מסירת הכתובה לאשה בפני עדים

משפטיך ליעקב חלק ח' סימן ה עמוד פט

ראשי פרקים

א.     עדי מסירה בשטרות

ב.     קדושין בשטר

ג.      עדי יחוד הראוי לביאה

שאלה

יש מסדרי קדושין שנוהגים שהחתן מוסר את הכתובה לכלה, ואומרים לעדי הקדושין שיראו את מסירת הכתובה לאשה, ולכאורה צ"ע הטעם. וראיתי אף מסדר קדושין שאמר לעדים לראות מסירת הכתובה מהאשה לאמה, ואמר שכך נוהג.

ומה שמצאנו בראשונים שנהגו שהבעל מוסר הכתובה לאשה, אינו ראיה לנדו"ד, דאף דודאי צריך למסרו לידה, כדי שתהא הכתובה מצויה בידה, והוא חלק מתקנת הכתובה, מ"מ לא מצאנו שימסור בפני עדי מסירה. לכן אין ראיה ממש"כ בשאלתות (פר' חיי שרה תחילת שאילתא טז), וכן בבה"ג ריש הל' כתובות ועוד, והיינו שיתן לאשה את שטר הכתובה, אבל לא בעינן עדי מסירה, רק צריך למסור לידה כדי שיהיה מצוי בידה, שלא יהיה בבחינת שוהה עם אשתו בלא כתובה, שאם אינו בידה, לא סמכא דעתה, וכפי שיובא להלן.

לא אמנע טוב מספרו החשוב של הגר"א בר שלום שליט"א, משפט הכתובה ח חלקים, ושם בפרק נח דן בזה לעומק ולרוחב, והיה לי לעינים בנקודות רבות (כמובא גם בגוף הדברים להלן), והנראה לענ"ד כתבתי.

תשובה

א.     עדי מסירה בשטרות

תנן במשנה גיטין פו,א:

רבי אליעזר אומר, אף על פי שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים, כשר וגובה מנכסים משועבדים, שאין העדים חותמים על הגט אלא מפני תיקון העולם.

ובגמ' שם פו,ב:

אמר רב יהודה אמר רב, הלכה כר' אלעזר בגיטין (דעדי מסירה כרתי, ואפילו פסולא דרבנן ליכא, אבל לא בשטרות דכתיב בהן וכתוב בספר וחתום (בירמיה לב) בספר המקנה). כי אמריתה קמיה דשמואל, אמר אף בשטרות (דהתם עצה טובה קמ"ל מפני תיקון העולם). ורב סבר בשטרות לא, הא קתני וגובה מנכסים משועבדים. רבי אלעזר תרתי אמר, ורב סבר כוותיה בחדא ופליג עליה בחדא. וכן אמר ר' יעקב בר אידי אמר ר' יהושע בן לוי, הלכה כר' אלעזר בגיטין. ורבי ינאי אמר אפילו ריח הגט אין בו. ורבי ינאי לית ליה דר' אלעזר. הכי קאמר, לרבנן אפילו ריח הגט אין בו. וכן אמר ר' יוסי בר' חנינא אמר ריש לקיש, הלכה כרבי אלעזר בגיטין ... אדהכי נח נפשיה דרב הונא, אמר ליה רבה בריה, הכי אמר אבא משמיה דרבא, הלכה כר' אלעזר בגיטין. ורבותינו הבקיאין בדבר הלכה משום רבינו אמרו, הלכה כר' אלעזר בגיטין, דאמר רב חמא בר גוריא אמר רב הלכה כר' אלעזר בגיטין ... וכן כי אתא רבין אמר ר' אלעזר אמר רב הלכה כרבי אלעזר בגיטין.

ומבואר בסוגיא לכאורה דרק שמואל ס"ל דהלכה כר"א גם בשטרות. ואף לשמואל דס"ל דהלכה כר"א גם בשטרות, היינו שעצה טובה לחתום, ובודאי עדי חתימה כרתי, ומ"מ לא הפקיעו עיקר הדין שעדי מסירה כרתי, וכשר אף בעדי מסירה, הגם שמפני תיקון העולם כשר בעדי חתימה, וכדקיי"ל במשנה גיטין לד,ב.

והרי"ף גיטין (מו,ב – מז,א מעמוה"ר) כתב: "אמר רב יהודה אמר רב, הלכה כר"א בגיטין אבל לא בשטרות. ושמואל אמר אף בשטרות. וכן אמר רבי יעקב בר אידי אמר רבי יהושע בן לוי הלכה כר' אלעזר בגיטין. והלכתא כר"א בגיטין". ומבואר לכאורה דבשטרות אין הלכה כר"א, דמדברי ר"י אמר רב משמע נאמר להדיא בגיטין ולא בשטרות. והר"ן שם הביא גירסה בדברי הרי"ף פ"ג דסנהדרין דהלכה כר"א אף בשטרות, מדאיתא שם בסנהדרין כח,ב: ההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי. סבר רב יוסף לאכשורה ... א"ל זיל נקנייה ניהלך בעדי מסירה, אמר ליה אביי כמאן, כר"א דאמר עדי מסירה כרתי, והאמר ר' אבא מודה ר"א במזוייף מתוכו שהוא פסול. ומזה מוכח דשטרות, כשאין בהם חתימה פסולה, נקנים בעדי מסירה. והרמב"ן ז"ל העיד שמצא נוסחא ישנה ומוגהת בכתיבת ידי הרי"ף, וכך היה כתוב בה תחלה, והלכה כר"א בגיטין ולא בשטרות, וחזר ומחק ולא בשטרות והניח הדבר בסתם כר"א בגיטין. וכתב הר"ן דמשמע שאין עדי מסירה כורתין בשטרות, ודחה הראיה מסנהדרין כח,ב, דשם אמר לו דכיון שספק אם הלכה כר"י דמכשר בגיסו, כדאי הוא ר"א לסמוך עליו בספק זה.

