אחריות מעביד על נזקי עובד

      כרך שמיני סימן לט עמוד תרלה

         אחריות מעביד על נזקי עובד

ראשי פרקים

א. חיוב אחריות שמירה בשותפים למלאכה

ב. עבד שהזיק

ג. מנהג באחריות הקבלן

נשאלתי בענין פועל בשיפוץ בנין, שגרם ברשלנותו נזק לצד ג, האם יש לחייב את הקבלן המעביד בנזקי הפועל. ומה הדין אם הפועל הזיק במזיד תוך כדי עבודתו, באופן שאפשר גם לחייבו מדין אדם המזיק. ואם יש לתבוע בכה"ג את בעה"ב שאצלו מבוצעות עבודות השיפוץ.

א. חיוב אחריות שמירה בשותפים למלאכה

איתא בב"מ קיח,ב:

ת"ר, החצב שמסר לסתת, הסתת חייב. הסתת שמסר לחמר, החמר חייב. החמר שמסר לכתף, הכתף חייב. הכתף שמסר לבנאי, הבנאי חייב. הבנאי שמסר לאדריכל (הוא אבי האומנין, שהוא מדקדק בהנחת האבן לצדדה על מושבה בשוה שלא תמיש ולא תטה, ולא תהא בולטת חוץ לדימוס – רש"י), אדריכל חייב (זה שהיא בידו חייב בנזקה, אם תפול מידו ותזיק את אחרים או תשבר היא, הוא חייב לשלם, ואף על גב דמוקמינן להא לקמן בקבלנות, וכולן שותפין במלאכה, אין חייב אלא מי שהיתה מסורה לו, דכיון דכחו הוא, הנזק מוטל עליו כל היכא דמיתרמי, דתנן אדם מועד לעולם שוגג ומזיד אונס ורצון, דנפקא לן בבבא קמא (כו,ב) פצע תחת פצע, לחייב על השוגג כמזיד, ואונס כרצון). ואם הניח אבן על הדימוס והזיקה, כולן חייבין לשלם (אלו שהיו שותפין במלאכה אחת, ומשהניחו אבן על הדימוס, היא שורת הבנין, נפלה והזיקה, הואיל ולאו כחו דאדריכל הוא, שלאחר שהניחה נפלה וליכא לחיוביה משום גירי דיליה, כולן חייבין יחד, שכולן שותפין בדבר ועליהן המלאכה לעשות, וקיבלו אחריות הנזק יחד). והתניא, אחרון חייב וכולן פטורים. לא קשיא, כאן בשכירות כאן בקבלנות (כולן חייבין היכא דלא נפלה מיד אחד מהן, ועל כולן לשמור שתהא מיושבת יפה).

מהברייתא ומפרש"י מבואר, שאם נפלה האבן מיד אחד מהם, מי שנפלה מידו חייב, שהוא אדם המזיק. אבל אם נפלה לאחר שהונחה, הרי שהחיוב הוא מדין אחריות הפעולה, והאחריות היא של כל אלו שהיו שותפים במלאכה, והוא כחיוב שמירה, והיה עליהם לבצע את המלאכה בצורה הטובה, וכשהאבן נפלה אחר נפילה החיוב מדין שמירה, וחיוב אחריות השמירה יש על כולם, ולא חשוב מה היתה מלאכתו בפועל של כל אחד ואחד, כיון שלעצם המלאכה כולם שותפים, האחריות על כולם. ועיין במאירי שכתב בבאור הסוגיא, וז"ל:

"גדולי המפרשים כתבו שלא נאמר כלם חייבין על החצב והסתת והחמר, אלא שדרך לשכור בני אדם לעזור להעלותה בבנין, ומסתמא באו אלו כלן לצורך כך, ואם עזרוהו ונפלה מתוך ידי כלם, כלם חייבין. ר"ל, כל אותם שהעלוה, שעל כלם הוטלה השמירה, ומ"מ דוקא בקבלנות, ר"ל שכל אלו העוזרים ממקבלי המלאכה הם, וכלם קבלו יחד לעשות מלאכת בנין זה, אבל אם כל אחד שכיר למלאכה מיוחדת, אע"פ שעזרוהו, עוזרי חנם הם, ואין השמירה אלא על בעל אותה מלאכה ושהוא מיוחד לה."

הרי שכל האחריות מוטלת על כולם, שהם היו האחראים להשלמת המלאכה, וממילא האחריות לשלימות המלאכה. וכן הוא בראב"ד, הובאו דבריו בשטמ"ק בסוגיא:

"שכולם קבלו יחד לעשות זה הבנין, והיה להם לעזרו להעלותה ולהושיבה, וכולם נוטלי שכר הם על הכל".

