ראוי ומוחזק בירושת בכור

סימן נו - ירושת בכורה בנכס שניתן במתנה לאחד האחים והושבח ממילא ע"י העיריה

בנוגע לשאלה, שאביכם נפטר והשאיר אחריו ירושה, ומרובה של הירושה חיתנתם את אחיותיכם והדבר האחרון שנשאר היה 9\5 בשתי חלקות, אותן נתן בחייו במתנה לאחיכם ר"ש שליט"א, כפי הנראה במטרה להבריח מסים, וכעת לאחר הליך של פרצלציה (פרצלציה היא פעולה משפטית בה נקבעים תחומיה של קרקע שעדין לא הוסדרה. זוהי חלוקה מחדש למספר בעלים של מגרש אדמה משותף, לחלקות המיועדות לבנייה) שקודם על ידי העיריה וכלל הפקעה של שטחים לצורך שטחי ציבור וכדומה קיבלתם במקום חלקה בקרקע שהיה לכם קודם, חלק בקרקע לפי דירה, השטח מכונה כיום זכות לדירה, בס"ה זכות ל 5 דירות, ולא חלקה בקרקע, במשך כל השנים היה ברור לכם שאחיכם הבכור יקבל מחלקה זו פי שנים וכעת כשאתם הולכים להתחלק בירושה התעוררה השאלה האם אכן מגיע לאחיכם הבכור חלק בכורה, בנוסף רציתם לדעת האם הוגן הדבר שהוא יקבל או לא יקבל חלק בכורה.

והנה אם ברצונינו להבין את פרטי הדין בזה, צריך לחלק לכאורה את השאלה לשלש חלקים: א. דין הקרקע בעצמה – האם היא ראוי או מוחזק. ב. דין השבח שהשביח – האם הוא ראוי או מוחזק. ג. בהנחה שהקרקע נחשבת לראוי לאור העובדה שיש שטר מתנה עליה מה הדין בחלק שערך הקרקע שנמצאת אצל ר"ש שווה פחות כי הטאבו נשאר אצל האב.

א. תחילה נדון בדין השבח הזה שהשביח הנכס שהוא שבח שאתי ממילא מעלמא, שכן היורשים לא פעלו בזה מאומה רק אחרים פעלו וקירבו את הכשרת הקרקע הזו לבניה מה שהעלה את ערך הקרקע בהרבה.

ומה הדין בשבחא דממילא קאתי מעלמא? דבר זה מפורש בשו"ע (חו"מ סי' רעח ס"ו):

'אבל שבחו מחמת עצמן ולא נשתנו, כגון אילן קטן שגדל ועבה, וארץ שעלתה שרטון (פי' שנתקבץ העפר ודחה אמת המים שבשדה), הרי זה נוטל בשבח פי שנים'.

ופירש הסמ"ע (ס"ק יב) מהו ארץ שעלתה שרטון?

'פירש (ר"ן) [נמוקי יוסף שם נ"ד ע"א מדפי הרי"ף], שדה שלא נזדבלה, אם העלה הנהר תבן וקש ממקום אחר כשעבר על שדה זו ונעשה זבל, נתעלה השדה ונשבח בכך'.

דהיינו שבח דאתי ממילא מעלמא, שהרי מה שהביא הנהר ממקום אחר הוא שבח דאתי ממילא מעלמא ובזה זה נחשב לשבחו מעצמן ונוטל בזה הבכור פ"ש.

ואף שזה בא על ידי פעולת אחרים לכאורה זה נחשב אתי ממילא כיון שהם לא פעלו בזה, ואף שאין צריך שהם יוציאו הוצאות כיון שאפילו הוציאו מתפוסת הבית הרי זה נחשב ראוי, הרי כתב בשיטה מקובצת (ב"ב קכ"ב ע"ב ד"ה או בשם ר"י בעליות ותוס' הרא"ש):

'ומסתברא שאפי' הוציאו הוצאות מתפיסת הבית כיון שהשבח בא בסיבת מעשיהם לא הוה מוחזק אצל האב וכשבח שהשביחו יתומים מקרי'.

ומשמע שהטעם שאין זה מוחזק כיון שהוא בא בסיבת מעשיהם הא בא בסיבת מעשי אחרים הר"ז מוחזק.

אמנם אין הדבר כן שהרי כתב באבי עזרי (נחלות פ"ג ה"ד) שהחילוק בין מוחזק לראוי הוא שכיון שהוא דבר שבא על ידי הוצאה הרי זה ראוי, וא"כ אין נפק"מ ע"י הוצאה של מי כיון שהדבר לא יכל לבא מעצמו לבד הר"ז ראוי ולא מוחזק.

וכן משמע מלשון הב"י (סי' רעח סי"ב):

'והא דמייתי לעיל קרא דלתת לו פי שנים משום דתרווייהו קראי צריכי דאי לא כתיב אלא לתת לו הוה אמינא דאתא למימר שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי ואי לא כתב נמי אלא בכל אשר ימצא לו הוה מוקמינן ליה בשבח שהשביחו יורשין ומגלו השתא תרווייהו אהדדי וממעטינן דבר שאינו מצוי כגון שבח דלענין דבר שאינו מצוי קרייה רחמנא מתנה אבל דבר המצוי לא ממעטינן דשפיר הוי ברשותו קודם חלוקה כדאמרינן לעיל (קכד.) דדיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון לא מיקרי ראוי'.

הרי לנו דזה מקרי שבח שאין יורש הבכור כי הכל תלוי אם זה דבר המצוי או לא דבר המצוי וודאי אין לומר שזה דבר המצוי שנהיה פרצלציה ומשנה את הכל וודאי זה ראוי ולא מוחזק. 

ובגוף הדברים עלינו לדון מה היה קורה אילו היו לוקחים קרקע שמוגדרת כקרקע חקלאית ומפשירים אותה לבניה האם זה נחשב לשבח ללא שינוי או שזה מן הדברים שיש בהם שינוי כיון שמקודם קראו לזה קרקע חקלאית והיה אסור לבנות על זה לפי חוק וכעת קוראים לזה קרקע לבניה ומותר לבנות על זה לפי חוק, והרי נפסק בשו"ע (שם):

'אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביו, אלא מעלה אותו השבח בדמים ונותן היתר לפשוט. והוא שישתנו הנכסים, כגון כרמל שנעשו שבלים וכפניות (פי' תמרים בעודן סמדר, רש"י) שנעשו תמרים'.

