הכותב בצואה כל נכסיו לאשתו

כרך שמיני סימן ח עמוד קלה

ראשי פרקים

א.     כשהקנה בקנין

ב.     כשמוכח מהשטר שהתכוין למתנה גמורה

ג.      בנותן מתנה מהיום ולאחר מיתה

שאלה

במי שכתב צואה, והשאיר בצואה כל נכסיו לאשתו, וכתב שאם תמות לפניו, הרי שלשת הילדים יתחלקו בחלקים שוים, ולאחר מיתתה, יהיו הנכסים מתחלקים בשלשה חלקים שוים. ומת הבעל, והאשה רצתה לקיים הצואה. הצואה  היתה בקנין ובמתנה של מהיום ולאחר מיתה. והשאלה שלפנינו, האם אפשר לקיים את הצואה, דקיי"ל הכותב כל נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפוטרופוס.

תשובה

א.     כשהקנה בקנין

איתא בב"ב קלא,ב: אמר רב יהודה אמר שמואל, הכותב כל נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפוטרופא (דאומד הדעת הוא דאין אדם מניח את בניו ונותן את הכל לאשתו, ולא נתכוין אלא לעשותה אפוטרופא כדי שיחלקו לה בניו כבוד, משום דאוקי אבוהון נכסי ברשותה לפרנסם מהם כפי אומד דעתה ויהיו כפופים לה. ולקמן מני לה מהני תלת מילי דשוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא, דדברי נבואה הם בפ' מי שמת, לפי שאנו מניחין מה שכתוב בשטר בהדיא שנתן לה הכל, לילך אחר אומד דעתנו. ובשכיב מרע מיירי, ורבא בעי לקמן בבריא היאך, ומשו"ה נקט לה הכא ... ודוקא כל נכסיו דליכא שיור לא במקרקעי ולא במטלטלי, אבל אי איכא שיור קנתה. ומיהו הכותב נכסיו לאחר שאין בו אומד הדעת שאינו חש כל כך לכבודו, אמרי' לקמן דאם כתב לו כל נכסיו, אם מת קנה הכל, דכיון דלא שייר מידי, צואת שכיב מרע היא זו, שהיה ירא למות והוו דבריו ככתובין וכמסורין – רשב"ם). פשיטא, בנו הגדול לא עשאו אלא אפוטרופוס (פשיטא, בנו גדול שכתב לו כל נכסיו, לא עשאו אלא אפוטרופא, דרוצה הוא שיחלקו לו אחיו כבוד, שהרי חייבין בכבודו ... ואומד הדעת הוא שלכבודו נתכוין). בנו הקטן מאי. איתמר רב חנילאי בר אידי אמר שמואל, אפילו בנו קטן המוטל בעריסה. פשיטא בנו ואחר, אחר במתנה ובנו אפוטרופוס. (אשתו ואחר, לאחר במתנה ואשתו אפוטרופוס). אשתו ארוסה ואשתו גרושה במתנה. איבעיא להו בת אצל הבנים ואשה אצל האחים ואשה אצל בני הבעל מהו. אמר רבינא משמיה דרבא, בכולהו לא קנה לבר מאשתו ארוסה ואשתו גרושה. רב עוירא משמיה דרבא אמר, בכולהו קני לבר מהאשה אצל האחין ואשה אצל בני הבעל (ובסברות בעלמא פליגי, ובת אצל הבנים לבדה איכא בינייהו, לרבינא לא קניא, לרב עוירא קניא). והרי"ף (נט,ב בעמוה"ר) פסק כרבינא, וכ"פ הרא"ש שם הל' לא, וכ"פ הראשונים בסוגיא, עיין ברשב"א.

ושם קלב,א: בעי רבא, בבריא היאך, בשכ"מ הוא דניחא ליה דלישתמעון מיליה, אבל בבריא הא קאי איהו (שכתב כל נכסיו לאשתו, ולכל הני דאיירי שמואל אם כתב להם במתנה מהיום לגמרי, אי נמי מהיום ולאחר מיתה, מי אמרינן מתנה גמורה היא, דאי משום כבודה הא קאי הוא ויכבדוה מאימתו), או דלמא בריא נמי ניחא ליה דלישתמעון מלה מהשתא (לפי שיודעין שעתידין להיות כפופין לה). והגמ' שקו"ט בבעית רבא, ולא איפשיטא.

