הלואה בפני עד אחד

משפטיך ליעקב חלק ח' סימן יד' עמוד רמב 

ראשי פרקים

א.     סיבת האיסור להלוות בלי עדים

ב.     שטר או כתב ידו

ג.     מידת חסידות

שאלה

קיי"ל שאסור להלוות כסף לחבירו שלא בפני עדים. ונשאלתי במה שנוהגים העולם להלוות בפני עד אחד, אי שפיר עבדי. וכן לענין ההלואות בגמ"ח, שלווים ולא כותבים שטרות בעדים אלא בכתב יד, אם הדבר מספיק ע"פ ההלכה.

תשובה

א.     סיבת האיסור להלוות בלי עדים

איתא בספ"ה דב"מ (עה,ב): אמר רב יהודה אמר רב, כל מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים, עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול (שעולה על רוחו של לוה לכפור – רש"י). וריש לקיש אמר גורם קללה לעצמו (כשתובעו וזה כופר הכל, מקללין אותו ואומרין שהוא דובר על צדיק עתק), שנאמר, תאלמנה שפתי שקר הדוברות על צדיק עתק. אמרו ליה רבנן לרב אשי, קא מקיים רבינא כל מה דאמור רבנן, שלח ליה בהדי פניא דמעלי שבתא, לישדר לי מר עשרה זוזי, דאתרמי לי קטינא דארעא למזבן. שלח ליה ניתי מר סהדי ונכתב כתבא. שלח ליה, אפילו אנא נמי. שלח ליה, כל שכן מר דטריד בגירסיה משתלי וגורם קללה לעצמי (ישכח הלואתי, ואגרום קללה לעצמי). תנו רבנן, שלשה צועקין ואינן נענין (בבית דין של מטה. ואינן נענין, שהרי הם גרמו לעצמן), ואלו הן, מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים, והקונה אדון לעצמו, ומי שאשתו מושלת עליו. והרי"ף (ב"מ מה,ב בעמוה"ר) והרא"ש (ב"מ ה,פ) הביאו להלכה רק את דברי רב, שעובר משום לפני עיור, ולא הביאו הא דגורם קללה לעצמו. והרמב"ם בהל' מלוה ולוה ב,ז ובשו"ע חו"מ ע,א, הביאו את שני הטעמים, הן לפני עיור, והן גורם קללה לעצמו. ונראה דנפק"מ בין דברי רב לר"ל, אם אומר המלוה שאינו חושש לקללה שיגרום לעצמו, דלר"ל אין איסור, אבל אם עובר על לפני עיור, אסור אפי' אינו חושש על עצמו. כך נמצא בדברי הט"ז חו"מ ר"ס ע. ולפ"ז לא הוסיף ר"ל על דברי רב אלא גרע מהם. ולכאורה לרב יכול לבוא לידי איסור, ולר"ל אפשר שאין לחשוש לאיסור אלא הוי ממידת המוסר. והרי"ף והרא"ש ס"ל דדין זה מעיקר הדין, וכיון שאין בדברי ר"ל תוספת על רב, לא הביאוהו להלכה. ועיין בפלפולא חריפתא ספ"ה דב"מ, אות ק, יובא להלן.

ומדברי רש"י עולה כי החשש במי שמלוה ללא עדים הוא שמא הלוה יכפור, ומשמע אפי' במזיד, וכמש"כ רש"י: "שעולה על רוחו של לוה לכפור", והיינו להכחיש ההלואה במזיד ולומר לא לויתי, וגורם קללה לעצמו: "כשתובעו וזה כופר הכל, מקללין אותו ואומרין שהוא דובר על צדיק עתק". ובהמשך ממה שאמר רב אשי לרבינא שכ"ש ת"ח כרבינא צריך להלוות בשטר, שמא ישכח הלוה את ההלואה, ויגרום קללה למלוה. ואפשר דרבינא לא רצה לומר לרב אשי שחושד בו שיכפור במזיד. או אה"נ, בת"ח אין לחוש לכך אלא לשכחת הלוה ולא לכפירה במזיד, וגם בחשש שכחה יש לכתוב שטר.

וכן ביאר הב"ח (חו"מ ע,א) את השקו"ט בגמ', ונראה דרב אשי סבר שהחשש הוא שמא יכפור, והרי בת"ח אין חשש זה, דחלילה לתלמיד חכם שיעלה על רוחו לכפור, ובודאי האיסור הוא דוקא במלוה לעם הארץ. והשיב לו רבינא, דהחשש הוא גם שמא ישכח ולא יפרע, וזה חשש גם בת"ח: "לא מיבעיא לעם הארץ דאיכא נמי משום לפני עור, אלא אפילו לתלמיד חכם, דאע"ג דליכא למיחש שמא יעלה על רוחו לכפור, מכל מקום איכא למיחש דכיון דטריד ישכח וגורם קללה לעצמו". וכן הוא בהסבר דומה בפרישה ע,א, וכן הוא בסמ"ע ע,ב, דיש לחשוש בת"ח שמחמת טירדת לימודו ישכחנו, וישבע שאינו חייב, ויגרום לעצמו קללה. וכן כתב מהר"מ שיף (ב"מ עה,ב). וכן בכנה"ג (הגה"ט ע, סוף ס"ק א), דיש חילוק באיסור בין ת"ח לעם הארץ.

