוי באיעבורי אחסנתא כו' כדמשמע בכתובות פ' נערה (נ"ב ע"ב)" עכ"ל.

וכן משמע מדברי הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל פה, ג).

וכן פסקו רבותינו האחרונים, בשו"ת רמ"א סימן צב, ובשו"ת מהרש"ם (חלק ז, יב), ובשו"ת מהרשד"ם חו"מ שלו, ובשו"ת מהריט"ץ סימן ע, ובשו"ת מהרי"ט (חלק א , כט. חו"מ ח"ב סי' כט), ובשו"ת מהרש"ך (חלק ב' סימן קס"ד),  ובמחנה יהודה חושן משפט סימן רפב, ובזרע אמת (חלק ב סימן קי), צמח צדק (חב"ד) חושן משפט סימן מב, ובערך ש"י בחידושיו על בבא בתרא קלג.

העולה מזה: אסור להיות גורם לאב להעביר מנכסיו מבנו לבתו ואפילו מקצת נכסיו.

גם נתינה להקדש בכלל איסור העברת נחלה

ויש עוד לברר, האם האיסור להעברת נחלה הוא דוקא כשנותן לאחרים, או אפילו כשנותן לבתו, אבל אם נותן לצדקה אינו בכלל איסור העברת נחלה. שהרי הנותן צדקה נותן לעצמו, והוא קודם לאחרים.

והנה בבא בתרא (קלג, ב) דנסתפקו בש"ס אם מותר להעביר הנחלה לרבנן כשבנו אינו נוהג כשורה, אמרו בש"ס דיש להביא ראיה מיוסף בן יועזר שהיה לו בן שלא נהג כשורה, והקדיש נכסיו לשמים. ונושא ונותן הש"ס בדברי הברייתא, ואמרו, שמע מינא דלאו שפיר עבד, ותולה הש"ס מעשה זה במחלוקת רבנן ורשב"ג, הנה מבואר שאין הבדל בין אם נותן נכסיו לאחרים ובין מקדיש לשמים.

וכן כתב הר"ן (בחידושיו שם) וז"ל

"שננא לא תהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא טבא. ומדמיתי בגמ' ת"ש מר' יוסי בן יועזר דהויא ליה עליתא דדינרי וקם אקדשה, שמע מינא דמאן דמקדיש נכסיה במקום בריה עבורי אחסנתא מיקרי" עכ"ל.

וכן כתב המרדכי בבבא בתרא פרק מי שמת [רמז תרא] וז"ל

"ומה שצותה לר' יצחק על מה שהיה לו בידו לעשות בו המוטב, יש [לומר] היינו שיש לו ליתן כל הממון שבידו ליורשין שלה ולא לצדקה, כדמוכח פרק יש נוחלין (קלג, ב) גבי יוסי בן יועזר שהיה לו בן שלא היה נוהג כשורה, ועמד והקדיש כל נכסיו, ומוכח התם דלאו שפיר עביד, ומסקינן דהכי הלכתא, דאפילו אם אין בניו עושין כשורה ועמד והקדיש לית הלכתא כרבן שמעון בן גמליאל אלא כת"ק, ואין לחלק בין בניו לשאר יורשין דאידי ואידי דאורייתא" עכ"ל. הנה מבואר שאפילו נותן לצדקה ומעביר נכסיו משאר יושרין לאו שפיר עביד. וכן כתב בשו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קנא וז"ל "מבואר באותה סוגיא אחד הכותב לאחרים הדיוטים, ואחד המקדש לשמים, כמבואר שם בסוגיא לכל מעיין קצת" עכ"ל.

העולה מזה: אין הבדל בין מעביר מקצת ירושה לאחרים, או שנותן מנכסיו לצדקה, הכל בכלל איסור העברת נחלה.

מקור ההיתר למי שאין לו בנים לתת נכסיו לצדקה

והנה מנהג העולם למי שאין לו בנים, שנותן רוב נכסיו לצדקה, ומניח חלק יפה ליורשיו.