וציין הר"ן לדברי הרמב"ם בהל' מלוה ולוה יא,ב, דס"ל לרמב"ם דבכתב ידו שנמסר בפני עדים, דיש לו דין מלוה בשטר, ומוכח דס"ל לרמב"ם דהלכה כר"א אף בשטרות. ועיי"ש מה שהביא ראיה לכאורה דקיי"ל כר"א אף בשטרות, מב"ב קעו,א, ומה שדחאה הרמב"ן. והביא ראיה מכתובות צד,א דלכאורה הלכה כר"א בשטרות: שני שטרות היוצאין ביום אחד. רב אמר חולקין, ושמואל אמר שודא דדייני, ואוקימנא רב כר"מ דאמר עידי חתימה כרתי והילכך שניהם זכו כאחת כיון דלא כתבו שעות, ושמואל כר"א דאמר עידי מסירה כרתי, הלכך זה שנמסר לו בתחלה קנה ומדלא ידעינן הי ניהו, עבדינן שודא דדייני. והתם קי"ל כשמואל, דר"נ הכי ס"ל ועבד עובדא התם כוותיה, וקי"ל (כתובות יג,א) הלכתא כרב נחמן בדיני, ומוכח דהלכה כר"א אף בשטרות. ודחה הרמב"ן ראיה זו, שכשאמרו שם דלר"מ חולקין וליכא שודא דדייני אלא לר"א, וכיון דעדיו בחתומיו זכין לו והרי שניהם כביכול נחתמו בשעה אחת, קונים שניהם כאחת משעת חתימה, שכביכול נחתמו כאחד, דאין מוכח מהשטר באיזה שעה נחתמו. אולם לדידן דקיי"ל שאינו קונה בעדי חתימה עד דמטי שטרא לידיה, א"כ תלוי מתי הגיע השטר ואינם נחשבים כזוכים כאחת, וע"כ גם לר"מ צריך לעשות שודא, כיון שאיננו יודעים מתי הגיע השטר לידו. והוסיף הרמב"ן (שם בספר הזכות): "הרי טרחנו לקיים הלכה כר"א בגיטין אבל לא בשטרות, לפי שהיא סברא המתחוורת בשמועה זו". ועיין ברמב"ן בחידושים לב"ב פו,ב. והר"ן שם נו"נ בדברי הרמב"ן, ומתוך דבריו, שאף דבעינן דמטי שטרא לידיה, מ"מ לר"מ החתימה היא הקובעת, ומה שצריך השטר לבוא לידיו הוא מעין תנאי בחלות השעבוד, וכיון שהחתימה קובעת, הרי אין מקום לר"מ לשודא, דשניהם זכו כאחת.  וע"כ ס"ל לר"ן דמהסוגיא בכתובות מוכח לכאורה דהלכה כר"א אף בשטרות. וכדברי הרמב"ן נראה מהריטב"א בסוגיא פו,ב, שאין הלכה כר"א בשטרות.

ודעת הר"ן עצמו (מח,א מעמוה"ר) בבאור הסוגיות, דרבי אלעזר ס"ל דעדי מסירה לחוד כרתי, ועדי חתימה לא כרתי כלל, והיינו דאמרינן בכל דוכתא דר"א ס"ל דדוקא עדי מסירה כרתי ולא אמרינן אף עדי מסירה. רק שהמסירה כורתת כל שיש בשעתה עדים, בין שהם מעידים על המסירה עצמה או על גוף הדבר. ומה שמודה ר"א דגט החתום בעדים כורת אף שלא נתן בעדי מסירה, לאו משום דס"ל דעדי חתימה כרתי, אלא שהמסירה כורתת מכיון שיש עדים על עיקר הדבר, דהוו להו עדי חתימה כעדי מסירה, שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסרה לה ונמצא כאילו הם עצמם מעידים על המסירה. ומה דקיי"ל הלכה כר"א בגיטין, ומשמע אבל לא בשטרות: "לא באנו לומר דעדי חתימה קונים בשטרות, דלא היא, דבין בשטרות בין בגיטין אין כורתין בלא מסירה ...  משום דבשטרות בעינן שטר קנייה חתום בעדים כדי שיהא ראוי לעמוד ימים רבים, וכי הוי כה"ג, המסירה היא כורתת משום שעדים החתומים על השטר הוו כעדי מסירה". ומבואר דלר"ן בעינן עדי מסירה בשטרות, ואף דבעדי חתימה סגי, מ"מ לכתחלה בעינן עדי מסירה שהם העיקר, רק עדי החתימה והשטר בידה מורה שהיתה מסירה. (ומזה קשה לכאורה על מש"כ הש"ך נא,ט, דדעת הר"ן דאין הלכה כר"א בשטרות).