וכמש"כ גם רבינו ברוך (שיטת הקדמונים), דהא דתני כולם חייבים, בשקיבלו כל העושים במלאכה לבנות הכותל  בדמים ידועים, דלא נפטר אחד מהם עד תשלום הכותל. ודקתני כולן פטורין והאחרון חייב, בששכר כל אחד למלאכתו, דכיון שהשלימה, יצאה מרשותו. והאחריות היא כלפי בעה"ב, אבל אם הפשיעה היתה של אחד מהם, כאו"א מהשותפים יכול לתבוע את השותף שפשע (עיין בהלכה למשה, נזקי ממון יג,יח).

אמנם מכל הנ"ל נראה דהיינו דוקא ביחס לעצם המלאכה שהיו צריכים להשלים, וכלפיה מצאנו מחויבות ואחריות של כל השותפים למלאכה, שהיו צריכים להשלימה, והם אחראים לתקינותה, אולם לא ביחס לנזק שיגרם לצד ג. אא"כ נאמר שזה חלק מהאחריות, גם תקינות עצם המלאכה, ובכללה שלא יגרם בעטיה נזק, ועל כך כולם אחראים. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל נזקי ממון יג,יח, שרש"י אמנם פירש שנפלה האבן מידו, ומיירי מדין אדם המזיק, אבל הרמב"ם הביא הלכה זו בדין נזקי בור, שהוזק אדם או בהמה מהאבן. ועל השוני שבחיובי הבור מרישא, שחייב רק האחרון, לסיפא, שכולם חייבים, כתב הגרא"ז, וז"ל:

"דברישא כיון דכל אחד מוסר לחבירו, אף שכולן בקבלנות, מ"מ כל אחד מהם מחוייב בשמירת הבור כל זמן שהוא תחת רשותו, וכיון שמסר לחבירו שהוא תחת רשותו, נפטר מחיובו כדין כל מזיק שמוסרו לשומר. אבל לאחר שהניחו על הדימוס, משמע שכבר אינם מוסרים אותו לעבודת אחר, ואף דקשה הדבר דאם זהו גמר עבודתם איך נפל, נראה דזהו כך דרך הבנין דכשמניחים אבן על גבי הדימוס, כל זמן שאינו מתקשר עם עוד אבנים, אפשר שיפול, ואין בזה שום פשיעה מצד המניח, ומ"מ חייב לשלם, כיון דהוא בונה ברה"ר במקום שאפשר להזיק, ולכן אף דנתנו לו חכמים רשות לבנות, מ"מ אם הזיק חייב לשלם. ולכן כשהיו עושין בקבלנות החיוב תשלומין על כולן דאין על המניח חיוב יותר, שהוא לא פשע אלא כולם קבלו עליהם לבנות הבנין וכולם חייבין ..."

חיובו של המזיק או של כל השותפים מדין בור, דאף שנפלה האבן לאחר שהזיקו, דחכמים בנתינת הרשות לבנות, הטילו עליו את האחריות שלא יזיק בבנייתו. ולכאורה מבואר דעד כמה שנתנו לאחד רשות לבנות, הוא בעל האחריות על נזקים שיגרמו כתוצאה מהבניה. אך לכאורה כל זה דוקא במקום שאין לחייב את הפועל מדין אדם המזיק, כשלא הזיק בידיים, כך עולה מהסוגיא, וכן י"ל גם למש"כ הגרא"ז.

אלא דלכאורה יש להביא ראיה לפטור מהא דב"ק נו,ב, על הא דתנן במשנה ר"פ הכונס (נה,ב); מסרה לרועה, נכנס הרועה תחתיו, ביארה הגמ' דנכנס הרועה תחת השומר, שאם השומר מסרה לרועה, נפטר השומר וחייב הרועה. והקשתה הגמ', דתיהוי תיובתא על רבא הסובר ששומר שמסר לשומר חייב, והיינו שחייב הראשון. ותירצה הגמ', אמר לך רבא, מאי מסרו לרועה – לברזיליה, דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה. וברזיליה היינו תלמידו, וכמש"כ רש"י שם, וברשב"א שם, דדעת כל המוסר לרועה גדול, שימסור לרועים אחרים שתחתיו, והלכך ראשון פטור לגמרי. ועיי"ש בשטמ"ק מרבינו חננאל, והוא מדין כל המפקיד, על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד.  וכן הדין בשכיר או שותף, וכמש"כ המרדכי ב"מ רעד, דכל מי שאורחיה להניח בידו השמירה, חייב השני. וא"כ לכאורה יש לחייב את הפועל ולא את הקבלן. ובנדון הגמ' בר"פ הכונס, הנזק נגרם מחמת שלא עשו השמירה כראוי, וגם כאן החיוב שלא שמרו כראוי. וכל שכן אם הזיק השומר השני, שחייב השני מדין אדם המזיק.