והרשב"א בסוגיא הביא את דברי הראב"ד, דכל הסוגיא מיירי בלא קנין, אולם אם קנו מידו, מתנה גמורה היא, שאין קנין לאפוטרופסות. והביא שם מה שהקשה הרא"ה, וכתב הרשב"א שאין זו קושיא על הראב"ד, עיי"ש. עוד הביא הרשב"א, מהרז"ה שכתב דלא אמרו שעשאה אפטרופוס אלא בשיש בנים קטנים שצריכין לאפטרופוס, אבל גדולים, מה להם לאפטרופוס, ומה שאמרו אפי' בנו קטן המוטל בעריסה, בקטן בין הקטנים קאמר. והרשב"א כתב דאפי' בבנים גדולים לא עשאה אלא אפוטרופוס, אף שהגדולים אינם צריכים לאפוטרופוס, דאמדינן לדעתיה שמתכוין להחשיב הבן או אשתו בין הבנים. דאי לא מטעם זה אלא מפני שצריכים לאפוטרופוס, מאי שנא בנו ואשתו, אפי' כתב נכסיו לאחר יהיה הדין כן, שיהיה אפוטרופוס על אלה הצריכים לכך. עוד הביא ראיה שאין חילוק בין גדולים לקטנים, מדבעי רבא בבריא היאך. והרי בבריא האב קיים ואינם צריכים לאפוטרופוס, אלא דלשתמען מיליה מהשתא, כלומר שישמעו לו מעכשיו ויכבדוהו, ואי דוקא בשצריכין אפטרופוס, פשיטא דבבריא לא אמר, דהא אינן צריכין לו.

וכן בתש' הרשב"א (ח"ב סי' רסג) הביא שהראב"ד כתב שאפילו לא בירר, אלא דכתב להם מתנה בקנין, מתנה גמורה היא, לפי שאין קנין לאפטרופסות. ונראה, שהרי"ף אינו סובר כן, אלא אפי' בירר, ואפי' בקנין, אינו אלא לאפטרופסות. דכל שכתב כל נכסיו ולא שייר כלום, מוכח מלתא שכוונתו לאפוטרופסות, ואפי' קנו מידו, אינו אלא לכבוד בעלמא דלשתמעו מלייהו. והביא הרשב"א ראיות שהביאו רבותיו לדעה שאינה מחלקת בין קנו ללא קנו, ודחה הראיות. ומסקנת דבריו: "הדין נראה לנו דין אמת, כל שבירר, שאינו מתכוין לאפטרופוס אלא למתנה גמורה, שמתנתו מתנה וקנו. וכן כל שקנו מידו, שאין קנין לאפטרופסות. והלכתא בלא טעמא היא, ולא מוספינן עלה". הרי שלדעת הרשב"א כל היכא דקנו, הוי קנין גמור ולא לאפוטרופוס.

ורבינו יונה בעליותיו (הובא גם בשטמ"ק בסוגיא) כתב דגם במקנה בקנין ובמיפה כוחו, לא עשאה אלא אפוטרופוס: "ולי נראה דהכותב כל נכסיו סתמא קאמרינן, לא שנא בקנין ולא שנא בלא קנין, דהא קאמרינן שהוא מייפה כחו בדרך הקנאה דלישתמען מיליה, הלכך מהאי טעמא נמי הוא הדין בקנין". עיי"ש בראיה שהביא, וכן בראיה שהביא דיש להעמיד הסוגיא אף במייפה את כחה דאמר תנו כל נכסי לאשתי ואף כתובו. אמנם אם פירש בשטר שהוא מקנה לה הקנאה גמורה ולא בתורת אפוטרופסות, או שפירש בשטר שתהא רשאה למכור ולתת במתנה לאחרים, ודאי קנתה באופן גמור ולא בתורת אפוטרופוס, ולפי שלא היו רגילים לכתוב לשונות הללו בטופסי דשטרי, לפיכך דברו חכמים בסתם כותב שלא עשאה אלא אפוטרופוס. וממש"כ הנימוק"י (ב"ב נט,ב בעמוה"ר), לענין האיבעיא בגמ', בבריא היאך: "בריא שכתב כל נכסיו. בקנין ובשטר לאחד מכל אלו, ולא בירר לו בשעת הקנין ולא בלשון השטר אם מתנה גמורה היא", מבואר דס"ל דהסוגיא מיירי בשטר ובקנין, ואע"פ כן לא עשאה אלא אפוטרופוס. ובמאירי (קלב,א) כתב, דהואיל והבעיא של בבריא האיך, נשארה בספק ולא איפשיטא, מהני תפיסה:

"דברים אלו שכתבנו באשה ובן שלא נעשו אלא אפטרופסין, לא סוף דבר בשכיב מרע אלא אף בבריא ובקנין. ויראה לי אף במעכשיו, שהרי אמרו עליה ניחא ליה דלישתמען מילי מהשתא עד שישייר או שיברר שלא לאפטרופסות הוא מכוין. וכן כתבוה גדולי הפוסקים והמחברים. ומ"מ הואיל ובגמ' שאלוה ונשארה אצלם בספק, יראה שאם תפשו אין מוציאין מידם. מעתה כל הרוצה ליתן נכסיו לבן בין הבנים או לאשתו נשואה בין היורשים, צריך שישייר במקצת, ובשאר מתנות אינו צריך שיור. שמא תאמר זה שאמרו למטה הכותב כל נכסיו לבנו צריך שיכתוב לו מהיום וכו', אף במהיום היאך מועיל והרי לא עשאו אלא אפטרופוס. שמא באין שם בנים אחרים, או שבירר שלהקנאה גמורה הוא מתכוין, או שמא בנותן מקצת נכסים".