הרי שבמקום שנשתנו הנכסים אף אם נשתנו מעצמן אין הבכור נוטל חלק בכורה, ואם כן יש לדון באופן כזה מה יהא הדין?

והנה מהמשך דברי השו"ע שהבאנו מקודם לגבי ארץ שעלתה שרטון שיש בזה שני פירושים פירוש הסמ"ע שהוכחנו מדבריו קודם ששבחא דאתי ממילא מעלמא הבכור נוטל בו חלק בכורה, ופירוש המפרש שבתוך דברי השו"ע שהוא מפרש ששרטון הוא שהעלה השדה עפר ודחה את אמת המים (והוא פי' הר"ח בב"ב קכד ע"א), ולכאורה המקרה הזה הוא ממש המקרה (ואולי אף יותר טוב) של קרקע שלא היתה ראויה והפכה להיות ראויה שהרי כשהייתה שם אמת המים לא היה ניתן לזרוע שם, וכעת כשנדחתה אמת המים הרויח עוד שטח בקרקעו ואעפ"כ אין זה נקרא שנשתנה השדה, הרי ששינוי בתפקידה של השדה אף שינוי גדול כזה אינו נחשב לשינוי המבטל חלק בכורה.

וגדר השינוי שמבטל חלק בכורה כתב הרשב"ם (ב"ב קכד עמוד א):

'אישתני - העשב להיות חטין והפרחים להיות תמרים דהוי דבר אחר ושם אחר'.

וא"כ יש עלינו לדון בבואינו לבטל חלק הבכורה אם נשתנה שינוי גדול כל כך עד דהוי שם אחר ודבר אחר, והנה במקרה שלפנינו השינוי אכן היה גדול ומשמעותי שהרי הוא כלל גם חילופי קרקע, וגם המקום איבד את שמו לחלוטין שאינו רק שינוי יעוד אלא הצטרף לו גם שינוי השם שכעת זה נקרא זכות לדירה, וגם נשתנה הדבר שמקודם היה קרקע וכעת דירה (ואף שיש לו גם חלק בקרקע אבל עיקר הדבר כאן הוא דירה שיש לה שותפות בקרקע, משא"כ מקודם שהיה קרקע שהיה אפשר לבנות עליה דירות) באופן כזה נראה לי וכן שמעתי ממספר דיינים שכן היא דעתם ששינוי גדול כזה ודאי נחשב לשינוי המבטל חלק בכורה.

ועוד י"ל עפמש"כ באבי עזרי (נחלות פ"ג ה"ד):

'שמה שראוי גמור כגון שבחא דאתיא מחמת הוצאה אין הבכור נוטל בהן משום אשר ימצא, וזה רק במוחזק להאב ומחמת הוצאה אין זה אשר ימצא, אבל שבחא דממילא זה נחשב כגוף הדבר ואשר ימצא הוא'.

וביאור דבריו דהנה בפשטות הטעם בשבחא דאתיא מחמת הוצאה שאין בזה חלק בכורה לפי שהיורשים הוציאו מכיסם אין הבכור נוטל בזה פ"ש, אמנם באבי עזרי מחדש דאין הטעם בזה משום שהוציאו מכיסם אלא כזה סוג דבר שצריך להוציא מהכיס אינו מונח בתוך הקרקע וממילא לא שייך לומר שזה היה מוחזק כשירשו מאביהם כיון שאין הדבר הזה מונח בתוך הקרקע שהיה צריך להוציא על זה כסף וממילא לא ירש בזה הבכור פ"ש שזה כראוי ולא כמוחזק.

וא"כ בנידו"ד שהיתה כאן הוצאה להפוך את השדה לראויה לבניה אף שלא הוציאו את ההוצאה הזו היתומים אלא אנשים אחרים לגמרי, אמנם כיון שהסיבה שבהוצאה זה נחשב ראוי כי זה לא מונח בגוף הקרקע א"כ גם כשצד ג' משקיע את הכסף הר"ז לא מונח בגוף הקרקע וזה כראוי וא"כ שבח זה שהשביחה הקרקע לא היה לבכור בו פ"ש.

ואין לומר שכיון שהעיריה עשתה שינוי יעוד לא היה כאן הוצאה, שודאי היה צריך לשכור בעלי מלאכה לעשות תכניות ועוד השקעות שהעיריה משקיעה וא"א לומר שלא היה כאן הוצאה.

אך עי' בקובץ בית אהרן וישראל (גליון קו עמוד צג) שהביא בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל שאפילו בהשקיעו הוצאות והשביחו הקרקע שיוכלו לבנות עליה, אין זה מבטל את החלק בכורה, כיון שאי"ז אלא כמבריח ארי, כי בעצם כל אחד יכול לבנות על המקרקעין שלו ורק מחמת האיסור שהטילה הרשות אינו יכול לבנות א"כ מה שנטל רשות מן הרשות לבנות אי"ז אלא כמבריח ארי, אמנם אי"ז נפק"מ לענייננו כיון שהיה כאן חילוף קרקע ודבר אחר וחילוף השם כמש"כ.

ועוד שהרי עיקר השבח לא נמצא בתוך הקרקע בעצמה מה שנתנו לו לבנות, שאם היו נותנים לאדם רשות לבנות במדבר לא היה עולה ערך הקרקע כל כך, ועיקר העליה מה שתכננו שכונת יוקרה מסביב וא"כ זה לא היה בקרקע מעולם וזה דבר חדש שהגיע עכשיו מבחוץ ואת זה מעולם לא הוריש להם האבא ואיך אפשר לקבל בזה פ"ש?

ועוד טעם שכתב הבית יוסף (חושן משפט סימן רעח סי"ב) שההגדרה איזה שבח נקרא ברשותו הוא שבח שרגיל שיהיה:

'והא דמייתי לעיל קרא דלתת לו פי שנים משום דתרווייהו קראי צריכי דאי לא כתיב אלא לתת לו הוה אמינא דאתא למימר שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי ואי לא כתב נמי אלא בכל אשר ימצא לו הוה מוקמינן ליה בשבח שהשביחו יורשין ומגלו השתא תרווייהו אהדדי וממעטינן דבר שאינו מצוי כגון שבח דלענין דבר שאינו מצוי קרייה רחמנא מתנה אבל דבר המצוי לא ממעטינן דשפיר הוי ברשותו קודם חלוקה כדאמרינן לעיל (קכד.) דדיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון לא מיקרי ראוי'.

