דמי תיווך על עסקה שחזרה

תשלום דמי תיווך על עסקא שחזרה

תיאור פרטי המקרה

התובע הציע דירה לנתבע, שהנתבע כבר ידע עליה בעבר, אך הוצעה לו במחיר של 1,600,000 והתובע שהוא מתווך במקצועו אמר לו שאפשר להשיגה ב1,350,000, הם עמדו על סגירה. ואז היה ביטול מחמת שהקונה שהיה אמור לקנות מהנתבע לא יכל לעמוד במחיר של קניית הדירה שלו, ולא יהיה באפשרותו לשלם, ולבסוף הוריד הנתבע במחיר לקונה, וגם הוריד במקביל למוכר את דירתו, ולבסוף נמכרה.

לטענת התובע זה רק המשך משא ומתן שבין הצדדים, ואין כאן ביטול שהדבר נמכר לאחר ואז חזר אליו, אלא תקלה זמנית שסרה, ולכן תובע 15,000 שקלים כפי שסיכם עם חמות הנתבע. ואילו הנתבע טוען שייתכן שמוגדר הדבר כעסקא חדשה וגם שהדירה עצמה הוא הכיר, והוא רק יידע אותו במחיר.

לטובת בירור הענין בית הדין גם שמע כמה הקלטות ששלח התובע לבירור המקרה בצורה מדוייקת.

טענות הצדדים והשתלשלות העובדות

טענות התובע: העוסק בתיווך מקרקעין, טוען כי הציע לנתבע דירה אשר אמנם הייתה מוכרת לו באופן כללי, אולם הוצגה לו בעבר במחיר של 1,600,000 ₪, ואילו באמצעות פעולת התיווך של התובע נפתח פתח ממשי לרכישתה במחיר של 1,350,000 ₪. לטענת התובע, בעקבות פעולותיו הגיעו הצדדים לשלב מתקדם של סגירת העסקה.

אלא שבשלב זה אירעה תקלה חיצונית לעסקה גופה, כאשר הרוכש שהיה אמור לרכוש את דירת הנתבע לא עמד ביכולתו הכלכלית, ומשכך התעכב הנתבע מלהשלים את העסקה. לטענת התובע, לא היה כאן ביטול גמור של העסקה, אלא השהיה זמנית בלבד בהמשך המשא ומתן, ולאחר שהמניעה הוסרה המשיך המו"מ באותה עסקה עצמה, כאשר לבסוף, לאחר התאמות מחירים הדדיות הן מצד הנתבע כלפי קונה דירתו והן מצד מוכר הדירה כלפי הנתבע, הושלמה העסקה ונמכרה הדירה בפועל.

משכך, לשיטת התובע, מדובר בהמשך ישיר של המשא ומתן המקורי אשר נוצר ופוּתח על ידו, ולא ב"עסקה חדשה", ולפיכך עומדת לו זכותו לדמי תיווך, ובפרט נוכח הסכמה מפורשת, לטענתו, בינו לבין חמות הנתבע, שלפיה ישולם לו סך 15,000 ₪, סכום שנקבע כפשרה מוסכמת ומחייבת, ללא תלות במחלוקת העקרונית אם זכאי הוא לדמי תיווך מלאים.