והנה כתב בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן קמז) וז"ל

"ובטופס שטרות לראשונים ז"ל יש שיור ד' זוזי, וכתב גאון ז"ל דמשום כדי שתהא רוח חכמים נוחה הימנו כמו שכתוב בספר עטור סופרים דמתנת שכיב מרע, וזה הלשון יותר מתוקן מלשון הפסק ירושה" עכ"ל.

ותמה על דבריו מה שהביא מספר עטור סופרים דמשמע שם לנהפך, ועוד תמה החתם סופר (שם) על זה, דהרי נתבאר שאסור להעביר מנכסיו ואפילו מקצתן לאחרים או לצדקה.

ולישב מנהג זה שמקורו כבר נמצא בדברי הגאונים, מסיק החתם סופר ליישב מנהג העולם, שכיון שאמרו חז"ל (בבא בתרא קטז, א)

"אמר רבי יוחנן משום ר' שמעון בן יוחאי: כל שאינו מניח בן ליורשו - הקדוש ברוך הוא מלא עליו עברה" ע"כ,

וכדי להציל עצמו מגהינום, הוא נותן צדקה, לכן מותר אם מניח חלק יפה ליורשיו.

ולפי זה לא מצאנו היתר להפחית מנכסיו ולתת לבנותיו, שלא מצא החתם סופר היתר אלא להציל עצמו מגהינום שאין לו בנים. ועוד שסמך בעיקר על מנהג העולם, אבל אין מנהג ברור שמצווה מחיים שהבנות ירשו עם הבנים, וכיון שיש לו בנים, אין הקב"ה מלא עליו עברה שצריך להציל עצמו מגהינום.

העולה מזה: שמי שאין לו בנים, יש לו על מה לסמוך, לחלק רוב נכסיו לצדקה, אם מניח ליורשי חלק יפה בירושה.

אפילו נותן במתנה מחיים בכל איסור העברת נחלה

והנה יש לחקור, האם איסור העברת נחלה הוא דוקא כשנותן במתנת שכיב מרע, שאז הוא כנוטל מיורשיו דין ירושה, אבל אם נותן מתנה בחייו, אינו בכלל האיסור, שהרי אדם יכול לתת למי שירצה מנכסיו, או דלמא הא נמי בכלל האיסור. ועל פי זה רצה החתם סופר (שם) ליישב מנהג העולם, שמי שאין לו בנים נותן נכסיו לצדקה, כיון שנותן מחיים. ומסיק דזה אינו נכון, שהרי בסוגיא דכתובות (מובא לעיל) שנתן אבא סוראה מחיים, אמרו בש"ס שהוא בכלל איסור העברת נכסיו, מוכח שאיסור העברת הנכסים היא אפילו אם נותן מחיים.

העולה מזה: איסור העברת נכסיו, הוא אפילו כשנותן לאחרים או לבנותיו, מתנה מחיים.

דין מעביר מעט מן הנחלה מן היורש

והנה החתם סופר מביא דברי העיטור, שמחלק בין אם נותן לאחרים הכל ובין מניח לבניו. ומחדש החתם סופר, דבאמת גם במשאיר לבניו אסור, כמבואר לעיל, וכונת העיטור לחומר האיסור.

דהנה איתא בירושלמי (בבא בתרא ח, ו) וז"ל:

"א"ר בא בר ממל הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו עליו הוא אומר [יחזקאל לב כז] ותהי עוונותם על עצמותם" ע"כ.

מבואר שהוא עוון חמור מאוד. ובבבלי אמרו (בבא בתרא קלג, ב) רק שאין רוח חכמים נוחה הימנו. ומחלק החתם סופר וז"ל

"דחטא גדול הוא בבניו דוקא, ולא הניח להם כלום דוקא, אבל הניח להם כלום, אפילו בניו או שאר יורשים, אפילו לא הניח כלום, ליכא משום ותהי עוונותם על עצמותם, אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו" עכ"ל.

הנה מבואר בדברי החתם סופר, שאפילו הניח לבניו קצת, אין רוח חכמים נוחה הימנו.