ובתוס' גיטין ד,א (ד"ה דקיי"ל), על הא דאיתא שם בגמ' דהלכה כר"א בגיטין, כתבו דהלכה כמותו אף בשטרות, דקיי"ל כשמואל בדיני דהלכה כר"א אף בשטרות. והביאו ראיה מהגמ' סנהדרין כח,ב הנ"ל וכתובות צד,ב הנ"ל. וכן הביאו הראשונים ראיה מגיטין יא,א: אמר רבא, האי שטרא פרסאה דמסריה ניהליה באפי סהדי ישראל, מגבינן ביה מבני חרי. ומשמע דאי לאו דלית ליה קלא משום דשטרא פרסאה הוא, הוה מגבי ביה אפילו ממשעבד, עיין רא"ש שם הי"א. ועיי"ש בסוגיא ד,א, ברמב"ן הרשב"א והריטב"א, דאין לדייק מדברי הגמ' דוקא בגיטין ולא בשאר שטרות, דהגמ' בד,א עסקה בגיטין, ולכן נקטה הלכה כמותו בגיטין, וכאן לא רצתה להכניס עצמה למחלוקת של פרק בתרא דגיטין. וכן פסק הרא"ש (גיטין ט,ז): "וכן הלכתא בין בשטרי מכר ומתנה ובין בשטרי הלואות, בעינן עדי מסירה". וכן נמצא במאירי (גיטין פו,ב): "וגדולי הפוסקים כך כתבוה תחלה, שאין הלכה כדר' אלעזר בשטרות. אלא שנמצא אחר כך בהלכות הבאות מספרד, הלכה כר' אלעזר בגיטין והוא הדין לשטרות. ופירושה אף בשטרי שעבוד, וכן כתבוה גדולי המחברים. ובאמת הסוגיא כך מוכחת דהלכתא כשמואל בדיני, ואיהו קאמר הלכה כר' אלעזר אף בשטרות ולא פלג בהו בין שטרי שעבוד לשטרי מתנות, ואי אינהו לא פלוג, אנן היכי פלגינן". וכן פסק הרי"ד בפסקיו (גיטין פו,ב).

ובתוס' שם בסוף הדיבור כתבו מר"ת, דאף שטר מתנת קרקע או שטר מכר שהוא לקנין קרקע ואינו לראיה, אין מועיל כלום לר"א אם ידוע שלא נתנו בפני עדים. אך כתבו לחלק, דלענין ממון דמהני הודאת בעל דין כמאה עדים, סגי בעדי חתימה במקום הודאת בעל דין, אבל בקידושין וגרושין, דחב לאחריני, לא מהני הודאת בעל דין. ועיין באבן האזל (מלוה ולוה יא,ב) כתב, דמבואר שהסתפקו התוס' אי מהני שטר בעדי חתימה, במקום שהשטר צריך להועיל לקנין או שעבוד. וכתב דפשוט דמהני בעדי חתימה בלי עדי מסירה, וכמש"כ הרמב"ם בהל' מלוה ולוה יא,ב. דאפי' לר"א דאמר עדי מסירה כרתי, מ"מ מהני בעדי חתימה מדאורייתא, וכן היא שיטת הרמב"ם בהל' גירושין א,טז, והוא משום דמפרשים דברי ר"א סבר נמי דמהני בעדי חתימה, וכדאמר אע"פ שאין עליו עדים אלא שנתנו בפני עדים, כשר וגובה מנכסים משועבדים, א"כ בעדי חתימה לחוד נמי גובה ממשעבדי. וכן כתב בריטב"א (קדושין ט,א), דבשאר שטרות שהם שטרי ראיה, קיי"ל כרבי מאיר דבעינן עדי חתימה, ובכל דוכתא דמתכשר בעדים החתומים, כתב ידו חשיב כעדים, אלא דבגט פסול מדרבנן, ואם נשאת הולד כשר, אבל בקידושין כשר לגמרי כדיניה. ומבואר דבכל ענין בשטרות כשר בעדי חתימה לחוד.

ודעת הרמב"ם בהל' מלוה ולוה יא,ב, דהלכה כר"א אף בשטרות: "לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה, הרי זה שטר כשר. וכן אם כתב שטר אף על פי שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים, הרי זו מלוה בשטר". ובמגיד שם כתב דדעת הרמב"ם כדעת התוס' שפסקו כר' אליעזר אף בשאר שטרות, ושכן דעת בעל העיטור ורוב המפרשים, דלא כרי"ף שפסק הלכתא כר' אליעזר בגיטין, ומשמע אבל לא בשטרות, והראשון עיקר.