ב. עבד שהזיק

בב"ק ד,א איתא דעבד ואמה פטורים לשלם אם הזיקו; שמא יקניטנו רבו וילך וידליק גדישו של חבירו, ונמצא זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום. (ועיין ברש"י דיליף מב"ק פז,א, דעבד ואשה פגיעתן רעה. ובפני יהושע שם, דלא היה סלקא דעתך לחייב בעל בנזקי אשתו, שאינה ממונו, אלא מייתי משם שגם היא עצמה פטורה. ועיין ברמב"ם גניבה א,ט). ומשמעות הגמ' דמעיקר הדין היה לחייב האדון, ורק מטעם שמא יקניטנו רבו יש לפטור. או י"ל לאידך גיסא, שמעיקר הדין אין לחייב האדון על מה שמזיק אחר שהוא בעל דעת ובעל בחירה, וטעם הגמ' שמא יקניטנו, הוא טעם התורה, למה פטרה התורה. ומקור הדין מהמשנה ידים ד,ז: אומרים צדוקין, קובלין אנו עליכם פרושים שאתם אומרים שורי וחמורי שהזיקו חייבין, ועבדי ואמתי שהזיקו פטורין, מה אם שורי וחמורי שאיני חייב בהם מצות, הרי אני חייב בנזקן, עבדי ואמתי שאני חייב בהן מצות, אינו דין שאהא חייב בנזקן. אמרו להם לא, אם אמרתם בשורי וחמורי שאין בהם דעת, תאמרו בעבדי ובאמתי שיש בהם דעת, שאם אקניטם ילך וידליק גדישו של אחר ואהא חייב לשלם.

ובבאור הק"ו דשור וחמור חייב מצות ועבד ואמה אינו חייב, עיין בתפארת ישראל, דבשור וחמור חייבים בהם הבעלים במצות לא תחרוש בשור וחמור יחדיו, ושלא ירביעום כלאים, ולמען ינוח בשבת, עכ"פ אם רואה שהבהמה עושה אחד מכל האיסורים מעצמה, אינו חייב למחות, ואדרבה מותר להעמידה ע"ג עשבים מחוברים בשבת אף שודאי תעקרם מהמחובר. משא"כ בעבדו ואמתו חייב למחות בהן כשירצו לעשות עבירה. ועוד בהמה אין מצות עשה שתעשה על יד בעליה, משא"כ עבדו ואמתו, חייב להשתדל שיקיימו כל מצות עשה שהאשה חייבת בהן. ולפ"ז אין מקום בכלל לדמות דין עבד שהזיק לענין חיוב בעלים, לענין שומר של עבד או שכירו. אולם המאירי כתב בסוגיא בבאור דין זה טעם אחר, וז"ל:

"עבד ואמה אע"פ שכונתם להזיק, אין הרב חייב בנזקיהם, ואע"פ שהם ממונו ושמירתן עליו. ודבר זה תקנה חכמים הוא, גזרה שמא יקניטנו רבו וילך וידליק גדישו של חברו, ונמצא מחייב את רבו בכל יום. ושמא תאמר בשוגג מיהא יתחייבו הבעלים, שהרי בשגגה אין בה טעם הקנטה. אף הוא מרמה ומזיד ועושה עצמו שוגג."

מבואר במאירי דעבד ואמה מעיקר הדין היה לחייב עבד ואמה מטעם שהם ממונו ושמירתם עליו, ורק מטעם שמא יקניטנו רבו וילך ויזיק גדיש של אחר, תקנו חכמים שיפטר, ותיקנו שאף אם הזיק בשוגג, שאין חשש שמא יקניטנו, ויש לכאורה לחיבו מדין ממונו ושמירתו עליך, מ"מ פטור אטו מזיד, שמא יעשה עצמו כשוגג. (ועיין בפני יהושע בבאור דברי התוס' ד"ה לאו, בד"ה בא"ד וי"ל, דנראה שפירש בדברי התוס' שהוא מתקנת חכמים, וכמאירי). וצ"ע אם זה דוקא בממונו דומיא דעבד, או גם בכל דבר ששמירתו עליך, דבפשטות י"ל דחיוב האדון בנזקי העבד הוא מהפסוק דולא ישמרנו, דמחמת חיוב שמירה שיש עליו, חייב לשלם נזקיו מעיקר הדין. ונפק"מ בשומר ששומר על עבד, אם גם בזה יש דין שחייב השומר מעיקר הדין כיון ששמירתו עליו, גם ללא הדין שנכנס תחת הבעלים, ופטרוהו חכמים שמא יקניטנו השומר, או שלא חששו בשומר שיקניטנו וילך וידליק גדיש, דחשש זה הוא דוקא באדון ולא בשומר, דשומר אינו מעבידו כאדון, ולא חששו בו. וכן נפק"מ לענין שכירו, אם אחריות השכיר הינה על זה ששכרו לעשות מלאכה, כפי שמקובל בקבלן ופועלים, כיון שאחריותו עליו, אף שאינו ממונו (אף למחנה אפרים ריש הלכות שכירות פועלים, בבאור דעת הרמב"ם דפועל ושכיר יום גופם קנוי לבעה"ב, היינו כעבד עברי, אבל אינם ממונו, ונפק"מ לחזור בו בלא להחזיר מה שקבל בשכרו, ומ"מ אינו ממונו, ועיין מה שכתבתי בח"א סי' ח/ג), חייב לשלם מה שהזיקו כדין שמירתם עליך, ורק פטרו שמא יקניטנו המשכיר, או במשכיר לא תקנו חכמים ולא פטרו מי שאחריותו עליו, כמו קבלן ששוכר פועלים לעבודות שיפוץ וכד', שאין בעה"ב מכיר את הפועל אלא את המעביד של הפועל, ואחריות הפועל על המעביד, ואף אם יזיק במזיד יש לחייב את המעביד. דאי מטעם שמירתן עליך יש לחייב, ומטעם שיש ללמוד במשנה דוקא דומיא דעבד ואמה שאתה מצווה להפרישם מעבירות.