אבל בשבט הלוי (חלק ד, סימן רטז) מוכיח מדברי הרבה ראשונים, שגורסים במשנה (בבא בתרא קלג, ב) "הכותב [כל] את נכסיו לאחרים", ולשון זה משמע דוקא שכותב כל נכסיו, אבל מניח לבניו מנכסיו ומעביר לבנות ומשווה אותן, אין בזה משום אין רוח חכמים נוחה הימנו. אלא שמכל מקום, אין פוסק להתיר זאת, אלא שסומך על סברא זאת להתיר לייעץ בזה. ועיין בדין יעוץ בסימן קמד.

העולה מזה: המעביר הכל מבניו הוא עוון חמור מאוד ואם מניח מעט לבניו אין רוח חכמים נוחה הימנו

דין מעביר נחלה מבן לבן

בכנסת הגדולה כתב דהא דאין רוח חכמים נוחה הימנו, זה רק כשלא הניח לבניו כלום, אבל אם העביר מבן לבן, אף על פי שאין ראוי לעשות כן, לא אמרו בזה אין רוח חכמים נוחה הימנו. וז"ל בכנסת הגדולה (חושן משפט, הגהות טור, אות ט')

"אמר המאסף, יראה לי, שלא אמרו אין רוח חכמים נוחה  הימנו, אלא דוקא בכותב נכסיו לאחרים והניח לבניו, אבל בנותן נכסיו לאחד מבניו, כגון שריבה לאחד ומיעט לאחר, אף על גב דאמר שמואל לרב שילא [א.ה. בגירסא שלנו שמואל לרב יהודה שיננא. ואולי טעות סופר יש בדבריו] לא תהוי באעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא, אינו בכלל דאין רוח חכמים נוחה הימנו, אף על גב שאין ראוי לאדם להיות עד או דיין לאעבורי אחסנתא מברא בישא לברא טבא" עכ"ל.

הנה מבואר שרק כשלא הניח לבניו כלום אין רוח חכמים נוחה הימנו, ואם הניח, אין ראוי לעשות כן, ונראה בטעמו, דהנה לשון המשנה מוכח כדבריו, דלא קתני אלא שלא הניח לבניו כלום, מוכח, שאם הניח לאחד מבניו לא אמרו בזה אין רוח חכמים נוחה, אלא שכיון ששמואל אמר בפירוש שלא ראוי לעשות כן, לפיכך מחלק בין אין רוח חכמים נוחה הימנו, שזה רק אם לא הניח לבניו כלום, לבין סתם העברת נחלה מאחד לאחד, שעל זה אפילו מבן רע לבן טוב לא ראוי לעשות כן.

ובאמת הוא חידוש גדול, ולשון הרמב"ם מוכח דלא כדבריו. דז"ל (נחלות ו, יא)

"כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשין, אף על פי שאין היורשין נוהגין (בו) כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להן, מדת חסידות היא שלא יעיד אדם חסיד בצוואה שמעבירין בו הירושה מן היורש אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה" עכ"ל.

וכן הוא לשון הטור והמחבר חושן משפט סימן רפב. מוכח שאין הבדל בזה, שהרי בחדא מחתא אמרו לדין זה. ונראה שסבירא להו דכיון שהש"ס מביא לדברי שמואל על מתני', משמע שאין לחלק בין זה לזה ולעולם אין רוח נוחה הימנו.

העולה מזה: לרמב"ם הטור והמחבר, אין רוח חכמים נוחה אפילו אם מעביר מבן לבן, אבל כנסת הגדולה כתב, שרק כשאינו מניח לבניו כלום, אין רוח חכמים נוחה הימנו.

אדם בעלים על נכסיו בחייו - וכל לבבות דורש ה'

וראוי לציין ולהדגיש, דלא אסרו חז"ל אלא העברת נכסים מיורשיו, דהיינו כשמחשב האדם למי יהיו נכסיו לאחר מיתתו, והוא מוציא מידי יורשיו שזיכתה להם תורה, וכדי שלא יפול לידם הירושה הוא נותן לאחרים, זהו בכלל העברת ירושה, אבל אדם בחיי חיותו בעלים על נכסיו, ויכול ליתן מתנה את נכסיו למי שיחפוץ, או לתת לצדקה, ולא אסרו חכמים על האדם לעשות בנכסיו כל אשר יחפוץ.