ומבואר במאירי דאם רוצה לתת מתנה גמורה, עליו לבאר ולכתוב שנותן במתנה גמורה, או לשייר מקצת מהנכסים, אבל נותן כל נכסיו ולא כתב שנותן במתנה גמורה, לא עשאה אלא אפוטרופוס, ואף אם כתב בשטר ובקנין, כיון דנשאר בספק, מהני תפיסה של המקבל, אבל ללא תפיסה, לא עשאו אלא אפוטרופוס. וכן ברמב"ם בהל' זכיה ומתנה ו,ד מבואר שאף בקנין, לא עשאה אלא אפוטרופוס, וז"ל: "וכן הכותב כל נכסיו לאשתו בין בריא בין שכיב מרע אף על פי שקנו מידו, לא עשאה אלא אפוטרופא על יורשיו, בין שהיו יורשי בניו ממנה או מאשה אחרת או אחיו או שאר יורשיו, ואם שייר כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין, קנתה כל שכתב לה". וברב המגיד שם בה"ג כתב דיש מי שכתב שאם קנו מידו, הוי קנין גמור, שאין קנין לאפוטרופסות. אולם דעת הרמב"ם מפורש שאין חילוק בין קנו ללא קנו.  ומבואר שנחלקו הראשונים אם בעושה קנין, גם עשאה אפוטרופוס, או קנתה בקנין גמור.

והמחבר בשו"ע חו"מ רמו,ד, פסק וז"ל: "הכותב כל נכסיו מתנה לאחד מבניו... לא עשאו אלא אפוטרופוס, והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו. ואפילו האריך בלשון כדרך שופרא דשטרי ילך, יזכי, יחזיק, אומדן דעת הוא שלא נתכוון אלא להיות אחיו נשמעים לו. ואם שייר כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין, זכה הבן במתנה. ואם פירש בשטר שמקנה לו הקנאה גמורה ולא בתורת אפוטרופוס, או שפירש בשטר שיהא רשאי למכור ולתת לאחרים, או שכתב לו מטלטלי אגב מקרקעי, או שהקנה לו בקנין, וכן כל שכתוב בשטר המתנה לשון שאפשר להוכיח ממנו דלמתנה גמורה נתכוון, קנה". ומבואר במחבר שאם הקנה בקנין, קנה באופן גמור ומוחלט ולא בתורת אפוטרופסות.

ובסמ"ע שם ס"ק ח העיר, דכן היא מחלוקת הראב"ד ורבינו יונה, וכאן נקט כדעת הראב"ד, ושם רמו,ז כתב מחלוקת בזה. וז"ל המחבר רמו,ז: "יש מי שאומר דכותב כל נכסיו לבן בין הבנים, אם נתן לו קנין וייפה כחו קנה. ויש מי שאומר שאף על פי כן לא קנה". ובשו"ע אהע"ז קז,א, לענין הכותב כל נכסיו לאשתו, פסק המחבר: "הכותב כל נכסיו לאשתו, בין בריא בין שכיב מרע, אף על פי שקנו מידו, לא עשאה אלא אפוטרופא על יורשיו". הרי דלא מהני מה שקנה בקנין. ובסמ"ע רמו,יד הקשה, מדוע כתב המחבר סעיף זה בפני עצמה, הו"ל לכותבו בסוף ס"ד, על מש"כ דאם הקנה לו בקנין וכו' קנה, די"א דצריך ליפות כחו בקנין ושי"א דאפ"ה לא קנה. וכתב הסמ"ע, דס"ל לרבינו יונה דכמו דכשכתב לו נכסי נתונין לו אפילו ביפוי כח, דלא מהני לומר שלא עשאו אפוטרופוס, כמו כן לא מהני לו שום קנין. אבל מלשון המחבר מוכח דמחלק בינייהו, דבקנין סודר גם רבינו יונה מודה לו דקנה קנין גמור, ודוקא בקנין דשטר דלא מהני. ולכן בס"ד כתב דקנין מהני, ובס"ז כתב פלוגתא בקנין ויפוי כח, ואינו ר"ל דכתב לו וגם עשה לו קנין סודר וגם ייפה כחו, אלא בקנין דהכא ר"ל קנין דשטר כתיבה, וכשהשטר הוא הקנין, בזה הביא ב דעות. ונשאר הסמ"ע בצ"ע, דאין טעם נכון לחלק, דהא גם לקנין סודר בעינן יפוי כח בשכיב מרע, עיין שו"ע רנ,יז. והש"ך בס"ק ח הסכים לדברי הסמ"ע. ולכאורה יש להקשות על החילוק של הסמ"ע (אותו דחה), גם משו"ע אהע"ז קז,א, דשם משמע שהקנין הוא בפני עצמו. ועיין ח"מ א וב"ש ב שציינו שהמחבר בחו"מ הביא בזה מחלוקת, וכאן הכריע שלא עשאה אלא אפוטרופוס.