וכדברי המאירי נמצא בנודע ביהודה (תנינא חו"מ סי' ז): דחייב האדון לשלם מה שהזיק העבד מעיקר הדין, שהרי ממונו הזיק: "ואף שהעבד פגיעתו רעה והוא שחבל לאחרים אין הרב משלם, זה אינו מצד הדין רק מפני תיקון העולם שלא ילך וידליק גדיש ויחייב את רבו מאה מנה בכל יום, כמבואר במשנה שלהי מסכת ידים. ואפילו הזיק בלא מתכוין פטור הרב, משום שמא יזיק במתכוין ויאמר שלא כיון". הרי שמעיקר הדין יש לחייב העבד משום ממונו המזיק, ופטרו חכמים ותיקנו לפטור. ומ"מ דוקא משום ממונו המזיק, ולא מדין ולא ישמרנו ששמירתו עליך. ובמאירי נקט לשני הטעמים, ממונו המזיק ושמירתו עליך. ועיין בקובץ הערות לגרא"ו (סו,ז) דנקט ג"כ דהוי תקנת חכמים.

ובתלמיד ר"ת (שיטת הקדמונים) בסוגיא כתב לבאר בדרך שונה, שאין זה תקנת חכמים אלא הסבר טעם התורה שלא חייבה בעבד ואמה כמו שור וחמור, דהיה על התורה לחייב גם בעבד, ומה שלא חייבה, מטעם שמא יקניטנו, וז"ל:

"ונראה דהא דקמסיק הכי שלא יקניטנו, לאו משום דבעי למימר מדאורייתא הוו מחייבי אלא רבנן פטרו להו גזירה שמא יקניטנו וכו'. דהא אי אפשר לומר כן, שהרי לא מצינו בשום מקום בתורה שיהא חייב בנזקי עבדו כמו שכתובין נזקי שור ובור ואש. אלא מפרש הוא הטעם למה לא חייבה תורה על נזקי עבדו, כשם שחייבתי על נזקי שורי, והלא בדין היה כ"ש לחייבי על נזקי עבדי שאני חייב בהן מצוות, אלא מפני מה לא חייבתי, שמא יקניטנו וכו'."

הרי שאין לחייב מעיקר הדין על מה שבן דעת אחר מזיק, גם אם הוא ממונו, ואף שהחיה ק"ו לחייבו, לא חייבה התורה שמא יקניטנו. ולפ"ז לא היה מקום לחייב באחריות בשכיר ובשומר של עבד, אף אם לא שייך טעם של שמא יקניטנו, דלא צריכים בהם לטעם שמא יקניטנו, דמעיקר הדין אינם בק"ו האמור ואין צורך לטעם שמא יקניטנו אלא בק"ו שבמשנה דידים, ובלא"ה אין מקום לחייב אחד על נזקי אחר, רק דומיא דמה שציותה התורה. ובדרך זו ראה ביתר ביאור בחזון איש ב"ק ג,א (על הגמ' ד,א).

והרמ"א באבהע"ז צא,ד, הביא מתה"ד סי' רפב, דקהל שעשו ביניהם תקנות בקנסות, ועברה אשה על התקנה, בעלה חייב לשלם. ובח"מ שם ס"ק ז כתב דכל זה דוקא אם עברה בשוגג, אבל אם עברה במזיד, ומכל שכן אם כוונתה להכעיס את בעלה, דפטור הבעל מטעם אשה ועבד שחבלו באחרים הבעלים פטורים, כדי שלא יחייב את רבו מאה מנה בכל יום (עיי"ש, ולכאורה אין זה הטעם לפטור אשה אלא עבד). ומ"מ מבואר מהח"מ שטעם זה הוא לפטור גם במקום שחייב מן הדין, וכמש"כ תה"ד. וי"ל, דחכמים לא תיקנו בכה"ג לחייב הבעל, וע"כ אין להביא ראיה מדברי הח"מ לאחד מהצדדים הנ"ל. (ובעיקר הדין עיין מש"כ החכמת שלמה שם אהע"ז סי' צא,ד מש"כ בזה).