ואל תתמה על זה, דאם כן מדוע באבא סוראה בההיא דכתובות (נב, ב) אמרו שהוא העברת נכסים מיורשיו, אפילו שלא היה הדבר קודם מיתת אבא סוראה. יש לומר, דשאני התם שכשנותן לבתו נדוניא, אינו נותן מפני שרוצה לתת לבתו סתם מתנה בחייו, אלא שמחלק מנכסיו כעין ירושה, שדרכו של אב לתת לבניו ובנותיו בנישואיהן מנכסיו תחת ירושה לאחר זמן, אבל באמת אם רוצה האדם לתת מתנה לבתו, או לצדקה, ככל אשר יחפוץ לית מאן דפליג, שלא שמענו ולא ראינו שיהיה האדם חייב לשמור את נכסיו כדי להורישם ליורשיו, והיא סברא אמיתית ואין לי ספק בה.

לפיכך העיקר שהכל תלוי בו הוא, מה באמת כונתו בשעה שנותן מתנה או צדקה, דאם אינו מעלה על דעתו יום מותו, וכוונתו לתת בחייו מתנה לפלוני או לבנותיו, או לצדקה בודאי מותר, אבל אם כוונתו להוציא הירושה מיורשיו, בזה הוא מעביר נחלה, אבל בחייו אינו העברת נחלה, כי אין הנחלה עוברת בחייו, ואין דעתו על העברת הנחלה. ולעניות דעתי, יסוד זה הוא היסוד הגדול בדיני איסור העברת נחלה. ואף על פי שאין לדעת מה סוף דעתו של האדם, כל לבבות דורש ה', והוא היודע אם כונתו להעביר נכסים מיורשיו, או שאינו מעלה על דעתו עכשיו יום מותו, וכוונתו לתת בחייו.

והכלל בזה הוא, דאם כביכול היה יודע בודאות שיחיה עוד הרבה שנים, האם היה נותן מתנה זו או צדקה זו, דאם היה נותן, מותר ואין בזה העברת נחלה, אבל אם אם סיבת הנתינה היא להוציא מיד יורשיו, ואם היה יודע שיאריך ימים לא היה נותן, בזה יש איסור העברת נחלה. ויש בזה טעם גדול. דהנה, התורה לא נתנה ביד האדם אפשרות לצוות מה יעשו בנכסיו לאחר מותו, ואין אדם יכול לצוות אלא להקנות מחיים, לפיכך אמרו חכמים, שמי שמתחכם ומקנה סמוך למיתתו אין רוח חכמים נוחה הימנו, דכיון שלא נתנה תורה ביד האדם כח לחלק נכסיו לאחר מיתתו, גם אם אם מחלק על ידי מתנה סמוך למיתות, או במהיום ושעה אחת קודם מותי, הרי הוא התחכמות נגד רצון הבורא, שהתורה היא בעלים על נכסי האדם לאחר מותו, וה' נתן וה' לקח, וה' נתן לאחר מכן למי שגזרה חכמתו יתברך, לפיכך, אם האדם אינו מתחכם נגד רצון הבורא, אלא באמת רוצה בחייו לתת מתנה, או לחלק לצדקה, בודאי מותר, שהוא הוא בעלים על נכסיו לכל מה שירצה.

ישוב נפלא לקושיא מהסוגיא בכתובות

גרסינן בכתובות (סז, ב) וז"ל

"כי קא ניחא נפשיה [דמר עוקבא], אמר: אייתו לי חושבנאי דצדקה, אשכח דהוה כתיב ביה שבעת אלפי דינרי סיאנקי, אמר: זוודאי קלילי ואורחא רחיקתא, קם בזבזיה לפלגיה ממוניה. היכי עביד הכי, והאמר ר' אילעאי: באושא התקינו, המבזבז - אל יבזבז יותר מחומש! הני מילי מחיים, שמא ירד מנכסיו, אבל לאחר מיתה לית לן בה" ע"כ.

פירוש: לפני שנפטר מר עוקבא ביקש שיביאו לו חשבון הצדקות, ומצא שכתוב בו שבעת אלפים דינרי סיאנקי  [שם מקום]. אמר, צידה קלה הכנתי לדרך רחוקה, קם ובזבז חצי נכסיו לצדקה. ומקשה הש"ס, והאמר רבי אילעאי באושא התקינו שהמזבז לצדקה לא יבזבז יותר מחומש, ומתרץ הש"ס דהני מילי מחיים שמא ירד מנכסיו, אבל לאחר מותו מותר.