וא"כ בנידו"ד שהוא דבר שאינו מצוי שתבא העיריה ותאשר מעצמה זכויות לבניה א"א לומר שזה נקרא ברשותו וא"כ אין כאן פ"ש לבכור.

ועוד שהרי דעת הטור (ס"ד):

'היה להם פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים שאין מזונותיה עליהם או שהיתה רועה באפר (וילדה) אינו נוטל פי שנים לא בולד ולא בשבח שהשביח גוף הפרה ולא בשכירות הפרה ולא מיבעיא בשכירות שעלה בה אחרי מות אביהם אלא אפילו מה שעלה בה בחיי אביהם אינו נוטל דהוי כמלוה ומיהו דוקא כי האי גוונא וכגון שחת שגדל ונעשה תבואה או תמרים קטנים שגדלו ונעשו גדולים אבל אילן דק שנתעבה ונעשה גדול נוטל בו פי שנים ואם מחמת הוצאה השביחה אינו נוטל בה פי שנים'.

הרי הטור מחלק בין שבח שהשביח גוף הפרה שהיתה מוחכרת או מושכרת או רועה באפר לבין אילן דק שנתעבה שנוטל בו פי שנים, ובפשטות החילוק ביניהם הוא שאילן צמח מגוף הקרקע בעצמה בעוד שהפרה שהיתה רועה באפר הרי היתה אוכלת עשב של הפקר ומכח זה השביחה והרי זה שבח דאתי מעלמא ועל כן אף שבא מעצמו אין הבכור יורש בו פי שנים מה שאין כן שבח גוף הפרה שבא מן האפר בזה אינו יורש פי שנים.

וביתר ביאור יש לומר דאין הטעם בזה משום שהוא נחשב לראוי יותר כיון שבא מעלמא, אלא שאת זה לא האב הוריש להם אלא זה הגיע מן העולם וכיון שלא האב הוריש את זה, אין הבכור נוטל בו פי שנים.

ולפי זה במקרה שלנו הרי השבח בשדה זו הגיע מעלמא שכשהאב הוריש להם את השדה היה אריא דרביע עליה שלא היה ניתן לבנות בזה, וכעת הוריד מי שהוריד את האריה ואת ההורדה הזו לא הוריש להם אביהם ולמה שיזכה בזה הבכור?

ואף שערך הקרקע בעצמה עלה על ידי זכויות הבניה, והרי כתב הגר"ש קלוגר (סי' רעח ס"ק ב) דכל דבר התלוי בקרקע נחשב כחלק מן הקרקע ושייך בזה חלק בכורה, וז"ל:

'הנה בדין ישראל שקנה כפר או עיר והניח אחר מותו בכור או שפשוט אם שייך בשכר אוראנדא או בחלק המס המגיע להקיסר יר"ה מן היי"ש וכדומה מה שמוותר מהחלק לשר העיר או הכפר אם שייך בזה חלק בכורה או לא הנה לדידי הדבר פשוט דשכר האוראנדא דתלוי בהקרקע זה הוי כמו שכירות בית וכדומה ודאי דשייך בזה חלק בכורה'.

הנה כתב בבית הבחירה להמאירי (בבא בתרא דף קכג עמוד ב):

"ולהרבה מפרשים ראיתי שבאים בשבח זה מטעם ראוי מכל וכל ולא יראה כן שהשבח והראוי כמו שביארנו שני ענינים הם ואין השבח ראוי כי כך אחר שגוף הנכסים מוחזק אלא שהם דומים זה לזה".

זאת אומרת שלדעת המאירי יש כאן טעות מובנה, אם נבא לטעון שהנכסים מוחזקים הרי שכל שבח הוא שייך לבכור, אלא הוא דין מיוחד בשבח שאע"פ שהוא צמח בחלקו של הבכור כל עוד ולא התחלקו איננו שייך לבכור, ויש לדון הרבה אם יש חולקים בזה על המאירי ומה דעתם אבל על כל פנים לדעת המאירי אין לטעון בשבח טענות של מוחזקות.

ואין להקשות מדעת הנמוק"י שהבאנו לעיל לגבי ארעא ואסקא שרטון, דאין זה סותר משום ששם על ידי הזבל השביח גוף השדה בעצמו שהוא של הבכורה ולכן זכה בזה הבכור אף דאתי מעלמא, אבל בפרה הרי לא השביח מה שהיה כבר מזמן האב אלא נוסף לה שומן וא"כ הרי את השבח הנוסף הזה לא הוריש להם האב.

אמנם עיין בחי' רעק"א דהנמוק"י חולק על הטור וס"ל דכשהפרה בעצמה שבחה הבכור זוכה בזה פי שנים ורק בולדה אינו זוכה פי שנים.

אמנם באמת הפרישה (שם) לא פירש כן אלא כתב:

'ומיהו דוקא בכי האי גוונא. פירוש כגון פרה שילדה או השביחה בגופה שזה הולד או השבח שהושבח בגופה מילתא אחריתא היא דלאו כל פרה עומדת להוליד או להשביח'.

הרי הפרישה לא כתב כמו שפירשנו, אמנם גם לפי דבריו בודאי גם בשבח מסוג זה שאינו ודאי שיהיה (השבחת הקרקע בדרך של פרצלציה), דעת הטור דאין הבכור זוכה בחלק זה.

ועיין בחידושי רעק"א על השו"ע שם שכתב שפירושו של הפרישה דחוק הוא.

וע"ע בנתיבות המשפט (ביאורים סימן רעח סוס"ק א) שכתב לבאר הקושיא מאילן ואלים שבזה הבכור נוטל פ"ש לפרה והשמינה:

'וע"כ צריך לחלק בין אילן שגדל שכן דרכו ובודאי יתעבה, משא"כ רועה באפר שלא היה ודאי בשעת מיתה שתתפטם הפרה חשיב ראוי, ועוד דשם יש ג"כ קצת טורח להיתומים להוליכה לאפר ולהכניסה לבית או למוסרה לרועה לשומרה, לכך חשיב ראוי להטור'.

וא"כ לפי דבריו הרי כיון שהיה כאן קצת טורח להיתומים שהיה צריך לתת מיסים על הקרקע הזו ולטפל בזה, שוב אף אם נאמר שהשבח הגיע ממילא כי הגיע מעלמא כיון שהיה כאן קצת טורח ליתומים אין הבכור נוטל פ"ש כי חשיב ראוי להטור.