יש לציין חלק מהקלטות שהובאו לבית הדין בהם מפרט התובע לנתבע את הדין ודברים שהיה בזמן קציצת המקח בזה הלשון, שהיה שני שלבים בקציצת המקח ביניהם 10,000, ולבסוף 7,500 כל צד בתנאי שהנתבע דואג לתשלום משני הצדדים. ההקלטות נאמרו בלשון זה: חמותו של הנתבע אמרה: "הם רוצים את הדירה. אפילו שאני לא כל כך רוצה שהם יקחו אותה, אבל הם רוצים אותה, אז תעשה טובה, נסגור על זה". הצעתי ממך 10,000, ואז היא הסבירה לי את המצב הקשה של המוכרת, אז אמרתי, "טוב, אני אעשה לה ב-5,000". ואז היא התקשרה ואמרה, "לא, כל אחד 7,500". היה לי קשה עם זה, כי כל מה שהורדתי היה על בסיס הסיפור שלה, ובסוף היא אומרת לי להוריד ממני. אבל בלעתי גם את זה. בסוף היא אומרת לי, "אבל תשמע, אם בסופו של יום הם ילכו לרב, הוא יכול להגיד שלא מגיע לך. אז בוא, אני דואגת לך גם ממנה, אני אחראית". היא נתנה לי להבין שאני צריך לצאת מהתמונה. 

טענות הנתבע: כי עצם הדירה הייתה ידועה לו עוד קודם למעורבות התובע, והתובע לא היה אלא גורם שיידע אותו על אפשרות למחיר נמוך יותר. בנוסף טוען הנתבע, כי לאחר קריסת העסקה הראשונה, משלא היה ביכולתו להשלים את הרכישה, פקע למעשה המשא ומתן המקורי, ולאחר מכן, משהתחדש מו"מ על בסיס תנאים חדשים ובמחיר שונה באופן מהותי (1,280,000 ₪), ייתכן שיש לראות בכך עסקה חדשה, שאינה נובעת ישירות מפעולת התיווך הראשונה.

הנתבע מוסיף כי ההפחתות הנוספות במחיר הושגו לאחר יוזמות ומשאים ומתנים מאוחרים, לרבות על בסיס מידע וקשרים שהיו לו עצמו מול המוכר, לרבות ידיעתו המוקדמת כי המוכר עשוי להידרש למכור במחיר נמוך בשל לחץ כלכלי, וטוען כי נתונים אלו מחזקים את האפשרות שאין לראות בעסקה שנחתמה המשך ישיר של העסקה הראשונה.

עם זאת, במהלך הדיון עלה מן ההקלטות כי הנתבע ציין מפורשות כי לא ביקש להתחמק מתשלום שלא כדין, ואף ביקש לברר אצל דיין האם בנסיבות העניין חלה עליו חובת תשלום, לרבות מצד האפשרות שהדבר יוגדר כ"עסקה חדשה". עוד עלה מן ההקלטות כי הנתבע לא היה מודע, לטענתו, להסכמות הנטענות שנעשו בין חמותו לבין התובע בעניין הפשרה על סך 15,000 ₪.

לצורך בירור מדויק של העובדות שמע בית הדין הקלטות שהגיש התובע, ומהן עולות בין היתר טענות הצדדים באשר:

א. למהות מעמדו של התובע כגורם היעיל בעסקה;

ב. לשאלה האם ההפסקה במשא ומתן הייתה ביטול גמור או עיכוב זמני בלבד;

ג. לשאלת תוקפה המחייב של הפשרה הנטענת בסך 15,000 ₪;

ד. ולשאלה אם העסקה הסופית שנחתמה מהווה המשך העסקה המקורית או עסקה חדשה ונפרדת.

נימוקים לפסק דין:

א. האם יש כאן עסקה חדשה או המשך עסקה

בספר 'יהושע' (לרבי יהושע באב"ד אה''ע סימן סו) נדון עניין שכרו של שדכן שהחל במלאכתו, אך אחד הצדדים חזר בו וערך שידוך אחר. לאחר מכן, אותו שידוך אחר בוטל, והצדדים חזרו והשלימו את השידוך המקורי. השאלה הנידונה היא, האם קמה חובה לשלם לשדכן הראשון את דמי תיווכו.