ב.     כשמוכח מהשטר שהתכוין למתנה גמורה

ודנו הראשונים, מה הדין אם מוכח שהתכוין למתנה גמורה, דלכאורה בזה י"ל, דאף שלא אמר להדיא שנותן במתנה גמורה, קנתה לגמרי. הר"י מיגאש (ב"ב קלא,ב) הביא משמא דרבוואתא, דהא דאמרינן לגבי בנו לא עשאו אלא אפוטרופוס, הני מילי בכותב אבל האומר כל נכסי יורש פלוני בני – קנה, דאל"כ מה אמר רבי יוחנן בן ברוקא (ב"ב קל,א) דאם אמר על מי שראוי ליורשו פלוני ירשני, דבריו קיימין, ונפסקה הלכה כרבי יוחנן ב"ב, הרי גם כשאמר כן אין דבריו קיימין, שלא עשאו אלא אפוטרופוס. וכתב הר"י מיגאש שאינה ראיה, שדברי ר' יוחנן ב"ב יש להעמיד בגילה דעתו שהתכוין להקנאה גמורה, שרבי יוחנן ב"ב לא בא ללמוד אם להקנאה איכוון או לעשותו אפוטרופוס, אלא ללמד כשאמר בלשון ירושה על הראוי ליורשו שדבריו קיימין, וממילא יש להעמידו באופן שלהקנאה גמורה התכוין: "דעד כאן לא אמרינן לא עשאו אלא אפוטרופוס אלא היכא דלא גלי דעתיה בהדיא, ואפשר לומר דלעשותו אפוטרופוס איכוון, אבל היכא דגלי דעתיה בהדיא דלהקנאה גמורה איכוון, כיון דגלי גלי, ולעולם יש לומר דאי נמי לא גלי דעתיה בההיא דלהקנאה גמורה איכוון, דינו כדין כותב ולא עשאו אלא אפוטרופוס". וממילא אין חילוק בין אומר לכותב. ומדברי ר"י מיגאש עולה, דאם גילה דעתו שלהקנאה גמורה התכוין, לא אמרינן שעשאו אפוטרופוס אלא קונה לגמרי.

והרמב"ן בסוגיא הביא את דברי הר"י מיגאש הנז', דהכל תלוי בדעתו של הנותן, שאם התנה ואמר בהדיא שאינו רוצה שתהיה אפוטרופוס ונותן לה במתנה גמורה, ודאי דקנה. והביא להקשות מהגמ' בקלב,א, דמוכח ממעשה דרבי יהודה הנחתום שמועילה מתנתה ולא עשאה רק אפוטרופוס, ומדוע לא העמידה הגמ' במפרש שרוצה לתת לה במתנה.  וכתב דאורחא דתלמודא למפרך בכלדהו, ולתרץ במה שנזכר להדיא בגמ'. והביא יש אומרים דגבי אשתו אפילו פריש בהדיא לא עשאה אלא אפוטרופא, משא"כ בבנו, וכתב דדברי הבאי הם. וכתב דהכל מודים דאי פריש יעשו כפירושו, דהא משום אומדנא נגעו בה, וממילא במקום שמפרש אין מקום לאומדנא. ואי פריש בהדיא פריש. וכתב דכן מצא בתשובה לרבינו האי גאון שאם גילה דעתו שמתכוין לקנין גמור, קנה לגמרי.

וגם רבינו יונה בסוגיא, אף שסובר דלא מהני קנין, מ"מ מועיל אם פירש בשטר שהוא מקנה לה הקנאה גמורה ולא בתורת אפוטרופסות, או שפירש בשטר שתהא רשאה למכור ולתת במתנה לאחרים, דודאי קנתה. ולפי שלא היו רגילים לכתוב לשונות הללו בטופסי דשטרי, לפיכך דברו חכמים בסתם כותב שלא עשאה אלא אפוטרופוס, וכן כתב הרמ"ה (ב"ב שם אות קמו), שאם כתב לה לשון מתנה בפירוש, דגלי אדעתיה דלהקנאה גמורה איכוון, בכולהו קניא. ומדברי הריטב"א בסוגיא מבואר שאם נתן בלשון ירושה, וכן אם היה בצואה ציווי של אחריך לפלוני, לא שייך לומר שיהיה בתורת אפוטרופוס, וז"ל:

"והנכון בדברים דהא דרב יהודה בנותן סתם ולא פירש ולא בירר דבריו, ומתני' ובדרב הונא כשפירש ובירר דבריו וגילה דעתו דלמתנה נתכוין. תדע, דבמתני' כבר בירר, דהא דומיא דנותן בלשון ירושה דייקינן לה, ובלשון ירושה אין כאן אפוטרופוס, וההיא דרב הונא (ב"ב קלג,א) נמי כבר בירר דבריו, כי השואלים ממנו נכסיה למאן דילמא לפלוני לא נתכונו לאפוטרופוס. וכל שכן למאי דאסקינן שאמר ואחריך לפלוני, וזה ברור מאד. וכל שכתוב בשטר לשון שהוא נותן מתנה גמורה וחלוטה לעשות כל רצונו, הא ודאי למתנה גמורה דיינינן לה, ואין צריך לומר אם כתב בפירוש שלא נתכוין לאפוטרופוסות".

