דיני ערב

ממה יש למנהל גמ"ח להזהר בדין ערב

ובו יבואר: א. מהו ערב ומהו קבלן. ב. מהו לשון ערב ומהו לשון קבלן. ג. החותם אני ערב קבלן מה דינו. ד. האם ערב או קבלן צריך קניין. ה. ההבדל בין ערב וקבלן לפני נתינת המעות או אחרי כן. ו. שטר הודאה על ערבות. ז. האם יכול לתבוע את הערב לפני המלוה.

הנידון

"יש לנו גמ"ח. התעוררו לנו כמה שאלות בנוסח שטרי ההלואה של גמחי"ם.

א. חותמים הערבים בלשון "אני ערב קבלן", מהו לשון קבלן, ומדוע לא חותמין בלשון ערב לבד, או קבלן לבד.

ב. לפעמים אנו נותנים הלואה לידיד שאנו מכירים, לפני שמוצא ערבים, ורק לאחר מכן הוא מחתים ערבים על השטר, האם זה טוב.

ג. יש מקום לחתימת ערבים לפני מקום חתימת העדים. בטעות עשינו בלנק של שטרי הלואה, והמדפיס עשה את חתימת הערבים לאחר חתימת העדים, האם זה מעכב."

תשובה

א. לשון קבלן הוא מלשון קיבל. כאילו הערב קיבל את ההלואה בעצמו. וואם חתם בלשון זה, אפשר לתבוע את הערב מיד, ואין צריך קודם לתבוע את הלוה. ואפילו יש ללוה נכסים, גובה מהערב, והערב חוזר וגובה מהלוה.

ב. אם חתימת העדים לאחר קבלת ההלואה, לפי שיטת הרמב"ם לא משתעבד הערב  כלל, ויש להסתפק אם אפשר להוציא ממון מערב שחתם לאחר קבלת ההלואה. לכן, אם כבר נתנו את ההלואה, צריך הערב לקבל קנין סודר על ערבותו, ולפרש בחתימה שקיבל קנין על הערבות. אבל חתימה לבד על שטר ערבות לא מהני.

ג. אם חתימת הערבים היא לפני קבלת כסף ההלואה, אין הבדל אם חתמו לפני חתימת העדים. אבל אם חתמו לאחר קבלת הכסף, ולא עשו קנין, לשיטת הרמ"ה לא משתעבד הערב, אלא אם חתם לפני העדים. לכן עדיף שחתימת הערבים תהיה לפני העדים. אבל למעשה זה לא מעכב, כיון שבלאו הכי אם לא עשו קנין לא יגבו מהערב, ואם יש קנין, אז גם חתימה לאחר העדים מהני. לכן אין צורך לעשות בלנק חדש.

ביאור התשובה

מהו ערב, ומהו קבלן.

יש שני סוגים של ערבים: א. ערב סתם. ב. ערב קבלן. ונבארם אחת לאחת. ערב סתם, אינו משתעבד לשלם אלא אם הלוה לא יפרע חובו, וכל זמן שלא פסקו בבית דין שאין ביד הלוה לפרוע את החוב, לא חל חיוב הערב לפרוע תחתיו את החוב. אבל ערב קבלן משעבד עצמו למלווה יותר מסתם ערב, ומקבל על עצמו להיות כמי שקיבל את ההלוואה לידו, והוא נתנה ללווה. ולשון קבלן הוא כאילו קיבל את ההלוואה, לפיכך יכול המלווה לתבוע את הקבלן תחלה, אפילו אם ידוע שיש נכסים ללווה לפרוע חובו, כיון שהקבלן קיבל להיות כלווה בעצמו. ומקור החילוק בין ערב לקבלן הוא במשנה בבא בתרא (קעג :) על פי ביאור הגמרא במשנה, וכן נפסק בחושן משפט (סימן קכ"ט ח, טו).

והנה לשון ערב קבלן לכאורה סותר עצמו, שערב, משמעו שלא קיבל לידו את החוב, ורק התערב לחבירו, וקבלן משמעו שקיבל לידו החוב. ובאמת, בלשון חז"ל לא קראו לקבלן ערב קבלן אלא קבלן לחוד, כמבואר בש"ס פעמים רבות (גיטין מט:, ב"ב קעד:, ערכין כג:) אלא שהראשונים הוסיפו לקבלן את המלה ערב, כמובא ברשב"ם (ב"ב לב:) וברשב"א (ב"מ ע"א:) ובמרדכי (ב"ב, פ' גט פשוט רמז תרנ"ב), ועוד, ואחריהם נמשכו רבותינו האחרונים.