והנה לפי המבואר לעיל שאפילו אם משייר מנכסיו ליורשיו, ואפילו אם נותן לצדקה יש בזה משום העברת נחלה, יש לתמוה טובא, מדוע מר עוקבא נתן מחצית נכסיו לצדקה, ומוכח דעשה כראוי, מדמקשה הש"ס מהמבזבז יותר מחומש, ותירץ דבשעת מיתתו מותר, מוכח שעשה כהוגן, והוא סתירה לסוגיא דכתובות (נב, ב) שבמקצת נכסיו יש איסור העברת נחלה, ולפי המבואר בבבא בתרא (קלג, ב) גם בנותן לצדקה, יש איסור העברת נחלה.

אבל לאור המבואר, דבר פשוט וברור, שאדם שזכה בנכסים ודעתו לתת צדקה לזכות עצמו, אין לך דבר גדול מזה, אלא שאסור שסיבת הצדקה תהיה כדי להוציא מיד יורשיו, אלא סיבת הצדקה צריכה להיות, שבאמת תהיה כונתו לשם צדקה.

והנה הטעם שאסרו לתת צדקה בחייו יותר מחומש, הוא כדי שלא ירד מנכסיו, אבל כשהולך למות אין לחשוש לזה, נמצא שעיקר הטעם שנותן צדקה אינו כדי להוציא מיורשיו, אלא שרוצה לזכות לעצמו, אלא שבחייו יש חשש שירד מנכסיו ובמותו אין חשש.

ולפי זה לא קשה מידי, דהנה המקור שבנותן לצדקה יש איסור העברת נחלה, הוא מיוסף בן יועזר שהיה לו בן שלא נהג כשורה, ולכן נתן הכל להקדש, בזה יש באמת איסור העברת נחלה, כי סיבת הצדקה היא מפני שלא רצה שבנו יזכה בנכסיו שאינו נוהג כשורה, ועל זה אמרו שאסור להעביר הנחלה, אבל מר עוקבא, שבאמת בטוהר ליבו כל כונתו היתה להכין צידה לדרך רחוקה, אין בזה איסור העברת נכסים, שיכול האדם לעשות בנכסיו כל אשר יחפוץ, ואין לך גדול מן הצדקה. ואפשר שלכן אמר מר עוקבא "זוודאי קלילי ואורחא רחיקתא", שרצה לפרסם סיבת הנתינה, שאינו חלילה כדי להעביר מקצת הנחלה מיורשיו, אלא שרוצה להכין לעצמו צידה לדרך, ואם התירה תורה לאדם לבזבז נכסיו על הנאות העולם הזה, ולא אמרו שישמור נכסיו ליורשיו, קל וחומר בן קל וחומר, שהעיקר מה שיעשה האדם בנכסיו הוא להכין צידה לדרך רחוקה על ידי מעשה הצדקה, ואם זה עיקר כונתו, אין בזה כל חשש איסור העברת נחלה.

הטעם שמי שציוה לעשות הטוב בנכסיו לא יתנו להקדש

ואם תאמר הא כתב הרמ"א (חושן משפט רפב, א) וז"ל: "מי שצוה לעשות בנכסיו הטוב שאפשר לעשות, יתנהו ליורשיו כי אין טוב מזה" עכ"ל ומקורו  במרדכי בבבא בתרא פרק מי שמת [רמז תרא], ומובא לשונו וראיותיו מהסוגיא דאין רוח נוחה אפילו אם נותן לצדקה, הנה מבואר לכאורה שהטוב ביותר לא לתת לצדקה.

אין זה קושיא כלל, דאם האדם בעצמו רוצה לתת לצדקה בחייו, בודאי מותר, ואין לך דבר גדול מזה, אבל אם אינו נותן בחייו, אבל מתחכם נגד רצון הבורא, שאמר ליתן נכסים ליורשיו, בזה הטוב ביותר לעשות מה שגזרה חכמתו יתברך, והתורה אמרה שנכסי האדם יעברו ליורשיו, שהטוב ביותר לאדם הוא לעשות ציוי הבורא, אבל אם מחלק בחייו, בזה בודאי שפיר עביד, אם באמת אין כוונתו להבריח הנכסים מורשיו.