אמנם יש שפירשו שאין מדובר כאן בכפירה במזיד אלא יכפור בשוגג, שישכח ויסבור שלא לוה, וכשיש עדים לא ישכח ולא יסבור בדעתו שלא לוה. כך פירש הלח"מ (מלוה ולוה ב,ז). הלח"מ הקשה, דמה יועילו עדים, הא קיי"ל דהמלוה את חבירו בעדים, אין צריך לפרעו בעדים. ותירץ הלח"מ: "דמאי שכתב שעולה על רוחו לכפור, לאו למימרא דברשע יעשה כן, דאטו ברשיעי עסקינן, אלא י"ל דחיישינן שאם לא ילוהו בעדים, ישכח הדבר שהלוהו, ולפי דעתו הוא אמת, שהרי אינו נזכר, אבל כשיש עדים, אע"פ שלא יזכור, על כרחו יפרע ולא ישבע". ולכאורה אם החשש הוא שמא ישכח ולכן יכפור, לכאורה בזה סגי בעד אחד או בשטר בכת"י, והלואה בשני עדים או בשטר בעדים הוא לשופרא דמילתא, אך לחשש שכתב הלח"מ, אין צריך כולי האי.

ומהשקו"ט בגמ' נראה דבת"ח אין חשש של לפני עיור רק גרימת קללה לעצמו, דכן ענה רבינא לרב אשי. והטעם דבת"ח לא יעלה בדעתו לכפור ולהכחיש את עצם ההלואה, ורק יש חשש שישכח. ולפ"ז בשוגג הלוה, לא עובר המלוה על לפני עיור. ולכאורה גם אם הכשיל אדם ששגג, עובר המכשיל בלפני עיור. כן מבואר מהתוס' ע"ז ו,ב (ד"ה מנין), על הא דאיתא שם בגמ', מנין שלא יושיט אדם כוס של יין לנזיר ואבר מן החי לבני נח, ת"ל ולפני עור לא תתן מכשול. וכתבו התוס': "נראה דה"ה בכל שאר איסורין, אלא להכי נקט כוס יין לנזיר, משום דמסתמא למישתי קא בעי ליה, כיון דכ"ע חמרא שתו ושמא שכח נזירתו, אבל ישראל שאמר הושיט לי נבלה או חזיר או שום איסור, אין לחושדו מלהושיט לו". הרי שגם אם הנזיר שוגג, ששכח נזירותו, וכך סבור המושיט לו יין, עובר המושיט על לפני עיור. ועיין בדברי מלכיאל (ח"ד סי' קלו ד"ה אכן), דאף אם יהיה העובר שוגג, המכשיל עובר על לפני עיור, וכתב דאף בעם הארץ ולדברי רב, עובר על לפני עיור בשוגג, והחשש שמא יכפור בשוגג ולא במזיד הוא לכ"ע, ולאו דוקא לת"ח.

וראיתי לגר"י בלאזער בפרי יצחק (ח"א סי' מח) שכתב לחלק, דלהכשיל את חבירו בדבר איסור כשחבירו כבר שוגג בדבר, עובר משום לפני עור. אולם במלוה מעות לת"ח שבודאי לא יכפור ברצונו, רק חייישינן שמא ישכח ההלואה, אין זה מחייב את המלוה לפעול באופן שלא יהיה הלוה שוגג וישכח. אולם כשיש לחוש שהלוה יכפור בשאט נפש, עובר המלוה על לפני עור, דכיון שהלוה חשוד לכפור ממון חבירו במזיד, מחויב המלוה שלא יהיה גורם בדבר.

ובכנה"ג (הגה"ט ע,א) הביא ג"כ את הקושיא, מה מהני הלואה בעדים, הרי יכול לטעון פרעתי, דאינו חייב לפרעו בעדים. והביא בשם מהר"ש יונה: "דבליכא עדים, שאינו מודה לו שעשה טובה, איכא למיחש שיעיז פניו נגדו ויאמר לא לויתי, אבל כשהלוה בפני עדים דאינו יכול לכפור על ההלואה, ליכא למיחש להכי". ונראה שכוונתו, דכיון שהלוה לו בעדים, יכול לכפור ולומר פרעתי, שאינו מודה לו בטובה. משא"כ כשיודע שאינו יכול לכפור בטובה, לא יעיז לשקר ולומר פרעתי. עוד הביא שם, דאף דקיי"ל שאין צריך לפרעו בעדים, לאו כ"ע דינא גמירי, וסבור שצריך לפרעו בעדים. וכמו דלא אמרינן מיגו בטענה שהיא מחלוקת. וכאן עיקר האיסור בעם הארץ, והוא סבור שחובת הראיה לפרעון עליו.