אמנם זו היא לכאורה רק דעת הטור, אבל בשו"ע נפסק שאין בזה הבדל, וזו היא דעת הי"ח שהביא הרמ"א (ס"ד):

'הניח להם פרה מושכרת או מוחכרת או שהיתה רועה באפר (פירוש בעשב השדה, רשב"ם), וילדה, הבכור נוטל בה ובולדה פי שנים. הגה: ויש חולקין (טור בשם אביו הרא"ש)'.

וא"כ צריכים אנו לדעת איך לפסוק בזה מאחר שיש בזה מחלוקת הרמ"א בשם הטור עם המחבר, והנה לגבי ר"ש שליט"א כיון שהוא מוחזק בקרקע זו שהיא רשומה על שמו ברשות המסים הרי הוא יכול לומר קים לי כדעת הטור, ואף שהוא עצמו לא טען קים לי, אנן טענינן לה כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח), וכ"כ בנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) שאם הוא מוחזק מעיקרא בלא תפיסה אנן טענינן ליה, וכן הכריע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד), וא"כ כל השאלה רק לגבי האחים האחרים איך מכריעים במחלוקת זו?

וכתב בשעה"מ (שער משפט סימן רעח ס"ק א) שיש להסתפק אם הוא נוטל מחצה או שאינו נוטל כלום:

'ויש להסתפק כל היכא שהפוסקים חולקים אי הוי ראוי או לא היכא לידיינו דייני להאי דינא, אי נאמר דהבכור אינו נוטל כלום משום דדמי למי שנסתפק לנו אם הוא בכור או לא כגון שילדו שתי נשים של איש אחד ביחד ואינו ידוע לנו מי ילדה תחלה דמבואר בטור שו"ע (סי' רע"ז סי"א) דאינו נוטל פי שנים מן הפשוט אם לא שבא בהרשאה, ומשמע שם דאף חצי חלק בכורה אינו נוטל מן הפשוט בספק כיון שאינו ידוע אם בכור הוא, והכא נמי כיון שהוא ספק אם הוא ראוי אינו נוטל כלום מספק דהוי כמו ספק אם בכור הוא. או דלמא שאני התם שהספק הוא אם הוא בכור כלל וא"כ אינו ידוע אם הוא יורש כלל ולכך אינו נוטל כלום מספק, דכל היכא שהספק הוא אם הוא יורש כלל אינו נוטל מספק כמבואר בסי' ר"פ, משא"כ הכא דודאי בכור הוא אלא דהספק הוא בהממון אם הוא מוחזק שייך לבכור ואם הוא ראוי שייך להפשוט, וא"כ כיון דקיי"ל שיש לו לבכור חלק בכורה קודם חלוקה והוי יורש בודאי אלא שהספק הוא בהממון אם שייך לבכור או לפשוט חולקים בו יחד, כמבואר בסוף סי' קל"ט דכל היכא שהפוסקים חולקים ולא תפס חד מנייהו אם הוא דבר ששייך בו חלוקה חולקים יע"ש. ויש להביא ראיה לסברא זו מהא דהקשו התוס' פרק יש נוחלין (קכו, א ד"ה ובמלוה) על הא דאמר גבי בכור ובמלוה שעמו חולקים וכמבואר בס"ז, והקשו שם הא אנן לא קיי"ל כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, ומכח זה הוצרכו לומר דתקנת חכמים הוא בכמה מקומות שיחלוקו, וכ"כ הרא"ש בפרק המוכר את הבית (סי' ג'), ואי אמרת דבכל ספק אם הוא ראוי או לא חשיב כספק אם הוא יורש כלל מאי קושיא הא הרא"ש ביבמות פרק החולץ (סי' ח') כתב גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא (לז, ב) שהדין הוא דחולקים דאפי' לרבנן דסומכוס דס"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואחד מהן מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא הוי ותרוייהו אתי בטענת ספק ואם הוא כדברי אחד מהן אין לשני זכייה בהן הלכך הוי ספק וספק דחולקין יע"ש, וכן פסקו הטור והמחבר (אה"ע סי' קס"ג ס"ד), ומשמע שם דבכל הני דינים דאיתא התם דחולקים לא מהני חזקת אחד מהן מספק יע"ש, וא"כ הכא נמי כיון שהמלוה שחייב הבכור הוא ספק ראוי א"כ הוי כספק אם הוא יורש כלל דלא מהני חזקתו מספק, אלא ודאי כיון דודאי בכור הוא אלא דהספק הוא אם הוא ראוי בכהאי גוונא מהני תפיסת ספק, וא"כ ממילא כל היכא דלא תפיס חד מנייהו חולקין. אך מ"מ יש לדחות ראיה זו די"ל דמלוה שאני כיון שהבכור לוה המעות בחייו ומלוה להוצאה ניתנה כל היכא דאיכא ספק אם הוא צריך לשלם ברשותו קאי ולא מפקינן מיניה מספק. ומדברי הרב המגיד (פ"ד מהלכ' נחלות ה"ח) גבי השביח השתות משמע כסברא הראשונה שכתבתי ע"ש. וצ"ע לדינא, ודוק'. 

והו"ד בפת"ש שם (ס"ק ג).

אמנם לאחמ"כ (ס"ק ז) כתב הפת"ש בשם תשובת פני יהושע שבספיקא דדינא אי הוי ראוי או מוחזק חולקים. ואף שבהשקפה ראשונה נראה שאיכא כאן הכרעה דלא כהשעה"מ שנשאר בספק (הגם שהשעה"מ הביא סברא זו ונשאר בצ"ע), למעשה אין הדבר כן כי הפנ"י דיבר במקרה שהנכסים בחזקת כולם:

'ונ"ל דנוטל החצי מן פ"ש דהא גבי בכור פסק תלמודא גבי מלוה שעמו פלגי כיון דאיכא ס"ד דה"נ ל"ש דאף ע"ג דהתוס' כתבו התם דתקנת חכמים היא, היינו דווקא התם שהבכור מוחזק הוא במלוה, והוי לן למימר הממע"ה ומש"ה פי' דתקנת חכמים היא אבל כאן שאין אחד מוחזק ונכסי בחזקת תרווייהו קיימי שכל אחד מוחזק כמו חבירו ברור דיחלוקו בספק'.