פסק הדין מביא את דברי שו"ת 'נודע ביהודה' (מהדורה תניינא, חושן משפט, סימן ל"ו), המבחין בין סרסור (מתווך בעסקאות ממון) לבין שדכן. טעם החילוק הוא שבמשא ומתן עסקי, עיקר הדבר הוא המחיר והתנאים המסחריים. וברגע שיש הסכמה עקרונית על המחיר, הדבר נקרא שהמתווך עשה את העסקא, לעומת זאת, בשידוך מעורבים עניינים רבים ורגישים, והצלחת העסקה תלויה בגורמים עדינים. על כן, גם כאשר נראה כי השידוך קרוב להסתיים, הוא עלול להתבטל בנקל ("דבר קל להתרחק החיתון"). כאשר השידוך מתבטל כליל, הרי שהדבר הראשון בטל. וכפי שמבואר בחושן משפט, במקרה שהעסקה נתבטלה לחלוטין, אין חוזרים לתנאים הראשונים.

על אף האמור, משיב בעל ספר יהושע שאף בשידוכים יש ליתן שכר מסוים ("דבר מה") לשדכן המתחיל. זאת, מפני שלדעתו אין לדמות כלל בין שידוך למשא ומתן בעסקאות ממוניות. בעסקאות של סחורה או בתים, אין צורך בחוכמה מיוחדת כדי להבין את טיב העסק. לדוגמה, סוחר הרוצה לקנות חיטים יפנה לסרסור, אשר יפנה אותו למי שיש לו חיטים למכור; וכן מי שמבקש למכור בית, הסרסור יביא לו קונה. לעומת זאת, מלאכת השידוך, מציאת זיווג, דורשת יכולת לשער את ההתאמה בין הצדדים, והאם הדבר שווה ומתקבל על שניהם. מעטים הם האנשים אשר יעלה ברעיונם שידוך נאה ומתקבל. על כן, תרומתו של המתחיל היא רבה, ואף אם השידוך לא התקיים בפעם הראשונה, ייתכן שלולא התחיל בדבר, איש לא היה יודע "לקרב הנכבדות".

והנה בנדון דידן הסכים הנתבע להגיע לעסקא בגלל שידע שהבית ירד באופן משמעותי מאד של כמה מאות אלפי שקלים, ובלעדי זה לא היה ניגש לעסקא כלל וכלל. וכיון שכל מה שנשא ונתן הוא מכח המתווך לכאורה יש לו דין 'מתווך' הגם שידע מכך לפני כן.

ולגבי הנדון שמכיון שהקונה שלו חזר בו לפני חתימת החוזה, ושוב לא יכל לקנות הדירה, ולבסוך הורידו שניהם סכום גדול, וחזרו לעסקא, האם יש כאן גדר עסקא חדשה לגמרי או לא. הנה בספר 'שמן ראש' (חושן משפט, סימן כ') נדון מקרה דומה, בו אדם השתדל בשידוך, ובינתיים נערך שידוך אחר אשר בוטל לאחר מכן. בתחילה מציין המחבר את תשובת ספר 'יהושע' הנ"ל, לפיה אם נתבטל הדבר הראשון, אין לשדכן הראשון כלום. אולם, הוא חולק וכותב כי לעניות דעתו, התערבותו של הגורם השני ועריכת שידוך אחר אינה אלא 'מניעה' שנוצרה, אשר לא אפשרה את השלמת השידוך הראשון. משבוטל השידוך השני, הוסרה המניעה, והעניין הראשון חזר למקומו. המצב דומה למקרה בו אחד הצדדים העני במהלך המשא ומתן ואינו יכול לעמוד בהתחייבות הנדוניה, ולאחר מכן התעשר מחדש. ודאי שאין זה נחשב כשידוך חדש, אלא כהסרת המניעה בלבד.