אולם התוס' גיטין ג,ב (ד"ה וגובה), הביאו דעת ר"ח דאינו גובה ממשעבדי בעדי מסירה, ושכן דעת רש"י: "פסק רבינו חננאל שיש לסמוך אההיא דגט פשוט, ולא מגבינן בעדי מסירה אלא מבני חרי". ומה שהקשתה הגמ' בגיטין יא,א, גבי שטר פרסאה דמסרי באפי סהדי ישראל; אי הכי ממשעבדי נמי ליגבי, תירץ ר"ח דכיון שחתומים בהם עדים עכו"ם, סלקא דעתך שיגבו ממשעבדי, שכיון שמסרו בפני עדי מסירה ישראל, יחשבו העדי חתימה כערכאות: "וגם מלשון הקונטרס מוכיח לקמן דלא גבי ממשעבדי אלא בעדי חתימה". גם מדברי הרשב"א בתש' (ח"א אלף סד) משמע דבעינן בשטרות עדי חתימה דוקא ולא עדי מסירה. הרשב"א נשאל בשני יוסף בן שמעון שדרים בעיר אחת, ויצא שטר חוב על אחד מהם, ועדי השטר מעידים על אחד מהם שהוא הלוה. והשיב הרשב"א: "אפשר לומר שאינו גובה ממשעבדי, דכל שאינו מוכיח מתוך השטר אלא מפי העדים, עדות בעל פה היא זו ולאו בשטר. וכן דעת רבינו יצחק ז"ל. וראיתו מגרסת הספרים דגרסי' בריש פר' כל הגט, גבי כתב לגרש את הגדולה לא יגרש את הקטנה ... אמר רבא זאת אומרת שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת, מוציאין שטר חוב על אחרים. אמר ליה אביי ... אלא מאי אית לך למימר בעדי מסירה ור' אלעזר היא, הכא נמי בעדי מסירה ור' אלעזר היא. והיא גרסת הספרים, דאלמא לרבי אלעזר דוקא דאמר עדי מסירה כרתי, דכיון שהכל תלוי בעדי מסירה, כל שהן יודעין על מי מהנך נמסר העדות – כשר, ואף על פי שאינו מוכיח מתוך הגט. אבל לר' מאיר דאמר עדי הגט כרתי, כל שאינו ניכר ונודע מתוך עדי חתימה אינו כלום". ומבואר ברשב"א דקיי"ל דבעינן מוכח מתוכו ולא סגי בזה בעדי מסירה, ולא קיי"ל כר"א, דלר"א לא בעינן מוכח מתוכו. ועיין באריכות דברי הרשב"א בסוגיא בגיטין פו,ב, ומה שנו"נ בדברי הראשונים בזה. וכן בעה"ת יג,ג,ב, האריך בבאור דין זה, וטרח לקיים הלכה כר' אלעזר בגיטין אבל לא בשטרות: "לפי שהיא סברא המתחוורת בשמועה זו, ואין דעתנו מקבלת לדחות הלכה פסוקה ומסקנה דשמעתא דאיתמר בדוכתה גבי הלכתא פסיקתא דהאי דינא, והוא דעת הגאונים ורבינו הגדול הנמצא בנסחי הלכות שלו".

והמחבר בשו"ע חו"מ נא,ז, פסק הלכה כר"א אף בשטרות: "שטר שנמסר בפני שני עדים, גובין בו ממשעבדי אעפ"י שהם אינן חתומים בו". ובגר"א שם ס"ק יט, כתב דרוב הפוסקים פסקו כשמואל, דהלכה כר"א אף בשטרות. ובסמ"ע נא,יד כתב דמש"כ המחבר שהם אינם חתומים בו, לאו דוקא הם, אלא שאין שם עדים כלל, דאם אחרים היו חתומים בו, אין צריך עדי מסירה. אולם הש"ך שם האריך לחלוק על דברי המחבר, דרבים מהראשונים פסקו דלא כר"א בשטרות, ולא יגבה ממשעבדי בשטרות, ויוכל המוחזק לומר קים לי כוותייהו, ונשאר בצ"ע. והביא דבריו גם התומים (אורים נא,כ) והנתיבות בחידושים ס"ק טז.

מכל הנ"ל מבואר דמהני עדי חתימה לחוד, ואין צריך בשטרות עדי מסירה. ואין לומר דכיון דכל חתימת העדים הוא מדרבנן מפני תיקון העולם, ורוצים לעדים דאורייתא (ואגב כאן אביא נפק"מ שכתב בשבות יעקב ח"א סי' קטז, אם עד חתם על גט ואינו מיוחד להיות ג"כ עד מסירה, דמותר לו להיות דיין, דכיון דקי"ל כר' אלעזר בגיטין דעדי מסירה כרתי, ועדי חתימה אינם אלא מדרבנן, דעדים חותמים על הגט מפני תקון עולם, ובדרבנן קי"ל דעד נעשה דיין, וכמסקנת הש"ס בכתובות כא,א, דבקיום שטרות דרבנן אפי' עד המעיד נעשה דיין, עיי"ש), מ"מ כיון שחל השעבוד, אין כל ענין לעשות בעדי מסירה, וכמבואר מהראשונים הנ"ל. וגם אין לומר דבעינן עדי מסירה, כדי שיזכה משעת המסירה, שאין כותבים שעות. דמהר"ן והרמב"ן מבואר דלא מהני מסירת השטר לשעות. וגם אם כך תקנו חכמים לחתום על הגט, ולא תקנו לכתוב שעות בגט, מוכח דלא חשו לכך, ומהיכי תיתי נעשה כן בשטר כתובה שהוא שטר התחייבות. גם לומר שיש למסור בפני עדי מסירה מחשש של שטר העשוי להזדייף, הוא רחוק מאד, דאל"כ למה לא תיקנו כן גם בשאר שטרות.