וא"כ כאן דהאח ר"ש הוא המוחזק והבכור בא להוציא לא יקבל כלום, ואי"ז דומה לקים לי שכתבתי שזה רק לגבי האח ר"ש זהו משום שקים לי אנו טוענים רק למוחזק ולא למי שאינו מוחזק ולא השני, אבל כאן כל אחד בא להוציא חלקו מהאח ר"ש וגם הבכור וכיון שהוא אינו מוחזק אינו מקבל כלום ע"פ דברי הפנ"י נמצא, שדלעת השעה"מ יש כאן ספיקא דדינא אם הבכור מקבל ולדעת הפנ"י ודאי לא יקבל הבכור כלום.

אמנם למעשה הרי כתבנו כבר דזה שבח דאתי ממילא שנשתנה שמו ומהותו לגבי והרי כפרחים ונעשו פירות שאין הבכור יורש בו כלל וכלל.

האח ר"ש שליט"א אומר ששולם מס רכוש (חלק בעצמו וחלק דאג להביא מהאם) ומס רכישה ואילו לו היה משלם אותו או דואג להביא את התשלום, היה אפשר להפקיע את הקרקע או חלקים ממנה, כתשלום על המסים, ומאחר והוא שילם את המסים הללו שבלעדיהם לא ניתן היה להשביח את הקרקע כי היא היתה הולכת לתשלום המסים אם כן לכל הפחות לגבי החלק הזה שהיה יכול להיות מופקע כמש"כ הרמ"א (סי' רעח ס"י) שהעיקר תלוי אם בסופו של דבר יתכן שהמלך יקח את המס מהקרקע וכאן בסופו של יום אם לא היה משלם היו גובים את הקרקע, והוא בתשלומיו הציל אותו אין זה שבח דאתי ממילא אלא על ידי הוצאות היתומים ובזה ודאי אין הבכור מקבל פ"ש.

 

ב. לגבי השאלה אם זה נחשב לראוי או מוחזק דזה הוה לכאורה כפקדון כיון שר"ש שליט"א קיבל שטר מתנה על הקרקע מאת אביו ומעולם לא אמר לו האב שצריך להחזיר לו את זה, רק הוא מבין כן מדעתו, האם זה נחשב כראוי או כמוחזק.

והנה אם נבא לדון בדין של פקדון האם הוא ראוי או מוחזק, דבר זה מפורש בהגה"ה בשו"ע (ס"ז):

'(היה לו שותפות ביד אחרים, מקרי מוחזק)'.

והיינו פקדון, הרי דפקדון חשיב למוחזק, ובפרט שזה בקרקע שקרקע בחזקת בעליה קיימי.

אמנם מה שיש לדון כאן הוא מצד אחר מאחר שאין כאן שטר פקדון ובזה כתב בהגהות אשר"י (ב"ב פ"ח סי' יא) בשם מהרי"ח או"ז (סי' פג):

'היתה לו פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים בכור נוטל פי שנים ודוקא בשטר אבל בעל פה אין הבכור נוטל פי שנים היינו לרבי אבל לרבנן אין הבכור נוטל פי שנים מה שמשבחת אבל מושכרת בלא שטר מספקא ליה אליבא דרבנן אם נוטל פי שנים מפרה עצמה כיון שיכול לכפור בו ומדרבי נשמע לרבנן כמו דלרבי לא שקיל מלוה בלא שטר וכן בשבח הפרה הוא הדין מפרה לרבנן וכרבנן קי"ל. מהרי"ח'.

וכתב ע"ז בשו"ת מהרשד"ם (חושן משפט סימן שא):

'אפי' הוא לא כתב כן אלא כמספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ולא עוד אלא דאפשר קצת לחלק בין נ"ד להגהה הנז' דהתם בפרה מושכר' דכיון שהשוכ' בשעת מיתת בעל הפרה יש לו בה זכות מה משום דשכירות ממכ' ליומי' מקרי מש"ה כי לית ליה שטר לב"ה הוי הפר' כמו ראוי אבל בפר' או סחור' המופקד' אצל אחרי' כיון שאין לנפקד צד זכו' כלל בו כל היכא דאיתא ברשות מרה קיימה וכ"ע הבכור נוטל בה פי שנים'.

ובאמת המעיין בגוף דברי ההגהות אשר"י לא כתב זה כמסתפק אלא כתב שיש להסתפק בדעת רבנן והוא מכריע שמדרבי נשמע לרבנן, וע"ע בקצוה"ח (ס"ק ב) מש"כ בזה.

וכן נקט בפשיטות בדעת ההגהות אשר"י בשיעורי ר' דוד (פוברסקי - ב"ב קכד ע"א אות תלא):

'ולכאורה צ"ל דההגהות אשר"י סובר, דהיכא דנמצא ביד אחרים בלא שטר, כיון דיכולים לכפור בו, חשיב ראוי ואינו נוטל פ"ש'.

אמנם עדיין קשה החילוק בין שכירות לפקדון, אך גם בזה יש דעות שהרי כתב בשו"ת שאילת יעבץ (חלק ב סימן לא):

'כללא דמילתא כל היכא דקיימי זוזי ברשות אחרת ואין למפקיד ראי' בעדים. שלא החזירם הנפקד. ושישנם בעין בידו וגם שלא השתמש בהם מעולם להתחייב באחריותם. שהרי נעשו מלוה ביד הנפקד. לא יקח בהם בכור פי שנים. אלא דווקא בפקדון דאיכא עדים דאיתיה בעין ושלא שלח בו הנפקד יד. כה"ג לא שנא זוזי או מטלטלי יירש בה פי שנים'.

וא"כ שוב יש לנו מחלוקת האם זה נחשב לראוי או מוחזק בין המהרשד"ם, והשאילת יעב"ץ ויתכן שדעת ההגהות אשר"י גם הוא כשאילת יעב"ץ הנ"ל.

ועוד שהרי בזה יש לומר שגם המהרשד"ם מודה שהרי אין זה דומה לפקדון רגיל שהרי כל טענת המהרשד"ם היא רק משום שהיא ברשות המפקיד כיון שאין לנפקד צד זכות בזה כלל, אבל כאן הרי יש לו בזה צד זכות לגבי החלק בכורה בודאי כי הוא רוצה לזכות בו לעצמו ויתכן שיש לו צד זכות לגבי הכל כי סו"ס מעולם לא נשמעה טענת ברי מאי מי שהאב נתן לו כדי לחלק להחזיק עבורו והרי הוא נתן לו ולא ביקש ממנו מעולם לשמור את זה עבורו או עבור אי מי, וא"כ מאחר ואין כאן צד זכות י"ל שגם המהרשד"ם מודה שאין זה מוחזק אלא ראוי ואין בזה מחלוקת.