והתומים ע,א הביא קושית הכנה"ג, ובתחילה רצה לישב בדוחק, דאולי אם חייב להלוות בעדים, חייב גם להתנות שלא יפרע לו אלא בעדים. אך זה דוחק. (אמנם מדברי המאירי בסוגיא מבואר כן, וז"ל: "ומלוה שלא בעדים עובר משום נתינת מכשול, ואף בעדים דוקא בדרך שלא יהא בידו לומר פרעתי, כגון אל תפרעני בפני פלוני ופלוני או בשטר". ומבואר דבעדים דוקא באומר אל תפרעני אלא בעדים). ולכן כתב לישב, דאין חשש שהלוה יכפור להדיא ויאמר לא לויתי, דהרי אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, וכמו לענין כופר הכל דהתורה לא חייבה אותו שבועה, דאינו מעיז לכפור (ב"מ ג,א), והחשש במלוה בלא עדים, שיאמר הלוה שאינו יודע, ובזה לא חשיב מעיז פניו, ובאיני יודע אם נתחייבתי פטור משבועה, אך אם יהיו עדים שלוה, חייב גם באיני יודע. ולפ"ז כתב לבאר את דברי רב אשי ורבינא, דרב אשי ביקש שישלח לו את הכסף ע"י שליח, ויכול רבינא לפטור את השליח משבועה, ולא יהיה השליח נוגע ויהיה עד אחד, ואם יטען רב אשי איני יודע, יהיה מחויב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם. ולכן אין לחשוש לאיסור לפני עור, כיון שבסופו של דבר יקבל המעות. אולם גורם קללה לעצמו, דיאמרו דעושה עול: "ולזה כ"ש ת"ח דפשיטא דיחשוד העולם דתובע בשקר". אבל במלוהו בעצמו ללא שליח וללא עדים, דיש חשש לפני עור, אדרבא שאר אנשים גריעי טפי, דת"ח אף שיאמר איני יודע אם הלותני, מכל מקום ירצה לצאת ידי שמים ויפרע למלוה, משא"כ שאר אנשים שלא יחששו לצאת ידי שמים.

ובדברי מלכיאל (ח"ה סי' ריא) הוסיף על דברי התומים, דאף אם נאמר שיש לחוש שיעלה על רוחו לכפור במזיד, היינו רק במקום שחושב שלא יתברר שקרו, שאין ולא יהיו עדים היודעים בהלואה, אבל במקום שעבידא לאיגלויי, לא יעלה בדעתו לכפור ולא משקרי אינשי. ולכן כשיש עדים שהלוה, אין לחוש שיטעון שפרע, כי בזה יהא ניכר כמשקר, דכיון שיש עדים שלוה, הו"ל לפרוע בעדים, ואף שלא התנה שיפרענו בעדים, מ"מ כיון שהלה הלוהו בעדים, היה לו להזהר לפרוע בעדים ג"כ. [ואפ"ל בדרך הדברי מלכיאל, דהמלוה את חבירו בעדים, דקיי"ל שאין צריך לפרעו בעדים, הוא דין להלכה שאין ראיה ממה שלא פרעו בעדים, ואין בי"ד מוציאים ממון מהלוה הטוען שלא פרעו בעדים, דכיון שיש מיעוט הפורע שלא בעדים, המלוה המוציא עליו הראיה, אבל בני אדם חוששים לטענה מדוע לא פרעו בעדים, ורוב בני אדם פורעים בעדים, ויחששו לשקר כנגד טענה זו.]

ומהתומים מבואר דהחשש הוא שמא יאמר איני יודע ולא חשש שיכפור. כמו כן מבואר דבסתם אנשים סגי בעד אחד, כיון שאם יטען איני יודע, הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם, וכיון שישלם, אין לפני עיור. אבל בת"ח יש חשש שיאמרו שתובע בשקר, דהיינו שאם הלוה ת"ח, יאמר העולם שתובע את הת"ח בשקר וגורם לו לשלם בטענת איני יודע, וגורם קללה לעצמו, ולכן בת"ח לא סגי בעד אחד. ומבואר שקללה זו הינה אף אם המלוה גם ת"ח. ומ"מ יוצא כאן בנפק"מ היפך ממש"כ לעיל. דלעיל הבנו דהחשש בת"ח שישכח, א"כ סגי בעד אחד שיזכיר לו. וכאן מבואר דאדרבא, בשאר אנשים יכול להלוות בעד אחד, אבל בת"ח יגרום קללה לעצמו. וצ"ע אם יש לחוש במלוה למי שאינו ת"ח שגורם קללה לעצמו. ואפשר דלכן השמיטו הרי"ף והרא"ש טעם ריש לקיש, דאינו אלא בת"ח. ואפשר דאם להלכה נקטו רק חשש של לפני עיור, א"כ לת"ח יכול להלות גם בלא עדים, דישלם לצאת ידי שמים, ורק רבינא חש לעצמו גם לטעם ר"ל. ולפ"ז במלוה למי שאינו ת"ח, יכול להלוות בפני עד אחד, שאם יטען איני יודע, ישלם מכח מתוך שאינו יכול להשבע.