ב.     קדושין בשטר

הארחות חיים (לרבי אהרן הכהן מלוניל, בעמח"ס כלבו, ח"ב הלכות כתובות סי' א), כתב וז"ל: "ואחר כך לוקח החתן הכתובה ונותנה ביד הכלה. ושמעתי שהמנהג הזה מפני רוב ספקות הנולדות בקדושין, שאם לא יועילו הקדושין הראשונים, יועילו אלו שיהיו בשטר, שכך כתוב בה הוי לי לאינתו כדת משה וישראל. כתב ה"ר יצחק נשיא ז"ל כי מהטעם הזה נהגו בגלילות פרובינצא לברך ברכת חתנים בשעת נתינת הכתובה. ע"כ. ונראה שעושין כן לפי שמנהגם שאין חותמין אותה אלא לאחר כמה ימים. והמקומות שאין חותמין אותה אלא לאחר כמה ימים, אין מתיחדין עמה. והבעל המנהל כתב, כי מאחר דקיימא לן דעידי מסירה כרתי, אם קנו מידו לשעבד לה כתובה, מועיל כמו כתובה וקנין במסירה, דסתם קנין לכתיבה עומד. ע"כ". הארחות חיים מביא שני טעמים למסירת הכתובה. אמנם הארחות חיים לא מזכיר שמסרו לה בפני עדים, אך ממש"כ להלן מבואר דמיירי במסירה בפני עדים. הטעם הראשון, שאם יש ספיקות בקדושין, יועיל מדין קדושי שטר. וכתב בשם ר"י נשיא, דמטעם זה נהגו בגלילות פרובינצא לברך ברכת חתנים בשעת נתינת הכתובה. ולכאורה אם הוי קדושין, מה ענין ברכת חתנים למסירת הכתובה, היה לברך ברכת ארוסין, ומה ענין ברכות נישואין למסירת הכתובה, היה לומר שמוסר הכתובה עובר לעשייתן לברכת הארוסין.

גם נראה שהארחות חיים עצמו לא ניחא ליה בהסבר זה, ממש"כ על מנהג זה "ושמעתי" וכו', וממש"כ בטעם השני: "ונראה שעושין כן", דיש לפרוך הטעם הראשון של קדושי שטר, כמו שיובא להלן. ולכן כתב שהטעם הוא לפי שנהגו בזמנם שלא לחתום על הכתובה אלא לאחר כמה ימים, וכדי שלא ישהה עם אשתו ללא כתובה, נהגו למסור בעדי מסירה, שיהיה חלות חיוב על הכתובה מכח עדי מסירה, דמהני עדי מסירה לרוב הפוסקים, וכמו שהתבאר לעיל. ולפ"ז גם לארחות חיים, האידנא שחותמים על הכתובה מיד בזמנו, קודם או בשעת הקדושין, אין צריך למסור בפני עדי מסירה.

ועל הטעם הראשון שהביא הארחות חיים שמהני מדין קדושי שטר, יש להקשות מהא דקדושין ט,א דבעינן בשטר קדושין לכתבו לשמו ולשמה, דומיא דגט, דמקשים הוויות ליציאות, וכן פסק בשו"ע אהע"ז לב,א: "וצריך שיכתוב אותו לשם האשה המתקדשת, כמו בגט. ואם כתבו שלא לשמה, אינה מקודשת". ואף אם תאמר שודאי כותב שם האיש והאשה לשמה, מ"מ בעינן גם שחתימת העדים תהיה לשמה, וכמו שפסק בשו"ע אהע"ז קלא,ו: "אפילו נכתב לשמו, אם לא חתמו העדים לשמו, אם נתנו לה בלא עדי מסירה, אינו גט. ואם נתנו לה בעדי מסירה, הרי זה פסול. וי"א שגם זה אינו גט". וכן מבואר בשו"ע שם ס"ט דצריך לומר בפיו, וזה לא מצאנו שאומר כשכותב הכתובה.

זאת ועוד, קיי"ל בגט שאין כותבים גט ללא ציווי הבעל, עיין שו"ע אהע"ז קכ,ד, וגם אם לא שמע מפיו ממש, הוי חסרון בלשמה (עיין מה שכתבתי בח"ד סי' ל). כמו כן בנוסף על הכתיבה לשמה, בעינן דשטר קדושין יכתוב לדעתה, ואם כתבה שלא מדעתה, הוי ספק מקודשת. דאיתא בקדושין ט,ב: כתבו לשמה ושלא מדעתה, רבא ורבינא אמרי מקודשת, רב פפא ורב שרביא אמרי אינה מקודשת. אמר רב פפא, אימא טעמא דידהו ואימא טעמא דידי. אימא טעמא דידהו, דכתיב ויצאה והיתה, מקיש הוייה ליציאה, מה יציאה לשמה ושלא מדעתה, אף הוייה נמי לשמה ושלא מדעתה. ואימא טעמא דידי, ויצאה והיתה, מקיש הוייה ליציאה, מה יציאה בעינן דעת מקנה, אף הוייה בעינן דעת מקנה. ומחמת מחלוקת הראשונים שם כיצד לפסוק, עיין רי"ף (קדושין ה,ב בעמוה"ר) דאינה מקודשת, ברא"ש שם הט"ז שהביא מחלוקת הראשונים, בבעל המאור שם שפסק דלא כרי"ף אלא כרבינא ועוד, ומחמת זה פסק המחבר שהוי ספק מקודשת. (ועיין באבני מילואים שם לב,ט שהקשה, דהרי לשיטת רש"י דלא הוי מפי כתבם כיון דנכתב מדעת המתחייב, א"כ בלא"ה אינה מקודשת, מחמת חסרון של מפי כתבם. ותירץ, דמ"מ החתימה נעשית מדעת המתחייב, וא"כ בנחתם שלא מדעת האשה, ודאי אינה מקודשת).