ועוד שהרי כתב בנתיבות המשפט (ביאורים ס"ק ד):

'ואם הוא שטר עיסקא, מבואר בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח דאפ"ה הוי ראוי, אף שאסור להמקבל להוציאן רק לצורך העיסקא. ומסתבר טעמיה דהא מחוסר גוביינא הוא, וגם לאו הני מעות שבק אבוהון כדאמרינן פרק יש נוחלין [ב"ב קכ"ה ע"א]'.

והרי גם כאן לאו הרי קרקע שבק אבוהון, והגם שיש לדון בראיה זו הרי יש בזה טעם שיהא ראוי מחמת זה וכמש"כ באות א.

ועוד יש לדון מצד אחר דהנה נפסק בשו"ע (ס"ז):

'היה לאב מלוה ביד הבכור, הרי זה ספק אם נוטל בה פי שנים הואיל וישנה תחת ידו, או לא יטול הואיל ומחמת אביו ירשה ועדין לא באה ליד אביו. לפיכך לא יטול ממנה אלא חצי חלק בכור'. 

ופירש בזה הסמ"ע (ס"ק יח):

'הואיל וישנה תחת ידו. פירוש, ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי ביד אביו כדי שיטול ממנו פי שנים'.

וא"כ י"ל דכשם שאם נמצאת ביד הבכור הרי הוא משתדל להקנותו לאביו היטב כדי שיהא מצוי בידו ויטול פי שנים, כן י"ל שאם היא נמצאת ביד אחד האחים האחרים הוא משתדל להרחיקו מאביו כדי שלא יהא מצוי בידו ולא יטול הבכור פ"ש.

אמנם בסברא זו יש לגמגם הרבה, דיש לומר שזה מעילה בפקדון אם משתדל להוציא מרשות אביו משא"כ במלוה שאין פסול בזה שהוא רוצה להקנותו לאביו ביותר, אך מאחר ובנידו"ד לא ברירא מאופן ההפקדה שמדובר בפקדון אולי י"ל שכן הסברא, ובפרט שגם אם ר"ש לא התכוון לכך אבל אביו כשנתן לו כבר הפך את זה ללא ראוי כי זה האינטרס שלו, ואולי יותר מזה אפש"ל שזה היה דעת האב שנתן לאחד מבניו האחרים. ועכ"פ אין זה הופך את זה ליותר מספק שנפסק בזה שנוטל חצי חלק בכורה.

 

ג. למעשה הנכס ניתן לר"ש בדרך של חתימה על שטר מתנה, והנה בדרך כלל כשאדם מוכר נכס הוא מתחייב להעביר את הנכס בטאבו על שם הקונה, אמנם במתנה זו אין סעיף המחייב את הנותן במקרה זה, האב, להעביר את הנכס בטאבו על שמו, כך שבפועל כל שיש לר"ש הוא רק שטר מתנה ואישור רישום ברשות המסים, אישור זה הינו אישור חשוב מאד להוכיח שאכן היה שטר מתנה ולא מדובר בפיקציה, אך בפועל הנכס לא עבר בטאבו על שם המקבל, וגם אין הוראה כזו להעביר את הנכס על שמו, ועל כן לא היה חייב האב להעביר את הנכס על שמו בטאבו. 

יצויין כי לא לחינם הדבר נעשה בצורה כזו, שכן מאחר ומדובר במתנה ולא במכירה, וכל שיש לר"ש הוא רק תצהיר מתנה שהוא בעצם מבחינה חוקית התחייבות להעביר לו מתנה, וככל ואין הנכס עובר בטאבו על שמו, הרי שבנתיים הנכס לא הופך להיות שלו, אך מנגד האב גם לא יכול להתחרט סתם אלא רק במקרים מסוימים ראה חוק המתנה (סעיף 5):

(ב)  כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו.

(ג)  מלבד האמור בסעיף קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן.

 

כל זה כאמור רק בהתחייבות לתת מתנה אבל אם כבר נתן את המתנה אינו יכול לחזור בו, מתי הופך הזמן להיות שכבר נתן את המתנה? לאחר שהעביר את הדברים בטאבו על שם המקבל ראה תמ"ש 7990/09 ב.כ. ואח' נ' ע.כ. ואח' לענין מתנה שבוטלה כשעדיין לא עברה בטאבו. וראה עוד תמ"ש 84/90 פלוני נ' פלוני לענין מתנה שלא בוטלה עקב העובדה שכבר עברה בטאבו.

נמצא אם כן כי האב כשהשאיר את הדברים כך שייר לעצמו זכות לחזור בו מן המתנה, ונמצא שבזמן הפטירה הוא היה מוחזק בזכות זו (אף שמיד עם פטירתו השתנה הדבר לגבי זכות החזרה)  שהטאבו יישאר על שמו כדי שיוכל לחזור בו מן המתנה במקרים דלעיל. והנה ידוע, שנכס שאיננו רשום בטאבו שווה פחות מנכס הרשום בטאבו, נמצא אם כן כי ההפרש בין שווי הנכס ערב הפרצלציה כנכס בלי טאבו לנכס עם טאבו, החלק הזה נשאר ברשות האב, והאב היה מוחזק בו בשעת הפטירה.

נמצא אם כן שלגבי החלק הזה אין חולק שהבן הבכור צריך לקבל בו פ"ש, אלא שחלק זה איננו כולל את מה שהשביח הנכס לאח"מ ע"י הפרצלציה כמו שביארנו לעיל, ועל כן מגיע לבן חלק בכורה מן החלק הזה כפי שהיה ערב הפרצלציה.

ד. לגבי השאלה אם הגון שהאחים יוותרו לבכור מחלקם כי הוא לא נהנה מהירושה והכל הלך ליתומים קטנים או שראוי אדרבה לבכור לתת יותר מחלקו לפשוטים שלא קיבלו בעבר כלום וגם כעת חלקם יותר קטן.

כתב החת"ס (חלק ה (חושן משפט) סימן קמט) בשאלה שבאה לפניו אם צריך להגבות לבע"ח מראוי או ממוחזק:

'ואם הבכור גדול ויכול לבצוע הריב שימחול דבר מה לטובת היתומי' הקטנים מה טוב'.