כראיה לדבריו, הוא מביא את תשובת הרשב"א (הובאה ב'בית יוסף', חושן משפט, סוף סימן קע"ג) בעניין מי שנתן לחברו רשות לשאוב מים מבאר. הדין הוא, שאם נפל הבור, פקעה הרשות, כפי שמובא בגמרא (בבא מציעא, סוף פרק 'השואל' קג.). אולם, הרשב"א מחדש, שאם הבאר לא נהרסה אלא רק נתמלאה עפר ופסולת ("זבלים") ובשל כך לא ניתן לשאוב ממנה, לא אומרים שפקעה הרשות זאת, משום שגוף הבאר עדיין קיים, אלא שהוא מכוסה. הסרת הכיסוי מאפשרת לשוב ולשאוב. מכאן למדים, שכאשר גוף העניין לא נתקלקל, אלא נוצרה מניעה חיצונית, הסרת המניעה מחזירה את המצב לקדמותו ("חזקה ראשונה במקומה"). והוא הדין בנדון דידן. במקרה של שדכן שהציע שידוך, ולאחר מכן התברר שלאחד הצדדים אין את הכסף הדרוש לתשלום הנדוניה, אין לראות בכך ביטול של השידוך המחייב תשלום לשדכן. כל הפוסקים קובעים כי גם אם בשלב מסוים לא היה לצד המשלם את סכום הנדוניה, אך לאחר מכן השיג הלוואה ושילם את הסכום, אין הדבר פוטר מתשלום דמי השדכנות. הטעם לכך הוא שהשידוך עצמו – הקישור המהותי בין שני הצדדים – נותר על כנו. העיכוב נבע ממניעה צדדית בלבד (מחסור זמני בכסף), וכאשר זו הוסרה, השידוך שב למקומו.

גם בנדון דידן, העיקרון דומה. היו שני צדדים שרצו לקיים את המקח על דירה מסוימת. העסקה התעכבה בשל בעיה צדדית: הקונה, שהיה תלוי במכירת דירתו שלו, נתקל בקשיים כאשר רוכש דירתו דרש הנחה נוספת עקב קשיי מימון. בעקבות זאת, ולאחר משא ומתן, הסכים המוכר בתיק זה להעניק הנחה, והעסקה המקורית יצאה אל הפועל. אין לראות בכך ביטול עסקה ויצירת עסקה חדשה, אלא הפסקה זמנית בלבד. המצב דומה לאדם שלווה כסף כדי לשלם נדוניה; העסקה המקורית לא בטלה, אלא התעכבה עד להסרת המניעה הכספית.

הדברים מתיישבים גם עם שיטת הרשב"א. החילוק בדברי הרשב"א הוא בין מצב שבו מהות העסקה בטלה (כגון "נפל הבור"), לבין מצב שבו קיים גורם צדדי המעכב את ביצועה, אך גוף העסקה ורצון הצדדים לקיימה עומדים בעינם. במקרה שלפנינו, המקח עצמו – רכישת הדירה – נותר רצוי על הקונה. הבעיה הייתה צדדית, והיא הקושי של הקונה למכור את דירתו שלו. אין מדובר בביטול העסקה מצד הקונה, אלא בהמתנה להסרת המניעה. לכן, אין לראות בכך עסקה חדשה.

להבדיל, ניתן להביא דוגמה למצב שבו אכן היה נוצר שינוי מהותי. נניח שהוצעה למכירה דירה עם תוספת בנייה בלתי מאושרת. הקונה מסרב לרכוש את הדירה במצבה זה, מתוך חשש שלא יקבל משכנתא ובעיות נוספות. בתגובה, המוכר פונה לרשויות, מסדיר את חריגת הבנייה, ולאחר מספר חודשים חוזר לקונה ומציע לו את הדירה המוכשרת.

במקרה כזה, יש סברה לומר כי נוצרה עסקה חדשה לחלוטין. הקונה יכול לטעון, ובצדק: "הצגת בפניי נכס בעייתי ובלתי חוקי שלא יכולתי לרכוש, ועל כן ביטלתי את העסקה. כעת, לאחר שהמוכר פעל והכשיר את הנכס, זוהי 'יצירה חדשה' – דירה חוקית במקום דירה בלתי חוקית". מצב זה דומה למקרה של "נפל הבית", שבו מהות הנכס השתנתה באופן יסודי.