הרי שאם אמר בלשון שאין לפרשה בתורת אפוטרופסות, הוי מתנה גמורה. ועיין ריטב"א גיטין יד,א: "ואידך דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא, ודוקא כל נכסיו, ודוקא בכתיבה אבל לא בקנין אחר, ודוקא שלא יאריך לשונו לומר הריני נותן לך כל מה שיש לי מתנה גמורה או כיוצא בזה, דבכי הא ודאי קנתה". הרי שכשיש אריכות לשון שמשמעותה שלמתנה גמורה נתכוין, אין בזה את אומדן הדעת שעשאה אפוטרופוס. והחילוק בין לשון ירושה ללשון מתנה, מבואר ברשב"ם קל,א (ד"ה הלכה). הרשב"ם הקשה, דאם הלכה כבי יוחנן ב"ב, ומשמע שאפי' בכותב כל נכסיו לבנו, והרי קיי"ל דלא עשאו אלא אפוטרופוס, ותירץ הרשב"ם: "הני מילי כותב לשון מתנה, או אומר לשון מתנה, דלכבודו איכוין להקנות לו נכסיו, אבל לשון ירושה קנה הכל כדין תורה, כדנפקא לן מביום הנחילו את בניו, דבשלמא לשון מתנה איכא למימר דהקנה לו הני נכסים להיותן בחזקתו כדין אפוטרופא, שגם כשעשאו אפוטרופוס נתקיימה מתנתו, שיש נותן מתנה גמורה ויש שנותן מתנת אפוטרופוס, אבל ירושה אינה יכולה להיות אלא אם כן קונה הנכסים קנין גמור, דלשון ירושה משמע שקם תחת המוריש לקנות נכסיו לגמרי ולהיות מוחזק בהן להיות שלו כמורישו, אבל אם אינו אלא אפוטרופוס, נמצא שלא הוריש לו כלום". הרי שאם הזכיר לשון ירושה, לא שייך בזה לומר שעשאו אפוטרופוס. (ועיין מש"כ הגרע"א בחידושיו שם (ב"ב קל,א), דאפשר שאם כתב לאחר לשון ירושה, דלא מהני גביה, ומתנה בתחילה או בסוף, דמהני לישנא דירושה לאגלויי דאינו עושהו לאפוטרופוס בעלמא, וממילא זוכה מכח לישנא דמתנה). וכן נראה ממש"כ הנימוק"י (נט,א מעמוה"ר סד"ה דאין לדיין).

והרא"ש ח,לא הביא את חילוק רשב"ם, דבלשון ירושה קונה, ובלשון מתנה אזלינן בתר אומדנא דנתכוין לאפוטרופא. והביא את מה שחילק הר"ח בין אמירה לכתיבה, דדוקא בכתיבה עשאה אפוטרופוס, ונתן טעם לדבר, דבכתיבה מכוין לאפוקי קלא לאחשוביה כדי שיכבדוהו. וכתב להקשות מהא דאיתא בב"ב קלג,א: אמר רב הונא, שכיב מרע שכותב כל נכסיו לאחר, אם ראוי ליורשו נוטלו משום ירושה, ואמר ליה רב נחמן אימא הלכה כר' יוחנן וכו', אלמא בכל הנכסים, ובכותב נמי אמר דלא עשאו אפוטרופא. ולתירוץ רשב"ם ניחא, דכיון דראוי ליורשו, אע"ג  דאמר נכסי לך, הוי כאילו הזכיר ירושה. הרי דבראוי ליורשו, אף שלא הזכיר לשון ירושה, מפרשים שהכונה לירושה, ולכן קונה בקנין גמור.

והרשב"א בתש' (ח"א סי' תתקנח) נשאל, במי שהיו לו כמה בנים, וכתב כל נכסיו לשלשה מבניו, ומטלטלי הקנה אגב קרקע, ולא שייר כלום, אם הדין דאינם קונים ועשאם אפוטרופוס. ולאחר שכתב דלכאורה דינם כאפוטרופוס, שאין חילוק בין כתב לאחד מבניו או לכמה מהם, כתב דבנדון שאלתו, גם אם היה כותב לאחד, היה קונה לגמרי:

"ומכל מקום כן נראה לי ברור שקנו אלו השלשה כל הנכסים מחמת מתנה. ואפילו כתב לאחד בכיוצא שכתב לאלו, קנה משום מתנה, שהרי כתב להם מטלטלי אגב מקרקעי. אלא ודאי מתוך כך נתבאר שברר הוא דבריו ושלא נתכוין לאפטרופוס אלא למתנה גמורה. ועוד מתוך הדברים נכר שנתן להם לקנין, ואי לאפטרופסות ,קנין למה. אלא בודאי למתנה גמורה נתכוון. וכן כתב הראב"ד ז"ל שם בפירושיו שאמר הקנה לו בקנין קנה, שהרי ברר דבריו שלא נתכוון אלא למתנה גמורה".