והטעם שהוסיפו לקבלן את המילה ערב, נראה, כיון שלשון קבלן מובא בש"ס גם על מי שקיבל עבודה בקבלנות, ועל מנת להבדיל בין עובד בקבלנות הנקרא קבלן, ובין ערב שחייב עצמו על החוב כקיבל החוב לידו ההלוואה, הוסיפו לקבלן את המילה ערב קבלן. ומשמעו, שהערבות שקיבל על עצמו, הוא כקיבל לידו ההלוואה.

העולה מזה: א. הערב לחבירו על הלוואתו, לא יכול המלוה לתובעו רק לאחר שתבע את הלווה לדין תורה, ופסקו בית דין שאין לו לשלם כלל - לא קרקעות ולא מטלטלין. ב. ערב קבלן על חוב חבירו, יכול לתבוע את הערב קבלן אפילו לפני שתבע את הלווה, אפילו אם ידוע שיש ללוה קרקעות לפרוע החוב, כיון שקיבל על עצמו להיות כלווה.

האם מה שנהוג בזמנינו לחתום בשטר "אני ערב קבלן" - משתעבד כערב קבלן.

והנה מבואר בש"ס באיזה לשון נעשה ערב, ובאיזה לשון נעשה קבלן. דגרסינן בבבא בתרא (קעד, א)

"אמר רב הונא: הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני אתן, כולן לשון ערבות הן. תן לו ואני קבלן, תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, תן לו ואני אתן, כולן לשון קבלנות הן". ע"כ.

הנה מבואר שאם הערב אומר הלווהו, הרי שלא קיבל על עצמו הערב להיות כלווה, אלא ערב ללוה. אבל אם אמר תן לו, עשה הערב עצמו כלווה, שאומר למלוה תן את כסף ההלואה לפלוני ואני הלוה.

ולפי זה יש לדון על המקובל בזמנינו לחתום בשטר "אני פלוני ערב קבלן", ולא מפורש באיזה אופן אמר לו שנעשה קבלן - האם חל השיעבוד של ערב קבלן. ובאמת נחלקו הראשונים בזה, הרב המגיד (מלוה, כה, ה) והרא"ש (בבא בתרא, גט פשוט, סי' מב) והטור (חו"מ סי' קכ"ט) סוברים שנעשה קבלן, כיון שכתב שנעשה קבלן, כנראה נעשה כדין. ובעל התרומות (שער לה, סי' מ), והעיטור (אות ע - ערב וערב קבלן דף יא, א), סוברים שלא נעשה אלא ערב, כיון שלא פירש שאמר לשון קבלנות. ופסק הרמ"א (סי' קכ"ט סעי' יח) כהרא"ש שנעשה ערב קבלן, ולא הביא שיטת בעל התרומות. אבל הש"ך (שם, ס"ק לז) כתב, דהרשד"ם (סי' ט) פוסק כשיטת בעל התרומות והעיטור שאינו אלא ערב.

ולפי זה, לכאורה לשון המקובל היום, שחותמים "אני ערב קבלן" תלוי במחלוקת, ויכול הערב לטעון "קים לי" כשיטת הרשד"ם ולא נוכל להוציא ממנו ממון. אבל למעשה כבר נתקבל בבתי הדין להוציא ממון בלשון זה, כיון שמנהג העולם לקבל לשון זה כערב קבלן, ועל דעת חיוב גמור של ערב קבלן חתם הערב.

העולה מזה: מה שנהגו לחתום בשטר "אני ערב קבלן", דינו כערב קבלן אע"פ שלא פירט באיזה אופן השתעבד, ומוציאין ממנו ממון ללא ספק.

האם צריך קנין לשיעבוד ערב

והנה, לווה אינו צריך קנין להשתעבד לבעל חובו, שקבלת ההלוואה משעבדת אותו, כשם שהקונה משתעבד למוכר לשלם תמורת הדבר הנקנה - כך ההלוואה משעבדת אותו לבעל חובו. אבל ערב שאינו מקבל הלוואה, ואינו אלא ערב לפרעון החוב של הלווה, במה יחול שיעבודו. ואע"פ שלמדו חז"ל (בבא בתרא קעג, ב) שערב משתעבד, מכל מקום צריך טעם איך חל השיעבוד. ועוד שהלימוד של הגמרא אינו מהתורה אלא מספר משלי (ו, א. כ, טז) וזה אינו אלא הוכחה שערב משתעבד, אבל אינו גזירת הכתוב שישתעבד, לפיכך צריך טעם מדוע משתעבד. ואמרו חז"ל שלערב יש הנאה גדולה בערבות זו, שבגללו מסכים המלווה להלוות ללווה, לפיכך הנאה זו גורמת לו גמירות דעת להשתעבד, אע"פ שלא עשה קנין.