אולם במקרה שלפנינו, לא חל שינוי במהות הנכס. הבעיה היחידה הייתה קושי במימון. המוכר הסכים להפחתה במחיר מתוך הבנה למצוקת הקונה, אשר טען בפניו: "רצוני לקנות, אך הרוכש של דירתי אינו מוכן לשלם את המחיר הנדרש, ואין לי מקור מימון אחר". הסכמת המוכר להנחה, שבאה לאחר שיקול דעת, נועדה לאפשר את התקדמות העסקה המקורית ולא ליצור עסקה חדשה.

הפרש במחיר של 300,000 ש"ח עשוי להוות מציאות של מקח חדש. אולם, בדרך כלל בעסקת דירה, הפרשים של 50,000, 70,000 ואף 100,000 ש"ח, הם דברים המתרחשים במהלך כל משא ומתן שגרתי. לכן, אין לראות בכך הגדרה של מקח חדש. במקרה דנן, המוכר כבר הפחית 250,000 ש"ח. עובדה זו מצביעה על כך שהוא היה נתון בלחץ. ללחץ זה הייתה סיבה, אשר נאמרה לקונה: המוכרים היו בתהליך מסויים, ועל כן המוכר ביקש למכור את הדירה בכל מצב. מסיבה זו, הוא ירד ממחיר של 1,600,000 ש"ח ל-1,350,000 ש"ח. ככל שהלחץ גבר, כך התאפשרה הפחתה נוספת במחיר, והוא הפחית עוד 70,000 ש"ח.

מאידך גיסא, מובאת סברה הפוכה, לפיה אין לשדכן המתחיל כל זכות. זאת, משום שבעת שנערך השידוך האחר, יש להניח כי השדכן הראשון התייאש מזכותו. כפי שפסק הרמ"א (חושן משפט, סימן קע"ג) בשם מהר"ם, ייאוש מועיל בחוב. קל וחומר במקרה זה, שעדיין לא קמה חובה כלפי השדכן, אלא זכות עתידית המותנית בהצלחת השידוך. במצב כזה, די בסילוק בעלמא, וכל שכן בייאוש, כדי להפקיע את זכותו. וגם אם ננקוט כדעת ה'חכם צבי' (בהגהותיו על ה'ט"ז') שאין ייאוש מועיל בחוב, הרי שהטעם הוא שכבר חל חיוב השבה קודם לכן. מה שאין כן כאן, שכל עוד לא נגמר השידוך, לא התחייבו הצדדים בדבר. וכפי שכתב הרא"ש (בבא בתרא, פרק א', סימן מ"ג), בדבר שאדם אינו קנוי בו קניין גמור, די בגילוי דעת שאינו חפץ בו כדי להפקיע את זיקתו.

קושיא עולה על סברה זו מדברי הרשב"א (שו"ת, סימן תתק"ו, הובא ברמ"א חושן משפט, סימן קע"ה, סעיף י"ב) בדין מצרנות, שם נפסק שאם היו מספר מצרנים, ואחד מהם קדם וקנה, ולאחר זמן טענו האחרים שגם הם רצו לקנות אך חששו מן הקונה שהיה "בעל זרוע", הם יכולים לסלקו ולחלק את הקרקע ביניהם. לכאורה, יש לתמוה, שהרי מסתמא התייאשו שאר המצרנים. ומיישב ה'חכם צבי' שהטעם הוא שאין ייאוש בקרקע, משום ש"בחזקת בעליה עומדת". אולם, במקרה של המצרן, הקרקע היא בחזקת הלוקח, והמצרן אינו נחשב מוחזק בה כל עוד היא ביד הלוקח. אם כן, כאשר ראה המצרן את המכירה ושתק זמן רב, היה מקום לומר שייאושו מועיל, מאחר שאין לו זכייה גמורה בקרקע.