וכאמור שיטת הרשב"א כראב"ד דאם הקנה בקנין, לא אמרינן דעשאו אפוטרופוס. ונראה שהטעם של קנין אגב קרקע, הוא טעם בפני עצמו, שכאשר מפרט והולך, ולא כותב בסתם שנותן, אלא מפרט מטלטלי אגב קרקע, הרי מוכח מדבריו שמתכוין למתנה גמורה. וכאמור בצואה דידן יש גם לשון ירושה, גם דין אחריך, וגם פירוט של דרכי הקנאה, של מהיום ולאחר מיתה, שעה אחת קודם מיתתי, וקנין המועיל, כל פרוט זה לשם מה נאמר, אם כוונתו לעשותה אפוטרופוס.

והטור (אהע"ז סי' קז) הביא תש' מהרא"ש, בראובן שחלה וצוה מחמת מיתה, ואמר הוו עלי עדים שאני מצווה מחמת מיתה ואני נותן כל נכסי לאשתי, ובכלל דבריו אמר, שלא יחשבו לשטות מה שנתן כל נכסיו לאשתו, מחמת שיודע שלא תנשא לאחר מותו, והיורשים אומרים שלא עשאה אלא אפוטרופוס. והשיב הרא"ש לקיים צואה זו:

"שטר צוואה זו אני רואה לשון המורה על הענין דהוי מתנה גמורה, שהרי אמר בו אל תחשבו לי לשטות שאני נותן כל נכסי לאשתי, שהרי אני יודע בה שלא יהיה לה בעל לעולם, והשטות שחושבים לו לאדם שמניח יורשיו ונותן כל נכסיו לאשתו, זה בשביל שהיום או מחר תינשא לבעל, תכניס לו נכסיו, וזהו עגמת נפש שתאכל עמלו עם איש אחר. אבל המכיר את אשתו שלא תינשא לאיש אחר, באהבתו אותה נותן לה כל נכסיו, הילכך לשון זה מוכיח דהוי מתנה גמורה, שאם לא היתה כי אם אפוטרופא, מה שטות יחשבו לו אם מינה אפוטרופא, אף אם תינשא לבעל, כי הדבר ידוע אם תינשא לבעל שיסלקוה ב"ד מן האפוטרופסת שלא יאכלם הבעל, הלכך מוכיח לשון זה דהוי מתנה גמורה, דכיון דטעמא שאנו מבטלין המתנה הוא משום אומדנא כדפרישית לעיל, כל היכא שיש להוכיח מתוך השטר דהוי מתנה גמורה, הרי בטלה האומדנא".

ומבואר שכשיש דבר המוכיח מתוך השטר, שע"פ סברתינו מורה שהתכוין למתנה גמורה, אף שלא כתב כן בפירוש, אלא מזה שכתב דברים שיש לפרשם בדרך זו וללמוד מהם שלמתנה התכוין, כמו זה שכתב הטעם מדוע נותן לאשתו, שמזה יש לנו ללמוד שהתכוין למתנה גמורה, לא אומרים שעשאה רק אפוטרופוס אלא למתנה גמורה התכוין.

ובשו"ע אהע"ז קז,ח פסק: "וכל היכא שיש להוכיח מתוך השטר דלא נתכוין לאפוטרופא אלא למתנה גמורה, הויא מתנה". ובח"מ קז,טו ובב"ש קז,טו כתבו בבאור דברי השו"ע, את האופן שהביא הטור מתש' הרא"ש הנ"ל, ועיי"ש בגר"א ס"ק יח. וע"ע בתש' רמ"ע מפאנו סי' נח, דהוא הדין לכל לשון דאית ביה גלויי מלתא דמבטל לאומדנא דילן שלא עשאה אלא אפוטרופוס, קנתה הכל, ותמך דבריו מתש' הרא"ש הנ"ל. וכן כתב הלחם משנה בתש' לחם רב (סו"ס קצח), כשאמר קודם מיתתו לבנו, דמה שלא הניח לו (לבנו) כלום, הוא מפני שאינו צריך כלום, ומזה מוכח שלמתנה גמורה התכוין, שאם לא עשאה לאשתו אלא אפוטרופוס, הרי הניח לבן, דמה שהניח לאשה הוא לא למתנה גמורה. אלא כל היכא דיש הסתברות מאמירות או נסיבות של המקרה שנתן למתנה גמורה, גם אם הראיות והאמירות אינן מתוך גוף המתנה, אמרינן שלמתנה גמורה התכוין. (ומצד שהשטר כשר ע"פ חוקי המדינה, ואין להם אומדנא הנ"ל, אין להכשיר השטר ולומר דהוי קנין גמור, אא"כ יש ראיה כנ"ל, עיין בתשב"ץ ח"ג סי' שכה, וע"ע במש"כ הגרח"ע, תש' אחיעזר ח"ג סי' לד ד"ה והנה שרצה לקיים מדין מצוה לקיים דברי המת, אבל רק אם לא אמרינן שעשאה אפוטרופוס. הרי שהדינא דמלכותא יועיל רק לענין הקנין אך לא לדין שלא עשאה אלא אפוטרופוס. וכ"כ רבי יהודה עייאש בתש' בית יהודה ח"ב סי' קכג, בסוף התש'. ועיין מש"כ להלן, בזה"ז דיש ההולכים לאשר צואות בערכאות, דיש צד לומר שמעיקרא התכוין לצואה לפי פרשנות החוק, כיון שכותבים צואה באופן שיהיה לה גם תוקף ע"פ החוק, וצ"ע.)