ועיין בפרי יצחק (ח"א סי' מח) דאין החשש שיכפור במזיד כדי לגזול ממון חבירו, אלא דחיישינן שלפעמים אין ללוה מה לפרוע ויכפור כדי לאישתמוטי מיניה, סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה. ורב אשי ורבינא לא סוברים דהמלוה בלא עדים עובר על לפני עור, ואף במלוה לע"ה אינו עובר, דרבינא ורב אשי היו סוף האמוראים אחר תקנת רב נחמן, ובימיהם כבר היה התקנה דכופר הכל מחוייב להשבע שבועת היסת, וכיון שאין לחשוש רק משום שהלוה יכפור לאשתמוטי אם לא יהיה לו מה לפרוע, ועל זה גופה תקנו חכמים שבועת היסת, ואחר התקנה בטל החשש. ולכן אינו עובר המלוה בלא עדים בלפני עור. רק יש לחשוש שיכפור בשוגג, ואף שאם יכפור בשוגג אין איסור של לפני עור (עיין לעיל מה שהובאו מדברי הפרי יצחק), מ"מ גורם קללה לעצמו. ובזה יש לחלק בין ת"ח לע"ה, דאף שהיתה הו"א דת"ח לא ישכח, ושלח ליה כ"ש מר דטריד בגירסיה ומשתלי וגורם קללה לעצמו. (ובזה רצה לישב מנהג העולם מה שלא חששו להלוות שלא בפני עדים). ועיין גם באולם המשפט ע,א, דלאחר שנתקנה שבועת היסת והוה איסורא, ליכא למיחש למידי. וכתב דאפשר שבאמת ישכח וישבע שאינו יודע: "אבל כיון דבש"ס לא איירי כלל מהא, י"ל דאין חוששין. ואפשר דמשום הכי אין נזהרין בזה עכשיו, וצ"ע".

ולכאורה אפי' אחר שנתקנה שבועת היסת, בשעה שיכפור הלוה, אף אם אח"כ ישלם ולא ישבע, כבר עבר המלוה על לפני עיור, למש"כ רש"י, שעלה בדעתו לכפור, וכאן כבר כפר להדיא. ודוחק לומר שלא יכפור בהלואה, כיון שיודע שבסופו של דבר ישלם מחמת אי השבועה. ע"כ י"ל דסבור שלא ישביעוהו בי"ד, או מחמת הפשרה שנוהגים לפשר בגין אי השבועה (ראה מה שכתבתי בח"ב ה/ב, וכה/י). ע"כ לכאורה לכהפ"ח בזה"ז שלא משביעים, אין לסמוך על חיוב שבועת היסת להלוות בלא עדים.

ומש"כ רש"י שעולה על רוחו של לוה לכפור, לכאורה משמע שאפי' לא כפר בסופו של דבר אלא שעלה על רוחו ורצונו לכפור, כבר עבר. ולפ"ז אם הושיט כוס יין לנזיר, והנזיר לא שתה בסופו של דבר, עובר המושיט על לפני עיור. וביד מלאכי (כללי התלמוד, כלל שסז) כתב דעבר אפי' בלא שתה. והביא ראיה ממו"ק יז,א, דאם מכה לבנו הגדול, עובר על לפני עיור, וברש"י שם: שמא יבעט באביו, עיי"ש. וע"ע במחנה חיים ח"א סי' מח ובשדי חמד (ח"ב כלל כו,א) מש"כ בזה. ובדברי מלכיאל ח"ד סי' קלו רצה לישב דאפשר דעובר על לא תחמוד, ודחה, דא"כ יהיה אסור להתיחד עם חפצים של חבירו שמא יהרהר ויחמדם. אלא דאין לחוש שמא יחמוד, עיי"ש.

ובפ"ח (על הרא"ש ספ"ה דב"מ) כתב דר"ל חולק על רב, דמדאמר ר"ל גורם רעה לעצמו, ולא אמר אף גורם רעה לעצמו, משמע דס"ל דאינו עובר על לפני עיור. דסבר ר"ל דלא אמרה תורה אלא העיור באותה שעה שנותן לפניו המכשול. וגם רבינא דלא רצה להלוות לרב אשי בלא עדים, אמר טעמו דגורם קללה לעצמו, ולא מטעם לפני עור. ומזה הגיע הפ"ח למסקנה דהלכה כר"ל, דהא רבינא בתראה הוא: "ונפק"מ אי ההוא גברא בעי למיקם בגורם קללה, דלא הוי עובר על דברי חכמים, ועל זה אפשר שסמכו העולם שאין מדקדקים בכך". דגורם קללה אינו איסור אלא בגדר עצה טובה. ולכאורה י"ל לפ"ח דמה שהרי"ף והרא"ש הביאו רק האיסור דלפני עיור, אפשר כמש"כ בדברי מלכיאל, דזה קודם שנתקנה שבועת היסת, הכי קיי"ל, אבל לאחר שנתקנה, הטעם דגורם קללה. ומה שמבואר בפ"ח דגורם קללה הוא בגדר עצה טובה, עיין להלן מה שהובאו דברי הריטב"א דאיסור זה ממידת חסידות.