גם הלשון הכתובה בכתובות הנהוגות אצלינו: "... איך ר' פב"פ אמר להדא בתולתא פב"פ הוי לי לאנתו כדת משה וישראל", והוא לשון עבר ולא לשון הוה, ולכאורה לא מהני בשטר קדושין, דהלשון המובאת בגמ' קדושין ט,א, ובשו"ע אהע"ז לב,א הוא לשון הוה ולא לשון עבר. ועיין עוד במה שפסק הרמ"א בשו"ע אהע"ז כז,ה בשם הר"י דוראן: "וצריך שיאמר לה לשון המוכיח להבא, כגון שאומר הרי הן קדושין, או קדושין יהיו. אבל אמר הן קדושין, לחוד, אינו כלום". ואף למש"כ בח"מ שם ס"ק טז דמהני לשון הוה, מ"מ לשון עבר לכ"ע לא מהני.

ועיין בתש' הגרע"א (תנינא סי' נה) שדן במקום דלא מהני קדושי כסף, אם מועיל מה שהיו תחת החופה, ונחוש לדעת הפוסקים דחופה קונה, וז"ל: "ומ"ש מעכ"ת דיש לחוש להפוסקים דסברי חופה קונה, זה אינו רק באומר הרי את מקודשת לי בחופה זו, אבל בלא אמר לא. ובפרט עתה דכ"ע מקדשי תחת החופה בטבעת, הרי דמסתמא אין מקדשין בחופה, ומעולם לא שמענו דאם אחר כיסוי הינומא או כשעומדים בחופה אם חוזרים דיצטרכו גט, והרי הנהוג לברך ברכת אירוסין קודם אירוסין משום עובר לעשייתן, והו"ל לנהוג לקדש קודם ההכנסה לחופה, דאם חופה הוא קנין, אין הברכה עובר לעשייתן א"ו דאין דעתם על קדושי חופה". ומה שדן שם מדין מתכוין לקנות בקנין אחד ועשה קנין אחר, ומדין ראה את המציאה ונפל עליה ועודר בנכסי הגר וכו', עיי"ש שאם מתכוין לקנות, אף אם הקנין לא מועיל, מ"מ יועיל מדין קנין המועיל כעת, עיי"ש. כל זה שייך לטעמים האחרונים, אבל לטעם הראשון, דחופה קונה רק באומר הרי את מקודשת לי בחופה זו, לא מהני בכל ענין. וא"כ גם בנדו"ד, כיון שלא אמר לה להדיא הרי את מקודשת לי בשטר זה, לא מהני, וכמו שפסק בשו"ע אהע"ז לב,א.

ועיין עוד בתשובות והנהגות (לגר"מ שטרנבוך, ח"ב סי' תרנ) מה שהאריך לבאר בענין זה, שכך נהג הרב מבריסק הגרי"ז זצ"ל, וכתב דהוי קדושין מדין מקודשת בשטר חוב. דבתחילה דן מדין קדושי שטר, והקשה מצד החסרון לשמה: "ובעיקר הדבר צ"ע טובא לומר סתמא לשם קידושי שטר, בשעה שעומדת להתקדש בכסף ולא מתכוונים כלל לקידושי שטר, וע"כ מסתברא יותר כמו שצידדנו לעיל שבכתובה כלול מצידו התחייבות שתהא אשתו וחיובי אישות במאתיים זוז ותוספות, ובתוספות שאינו חייב כלל ההתחייבות לכך גופא יש לומר דמועיל כקידושין בתורת כסף בדיעבד אם לא חלו הקידושין קודם, ושפיר נהגו לדקדק שיתן לה בפני עדים, ומועיל נמי בנדפס כיון שאין הקידושין בתורת שטר". ועיין במשפט הכתובה נח,ג מה שכתב להקשות בדבריו.

לאמור לעיל נראה דאין לחוש למסור בפני עדים מחמת קדושי שטר, ומהטעמים דלעיל. גם מדברי הארחות חיים נראה דלא ניחא ליה אלא בטעם השני, שאינם חותמים אלא לאחר כמה ימים, וזה לא שייך האידנא, ולכן צ"ע מה שנוהגים למסור בעדי מסירה.

ובספר משפט הכתובה נח,ה, הביא מקובץ מבקשי תורה (תמוז תש"ס עמ' שצב) מדברי הגר"ז שוב שליט"א, ששמע מהגאון הרב שלמה זלמן אויערבך זצ"ל דלא ניחא ליה מה שצועקים ואומרים לעדי מסירה לראות מסירת הכתובה, כביכול כך ההלכה. והיה נוכח בחתונה שהיה החתן בעל מום בידו, והגאון ר' שלמה זלמן אויערבך זצ"ל מסר את הכתובה לאם הכלה, מבלי לבקש מהחתן לעשות כן. והביא מקונטרס אפריון לשלמה (לגרי"א דינר שליט"א), שאמר לו הגרי"ש אלישיב זצ"ל, שאינו רואה טעם במסירת הכתובה מידו לידה, אבל אין לבטל את אלו הנוהגים כן, ושכן אמר לו הר"ש וואזנר זצ"ל, שפעם לא נהגו כן. ובמשפט הכתובה כתב, דכן שמע מהגאון רבי בן ציון אבא שאול זצ"ל, שאין לדקדק בזה, וגם אינו עושה כן אפי' לכתחילה. ושם גם מביא ששמע בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ע יוסף זצ"ל, דלרווחא דמילתא עושים כן, אע"פ שמעיקר הדין אין צריך לזה.