ג.       בנותן מתנה מהיום ולאחר מיתה

הובאו לעיל דברי הגמ' ב"ב קלב,א: בעי רבא, בבריא היאך, בשכ"מ הוא דניחא ליה דלישתמעון מיליה, אבל בבריא הא קאי איהו (שכתב כל נכסיו לאשתו, ולכל הני דאיירי שמואל אם כתב להם במתנה מהיום לגמרי, אי נמי מהיום ולאחר מיתה, מי אמרינן מתנה גמורה היא, דאי משום כבודה הא קאי הוא ויכבדוה מאימתו), או דלמא בריא נמי ניחא ליה דלישתמעון מלה מהשתא (לפי שיודעין שעתידין להיות כפופין לה). והגמ' שקו"ט בבעית רבא, ולא איפשיטא. ומבואר דבעית הגמ' היא גם באופן שבריא נתן נכסיו במהיום ולאחר מיתה (ולענין מהות הקנין של מהיום ולאחר מיתה, עיין מש"כ בח"ז סי' כז). ועיין במאירי, דאף בנותן מתנה מעכשיו, הסתפקה הגמ', שהרי אמרו בצד הספק בגמ', ניחא ליה דלישתמען מילי מהשתא.

הרי"ף בסוגיא (ב"ב נט,ב בעמוה"ר) כתב: "ולא איפשיטא בעיין, ולקולא עבדינן, ולא עשאה אלא אפוטרופיא". וכן כתב בר"י מיגאש (ב"ב קלא,ב), וכן הרמב"ם זכיה ומתנה ו,ב וכן בה"ד שם, לא חילק בין בריא לשכ"מ, (ובהגמ"י שם אות ב נשאר בצ"ע, שהרי הבעיא לא איפשטא). וכן פסק הרא"ש (שם הל' לב, דכיון דלא איפשיטא, לא קנתה המתנה שנתן לה במתנת בריא. וכן כתב הרא"ש בתש' מא,א, דכיון דלא איפשיטא, לא מפקינן ממונא מחזקתיה, ולא עשאה אלא אפטרופא, וכן הרבינו יונה (ב"ב קלא,ב ד"ה ובהא), וכן כתב הריא"ז בפסקיו (ב"ב פ"ח ג,לח), וכן כתב רבינו ירוחם במישרים כג,יא, וכן כתב הרשב"א בתש' (ח"א סי' אלף מח, וכן במיוחסות סי' עא), וכן ברמ"ה (אות קמה) כתב דכיון דלא איפשיטא, הרי המתנה שנתן מחיים בחזקת הנותן, והרי הוא כממנה שליח, ואם רוצה יכול לבטלו. ואף שיש להקשות מהמשנה' קלו,א: הכותב נכסיו לבניו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה, ושם מיירי בבריא, ואם כתב מהיום ולאחר מיתה קנה ולא אמרינן לא עשאו אלא אפוטרופוס. עיין פסקי רי"ד (ב"ב קלא,א) דיש להעמיד שם באופן כגון ששייר. ועיין במאירי בסוגיא, דכיון דהוי ספיקא דדינא, מהני תפיסה של מקבל המתנה.

אולם הריטב"א בחידושיו לב"ב קלב,א כתב, דכיון דיש למקבל המתנה שטר, על היורשים להביא ראיה שלא עשאה אלא אפוטרופוס, וכיון דלא איפשיטא, מעמידים ביד מקבל המתנה, וז"ל: "ויש אומרים כי על מקבלי המתנה להביא ראיה שמתנה גמורה היא, כי הם באים להוציא מיד היורשין. ולי נראה כדברי האומר דכיון שיש להם שטר מתנה סתם, הרי הם מוחזקים במתנתם ועל היורשין להביא ראיה שלא נתכוין אלא לאפוטרופוס, כיון שלא נתברר בתלמוד".