ב.     שטר או כתב ידו

והריטב"א בסוגיא הקשה, מדוע נצרך לכתוב שטר בעדים, יכתוב בכתב ידו. ורצה להוכיח מכאן שנאמן הלוה לומר פרעתי נגד שטר בכת"י, ויש חשש שמא יאמר הלוה פרעתי מחמת שכחתו. וכתב הריטב"א דאין זו ראיה, דשמא לא היה לו פנאי לכתוב כעת, ומצא עדים שיכתבו במוצאי שבת או ביום אחר. וכן כתב הריטב"א בב"ב קעה,ב: "והא דאמרינן בשילהי איזהו נשך (עה,ב) ליתו סהדי וליכתבו כתבא, לאו משום דבכתב ידו יכול לומר פרעתי, אלא משום דרב אשי היה טרוד, דהוה פניא דמעלי שבתא ולא הוה מצי למיכתב, וכן דעת רבותי שאינו נאמן לומר פרעתי". ומדברי הריטב"א עולה דכתיבת שטר בכת"י מועילה לאיסור להלוות ללא עדים, אם לא יכול לטעון פרעתי נגד שטר בכת"י, עיין שו"ע ורמ"א ונו"כ חו"מ סט,ב. ומבואר שאין מדובר רק בטענה שיכפור בעצם ההלואה אלא גם לשכחת הפרעון ולטענת פרעתי.

ובמהרשד"ם (חו"מ כג) למד מדברי רבינא, דלא מיבעיא דשטר בכת"י לא מהני, אלא אפי' עדים גרידא לא מהני וצריך שטר דוקא, מזה שרבינא לא הסתפק בעדים ורצה לכתוב שטר: "ולא נתפייס בעדים, ולא אפי' בכתב ידו אלא שאמר ניתי מר סהדי ונכתב כתבא. ואם לרב אשי כן, לשאר אינשי עאכ"ו. אע"ג דאמר רבינא  כ"ש מר, מ"מ אפשר דאמר כן כדי לפייסו מפני כבודו ומעלת גדולתו". ומבואר דלא סגי בכת"י, דלא כריטב"א. ועיין בחושן אהרן (לגר"א וולקין, ע,א) מש"כ בדברי מהרשד"ם.

ובשו"ע חו"מ ע,א כתב: "אסור להלוות בלא עדים, ואפילו לתלמיד חכם, אלא אם כן הלוהו על המשכון. והמלוה בשטר משובח יותר". וסמ"ע ד כתב דהכונה דמשובח יותר ממשכון. דאף שלכאורה י"ל דמשובח יותר מעדים, בסמ"ע ביאר דהכוונה למשכון: "משום דבהלואתו על המשכון אכתי יש קללה קצת, כשהן חלוקין כמה הלוה עליו, משא"כ כשהלוה בשטר דהכל רואין הסך שכתב בו ויודעין ברור שחייב לו, והפרעון הוא טענה גרועה, דא"כ שטרו בידו מאי בעי". ולפי הסבר הסמ"ע, מדוע הלואה בשטר לא עדיפה על הלואה בעדים, דבעדים עדיין אין צריך לפרעו בעדים, ובשטר י"ל שטרך בידי מאי בעי. ועיין בטור חו"מ ע,א שינוי הלשון: "אסור לאדם להלוות מעות לחבירו בלא עדים אפילו לתלמיד חכם, אלא אם כן הלוהו על משכון, ואם עושה עליו שטר הרי זה משובח". ובפשטות גם י"ל דשטר משובח לא רק ממשכון אלא גם מעדים.

והש"ך שם ע,ב רצה ללמוד מדברי הסמ"ע דלפ"ז גם שטר בכת"י משובח, כיון שנזכר בו סכום ההלואה. אך כתב דמהמהרשד"ם מבואר דכת"י לא מהני. ולכאורה קשה שלא הזכיר דברי הריטב"א דאם אינו נאמן לומר פרעתי, וכן ס"ל לריטב"א, מהני אף בשטר בכת"י. וגם קשה, דמהרשד"ם  כתב דבריו לרבינא, וס"ל למהרשד"ם דלרבינא לא מהני עדים אלא שטר בעדים, ואנן קיי"ל דמהני עדים, וא"כ לרב ור"ל יועיל גם שטר בכת"י למהרשד"ם.

ובחתם סופר בחידושיו לב"מ (עה,ב) כתב דמה שביקש רבינא שטר בעדים ולא הסתפק בעדים, מפני שאנן קיי"ל דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים. ורב ור"ל ס"ל דצריך לפרעו, ולכן הסתפקו בעדים, משא"כ רבינא ס"ל כדקיי"ל שאין צריך לפרעו בעדים, ולכן הצריך שטר. והקשה החת"ס, דהרמב"ם והשו"ע פסקו דאין ללות בלא עדים ושטר משובח ממנו, ומשמע דבעדים לחוד סגי. ע"כ כתב דלמאי דקיי"ל דאפי' מוציא המלוה שטר בעדים, יכול הלוה להשביעו שלא פרעו (עיין שבועות מא,א ושו"ע חו"מ סי' פב), א"כ אפי' יהיה ביד המלוה שטר, יוכל הלוה להשביעו, ומי יאמר שירצה המלוה להשבע, דכמה פעמים אדם מפסיד ממונו ולא נשבע אפי' בקושטא. ואם ישבע, ודאי גורם המלוה קללה לעצמו. וכיון שגם שטר לא מציל מטענות הלוה, סגי בעדים. אולם למאי דקיי"ל בשבועות מא,א ובשו"ע חו"מ פב,ו דלא משביעים מלוה ת"ח אם הלוה טוען פרעתיך, אסור ללוות בלא שטר, ולכן רבינא דרש דוקא שטר (ועיין בטור חו"מ פב ובשו"ע ס"ז אם שניהם ת"ח).