והטעם שלא ציותה תורה שנכסי האדם יפלו לצדקה אלא יפלו ליורשיו, כיון שבאמת נחת רוח יש לנפש שיורשיו יורשים נכסיו, והם בבעלותו כביכול לאחר מותו, וכשם שבחייו לא ציותה תורה לתת נכסיו לצדקה, והכל כפי דרגתו בקדושה ובצדקה.

ואני חוכך לומר עוד טעם בדברי המרדכי, דהנה, מי שנותן צדקה  בחייו מקיים מצות צדקה כמר עוקבא, אבל מי שציוה שיעשו בנכסיו הטוב ביותר, ונתנו לצדקה את נכסיו, אינו מקיים ממש מצות צדקה, אבל יש לו שכר, שעל ידי נכסיו שהיו שלו לפני מותו, יש הנאה לצדקה, אבל אינו דומה כלל למי שנותן צדקה בחייו, לפיכך הטוב ביותר לתת ליורשיו, אבל המחלק נכסיו לצדקה לפני מותו, אשרי לו ואשרי חלקו.

סוף דבר, ראוי לאדם לנהוג בנכסיו כמו שנוהג בחיי חיותו, ואם בחיי חיותו רצונו לתת לצדקה, יכול לתת לפני מותו, אבל לא לצוות שלאחר מותו יתנו צדקה מנכסיו, שזה בבחינת העברת נחלה. וה' יודע לבב, אם כונתו להעביר הנחלה מיורשיו, או באמת לתת צדקה. ויסוד דברינו הם יתד בל תמוט בכל דיני העברת נחלה.

ביאור דברי הכנסת הגדולה

אבל בכנסת הגדולה (חושן משפט הגהות טור, י) כתב, וז"ל

"עוד אני אומר, דאפילו אעבורי אחסנתא, אפילו מברא בישא לברא טבא, היינו דוקא בלשון ירושה ובשעת מיתה, אבל בלשון מתנה ובהיותו בריא אין שום קפידא. וכן ראיתי נוהגים שאין נזהרים בזה. ועיין במהר"ם איסרליש ז"ל סימן צב, ובספר פני משה סימן ע, ובתשובותי אבן העזר סימן כט" עכ"ל.

והנה דבריו לכאורה צריכים ביאור, דהרי אין להעביר נחלה רק במתנה מחיים ולא לאחר מיתה, דצואה לאחר מיתה לאו צואה היא. ונראה בכונתו, שלא אסרו להעביר נחלה בלשון מתנה מחיים, אלא אם כן מוכח מתוך לשון המתנה שכונתו להעביר הנחלה, כגון שכותב לשון ירושה, דהיינו שנותן באמת מתנה מהיום אלא שבתוך המתנה כותב לשון ירושה, או שאפילו אם אינו כותב לשון ירושה, אבל כותב שנותן הגוף מהיום ופירות שעה אחת קודם מיתתו, שזה מתנה בשעת מיתה, ואז ניכר שכונתו להעביר הנחלה, אבל אם בהיותו בריא נותן מתנה גמורה גוף ופירות מחיים מיד, ולא שעה קודם מותו, ואינו כותב לשון ירושה בצואה, אפילו אם בתוך ליבו כונתו להעביר הנחלה שלא תשאר לאחר בירושה, בזה אין קפידא, שכיון שנתנה תורה לאדם בעלות על ממונו מחיים, לא הקפידו חז"ל אלא אם ניכר מתוך המתנה שכונתו להעביר הנחלה, אבל כשלא ניכר כלום אין קפידא בדבר כלל.