וכדברי תלמיד ר"ת שמעיקר הדין אין לחייב האדון, דייק הגרא"ז (אבן האזל, נזקי ממון א,א,טו) כן גם מדברי הרמב"ם (גניבה א,ט), וז"ל הרמב"ם: "העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין, שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהן דעת ואינו יכול לשמרן, שאם יכעיסנו רבו וילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין". והוכיח מדבריו הגרא"ז דכל חיוב נזקי ממונו הוא משום חיוב שמירה, ולכן כשאינו יכול לשומרו אין בו חיוב נזקין מעיקר הדין. דליכא למימר דהחיוב הוא משום ממונו אלא שהוא פטור מטעם אונס דאינו יכול לשומרם, דא"כ יתחייבו הבעלים כשיכולים לשומר. דבשלמא אם כל החיוב על הבעלים הוא מצד חיוב שמירה, וכיון דעבד ואמה רוב פעמים אי אפשר לשומרם, לא חייבה התורה כלל בעליהם בשמירתם גם כשיכולים לשומרם. אבל אם חיוב הבעלים הוא משום ממונו המזיק ששמירתו עליך, רק דפטור משום אונס, א"כ אם יהיה היכי תימצי שיוכלו הבעלים לשמרו, יש לחייבו. ומש"כ שם הגרא"ז לדחות, היינו ליסוד שכתב שחיוב ממונו המזיק הוא מדין שמירה ולא מדין ממון, דכיון שאי אפשר לשמרו, אין ללמוד עבד משור. אבל לעצם הדין מבואר דמעיקר הדין כל מקום שיש עליך חיוב שמירה, חייב מי שחל עליו חיוב שמירה, ומ"מ בכל מקום שחייב שמירה ואין חשש של שמא יקניטנו, יש ללמוד משור. אולם לדחייתו של הגרא"ז, דוקא אם הוא ממונו יש ללמוד משור, ונפק"מ לפועל של בעה"ב ששמירתו עליו ויכול לשמרו, כיון שאינו ממונו, אין ללמוד כלל משור. משא"כ למש"כ בתחילת דבריו דהכל תלוי בחיוב שמירה, אפשר דגם בנדון כנדו"ד היה מקום ללמוד לחייב בעה"ב על נזקי פועל.

ונראה להביא ראיה לדרכו של הגרא"ז, מדברי רבינו יונה שהובא בתוס' הרא"ש (עיין בשטמ"ק ב"ק ד,א שהביאו), שאין לחייב עבד שהזיק כיון שאינו יכול לשמרו, דחיוב ממונו המזיק הוא מחובת השמירה, וע"כ מעיקר הדין אין לחייבו, וז"ל רבינו יונה (כפי שהובא בשטמ"ק מתוס' הרא"ש):

"ונראה בעיני דודאי עבד ואמה שהזיקו בשוגג, דין הוא שלא לחייב את רבם, דבחזקת שמור קיימי כיון דבני דעת נינהו והן שומרים עצמם ומדקדקים במעשיהם. אבל בודאי בשכוונתם להזיק ראוי לחייב את רבם, כדי שישמרם שלא יתכוונו להזיק, אלא לפיכך פטורין לפי שקשה לשומרם מלהזיק כיון שכוונתם להזיק. איכא דקשיא ליה, היכי ס"ד למימר מידי דהוה אעבד ואמה, מי לא הוה ידע דעבד ואמה פטורים שמא יקניטנו רבו, והלא משנה שלמה היא במסכת ידים. ונ"ל דהוה סבירא ליה השתא שאם היה ראוי לחייב הקרן מפני שכוונתו להזיק, כל שכן שיש לחייב בעבד ואמה שיש בהם דעת וכוונתם להזיק, ויותר שמירתם מוטלת על רבם שלא יתכוונו להזיק בין מחמת הקנטה בין שלא מחמת הקנטה, אלא לפיכך פטורים לפי שקשה לשמרם מלהזיק כיון שכוונתם להזיק. ואהדר רב אשי עבד ואמה לאו טעמא רבא וכו', כלומר עבד ואמה ודאי אי אפשר לו לשמרם כיון שמתכוונים לצאת מחמת שמירת רבם ולהקניטו. עוד י"ל, דהוה סבירא ליה שאין לפטור מן הטעם ההוא אם הזיקו שלא מחמת הקנטה, אלא עיקר הטעם הוא לפי שקשה לשמרם מלהזיק כיון שכוונתם להזיק. והטעם השנוי במשנה לדחות בו הצדוקים אמרוהו, שהיו אומרים קובל אני עליכם פרושים אם שורו וחמורו חייב בנזקו עבד ואמה לא כל שכן, וכדאמרינן בעלמא קשה בעיניכם שדחיתי אויבי בקש."