ונראה דבזה"ז אינו יכול לטעון טענת פרעתי נגד שטר בכת"י, ובזה יש לישב מנהג גבאי גמ"ח ומלוים אחרים, המסתפקים בשטר בחתימת ידו אף ללא עדים. דמצאנו מחלוקת ראשונים אם יכול הלוה לטעון פרעתי, כנגד שטר הכתוב בכתב ידו ואין עליו עדים, עיין בנימוק"י ב"ב (פב,ב בעמוה"ר, ד"ה מתני, ולז,ב שם בעמוה"ר), ובחו"מ סט,ב במחבר ברמ"א, בסמ"ע ס"ק ח, בש"ך ס"ק יד, ובקצוה"ח שם ס"ק ג. ובתומים סט,ה כתב ענין מנהג בתי דין שאינו יכול לטעון פרעתי נגד שטר בכת"י, וז"ל:

"והנה בחתימת כתבים הנוהגים בזמנינו, נהגו כל בתי דינים בישראל לפסוק דאינו נאמן לומר פרעתי, ורוב לומדים נתנו טעם משום דינא דמלכותא דינא. ובאמת אין זה טעם, כי דינא דמלכות אין לבד על חילוף כתב, רק כל נימוסם הוא, אפילו על כתב יד בעלמא וחשבון בפנקס אינו נאמן לומר פרעתי, ולכך אף גבי חילוף כתב אין נאמן לומר פרעתי, וא"כ אם באים אנו לדון כפי הנימוס המלכות, בטלו כל דיני תורה, וכבר כתבתי לעיל (סח,ו) דוקא אם גזירת המלכות שלא יועיל שום שטר רק שטר ערכאי הוא דאמרינן דינא דמלכותא דינא ולא זולת, וא"כ וכי גזר המלך שיהיה דוקא נכתבים חילוף כתב מבלי נאמנות בתוכו או שאר שטר שמועיל, וא"כ לא שייך דינא דמלכותא וכמו שבארנו, דאל"כ ח"ו יבטלו דיני תורה.

ולכן נראה הטעם הנכון, דכל עצמותו של הטעם דנאמן לומר פרעתי, משום דאין משגיחין ומדקדקין כל כך להניח כתב ידו ביד המלוה, הואיל ואינו גובה ממשעבדי בחתימת כתבו, דטיבו לתתו לאחרים, ונגד אחרים קשה לטעון, דיאמר לאו בעל דברים דידי את תבע למלוה שמכרו לי, ולי אתה פורע, וכך טיבו של חתימת כתבו דאפילו יש לו שובר מהמלוה צריך לפרוע ללוקח החתימת כתבו שבידו הח"כ, וכך נימוסו. וא"כ על כתיבת ידו כזה ודאי מקפיד מבלי להניחו ביד המלוה אם פרעו, דאולי ימכרו ומאי לו לדינא ודיינא. וכן מצאתי בתשובת הרמב"ן סי' כ"ג דכתב להדיא, היכא דאיכא דינא דמלכותא דאין יכול לטעון פרעתי, פשיטא דמצי אמר ליה שטרך בידי מה בעי, דאנן סהדי דכיון דהורמנא מלכא הוא ואולי אפיק בערכאות, לא מצי למימר פרעתי, ואף הוא לא שבק שטרו בידו דחבריה, ע"ש. ומכל שכן בחתימת כתבו דדרכו למסרו מזה לזה, אפילו ליד גוי, ואפילו למדינות רחוקות, וא"כ ודאי מקפיד עליו, ויפה הורו בתי דינים בישראל ואלקים נצב בעדת אל".

ומדברי התומים עולה, שאין הדינא דמלכותא גורם הדין שלא יוכל לטעון פרעתי, אלא שעלינו לבדוק כל מקרה האם בדעת בני אדם חוששים הם להניח כתב כזה ביד המלוה, וככל שע"פ דינא דמלכותא יוכל לגבות מהלוה, הרי הלוה לא יניח הכת"י ביד המלוה. הדינא דמלכותא היא הסיבה העקיפה שאינו מניח ביד המלוה, וממילא אינו יכול לטעון פרעתי. הדינא דמלכותא אינה הסיבה הישירה שלא יוכל לטעון פרעתי אלא העקיפה. ולכן גם בזה"ז דבר ברור שלא מניח שטרות בכת"י ביד המלוה, וכן עמא דבר, שמיד לוקחים מהמלוה את השטר בכת"י, וכיון שאין רגילות להשאיר שטר כזה ביד המלוה, יכול המלוה לטעון שטרך בידי מאי בעי. ולכן סגי מה שנוהגים להלוות תמורת שטר בכת"י ללא עדים.