ולכאורה דבריו הקדושים סותרים למה שכתבנו לעיל. אבל באמת אינם סותרים לדברינו, להפך, הם ראיה לדברינו. דהנה יסוד מה שביארנו שאדם בעלים על ממונו בחייו מבואר בדבריו, ולכן מותר לתת מתנה מחיים כשהוא בריא, אם נותן מתנה גמורה, ואין נזהרים בדבר, וכיון שכלפי חוץ לא ניכר העברת נחלה, אפילו אם כונתו להעביר הנחלה לא אמרו בזה חז"ל "אין רוח חכמים נוחה הימנו", דלא אמרו חכמים דברים שאינם ניכרים לעין ואין לדעת כונתם, אבל מכל מקום, כדי ליישב התמיהות הנ"ל, יש לומר, שממדת חסידות, אם כונתו לא לתת באמת, אלא להעביר הנחלה, אין ראוי לעשות כן, ותדקדק בלשונו שלא אמר "מותר" אלא שאין נזהרים בזה, כי באמת אי אפשר להזהר בזה, אבל יודע תעלומות יודע כונתו, ויש בזה רק מדת חסידות בלבד.

איך להשות הבנות עם הבנים שלא כנגד התורה

וכיון שנתבאר שאין רוח חכמים נוחה אם משוה הבנות עם הבנים בנכסיו, יש לבאר באיזה דרך ישכון אור, להשוות הבנות עם הבנים.

והנה באמת אין דרך לכפות על חלוקת נכסיו שוה בשוה עם הבנות, והעושה כן אין רוח נוחה הימנו, אבל מותר לאב לבקש מבניו שלאחר שיזכו בנכסיו יתחלקו שוה בשוה, ובזה אינו נגד התורה חלילה, כי אין על היורשין איסור לתת ממה שירשו למי שירצו, כמבואר בפתחי חושן חושן ירושה פרק ד', מדברי הפוסקים. להפך הבנים יזכו בשכר גדול שמפני המחלוקת מוותרים לבנות, ואם האב חושש שמסיבות שונות לא יעשו כן, מותר לאב לבקש מהם בחייו, שיחתמו על שטר שמחייב אותם לחלק הנכסים לאחר מותו עם הבנות. וזה לשון השטר: "אנו החתומים מטה, מודים, שתמורת טובת הנאה שהיה לנו מהבנות, התחייבנו לבנות בקנין הראוי על פי תורה, שנפרע להם זאת, על ידי שנתחלק עמהם שוה בשוה בכל מה שנירש מאבינו. ואם לא נתחלק עמהם נשלם ..... שקלים עבור הנאה זו. ועשינו קנין הראוי בלא אסמכתא, ובבית דין חשוב".

כמובן, כל זה אם הבנים רוצים לשמוע בקול אביהם. אבל אין דרך לכפות על הבנים להעביר מהם הנחלה, ואין רוח חכמים נוחה בכפיה זו. אבל אפשר לכתוב זאת בבקשת ואולי לאחר מותו יעשו רצון אביהן.

טעם שלא נתנה תורה כח לאדם לצוות אחר מותו

ולסיום ראיתי להאריך בענין שהוא תמוה לרבים. מדוע לא נתנה תורה כח לאדם לצוות על נכסיו, והרי הוא קנה אותם, ושלו הם, וכשם שבחייו הוא בעלים על נכסיו, כך בודאי יש לו כח לצוות על נכסיו לאחר מותו, ומדוע מכח בעלות זו, אינו יכול לצוות מה שיעשו בנכסיו לאחר מותו, שאף על פי שמת האדם ובטל כוחו, מכל מקום, בחייו שהוא בעלים, מדוע לא נתנה תורה כח לאדם לצוות על נכסיו, ולכאורה הוא הפך מדעת בני אדם, ואף על פי שאנו מצווים לקיים דברי התורה גם ללא הבנה, מכל מקום, דבר זה מצוה לפרסם טעמו, כדי שלא יהיו דברי תורתינו הקדושה כחוק בלא טעם, וכדי לסתום פיות משטינינו.

וכשהתבוננתי בדבר, ראיתי טעם גדול ויסוד היהדות בזה, שאין האדם יכול לצוות על נכסיו לאחר מותו. דהנה, האדם מרגיש שהוא כביכול באמת בעלים על נכסיו, ושלו הם, ונשכח ממנו האמת, שכל כולו אינו שלו, ונתן לו בורא עולם נשמה לפקדון לזמן קצר, וכדי לתקן את נפשו הורידו לעולם הזה, וכל קנינו אינם שלו, אלא שאולים אצלו לזמן שהוא בעולם השפל הזה, ואיך יכול לצוות פועל על נכסי האדון?!