וראיתי לגר"ש וואזנר זצ"ל, שבט הלוי ח"ח רפה,ג, בתשובה שכתב לגרש"א שטרן שליט"א, וז"ל: "שאל כ"ת האם העדים צריכים שיראו מסירת הכתובה לידי הכלה. הנה משמעות הפוסקים שאין צריך לזה עדים, והיו מנהגים שהיו מפקידים שטר הכתובה מיד לקרוביה או בבי"ד. ועיין תשובת לבושי מרדכי אה"ע ח"א סי' מט כמה ענינים חשובים במסירת הכתובה, ודרכי להזהיר בכל חופה לבל לשכוח הכתובה במקום החתונה מה דשכיח". מכל הלין מבואר שאין טעם ברור למסירת הכתובה מהחתן לכלה בפני עדים.

ג.       עדי יחוד הראוי לביאה

והיה לענ"ד ליתן טעם בענין זה של מסירת הכתובה בפני עדי הקדושין. דהנה קיי"ל שאסור לאדם לשהות עם אשתו ללא כתובה, וקיי"ל בשו"ע אהע"ז סו,א: "אסור להתייחד עם הכלה קודם שיכתוב לה כתובה; (רמ"א) ויש מקילין ומתירין להתייחד בלא כתובה, ובלבד שלא יבעול". ואף שהרמ"א מתיר להתיחד גם בלא כתובה, מ"מ בעינן לכתחילה יחוד הראוי לביאה, וע"כ צריך שכבר בשעת היחוד תהיה הכתובה, וכמש"כ הרמ"א בשו"ע אהע"ז סא,א: "וצריכין לכתוב הכתובה קודם החופה, כדי שתהא חופה הראויה לביאה. ולמ"ד דחופת נדה הוי חופה, אף על פי שאינה ראויה לביאה, הוא הדין אם לא כתב כתובה. מכל מקום נוהגים לכתחלה לכתבה קודם לכן". ויש עוד להאריך בהלכות אלו, ואכמ"ל, אך מפורש יוצא שצריך שתהיה הכתובה כתובה וחתומה אף קודם היחוד, שיהיה היחוד לכתחילה ראוי לביאה, ובפרט לדעת המחבר (הן סא,א והן סו,א, והיא דעת הרמב"ם), דאסור להתיחד בלא כתובה, והן חופה שאינה ראויה לביאה אינה חופה, הרי שמעיקר הדין צריכה להיות הכתובה עוד קודם היחוד, אף שיש הסוברים דאינו מעכב בדיעבד, עיין להלן.

ובראשונים מבואר שצריכה הכתובה להיות ביד האשה ולא ביד הבעל. הרשב"א בתש' (ח"ב סי' קעב) כתב: "ולענין הטפסת שטר הכתובה, אשר תבע לוי, אינו בדין. דמצי האלמנה למימר, דמית עלאי כארי' ארבא. ואינו צריך שיהא טופס כתובתי מונח אצלך, כדי שלא תתחכם להערים ולמצוא עילה לפסול את שטרי, והכי משמע בפרק גט פשוט. דתנן התם (קסח,א): אין כותבין שטרי ברורין אלא מדעת שניהם ... ומפרש טעמא דרשב"ג, דאמר כותבין לזה בעצמו ולזה בעצמו, ולא חיישינן לפסידא דהוצאה יתירה, משום דאמר אידך, לא בעינן דתיהוי טענתי גבי טענתיך, משום דדמית עלאי כי אריא ארבא". הרי שלאשה יש טענה שלא תהיה כתובתה ביד הבעל, משום דדמית עלאי כי אריא ארבא.

וכן כתב הרשב"ש בתש' (סי' שכ), שנשאל באשה שכתובתה מונחת ברשות בעלה, אם מותר לשהות עמה. והשיב הרשב"ש שאין נכון לעשות כן, לפי שכל מהות הכתובה אינה אלא כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה, ולפיכך אמרו שאסור לשהות עם אשתו אפילו שעה אחת בלא כתובה, וכיון שהכתובה ברשות הבעל, אם תקניטנו יקרענה ותהא בעיניו קלה להוציאה ויפטרנה בלא כלום. ובודאי כן הדין לדעת הפוסקים שאין האשה גובה כתובתה באלמנות ולא בגירושין במקום שנהגו לכתוב כתובה עד שתוציא כתובה, ואם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אינה גובה לא עיקר ולא נדוניא ולא תוספת: "וכפי דעתי אין להניח הכתובה ברשות הבעל". ולפ"ז כדי שהיחוד יהיה ראוי לביאה, צריך שהכתובה תהיה ביד האשה.