משמע דהגון הדבר שהבכור יוותר קצת יותר משלו לטובת היתומים קטנים ומאחר ודבר זה לא נעשה עד היום שכן הבכור נתן ליתומים הקטנים באותו הערך כמו שנתנו כולם, אם תהיה שאלה אם הגון שיוותר אפשר אולי ללמוד משם, למרות שאפשר לדחות שמאי דהווה הווה וכיון שבשעתו לא היה לבכור מאיפה לתת יותר ליתומים קטנים אין לו ענין עכשיו לפצות את האחרים שנתנו כפי חלקם.

ה. לגבי תשלום מס רכישה שכל האחים צריכים לשלם עכשיו מס רכישה ור"ש אינו צריך כי אביו העביר לו הנכס בחייו ויש לדון שכיון שזה הוצאות חלוקת הירושה כולם צריכים להתחלק בזה בשווה, ומאידך יש לומר שמזלם גרם שהמס נפל עליהם, ועוד יש לומר שהרי המס הזה לא נפל עליהם מן השמים אלא בא בהחלטה מושכלת ומאחר וכולם רוצים לחסוך מסים גבוהים יותר אם ישארו ע"ש ר"ש והרי ר"ש גם יהנה מכך יש לצדד שגם הוא חייב בתשלום על כך ואם לא בתשלום מלא לפחות צריך להתפשר איתם על איזה סכום. 

ו. לגבי התשלומים שר"ש שילם במשך השנים ודאי צריכים להחזיר לו את זה שכן זה נעשה לטובת הירושה ולא לטובת עצמו.

ז. לגבי המסים שהפסיד ר"ש כיון שהירושה שהיתה רשומה על שמו מכבר וכשקנה דירה נאלץ לשלם כקונה דירה שניה ולא ראשונה, מאחר ולו הקרקע היתה מחולקת על שם כולם הרי שהוא גם היה מפסיד כי היה לו חלק אף אם קטן יותר, אינו יכול לתבוע על כך מן האחים דבר, אלא אם כן יתברר שבמקרה שהיתה לו רק חמישית (או פחות מעט לפי מיעוט חלק בכורה) לא היה צריך לשלם מס זה, כי אז צריכים האחים להשתתף איתו בנזק שנהיה לו מן הירושה.

לסיכום:

א. השבח הזה שהשביח בשינוי השם ושינוי יעוד הוה ראוי.

ב. הנכס שנרשם ע"ש ר"ש שליט"א הוא ראוי.

ג. השווי שבין שווי נכס בלי טאבו לנכס עם טאבו ערב הפרצלציה הוא מוחזק ומזה צריך לתת פ"ש לאח הבכור.

ד. לגבי מס רכישה ראוי שר"ש יתפשר עם האחים, אם כי מאחר והוא מוחזק אינם יכולים להוציא ממנו בדין.

 

לגבי החלק שנקבע בהחלטה כ'חלק בכורה' הועלו לאחר פסק הדין מספר טענות ע"י אחד הפשוטים.

1. לגבי מה שנקבע שגובה הבכור 'חלק בכורה' משעה שקודם השינוי שמפורש דלא"ה שהרי כתב רש"י (בכורות נב ריש ע"ב):

'כגון חפורה והוו שובלי - שהיתה התבואה שחת בשעת מיתתו ועכשיו נעשו שבלים. או שלפופי והוו תמרי - סמדר ועכשיו נעשו תמרים גדולים וקמ"ל דאפי' בהאי שבחא לא שקיל בכור אלא כאחד מן האחין ושמין אותן מה היו שוין כשמת האב ובהנהו דמי' שקיל פי שנים דאי מרישא ה"א אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ה"מ בשבח שטרחו בו אחים כגון זיבול שדות וקשקוש ועידור'.

וא"כ ה"ה כאן למה נוטל הבכור חלק בכורה משעה שקודם השינוי שהוחלפו השדות לא היה לו ליטול אלא כשעת מיתה וכמש"כ רש"י.

אך באמת אין זה דומה כי מה שכתוב שם שאין נוטל הכוונה ב'שבח' הזה שנשנה שמו אבל אין הכוונה שאם בנתיים היה רווח ממקום אחר שהבכור כן אמור לקבל שגם את זה לא יקבל כי שמין בשעת מיתה, והגע בעצמך בשדה שהאילן נהיה יותר עבה וגם צמחו פירות אז לא יקבל הבכור במה שהאילן נהיה עבה כי שמין כשעת מיתה?

ואם כן הוא הדין לענייננו מאחר וחלק הבכורה השביח מחמת יוקרא דעלמא אינו צריך להפסיד מה שהרויח מיוקרא דעלמא מחמת שבסופו של דבר היה גם כן שבח שנשתנה שמו.

וראה מש"כ באבן האזל (נזקי ממון פרק ז הלכה יב ד"ה אלא דמ"מ מצינו):

'בבכור איכא קרא דבכל אשר ימצא לו דשייך לבכור דוקא מה שמצוי, ולכן אף דע"פ דין הי' שייך לבכור אפי' שבח דשלפופי והוי תמרי ואפי' פירות שלא היו בשעת מיתה כלל כמו דגובה הבע"ח כיון דיש לבכור קודם חלוקה ושדה שלו גדלה פירות ומ"מ להכי מיעטה התורה מבכל אשר ימצא לו דבשעת חלוקה יטול הבכור דוקא ממה שהי' מצוי בשעת מיתה'.

ובאמת יסודו של האבן האזל כבר מדויק בלשון העליות דרבינו יונה שכתב (ב"ב קכד ע"א ד"ה אמר רב פפא):

'דרבי סבר כיון דשבחא דממילא הוא, קרינן ביה בכל אשר ימצא לו, ורבנן סברי כיון דאישתני נמצא כי השבח הזה לא היה מצוי לו'.

וכ"ה ביד רמ"ה שם והיינו שבעצם גם השבח של הבכור רק יש מיעוט מיוחד שאינו מקבל מה שלא היה מצוי בשעת מיתה ועל כן השומא היא לפי מה שהיה בשעת מיתה, אבל לגבי דברים אחרים הרי אין זה קנס שכיון שהיה שבח יפסיד גם בדברים האחרים.

2. אמנם הוא שב וטען שסו"ס כל מה שהיה יוקרא דעלמא זה רק מחמת השבח הזה וא"כ גם ביוקרא דעלמא אין לו לקבל כיון שהשבח הגיע מחמת ההחלטה של השלטונות שיחליפו את הקרקע בזכויות לדירה.

