בנה מצבה ללא רשות הקרובים

ובו יבואר דין יורד לשדה חבירו ללא רשות, ודין האומר "טול עציך שנטעת".

הנידון

"מעשה בבונה מצבות, שהיה במשא ומתן עם קרובי המשפחה על בניית המצבה. הם החליטו איזה מצבה יבנו, אבל עוד לא חתמו סופית עמו על בניית המצבה, להפתעתם, בונה המצבה בנה ללא רשותם. בני המשפחה דורשים שיטול את מצבה. ואינם רוצים לשלם לו. האם צודקים בני המשפחה".

חקירה האם יכול לומר טול הנאתך כשאי אפשר ליטלה

פסק המחבר בדין יורד לשדה חבירו ללא רשות והשביח את שדהו וז"ל (חושן משפט, שעה, א-ב):

"היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, ונוטל מבעל השדה. ואם אינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על התחתונה. אמר ליה בעל השדה: עקור אילנך ולך, שומעין לו".

הנה מבואר שהמשביח שדה חבירו ללא רשות, אם עומדת השדה להשבחה זו, חייב בעל השדה לשלם ליורד כפי שמשלמים לפועל עבור השבחה זו. ואם אין השדה עומדת להשבחה, אינו משלם כפי שמשלמים לפועל, שהרי אין ודאות שהיה שוכר פועל להשביחה. אבל כיון שבכל זאת נהנה מההשבחה, משלם לו ההוצאות שהיה לפועל, ויתבאר ענין זה במקום אחר. עוד מבואר, שאפילו בשדה העומדת להשבחה, אם טוען בעל השדה שאינו רוצה בהשבחתה, ואומר לפועל עקור האילנות שנטעת ולך, שומעים לו ופטור מלשלם ליורד.

ויש לחקור, מה הדין באופן שאין המשביח יכול ליטול ההשבחה שעשה, כגון שצבע לו בגד שאי אפשר להעביר הצבע, וטוען בעל הבגד אינני מעוניין בשבח, האם חייב לשלם למשביח, דדלמא רק באופן שאפשר ליטול השבח, יכול לומר טול השבח שהבחת ואפטר.

והנה כבר דן בזה בנתיבות המשפט (ביאורים סימן שעה ס"ק ב) וז"ל

"אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך. נראה דדוקא בכה"ג שיכול ליקח האילנות כמה שנתן, ולכך יכול לומר לו איני רוצה בהנאה זו, ואיני רוצה ליהנות מזה, אבל כשאינו יכול ליקח הדבר ההוא, כגון שצבע לו בגד ואי אפשר להעביר הצבע, מחויב לשלם לו". עכ"ל.

וכן כתב לעיל (סימן שו, ז) וז"ל

"ומה שכתב בקצות החושן [סק"ו] דיכול לומר טול צבעך, לא נראה לפענ"ד, דדוקא במקום שיכול ליקח השבח לעצמו יכול לומר לו כן, כמו עקור אילנך [סימן שע"ה סעיף ב'] דיכול לנטעו במקום אחר, אבל במקום שאינו יכול ליקח השבח שהשביח, חייב ליתן לו, דאל"כ בצבעו שלא ברשות, יפטר מלשלם, שיכול לומר טול צבעך, ומה בעי בש"ס [ב"ק ק"א ע"א] בצבעו קוף, [וכ"ה בש"ך סימן שצ"א סק"ב שם להדיא ע"ש], וכן בחרישת שדה ובחפירת בורות, יאמר לו אם תקח דבר מועט טוב, ובאם לאו סתום בורך או קלקל החרישה. לכן נראה כמו שכתבתי" עכ"ל.

ומה שהביא ראיה מהש"ך הוא ממה שכתב הש"ך בסימן שצא (ס"ק ב) וז"ל: "ומ"מ נ"ל דמיירי שתחב אוכלין של אחרים, ופטור מן בעל האוכלין. אבל אם תחב אוכלין שלו, חייב לשלם לו, דלא גרע מיורד שלא ברשות, וטעמא ביורד שלא ברשות כיון שמתכוין להשביח, חייב לשלם לו יציאותיו, ודוק" עכ"ל. הנה מבואר, שכיון שאינו יכול ליטול האוכל שאכלה הבהמה, אינו יכול לומר לו טול האוכל, וחייב לשלם לו, וכשיטת הנתיבות. ועוד משמע מהש"ך שמשלם היציאה בלבד, ולפי זה גם מה שכתב הנתיבות שמשלם, הינו היציאה בלבד, ואפילו בשדה העומדת ליטע, שכיון שנטעה ללא רשותו, יכול לומר לו טול השבח ולך, וכיון שאינו יכול ליטול אינו חייב אלא היציאות בלבד, וראוי לדעת ששכר מלאכה הוא בכלל יציאה.