ומבואר מרבינו יונה שעיקר חיוב ממונו המזיק מחמת חיוב השמירה המוטל עליהם, וכיון שקשה לשמרם, יש לפטור האדון מחיוב ממונו המזיק, כיון שאינו בכלל שמירתן עליך. ומה שדן רבינו יונה הוא בבאור דחית הגמ', אבל יסוד הדברים אחד, שחיוב המזיק הוא מדין שמירה, ורק בעבד ואמה שאינו יכול לשמרם שלא יזיקו בכונה, יש לפטור האדון.

ומ"מ גם אם נאמר שחיוב האדון בנזקי עבד ואמה  הוא מדין שמירתם עליך, אין לדמות שכיר לעבד ואמה, דאף אם יכול לשמרו אין לחייבו מדין זה, כיון שתנאי יסודי בחיוב אלו ששמירתם עליך שיהיו ממונו, ולכן גם שומר חייב כיון שנכנס תחת הבעלים, כמבואר בב"ק נו,ב, ובלא"ה אין לחייב אף אם שמירתם עליך. ועיין בחזון יחזקאל לגר"י אברמסקי (ב"ק א,א ד"ה נכסין המיוחדין) דגם לרבינו יונה תנאי יסוד בחיוב האדון הוא בהיותו מחמת חיוב ממונו, רק ממון כזה שאינו יכול לשמרו, פטרוהו מלשלם. וכל עוד שאינו ממונו המזיק, אין נראה לחייבו מדין שמירה.

ג. מנהג באחריות הקבלן

אלא דנראה דיש לחייב את הקבלן בנזק הפועל, דכמו שידוע לכ"ע, ואף בלא התנו בעה"ב והקבלן, שאם יגרם נזק או שהמלאכה לא תעשה כראוי ביחס למזמין העבודה, הרי האחריות היא על הקבלן, וכן נהוג והוא מנהג ברור, הרי שהקבלן בעצם הסכמתו לעבודה, נטל על עצמו כל אחריות או נזק שיגרם לבעה"ב או לכל גורם אחר ממהלך או כתוצאה מעבודת הפועל שעובד תחת הקבלן שקיבל על עצמו את העבודה, ואינו מפנה את בעה"ב וממילא גם לא את צד ג, לתבוע את הפועל, אף שהוא עצמו תובע את הפועל. שכן הוא המנהג גם במקום שנעשתה העבודה מכח רשיון או חוזה, וגם כשלא נעשתה מכח רשיון או חוזה, שלא מצאנו שיאמר הקבלן לפנות לפועל שיתקן את הנזקים שגרם בעבודתו. (ואין צריך לדמות להוכר הגנב, דכאן הוא מכח חיוב שקיבל על עצמו הקבלן, ובשומר יש פרטי דין שאינם שייכים לנדו"ד, עיין ב"ק קח,ב ושו"ע חו"מ רצד,ו). ובעה"ב כלל אינו מכיר את הפועלים שעובדים אצלו, וכל המו"מ וההסכמה הינה עם הקבלן ועל דעתו של הקבלן, הן לעצם העבודה והן לאחריות על תיקינותה וביצועה התקין. ועל בעה"ב הבונה מוטלת החובה שלא לגרום נזקים בעבודה, והוא מינה את הקבלן תחתיו שיהיה אחראי לכך.

בשו"ע חו"מ עב,ה פסק כרשב"א, דמי שנתמשכן על ידי נאמני הקהל על חלקו המגיע מהמס, ונגנב המשכון, אין לקהל ולא לנאמן דין שומר שכר. וברמ"א הוסיף דאם יש מנהג בעיר, הולכין אחריו. והש"ך ס"ק לה הקשה, דמהיכי תיתי ילכו אחר מנהג גרוע כזה, דאין מנהג כזה מבטל הלכה. ולשון הרשב"א וכוונתו, וכן יש לפרש דברי הרמ"א, דאם יש מנהג שהקהל פורעים המס והם גובים מכל יחיד ויחיד, שנמצא היחידים חייבים לקהל, נעשו הקהל שומרי שכר. והגר"א בס"ק לג הקשה על הש"ך: "ואיני מבין שיחתו, הלא פריך בר"פ הפועלים וליחזי היכי נהיגי כו', אף דיליף מקרא. ובירושלמי שם זאת אומרת מנהג מבטל הלכה. וכמה מקומות. ואינו ענין זה למנהג גרוע". ומבואר בגר"א דבעניני חיובי שומרים אזלינן בתר המנהג, דכיון שהמנהג להתחייב כשומר שכר, אף שאינו שומר שכר, אדעתא דהכי נכנס לשמור את משכונות החייבים. וכך נמצא בדברי התומים עב,כא, שגם תמה על דברי הש"ך, וכתב דחיובו ע"פ המנהג, וז"ל:

"ויותר נראה דקאי אנאמן, דבמקום דנאמן הוי שומר שכר. ול"ק איך היה המנהג מבטל הלכה. דכיון דמנהג כך והוא הנאמן קיבל על עצמו להיות נאמן, מאן דנחית אדעתא דמנהגא נחית, והו"ל כהתנה שיהיה שומר שכר לכל משכנות, ומתנה שומר חנם להיות כש"ש, וא"כ שורת הדין לחייבו."