ויש לציין שגמ"ח המלוה לאנשים רבים, יש עליו חובת זהירות מיוחדת לא להלוות ללא עדים או שטר או כת"י. דהנה הערך שי (חו"מ ע,א) בתחילת דבריו הקשה, דאיך מחייב המלוה את הלוה שבועת היסת כשהלוה מכחיש, הרי המלוה משים עצמו רשע בכך שהלוה בלא עדים, ואין אדם משים עצמו רשע, ואף בדבר שהוא מידת חסידות, כתב הרשב"א בכתובות יט דאין משים עצמו רשע. עוד הקשה הערך שי, דלא ראה אנשי מעשה נזהרין בזה. וכתב לישב, דלשון הגמ': כל מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים, עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול וכו'. ומה הפירוש כל מי שיש לו מעות, וכי יש מי שמלוה ואין לו מעות. אלא הכונה שיש לו מעות מיוחדים להלוותם, דכיון שעוסק בהלואות, י"ל דאין חזקה שאינו מעיז פניו לכפור, דמרוב טרדותיו בהלוואות, ודאי לא יזכור כל הלואה והלואה, והלוה מעיז פניו. ורק כנגד מי שמלוה באקראי יש חזקה שאינו מעיז. גם י"ל דאם מלוה מעות של גמ"ח, יתכן ואין בזה חזקה שאינו מעיז, דסבור שאלו כספי צדקה והוא זקוק לצדקה, וגם גבאי הגמ"ח לא יזכור מרוב הלואותיו. ולפ"ז בגבאי גמ"ח יש להזהר יותר. אלא שלשון השו"ע והפוסקים אינו כן, שלא הזכירו לשון הגמ': מי שיש לו מעות וכו', עיין רמב"ם מלוה ולוה ב,ז, ושו"ע חו"מ ע,א.

אמנם שאלת הערך שי על לש' הגמ' מי שיש לו מעות וכו', נמצא ברש"ש ספ"ה בסוגיא: "אולי בא לומר דדוקא מי שיש לו ממון הרבה, כי אז יש חשש לשמא יכפור הלוה בו כפרש"י, אבל אם אינו אמוד כ"כ, לא חיישינן לשמא יעיז הלוה בפניו לכפור". דחש שאינה העזאה כ"כ לכפור למי שהוא אמוד. ולכאורה גם בגמ"ח יש לחוש. ומ"מ נראה דבכת"י מהני גם לחשש שיעיז, וכמו שהתבאר לעיל.

ג.       מידת חסידות

עוד נראה טעם מה שאין נזהרים בזה"ז, ע"פ מש"כ הריטב"א במגילה כח,א, דאיסור זה הוא ממידת חסידות (עיין לעיל מה שהבאתי מהפ"ח), על הא דאיתא בגמ': אבוה בר איהי ומנימן בר איהי, חד אמר תיתי לי דלא אסתכלי בגוי, וחד אמר תיתי לי דלא עבדי שותפות בהדי גוי. והקשה הריטב"א, מה הרבותא שלא עשה שותפות עם גוי, הרי איסור דאורייתא הוא, ובכלל לא ישמע על פיך, כדאיתא במסכת סנהדרין (סג,ב) דאסור לאדם לעשות שותפות עם הגוי שמא יתחייב לו שבועה, והתורה אמרה לא ישמע על פיך. ותירץ הריטב"א, וז"ל:

"והנכון דההיא לאו איסורא ממש דאורייתא או דרבנן אלא מידת חסידות בעלמא, וכענין שאמרו (ב"מ עה,ב) אסור לאדם שילוה מעותיו בלא עדים ואסור להלוות את הגוי ברבית (עי' ב"מ ע,ב), וכענין שאמרו (גיטין לח, ב) אסור לשחרר עבדו, דמשחרר עבדו עובר בעשה".

וכנ"ל גם מהפ"ח נראה דכיון שיכול לגרום קללה לעצמו, אינה אלא בגדר עצה טובה ולא איסור, למש"כ הפ"ח דקיי"ל דאינו עובר על לפני עיור אלא רק כר"ל דגורם קללה לעצמו. ובדברי מלכיאל (ח"ד סי' קלו הביא ראיה לדברי הריטב"א הנ"ל ממה שניסה רב אשי את רבינא, דאיך עלה על דעת רב אשי שרבינא יעבור על איסור גמור: "וכי מה בין זה לבשר עוף בחלב או לטלטל בכרמלית וכדומה. וגם מה רבותא הוא דמקיים כל מילי דרבנן, הלא כבר אמרו חז"ל בעירובין כא וברכות ה, שכל העובר על דברי חכמים חייב מיתה". ומזה ראיה לריטב"א דהוי רק מדת חסידות, ואמרו לרב אשי דרבינא מקיים כל מילי דרבנן ואף מידת חסידות. וניסה אותו רב אשי בדבר זה שהוא מידת חסידות. וכיון שנהגו כריטב"א, לא חושש העולם למידת חסידות. וע"ע מה שהשיב בח"ה סי' רכז. וע"ע בשד"ח (ח"ב מערכה ה אות פח) מה שהביא מהאחרונים במנהג זה כריטב"א.