העולה משיטת הנתיבות, שאם היורד אינו יכול ליטול מה שהשביח, חייב הנהנה לשלם היציאה, דהיינו כמה ששילם על שבח זה, וכן יש להוסיף לו תשלום על שכר פעולתו. אבל קצות החושן סובר שלעולם יכול לומר טול השבח ולהפטר, אפילו אם אי אפשר ליטול השבח.

הטעם שפטור לשלם כשאומר טול עציך לשיטת הנתיבות

ויש לחקור מה הטעם שכשאומר טול עציך פטור הנהנה לשלם ליורד. דהנה לשיטת קצות החושן הטעם הוא פשוט, שאינו יכול לכוף אותו להנות ממנו, לפיכך אם אומר טול השבח פטור מלשלם ליורד. אבל לנתיבות המשפט שפסק שאם אין יכול ליטול השבח אינו יכול לומר טול עציך וחייב לשלם, ועל כורחו נהנה מחבירו, מה הטעם שאם יכול ליטול השבח, פטור מלשלם ויכול לומר טול עציך.

ואפשר לפרש בב' אופנים, או מפני שיכול לכוף את היורד ליטול ולהנות מהשבח שהניח, ומחמת הנאת היורד נפטר בעל השדה מתשלום היציאה, ולכן אם אינו יכול ליטול השבח ואין היורד נהנה מהשבח חייב לשלם היציאה. או שהטעם שיכול לומר טול עציך ולהפטר, הוא מחמת שנוטל השבח, ואין בעל השדה נהנה, אבל אם בעל השדה נהנה חייב. ולכן באופן שאינו יכול ליטול השבח, שאז נהנה בעל השדה מהשבח חייב לשלם.

והנפקא מינא יהיה בנידון דידן, שאם יטול המצבה לא יהנו ממנה קרובי המת, אבל גם בונה המצבה לא יוכל להנות ממנה, שהרי כל דבריו של מת אסורים בהנאה, כמבואר ביורה דעה (שמט, א). והשתא, אם סיבת הפטור בטול עציך היא מחמת הנאת היורד, חייבים הקרובים לשלם אפילו שלא נהנים מהשבח, כיון שבונה המצבה אינו יכול להנות ממנה. ואם סיבת הפטור היא מפני שבעל השדה אינו נהנה, גם בנידון זה אינם נהנים ופטורים מלשלם.

אבל באמת מבואר בנתיבות המשפט שגם באופן שבעל השדה אינו נהנה מההשבחה, כגון בחפר בורות או חרש שדהו שאם יאטום הבור או יקלקל החרישה לא יהנה בעל השדה יהנה מהשבח, גם באופן זה אינו יכול לומר טול עציך וחייב לשלם ליורד, אף על פי שאין בעל השדה נהנה מהשבח, מוכח, שסובר הנתיבות שסיבת הפטור באומר טול עציך היא מפני שהיורד יכול להנות מהשבח שהשביח, וכן מבואר בלשון הנתיבות, שכתב "דדוקא במקום שיכול ליקח השבח לעצמו יכול לומר לו כן, כמו עקור אילנך [סימן שע"ה סעיף ב'] דיכול לנטעו במקום אחר". הנה מבואר שדין טול עציך ואבניך אינו אלא כשהיורד יכול להנות מהשבח שהשביח, ואם אין היורד יכול להנות מהשבח, אינו יכול לומר טול עציך וחייב לשלם לו היציאה של ההשבחה, אפילו שבעל השבח לא נהנה מהשבח, כגון שאומר לו אטום בורך.