מבואר מדברי התומים, דאף שהנאמן שומר חינם, שאינו מקבל שכר, כיון שכך המנהג, הרי זה כהתנה. ונראה שזה מנהג גם מדין שכירות פועלים וגם מהלכות שומרים, ממש"כ התומים:

"והוא הנאמן קיבל על עצמו להיות נאמן, מאן דנחית אדעתא דמנהגא נחית",

דכיון שקבל על עצמו עבודת פועל להיות נאמן, ובשכירות פועלים אזלינן בתר המנהג, ואם המנהג שהנאמן הפועל בחינם יהיה חייב כשומר שכר, הרי זה על דעת המנהג שומר שכר. ומדכתב התומים לדמות למתנה שומר חינם להיות כשומר שכר, הרי שכך הוא דין השומרים שחיובם נקבע לפי המנהג שנהגו. ולדבריו נראה שהסכים הנתיבות עב,כא, והוסיף דגם לא גרע מתקנות הקהל, דכיון שהמנהג כן, הרי זה כיש תקנה בעיר.

ובשו"ע חו"מ שסט,יא הביא מתש' הרשב"א, דהנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר דכל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה יורשה בעלה או כדומה לזה. ובסמ"ע שם ס"ק כא כתב בטעם שלא אזלינן בזה בתר המנהג, דבשעה שנשאו זה את זו לא היה שעת הירושה ולא היה בזמן הנישואין איזה גילוי דעת שנשאה אדעתא דמנהגא, והבעל עומד עתה לפנינו ואומר שלא היתה דעתו בשעה ההיא לישא על דעת שאם תמות שלא יירשנה, דבזה ודאי לא עקרי דין תורה. ובנתיבות שם ס"ק ד כתב להסביר מדוע נצרך הסמ"ע להסברו, וז"ל:

"ונראה דלא הוצרך לטעם שלו רק להנך דסברי (שו"ע אה"ע צב,ז) דמהני תנאי בירושת הבעל שלא יירשנה, א"כ כשהמנהג הוא כך הוי כאילו התנה ולכך הוצרך לטעם שלו, אבל להפוסקים שהביא הב"ש שם ס"ק יז דלא מהני תנאי, בלא"ה לא קשה כלל."

ומבואר דכל היכא דמהני תנאי, אם נהגו כן, הרי זה כמתנה. וע"ע סמ"ע קעו,לא דדבר שתלוי באומדן דעת הבריות, אזלינן בתר המנהג בשותפים, שודאי אדעתא דהכי הסכימו להשתתף. ולפ"ז י"ל דהוא הדין בנדון דידן, דכיון שכך המנהג ברור בין הקבלנים מבצעי העבודות שהם האחראיים על כל הנזקים, הן לעצם העבודה והן נזקים אחרים מחמת העבודה, אדעתא דהכי נכנסו לעבודתם, ביודעם שכך יש לנהוג, והרי זה כהתנה שוכר להתחייב. ומדברי הש"ך עב,לה הנ"ל י"ל, דדוקא מנהג שאינו ידוע ואינו מפורסם, שיכול הנאמן והקהל לומר שלא ידעו מהמנהג, אבל מנהג ידוע ומפורסם, י"ל דגם הש"ך מודה דאזלינן בתריה. וכך מצאתי בתש' פרי החיים (לגר"ח רוזנברג, אב"ד בילגורייא) חחו"מ סי' לב בבאור דעת הש"ך, עיי"ש.

והנה הריב"ש סי' שמה (והביא דבריו גם מהריב"ל ח"ב סי' כג) כתב להדיא דאם נהגו ששומר חינם יהיה כשואל, אין המנהג מבטל הלכה אא"כ התנו, דלא בכל ענין אזלינן בתר מנהג סתם של בני העיר, אם לא התנו, וז"ל:

"ואפשר שיש דברים שאין סתם מנהג מבטל הלכה אלא הלכה רופפת, אבל הלכה ברורה, אין מנהג סתם מבטלה אלא מנהג שהתנו עליו בני העיר, כמו שנטה הרמב"ן ז"ל לסברא זו. כמו שכתוב בפ' מי שמת, שאם נהגו, על דרך משל, שמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי, או ששומר חנם יהיה חייב כשואל, אין מנהגם כלום לבטל ההלכה, אלא א"כ התנו עליו. אבל בענייני הקניות, וכן בשכירות הפועלים, ודומה לזה, כל שנהגו כן הסוחרים בקניית הסחורה ואין חוזרין בהם, וכן הפועלין בשכירותם, הולכין אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג, ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה. וכן בענייני הנדוניא והתנאין הרגילין לעשות בה, הולכין אחר המנהג, אפי' לא התנו עליו בני העיר."