אבל הנאה זו אינה אלא בשעת ההלוואה, דהיינו, שלפני שהמלוה מלוה, הוא מבקש ערב, ורק בגלל ערבותו הלווהו, אבל לאחר שכבר הלווהו, ונתן את המעות, אין הנאה זו גדולה כל כך, שהרי לא אמונתו הלווהו, לפיכך אמרו חכמים כי ערב לא ישתעבד ללא קנין אלא אם ערב לו בשעת נתינת המעות, אבל אם הוא ערב לאחר שעת נתינת המעות, לא ישתעבד ללא קנין. וכך פסקו בגמרא בסוף מסכת בבא בתרא (קעו:): "והלכתא: ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין, אחר מתן מעות - בעי קנין כו' דבההיא הנאה דמהימן ליה - גמר ומשעבד ליה".

האם ערב קבלן צריך קנין

ויש לבאר האם דוקא ערב אינו משתעבד לאחר מתן ללא קנין או גם ערב קבלן, שיש סברא לומר שקבלן כיון ששיעבודו גדול מאוד, שהרי מקבל עצמו כאילו הוא קיבל המעות לידיו, ולכן אפילו בהנאה קטנה שיש לאחר מתן מעות - ישתעבד, או דלמא אף בקבלן לא ישתעבד ללא קנין רק בשעת מתן מעות.

ונחלקו בזה רבותינו הראשונים. רבינו תם (והובא דבריו במדרכי בבא בתרא גט פשוט, רמז תרנ"א) פסק שאינו צריך קנין, אבל כל הראשונים חולקים על דבריו, ומוכיחים שאפילו קבלן לאחר מתן מעות צריך קנין, וכן נפסק בשולחן ערוך חושן משפט (קכט סעיף ה), ונדחה שיטת רבינו מההלכה כדעת יחיד.

העולה מזה: לפני ההלוואה ובשעת נתינת מעות, משתעבד הערב והערב קבלן, ללא קנין. אבל לאחר נתינת המעות, לא ישתעבדו הערב או הקבלן ללא קנין. וקנין זה הוא קנין סודר.

האם ערב משתעבד בשטר

ויש לברר בערב לאחר מתן מעות ולא עשה קנין סודר, אבל חתם ערבות בשטר, האם חתימה חשובה כקנין ומשתעבד, או לא. ומצאנו בזה שלושה דעות (חושן משפט סימן קכט, ד). א. שיטת הראב"ד וסיעתו, שחתימה מהני, וכשם שיכול אדם לחייב עצמו בשטר על מה שאינו חייב (כמבואר בחושן משפט סימן מ), הוא הדין להיות ערב, נעשה ערב בחתימה. וכתב הסמ"ע (שם, ס"ק יד) דלשיטת הראב"ד, הוא הדין אם חותם בשטר בפני עצמו שהוא ערב על ההלואה מהני, אבל הש"ך (שם, ס"ק יב) מסתפק בזה, דדלמא דוקא אם חותם על שטר ההלואה מהני, ולא בשטר בפני עצמו.

ב. שיטת הרמ"ה, שערבות גרע מסתם חיוב שמהני בשטר, כיון שיש בזה קצת אסמכתא, לפיכך סובר הרמ"ה שלא מהני חתימה לאחר מתן מעות, אלא אם ערבותו בשטר ההלואה קודם לחתימת העדים, שאז מוכח שההלואה נעשתה על פי ערבותו, אבל לאחר חתימת העדים, או שחתם בשטר בפני עצמו לא מהני, אבל לפני מתן מעות מהני. ג. שיטת הרמב"ם שלעולם לא מהני חתימה של ערב לאחר מתן מעות וצריך קנין, אבל לפני מתן מעות מהני.

העולה מזה: א. חתימה לפני מתן מעות מעות, מהני בין בשטר המלוה כמנהוג בזמנינו, או בשטר בפני עצמו. ב. חתימה לאחר מתן מעות, לרמב"ם לא מהני. לרמ"ה מהני רק אם יחתום לפני חתימת העדים בשטר המלוה. לראב"ד מהני אפילו לאחר חתימת העדים. ואם חתם בשטר בפני עצמו, לסמ"ע מהני ולש"ך הוא ספק.

שטר הודאה

ואף על פי שנתבאר שצריך קנין לאחר מתן מעות, מכל מקום, אם חותם הערב שטר הודאה שהתחייב להיות ערב כראוי, מהני אפילו לא עשה קנין, כיון דהודה שהתחייב כראוי.