[ובאמת בחזון איש (בבא קמא סימן כב סוף ס"ק ו) תמה על הנתיבות, וחולק עליו, ופסק שסיבת הפטור בטול עציך אינה מחמת שהיורד נהנה, שהרי אם נוטל העצים אינו מקבל בחזרה את עיקר השבח שהיא העבודה, ואף על פי כן פטור הנהנה, מוכח שהטעם שפטור בטול עציך הוא מפני שאין בעל השדה נהנה. אבל באופן שאי אפשר ליטול השבח ובעל הבית נהנה, כגון בצבע, או בבהמה שאכלה, בזה מודה החזון איש לנתיבות, דכיון שנהנה אינו יכול לומר טול השבח. ונראה ליישב שיטת הנתיבות, דמחלק בין הוצאות שהוציא היורד, ובין שכר פעולה. שאף על פי ששכר פעולה בכלל יציאה, מכל מקום עיקר היציאה היא הממון שהוציא לקנות הנטיעות וכדו', לפיכך אם יכול להנות מהנטיעות, לא הפסיד היורד ממון, לכן אין משלם לו כלום, שכיון שפטור מתשלום ההפסד, כבר נפטר משכר העבודה, ששכר העבודה נגרר אחר תשלום היציאה של הנטיעות, ועוד צ"ע]

העולה מזה, דלשיטת הנתיבות אין יכול לומר טול השבח, אלא אם כן יכול היורד ליטול השבח, וליטע במקום אחר ולהנות ממנו, אבל אם אינו יכול ליטול השבח, אין יכול לומר טול עציך, וחייב לשלם אפילו אם בעל השדה אינו נהנה מהשבח, כגון שאוטם הבורות או החרישה.

בנידון דידן

ולפי זה בנידון דידן לפי שיטת נתיבות המשפט שאין היורד יכול להנות מהאבנים, לכאורה בודאי אין יכולים לומר טול עציך, שכבר נתבאר שהכל תלוי בהנאת היורד, ואם אינו נהנה, אין יכול לומר טול עציך וחייב לשלם. אבל מכל מקום יש להסתפק, האם אמרינן, שכיון שבמציאות יכול היורד ליטול האבנים ולהנות מהם, אלא דאריה רביע עלייהו, ואיהו אסרם עליו, לפיכך הוי כיכול להנות מהם ופטור הנהנה, דיאמר לו טול עציך ואיני רוצה להנות, או דלמא, כיון דסוף כל סוף אסור היורד להנות מאבנים הללו, אינו נהנה, ועל כורחנו יורשי המת נהנים מהאבנים וחייבים לשלם לו היציאה. ונראה שכיון שבמציאות אסור ליטול האבנים ולהנות מהם, אין יורשי המת יכולים לומר ליורד טול האבנים ותהנה מהם, כי אסורים בהנאה למת אחר, וכיון שאין היורד יכול להנות מהם לפי שיטת הנתיבות, אין יכול לומר טול עציך, כיון שאין היורד יכול להנות מהם, לפיכך נראה שחייבים לשלם היציאה.

אפילו לשיטת קצות החושן חייבים לשלם

ועוד נראה לומר, שאפילו קצות החושן שסובר שיכול לומר טול עציך אפילו באופן שאין יכול ליטול השבח, מודה בנידון דידן שחייבים היורשים לשלם לבונה המצבה, ואינם יכולים לטעון טול אבניך. דהנה, הטעם של קצות החושן שיכול לומר טול עציך אפילו אם במציאות אינו יכול ליטול, נראה, כיון שהנהנה טוען שאינו רוצה להנות מהנאה זו, וטוען 'אינך יכול לכוף אותי על הנאה זו, ואף על פי שאי אפשר ליטול את השבח אינני חפץ בהנאה זו'. אבל בנידון דידן, אנן סהדי שחייב להקים מצבה, ואינו יכול לטעון אינני רוצה הנאה זו, לפיכך, גם אינו יכול לטעון ולומר טול האבנים, שהרי זה ממש בל תשחית וכופין על מדת סדום להשחית המצבה ולזורקן, וכיון שאנן סהדי שרוצה בהנאה זו, ומה שטוען טול האבנים ואיני רוצה בהנאה זו שקר הוא אומר, לפיכך חייב לשלם היציאה ושכר העבודה, אפילו לפי שיטת קצות החושן.

וכל זה אם באמת מודה שרוצה סוג מצבה זו, אבל אם טוען שרוצה לאביו סוג מצבה אחרת, באופן זה יהיה פטור אף לנתיבות המשפט שאין לו שום הנאה ממצבה זו.