דאם ההלכה מפורשת, אין סתם מנהג מבטלה אא"כ התנו בני העיר, משא"כ אם ההלכה היא שהולכים אחר המנהג, כמו בשכירות פועלים או בקנין שנהגו הסוחרים, שההלכה היא לפי המנהג, אין צריך מנהג שהתנו עליו בני העיר, אלא כל שנהגו, זהו מנהג מדינה המחייב. ולכן כיון דקיי"ל להלכה שהמלוה את חבירו בעדים, יכול הלוה לטעון פרעתי, אין מנהג שנהגו בני העיר שאינו נאמן לומר פרעתי, אף שאם כך נהגו היה לו ללוה לחשוש ולפרוע בעדים או בשובר, מ"מ אין מנהג כזה מבטל הלכה מפורשת שיכול לטעון פרעתי, ורק אם יתנו בני העיר שעל הלוה לפרוע גם במלוה ע"פ בעדים או בשובר, לא יוכל לטעון פרעתי. והוא הדין לענין חיוב השומרים, שאם ינהגו ששומר חינם חייב באונסין, לא יהיה ניתן לחייבו ולבטל הלכה מפורשת, אא"כ יתנו בני העיר כן. והיינו שצריך תוקף של התנאת בני העיר לבטל את ההלכה באופן הפרעון ובחיוב השומרים.

אך כל זה י"ל במנהג השומרים, אולם במנהג אחריות פועלים, אין זה מנהג כחיובי השומרים, וכמש"כ לעיל דבשכירות פועלים שמעיקרא אזלינן כמנהג בני המדינה, וכאן זה בגדר חיובים של שכירות קבלן, כיון שכך המנהג שהקבלן אחראי על נזק הפועל, אזלינן בתריה. וידוע שעל דעת כן שוכרים את קבלני השיפוץ, ואינם מכירים את הפועלים שיביא עמו, וכל הדו"ד והמו"מ הוא עם הקבלן, וברור וידוע שהקבלן הוא האחראי על העובדים, ועליו לעמוד ולשמרם, ובכל אופן חייב באחריות לכל נזקיהם, ולולי אחריות זו, לא היו שוכרים את הקבלן. וע"כ מכח המנהג יש לחייבו.

ואציין מה שכתבתי בעבר (עיין מה שכתבתי בח"ה כז/ו), כי יש עיסוקים אשר ע"פ החוק מחייבים רשיון, וירידה לעבודה מחייבת אישורים שונים, ואישורים אלה מטילים את האחריות על מוציא הרשיון, ויש בהם התחייבות ואחריות של מוציא הרשיון לכל נזק שיגרם לצד ג, ובמקרים אלה יש לבחון ע"פ החוק מי הוא האחראי כלפי רשויות החוק לנזקים של צד ג, וביצוע העבודה הוא בכפוף לנהוג מכח החוק. ואם במסגרת אותו רשיון ואישורי בניה חייב בעה"ב (הדייר במקום שאצלו בונים) באחריות לנזקים לצד ג כנהוג וכמקובל, הרי שיש לחייב את בעה"ב, והוא יתבע את הקבלן, מפני שהקבלן חייב כלפי בעה"ב וכנ"ל. לכן ככל שמדובר בשיפוצים בדירה קיימת, הרי התביעה היא על מי שאצלו מבוצעות עבודות השיפוץ, והוא יתבע את הקבלן, גם אם לא הוצא לעבודה רשיון ולא נערך חוזה בין הקבלן לבעה"ב. דלענ"ד הוא מנהג ברור שבעה"ב שאצלו מבוצעות עבודות השיפוץ, הוא האחראי לכל נזק, והקבלן הוא האחראי כלפי בעה"ב. ואם הקבלן הוציא אישורי בניה ואישורי הבניה על שמו, הרי שהתביעה הינה ישירות נגד הקבלן. וכל הנ"ל הוא מכח התחייבות מוציא הרשיון או מכח המנהג וכנ"ל.

לאור האמור לעיל, ככל שמדובר בבניה שהוציאו בגינה אשורי בניה, הרי שמוציא האשור הוא האחראי לכל הנזקים שיגרמו לצד ג. ואם לא הוציאו בגינה רשיון בניה, חייב בעה"ב מזמין העבודה בכל נזק ששיגרם לצד ג', והקבלן מבצע העבודה, הוא האחראי כלפי בעה"ב, והוא יתבע את הפועל.