אך גם זה אינו שהרי סו"ס מה השביח מחמת החלטת השלטונות או הידיעה על כך? השביחה הקרקע בלא שום שינוי והרי הקרקע יש בה חלק בכורה והבכור שבח חלקו, וא"כ מה אכפ"ל שהוא מחמת השבח שנשתנה שמו אח"כ כעת השבח שהיה עדיין לא נשתנה שמו וזוכה בו הבכור.

3. אמנם העלה הפשוט טענה שלישית והיא מש"כ שם בשם הראב"ד:

'כי פליגא בחפירה. דמר סבר שקיל ואזיל ומר סבר אישתני ולא שקיל בשבחא אלא בקרנא מיהא שקיל משום דשבחא דממילא הוא. ואיכא מאן דאמר דבקרנא נמי לא שקיל דהא אישתני קאמר וליתנהו לנכסי דאב בעינייהו והוו דומיא דענבים ודרכות זתים ומסקות תאנים דאמרינן לקמן דאפילו בדמי ענבים שלמים לא יטול אלא אם כן מיחה והאי דאמרי רבנן דבשבח לא שקיל הא בקרנא שקיל התם כגון פרה שילדה שהקרן לא נשתנה. הראב"ד ז"ל'.

וכלשון הזה ממש נקט הר"י קרקושא בשם אית מאן דאמר.

הרי הביאו הראשונים מחלוקת במקום שהיה שבח ונשתנה הגוף על ידי השבח ממילא אם מפסיד רק השבח כי הקרן של האב או שכיון שגם הקרן נשתנה מפסיד את הקרן כי אין את נכסי הרב בעינם, וא"כ לפי הדעה הזו הפסיד הבכור את כל חלק הבכורה שלו כיון שכעת כבר אין את נכסי האב בעינם אלא דבר אחר יש.

ובביאור המחלוקת ביניהם נראה שנחלקו בטעם שענבים ודרכום אין מקבל הבכור פ"ש אם זה מחמת שעשו האחים מעשה להוציא מיד הבכור או שבפועל אין כעת את ירושת האב ועל כן אין מקבל פה פי שנים.

והנה לענין הלכה הרי לא ידענו מבטן מי יצאו הדברים האלה אלא הראב"ד והר"י קרקושא הביאו הדברים בם איכא מאן דאמר, לאחר שהביאו הדעה השניה בסתמא, והנה כתב בשיירי כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף אורח חיים סימן קפח אות יז):

'דמסורת היא בידינו מגדולי האחרונים דכל פוסק שמביא סברא אחת בסתם ואחר כך מביא סברא אחרת בשם י"א שהסברא שכתב בסתם תופס עיקר כמ"ש בספר הכללים בכללים בדרכי הפוסקים ובמקומות אחרים'.

ומסתברא דאין הבדל אם זה פוסק או מפרש העיקר הוא אם מביא דעה בסתמא ואח"כ איכא מאן דאמר שההכרעה היא דלא כהפוסק הזה.

אמנם למעשה לענין דיני ממונות אין בזה נפק"מ שהרי האריך בשו"ת רב פעלים (ח"ב חו"מ סי' ג) שאף שי"א שאין המוחזק יכול לומר קים לי כדעת י"א נגד סתם, העיקר שיכול המוחזק לומר קים לי כדעת הי"א נגד הסתם וא"א להוציא ממוחזק באופן זה, וכ"כ בשו"ת חקרי לב (ח"א סי' קצט ד"ה וכשאני דף רעח ע"ב) לגבי לומר קים לי כי"א נגד דעת מרן שאף שקיבלו הוראתו, להוציא ממוחזק נגד י"א לא קיבלו הוראתו.

טז.  אמנם כאן הרי אין מוחזק (לבד מהאח ר' שלמה) וא"כ שוב חוזר הדין שלא ניתן לומר קים לי וצריכה ההכרעה להיות כסתם נגד הי"א.

וביותר שהרי בשו"ע (ס"ו) נפסק להדיא שאין הבכור נוטל פ"ש הוא רק מן השבח ולא הקרן, שכתב:

'אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביו, אלא מעלה אותו השבח בדמים ונותן היתר לפשוט. והוא שישתנו הנכסים, כגון כרמל שנעשו שבלים וכפניות שנעשו תמרים'. 

וא"כ מאחר ובשו"ע פסק כן וכבר כתב התומים (קצור תקפו כהן ס"ק קכד):

'דין הנזכר בשלחן ערוך ומרן המחבר והרמ"א ז"ל השמיטו דעת החולק קבלה בידי וכן ראיתי מדיינים מומחים וכן אני דן ובא מבלי לטעון קים לי כדעת החולק כיון שהרב בית יוסף ורמ"א ז"ל שמו זכרונו אחרי הדלת אין לחוש לו, וקיימו וקבלו חכמי הדור לשמור ולעשות ככל האמור במטבע קצר השלחן ערוך והגהות הרמ"א ולדעתי אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם כי קושיות רבות שהקשו עליהם האחרונים ותירצו בדרך חריף ועמוק וכמו כן כללו במתק וקוצר לשתם דינים הרבה ולאין ספק שלא כוונו לכל זה כי איך היה אפשר לרוב המלאכה מלאכת שמים שהיה עליהם ומי הוא הגבר שיעשה חבור על כל התורה לקוח מכל דברי הראשונים והאחרונים ולא תכבד עליהם המלאכה מלאכת שמים רק רוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב וחפץ ה' בידם הצליח ולכן חס ושלום לומר קים לי נגד הכרעת המחבר והרמ"א ז"ל'.

וכן כתב בשו"ת חתם סופר (חלק ה חושן משפט סימן קמח):

'וא"כ לא מבעי' דהפשוט יכול לטעון קים לי כהרי"ף והפוסקים הנ"ל אלא אף אם הי' הבכור מוחזק לא הו"מ למיטען קים לי כהתוס' נגד הכרעת הש"ע וד"מ עיי' בתומים בקונטרס תקפו כהן סי' קכ"ד ועיי' שם עוד אות קטן פ"ב פ"ג פ"ד ומ"ש באורים סי' כ"ה ס"ק כ"ב וא"כ לכאורה אין זכות לבכור בזה'.

וכבר כתב כן בשו"ת חוות יאיר הו"ד בתומים הנ"ל, והאריך בזה, וכ"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות כז), ואברהם אזכור (פאלאג'י – מערכת הת' כלל צא דף סו ע"ד), ועוד הרבה אחרונים כן פשיטא להו.

וא"כ למעשה אין לפגוע בחלק בכורה מכל הני סברות.