ובערה"ש חו"מ ר"ס ע כתב, דמה שאין נזהרים עתה בזה ולוים זה מזה גמ"ח בלא עדים ובלא שטר, משום דמכירין זא"ז ונאמנין זל"ז, ויודע המלוה שלא ישכח ולא יכפור לו. וצ"ל דס"ל לערוה"ש דכיון שיודע ודאי שלא יכפור, אינו עובר על לפני עיור, וכמו במושיט דבר איסור לאדם שיודע ודאי שלא יכשל בו. וכן מצד גורם קללה לעצמו, דאינו אלא עצה טובה כמש"כ הפ"ח. או שסובר ערוה"ש כדעת הריטב"א שאין דין זה אלא מנהג חסידות, ולכן אם מכירים זא"ז, אין לחוש גם ממנהג חסידות. וע"ע בפרי יצחק (ח"א סי' מח וסי' מט) מה שכתב לישב מנהג העולם.

וראיתי בציץ אליעזר (לגר"א וולדנברג זצ"ל, ח"ז סי' מז) שהקשה על דברי ערוה"ש דטעמו דחוק ביותר, דאטו איכשר כעת דרא שהאנשים יהיו יותר נאמנים שלא יכפרו, וששר השכחה לא ישלוט על משנהו, וכי בזמנים קדומים לא היו מכירים זא"ז בנאמנותם, ע"כ דבריו. אמנם אפשר דערוה"ש מיירי בסכומים יותר נמוכים, ובאופן יחסי לסכום האמור כך הנאמנות והבטחון, לפי ערך המלוה והלוה, דיש סכומים שאף המלוה לא איכפת לו אם הלוה לא יחזיר, או שמדובר בסכומים שודאי ביכולתו להחזיר. [ועיין בעין יעקב בסוגיא שפירש בשם חמיו, אם כסף תלוה – את עמי, שיהיה זה במעמד אנשים, אבל את העני, כאשר אתה נותן צדקה – עמך, בינו לבינך. וי"ל שגם הלואה שאינו מקפיד בהחזרה, כגון בסכום מועט, היא בבחינת את העני עמך].

ושם בצי"א, הביא מתש' בן יהודה (לגר"א רוזנבוים, סי' קנד) דאפשר בדוחק ליישב המנהג, בהיות שהנוהגים להלוות בלא עדים המה סוחרים המלוים זה לזה, ואין אפשרות להלוות בעדים, שאין רצון הסוחרים שידעו האחרים מהלואה. א"כ הסוחרים העושים כן מן הסתם מפקירים המעות שלא יעשו איסור, ואם אח"כ משלמין להם, הרי הם זוכים מן ההפקר. והסוחרים שאין דעתם לכך, עושין איסור, ןכן מי שאינם סוחרים או שאינם צריכים לכך, אין להם שום היתר ועוברים על לפ"ע. והצי"א הקשה עליו, שהישוב דחוק, ומה גם דשוברו בצידו לאלה שאינם סוחרים ולשאינם צריכים לכך, וגם לסוחרים שאין דעתם לכך להפקיר שהמה הרוב, ואינו מתאים למציאות. אולם למסקנת דברים כתב הצי"א להקל רק במקום שמלוהו שלא בעדים למניעת בושה ומניעת אזיל סומקא. אבל גם זה רק למי שמוחזק לנאמן.

והגר"ע יוסף זצ"ל ביביע אומר (ח"ז חחו"מ סי' ז) כתב שאין לזוז מדברי רבותינו הפוסקים, ולכן צריך להזהר שההלואה תהיה בעדים, או בקבלת שיק מאוחר וכיצו"ב, באופן שיבטיח קבלת פרעון חובו. וכתב דודאי שאם מניח אצלו שיק על חשבון ההלואה שיוכל אח"כ לגבות בו, אין בזה שום חשש. וכל מה שתמהו האחרונים על מנהג העולם וטרחו ליישב, הוא רק על אלה שמסתפקים בהלואה על פה, ללא עדים וללא שטר. ולכאורה הוא הדין בשטר בכת"י, רק שיק עדיף, שיוכל לגבות בלי לפנות ללוה. ולכאורה שיק לא עדיף משטר בכת"י, שהרי יכול לבטל השיק ולא יהיה אלא שטר בכת"י. ועדיין עדיף שיק מבוטל משטר בכת"י, שהרי יכול לפנות להוצל"פ ישירות, משא"כ בשטר בכת"י.

לאור האמור לעיל,

למלוים בשטר החתום בחתימת יד הלוה ללא עדים, יש על מי לסמוך. והוא הדין אם מלוים בפני ע"א. אמנם אם תמורת ההלואה לוקח שיק, ודאי אין בזה חשש לכ"ע.

והאחרונים ישבו מנהג העולם שמלוים בלא שטר ועדים כלל.

ובודאי ככל שמדובר בסכום מועט שאינו מקפיד, שמוכן כבר כעת לתת ללוה בתורת מתנה, בודאי אינו חושש שיכפור, ובכה"ג אין לחוש להלוות בלא עדים או שטר.