ולפ"ז קשה אם עדי הקדושין, שהם גם עדי היחוד שאחר הקדושין, לא ראו מסירת הכתובה ליד האשה, א"כ איך יהיו עדים ביחוד זה, הרי הוא יחוד שאינו ראוי לביאה, ואף שלרמ"א מהני בדיעבד יחוד שאינו ראוי לביאה, מ"מ לכתחילה צריכים להעיד על יחוד הראוי לביאה. ולשיטת הרמב"ם דלא מהני יחוד שאינו ראוי לביאה, נחלקו האחרונים אם יחוד ללא כתובה, הוי יחוד שאינו ראוי לביאה. הב"ש סא,ג כתב דלרמב"ם בדיעבד הוי חופה, אם לא כתבו כתובה, כמ"ש המגיד אישות י,ז שהוא רק לכתחילה, שלא יחסר דבר המעכב אפי' מדרבנן. ולא דמי לחופת נידה. משא"כ להרא"ש עושים חופה אפילו לכתחלה בלא כתובה. וכן כתבו המקנה והעזר מקודש אהע"ז ר"ס סא. ובשער המלך (אישות פ"י ד"ה ומעתה פש) למד מדברי הרמב"ם, דאפי' בחופה דלא ראויה לביאה אלא מדרבנן, דינה כארוסה. ושכן מתבאר גם מדברי המשאת בנימין (סי' צא) שכתב שמה שנוהגים לעשות נישואין לבתולה בערב שבת ולערב טובלין אותה ובועל אותה, שלדעת הרמב"ם דס"ל דחופת נדה לא קנה, לא יפה הם עושין שנמצא שקונה אותה בשבת. הרי דאפי' בז' נקיים דאיסורא דרבנן, ס"ל דלא קנה, וכן פסק להלכה. ולפ"ז לשער המלך לא קונה לרמב"ם אף בלא כתב כתובה, ולחולקים וסוברים דבדיעבד מהני, מ"מ ודאי לכתחילה צריך שתהיה הכתובה חתומה וביד האשה קודם היחוד. אשר על כן מצריכים שעדי הקדושין שהם עדי היחוד, לדעת שהכתובה ביד האשה, כדי שיהיה יחוד הראוי לביאה.

וכבר העיר הגר"ש וואזנר זצ"ל בתש' הנ"ל: "ודרכי להזהיר בכל חופה לבל לשכוח הכתובה במקום החתונה מה דשכיח". ולכאורה מה ענין הערה זו לשאלת השואל. אלא שאף שנותן הבעל הכתובה לאשה, כיון שחתונה נעשית במקום שהרבים מצויים שם, וקיי"ל דמקום שהרבים מצויים שם הוא מקום שאינו משתמר, כדאיתא ב"מ כא,ב וכד,א, ואף שלענין יאוש יש חילוק בין רוב ישראל לרוב עכו"ם, וקיי"ל דברוב ישראל יחזיר, דאין הבעלים מתיאשים באבד במקום של רוב ישראל, וכן המוצא כתובת אשה יחזיר לאשה (עיין רמ"א חו"מ סה,ב ורנט,ג ועוד), מ"מ כל שלא בידה ונמצאת במקום שאינו משתמר, הוי ככתובה דאירכסא, כיון שהיא מונחת במקום של הפקר שהרבים מצויים שם.

ואל תשיביני מדברי הרמ"א אהע"ז סו,ג: "עיר שכבשוהו כרכום, או שגלו מן העיר, ואבדו הנשים הכתובות שלהם, צריכים לחדש נשותיהם כתובתיהם, אף על פי שיש לומר שמא ימצאו אחר כך כתובותיהם או יחזרו להם, מכל מקום מאחר שהכתובות בחזקת אבודות צריכים כתובות אחרות". ומהנו"כ שם משמע דדוקא בעיר שכבשוה כרכום הוא בחזקת אבודות. י"ל, דשם הניחה האשה את הכתובה במקום משתמר, רק כיון שכבשוה כרכום, דוקא בכה"ג הוי בחזקת אבודות, כיון שהכרכום נכנסים לבתים. אולם אם מלכתחילה מניחה את הכתובה במקום שאינו משתמר, אם תניח את הכתובה באולם חתונות, ואיש אח"כ לא ימצא את הכתובה, הרי היא כמניחה אותה ברשות הרבים. ולכן מש"כ בשבט הלוי להזהר לא לשכוח, הוא הן מיד אחרי החופה והן אחריה, כיון שאולם חתונות כל העת הוא לא מקום משתמר, ובודאי בזמן החתונה, ואף לאחריה, צריכה הכתובה להיות בידה של האשה.

ולמש"כ לעיל שצריכה הכתובה להיות בידה כדין המיוחד בכתובה וכמבואר לעיל, לא סמכא דעתא אא"כ תהיה שמורה בידה וידעו העדים ששמורה הכתובה ולא הניחו במקום שרבים מצויים שם. ולכן מה שנותנים ליד אם האשה, הרי זו שמירה בעדים, ויודעים העדי יחוד שהכתובה שמורה ואינה אבודה, שיש מי ששומר על הכתובה עבור הכלה ומטעמה, וסמכא דעתה על שמירה זו, וממילא הוי יחוד הראוי לביאה, והם עדים על יחוד הראוי לביאה, כפי שצריך להיות לכתחילה לר"פ, ולשער המלך אף בדיעבד בעינן שיהיה יחוד הראוי לביאה אפי' בחסרון מילתא דרבנן. כן היה נלענ"ד לישב מנהג העולם, שיהיו עדי הקדושין רואים מסירת הכתובה ליד האשה, ומיד האשה ליד אמה, כדי שידעו שהכתובה ביד האשה ושמורה מטעמה, וממילא הוי יחוד הראוי לביאה.