אמנם, כפי שהוכיח במישור בספר 'אורחות המשפטים' (חלק א', עמוד ע"ח) כי אין להחיל כאן דין ייאוש. כי סברת ייאוש שייכת במקום שקיימת חובה ברורה כלפי אדם, והוא מתייאש ממנה. אך בנדון דידן, כאשר נערך השידוך האחר, פקעה זכותו של השדכן הראשון מאליה, ללא כל קשר לייאושו. משכך, כאשר חזר ונעשה השידוך המקורי, נוצר חיוב חדש לגמרי, ואין כאן כל הפקרה של זכות קודמת. 

כפי שעולה מן הדין ודברים בין הצדדים, לתובע אכן נודע על הפסקת המגעים ועל ביטול העסקה. אולם כפי שהוכיח באופן ברור מסוגיות הש''ס והפוסקים בעל 'אורחות המשפטים', אין המדובר בייאוש, כי יאוש שייך רק כאשר כבר זכה בהם הנתבע, אלא בהסרת מניעה, וזכותו המקורית של השדכן שבה ועומדת.

ב. חיוב לשלם מחמת תנאי

ולפי ההקלטות ששמעתי נודע למתווך בינתיים על ירידת הדירה, ולכן יש מקום לדון מצד יאוש. אלא שיש כאן טענה נוספת של התובע: לפי טענות התובע הוסכם על 7500 מכל צד, וסך הכל 15,000, למרות שהמחיר בשוק 2% שלפי המחיר הסופי הוא סך 25,600, והיה זה בתנאי שהצד הקונה לוקח אחריות על העסק ונכנס כערב על זה, ואפילו שזה סכום נמוך אני זו שדואגת לסכום זה.

מכיון שדבר זה הוסכם בין ב' הצדדים, נראה דבכהאי גוונא כולי עלמא מודו דיתחייב לשלם מחמת התנאי, ואף שנחלקו הרמ''א והש''ך בשם מהרש''ל (ע' רמ''א סי' רסד סעיף ז') לגבי מתנה עם סרסור יותר משכרו אם מועיל לו, ולהלכה צריך לתת לו רק שכרו, וע' בפתחי חושן (שכירות עמ' שלב פי''ד אות ה' הערה ו'), שכתב וזה לשונו; שהבאתי מדברי הפוסקים בדין המבטיח לחבירו שכר יותר מהראוי לו, ולגבי שדכן כתב הרמ"א סימן רסד סעיף ז שאין לו אלא שכרו הראוי, והש"ך שם כתב בשם המהרש"ל שנותן לו כל מה שהרגה וכתב הש"ך דלא פליגי שהרמ"א איירי במקום שיש קצבה לשדכנות והרש"ל איירי במקום שאין קצבה, ובכנה"ג כתב שלדעת הפוסקים בטעם דין מעבורת דמצוה קעביד, בשדכן יש בו משום מצוה, אבל סרסור אין בו מצוה ונותן לו כל מה שהתנה עמו עיי"ש. ועי' להלן ובקצוה"ח שם סק"ג כתב דכיון דקיי"ל שבמקום שיש הפסד קצת חייב בכל מה שהתנה, א"כ גם בשדכן מפסיד כביטול זמנו עכ"פ פרוטה, אא"כ עשה השדכן פעולתו בדיבור בלבד בלי שום ביטול זמן, ולא היה לו הפסד. ומ"ש הקצוה"ח שזה נהנה וזה חסר מעט, עי' שו"ת בית יצחק חו"מ סימן עו ובשו"ת שו"מ מהדו"ק ח"ג סי' פב מ"ש בזה, והשו"מ מחלק בין עשה השדכן מעצמו לבין אמר לו לעשות עבורו. ועי' פת"ש בשם כמה אחרונים הסוברים שבשדכן צריך לתת כל מה שהתנה, ועכ"פ לפי המנהג חייב ליתן לו אע"פ שלא טרח כ"כ, ולמעשה נראה שהוא ספיקא דדינא, אס הבטיח לו יותר מהמנהג וכ"כ בשו"ת חכ"צ סימן לז ולכן במקרה כזה יעשו קנין ובמשפט שלום כתב דבשטר לא מהני שכקנין לכו"ע חייכ ליתן כל מה שהתנה ובשו"ת גור ארי' יהודא חו"מ סימן ז כתב שאם מעות הנתבע היו ביד הסרסור תליא בפלוגתא דבסימן פא סעיף ד אם יש טענת השטאה כשממונו בידו. ועי' במשפט שלום סימן קפה ובמשמרת שלום שם שהאריך בזה והביא בשם שו"ת שבות יעקב ח"ב סימן קנז בשם תשובות מיימוני לספר נזיקין סימן כב שיש לחלק בין שדכן קבוע שאומנותו בכך שמסתמא מפסיד שהיה יכול להרויח בשידוכים אחרים, ע''כ. היוצא מכלל הדברים שבמתווך קבוע שנכנס לענין ויכול היה להציע לאחרים, הרי שחשיב כפסידא וחייב לשלם לו.