ובטור ובשו"ע (אהע"ז קז,א, וחו"מ רמו,ד) לא חילקו בין בריא ושכ"מ. ובב"ש שם ס"ק א הקשה, דכיון דלא איפשיטא, מהני תפיסה, וא"כ כשיתנו לה בתורת אפוטרופוס, תתפוס האשה ותהיה מוחזקת. וכתב, דקודם שנותנים לה אומרים לה דאין תפיסתה תפיסה, ואין נותנים לה אלא לשם אפטרופוס. ויש להבין, מה מהני מה שאומרים לה, סו"ס היא תפוסה בנכסים. ועיין בבית מאיר קז,א שכתב, דאף אם לא אמרו לה, אלא היתה מוחזקת בנכסים עוד קודם מיתתו, לא מהני תפיסתה, כיון שכל תפיסה היא מדין מוחזקות, וחזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו, ולכן חובת הראיה היא על שכנגדו. אולם יש שאין להם חזקה במטלטלין, כמו באומנים, וכן חפצים שאין להם חזקה, כמו גודרות, דכשיש סיבה מיוחדת שנמצאים תחת ידו, אין חזקתו מהוה מוחזקות. ולכן אומן שנותנים לו חפץ לתקן, אין ראיה במה שהחפץ נמצא תחת ידו. ולכן גם אשה שנותנים לה בי"ד ואומרים לה שנותנים לה בתורת אפוטרופוס, הרי היא כאומן, שהנכסים באו לסיבה מסוימת, ואין המוחזקות ראיה לבעלות. וכן אם בידה מכח מה שהיו בידה בזמן בעלה, אין מוחזקותה ראיה, כמו שאין לאשה חזקה בנכסי בעלה. והגר"י מקוטנא, בישועות מלכו על הרמב"ם, נזקי ממון ב,ה ד"ה באופן, כתב דלשיטת הרמב"ם לא מהני בזה תפיסה, עיי"ש בהסבר דברי הרמב"ם מדוע לא מהני בזה תפיסה.

לאור האמור לעיל נראה דיש לבחון לשון הצואה, אם נראה מלשון הצואה או מדברים שאמר בזמן כתיבתה או חתימתה, שמתכוין לתת מתנה גמורה ומוחלטת, שאף תוכל למכור ולתת למי שרוצה, הוי מתנה גמורה, אולם בלאו הכי, לא עשאה אלא אפוטרופוס. ות"ח אחד העלה טענה, דלכאורה בזמן הזה לאו כ"ע דינא גמירי, ובודאי אם כתב כן, התכוין למתנה גמורה, ובטלה האומדנא. והשבתי דאין לבטל אומדנא מטעם זה, דאכן מוצאים אנו מקרים רבים בהם מעביר כל נכסיו לאשתו, אולם אין בכוונתו שתהיה בעלים על הנכסים, ולא מתכוין הבעל אלא משום כבודה, שיהיה לה ממה להחיות עצמה ונפשה בכבוד, ולא שתמכור ותעביר נחלה מאחד לאחר. ובפרט במקרים בהם שייך עוד שתנשא לאחר וכד'. לכן מכח זה אין לבטל את האומדנא. אולם אפשר, דכיון שידע שמדינא דמלכותא יהיו הנכסים שלה, ויכולה לאשר את הצואה בערכאות, הוי מתנה גמורה, עיין מה שכתבתי בח"ד סי' ז בענין זה, ועיין מה שכתבתי לעיל, דאפשר ששונה כאן ממש"כ התשב"ץ, כיון שבצואה רואים שרצה לתת לה תוקף גם ע"פ החוק, וא"כ יש אומדנא שהתכוין גם לדרך זו, וצ"ע.

אולם בנדו"ד שכתב את הצואה והזכיר שאחרי מיתתה ירשו שלשת הילדים בחלקים שוים, מבואר בריטב"א בסוגיא דהוי מתנה כדין ואחריך, ואין לשני אלא מה ששייר ראשון. וכן מה שהאריך לתת תוקף לצואה באופן המועיל ע"י התחייבות וכד', אפשר דמהני למתנה גמורה. ובפרט אם נראה מלשון הצואה ומנסיבות המקרה וכו', שהיתה כוונתו לתת לאשה את הנכסים במתנה גמורה, הרי שאפשר לאשר את הצואה. בפרט בנדו"ד שכתב שאם האשה לא תהיה בחיים, שיתחלקו שלשת הילדים (שתי הבנות והבן) בחלקים שוים. וכמו שלגביהם, כשאין עוד יורשים, לא אמרינן שעשאם אפוטרופוס, הוא הדין לענין החלק הראשון של הצואה, וממילא מוכח דכל הצואה בחדא מחתא, שלמתנה גמורה התכוין. אולם לשופרא דמילתא, יש לקבל בקנין מהיורשים ע"פ דין תורה, שמקנים באופן המועיל.

לאור האמור,

אף שנראה שמעיקר הדין יש מקום לאשר את הצואה בנדו"ד, ותהיה האשה בעלים גמורים על נכסי הבעל, מ"מ ראוי ונכון לקבל מהיורשים ע"פ ד"ת בקנין, שמקנים הנכסים כאמור בצואה.