הגע עצמך, וכי יעלה על הדעת שמנהל, שמינהו בעל הבית על נכסיו לעשר שנים, ולאחר מכן אמר שימנה מנהל אחר, האם יוכל המנהל הראשון לצוות על בעל הבית מי ימנה תחתיו על ניהול הנכסים, והרי בעל הבית יענהו: "וכי שלך הם הנכסים?!, תן תודה שמיניתך על נכסי לעשר שנים, וכי יכול אתה למנות מנהל על נכסים שאינם שלך, כמו כן ממש בדיוק הם נכסי האדם וקנינו, הם אינם שלו, שמה שקנה עבד קנה רבו, ואינו אלא מינוי שמינהו ה', ונתן תחת ידו נכסים שיעשה בהם מצוות, ויהנה מהם, ומנין לבוא ולצוות מה יעשו בנכסים שאינם שלו, אלא שאולים בידו לזמן בימי חיי חיותו, אלא שהתורה היא שנותנת את נכסיו לפי סדרי נחלה, אבל לא האדם הוא שנותן.

ואם ירגיש האדם באמת, שנכסיו אינם שלו, לא יהיה תמוה בעיניו כלל וכלל מדוע אינו יכול לצוות על נכסיו, ולא תמהים בני אדם על משפט הירושה ועל דיני צוואה, רק מחמת ששכחו מי הם ומי בעלים עליהם. ומשה אמת ותורתו אמת.

משה אמת ותורתו אמת - הטעם שאין לכתוב צואה

והנה בזה שמנעה התורה מהאדם שיצוה על נכסיו, מנעה התורה מהאדם מחלוקת שנאה ופירוד לבבות בין האב לבנים. דדבר ידוע ומפורסם, שדרך העולם, שכל אחד ואחד מעריך את עצמו יותר ממה שהוא באמת, ומעריך את השני פחות ממה שהוא באמת. כך הוא טבע הבריות, ויש בזה גם דבר חיובי, שנותן לאדם כח ורצון לצמוח ולגדול. לפיכך, אם יצוה האב על חלוקת ירושת נכסיו, לא ימלט שמקצת היורשין, או רובם, יכעסו על האב. והם דברים שבכל יום. ואני מורה לכל אחד ואחד שפונה אלינו לערוץ צואה, שאין דעת תורה נוחה בזה.

שאם יהיה דין ודברים בין היורשין ללא צואה, האב לא יהיה במחלוקתם. וכמה צער יש לראות, אב, שמסר את כל חייו לבניו ולבנותיו, ולאחר מותו מעט מהם אינם יכולים לסלוח לו על חלוקת הירושה. היש לך צער גדול מזה?!

אינני כותב את הדברים מתוך השערה, אלא מתוך נסיון החיים יום יום, אשר עינינו רואות ולא זר.

והנה אם היה לאדם כח מהתורה לצוות על נכסיו, יתכן שהיה חייב לצוות לפי דעתו, איך יתחלקו נכסיו, שהרי הוא היה אחראי על חלוקתם לאחר מותו, ואפילו אם לא היה חייב היו כולם עושים כן. אבל כיון שהתורה לא נתנה כח לאב לצוות על נכסיו, פטור האדם מעול זה, וישאר זכרו נקי אצל אצל יורשיו. וכמה עלינו להודות לבורא עולם על מתנה זו, שמאפשרת לאדם להשאר מחוץ למחלוקת על נכסיו. ושלא יעלה על דעתו של אדם, שבניו יקבלו דבריו, ובודאי יעשו ככל אשר יצווה בשמחה ובלב טוב. אין כדבר הזה אלא אצל אחד מעיר ושנים ממשפחה בלבד, אבל רוב רובן וכמעט כולם, לא יקיימו דבריו, בטענות ואמלתאות שונות ומשונות. ואפילו אם יקיימו דבריו, ישאר בלבם טינה ושנאה לעולם. זו דרך העולם. ולא בכדי מנע בורא עולם מהאדם את את החוב לצוות על נכסיו. ומשה אמת ותורתו אמת.