אולם נראה ברור שכל מחלוקתם אינה אלא בדברו על יותר מהסכום המקובל בשוק, אולם בנדון דידן שגם לאחר שישלמו יהיה זה ביותר מ10,000 שקלים פחות מהנהוג בשוק לקחת מצד אחד, ומשני צדדים הרבה יותר, נראה שאדעתא דהכי סיכמו, ודיברו שיהיה מחיר נמוך בכל מקרה על ההצעה שהציע, ואף אם היה איזה דבר שנשתנה אין כאן עסקא חדשה. וכן נראה עיקר.

אלא שמכיון שלא עשו קנין על תנאי זה של כניסה לערבות על הצד השני, ויש אומרים שערבות צריכה קנין סודר, ולכן אין כאן אלא 'מחוסר אמנה', אלא שלפי זה כל התנאי יהא בטל, אם לא יעמוד בדיבור, ויחזור הדין ודברים לכפי שסוכם קודם נטילת האחריות על ב' הצדדים, והוא סך של 10,000 שקלים, כפי ששמעו הדיינים בהקלטות בדין ודברים שבין התובע לנתבע.

ואף שיש מקום גם בזה לחייב מדינא גם את זה, שיש לומר שחלה התחייבותו מדין ערב, ראה קידושין (ו:-ז.) שלומדים קידושין מדין ערב, ובחי' הריטב"א (שם ד"ה ערב) כ' שהערב מתחייב בההיא הנאה שהמלווה סמך עליו והלווה ללוה, וההנאה דינה ככסף, והקהילות יעקב קידושין (סי' יב אות ב) כ', שכפי שאדם מתחייב ממון בקניין, ה"ה שערב מתחייב לפרוע ע"י קניין, והקניין זה ההנאה שיש לערב שהמלוה סמך עליו, כי הנאה זו דינה ככסף. ע"ש. ובחי' הרשב"א (ד"ה תן) כ' שערב חל עליו חיוב בגלל ההנאה שמאמין לו. ועיין שו"ע אבה"ע (סי' כט ס"ב) ובביאור הגר"א (שם) מב"ב (קעג:) שהערב נהנה שסומכים עליו. וע"ש.

מכל מקום המעיין היטב יראה שאע''פ שאכן כך כתב הריטב''א ביסוד דין ערב, ולפי זה בגלל שנתחייב התובע לשלם ועל סמך זה עשה הנתבע דבריו נתחייב התובע בהתחייבות גמורה. אולם הרמב''ם כתב דסיבת הקידושין אינה מצד ההנאה שסמך על דבריו אלא מצד שנחשב הדבר כאילו הוא עצמו קיבל את הנאה ''הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה'' דהיינו שהיא פנתה אליו שיתן מנה לפלוני ומטיא הנאה לידה ובזה מתקדשת, ולא בהנאה 'שהלוה זה על אמונתו' וכעי''ז ברשב''ם ב''ב קעג,ב דבעצם המלוה הלוה לערב ואחר כך העביר לחבירו בשליחותו וכ''ה בתוס' ב''מ נז ע''ב. וע' גם במחנ''א (מלוה ולווה דיני ריבית סי' יא) שהוכיח מתוס' טור והרמב''ם דחשיב כנותן לה גוף המעות. ואם כן שאין הטעם מצד שסמך הלה על אמונתו, הרי שאין זה בסיס עדיין לחייב בנדון דידן. וע''ע בחי' הגרי''ז במכתבים שבסוה''ס שביאר דעת הרמב''ם באופן נפלא. וע' בזה עוד בחזו''א (חו''מ בליקוטים סי' יז).

ואמנם גם לפי זה יש כאן דין ערב שכמו שאם נתן למישהו אחר דבר על סמך דיבורו מכיון שנהנה מכך נתחייב במה שדיבר, בנדון דידן שהנתבע נהנה ממה שעשה לו הנחה משמעותית, וגם הוא ידידו של המוכר, והוא כל שכן מדין ערב שנהנה שאחר קיבל עבורו. ולגבי קנינים מצאנו ברמב''ם פ''א ה''ו ממכירה ''האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב''. הרי שנחשב הדבר שוה כסף גם לגבי ממון.  אולם האמת דלפי דעת הראשונים הסוברים דדין ערב הוא ממש כנתינת גוף המעות, הרי שחל הקנין מצד קנין כסף. ויש לדון בהתחייבות בדיבור בלא שטר, האם היא חלה ע''י קנין כסף. דשאני מקנין קרקע או קידושי אשה שנקנים בכסף. ויעויין בשו"ע חושן משפט - סימן מ,א דהתחייבות חלה בפני עדים או בשטר "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, ה"ז חייב. כיצד, האומר לעדים: הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר: הריני חייב לך מנה, אף על פי שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים: הריני חייב לך מנה בשטר, אף על פי שלא אמר: אתם עידי, הואיל ואמר: בשטר, הרי זה כמי שאמר: הוו עלי עדים, וחייב לשלם אף על פי ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב". ומכיון שאין כאן שום קנין שלא אמר בפני עדים ולא כתב בשטר התחייבות זאת, לא חל הקנין.

ועל כן מסקנא דדינא כלפי ה5,000 שקלים שנלקחו בתנאי הסופי, ולא היה קנין, יש כאן חיוב לעמוד בדיבור, ובלאו הכי מוגדר 'מחוסר אמנה', אך לא חל קנין גמור. ואילו כלפי ה10,000 שפסק ביניהם הוי ככל תנאי שביניהם קודם לכן, וחל חיוב גמור מדינא לשלם. אלא שברגע שלא יקויים התנאי אז כל ההנחה שנעשתה על בסיס התחייבות זו יורד גם כן, שהיא הייתה על דעת שיעמדו בדיבור ויקחו אחריות על הכל והתשלום יהיה על סך 10,000 שקלים, והמתווך יכול לתבוע את מוכר בפני עצמו לתשלום דמי תיווך.

העולה מן האמור:

1. על הנתבע לעמוד בדיבורו ולהשיג 15,000 שקלים משני הצדדים.
2. במידה ולא הביא הצד השני (המוכר) סך 7500 לנתבע כדי להעבירם לתובע, בכל מקרה הנתבע חייב לשלם סך 10,000 שקלים, מכספו.
3. ואז תחול תביעה על המוכר מצד התובע לתשלום דמי תיווך.

בברכה

הרב יוסף ישראל כהן אב"ד           הרב זכיאל חורי דיין           הרב יוסף רוזנפלד דיין