צוואה שלא נעשתה כפי כללי ההלכה
הרב מלכא דוד
הרב וידאל חיים
תיק 716036/2
בבית הדין הרבני האזורי ירושלים
לפני כבוד הדיינים:
הרב אוריאל לביא – אב"ד, הרב דוד מלכא, הרב חיים ו' וידאל
המנוחה: פלונית
המבקשים: תלמוד תורה "סוכת דוד" – עמותה (ע"י ב"כ עו"ד רחל בן שמואל)
פסק דין
התקיים דיון בבקשה לאישור צוואת המנוחה ב' שנפטרה ביום כ"ד אלול תשס"ב (1/09/2002) בארה"ב. הצוואה שנערכה בארה"ב מתייחסת לחלק שיש למנוחה בנכס בירושלים, ובצוואה זו היא מצווה את החלק שלה בנכס לאחר אריכות ימיה ושנותיה לתלמוד תורה "סוכת דוד" עמותה רשומה מספר 580012169.
קיים אישור נוטריוני לחתימתה על הצוואה, והיא בתוקף מההיבט החוקי, אך לא הוסדרה בקניין המועיל שעה אחת בטרם פטירתה, כמקובל בצוואות הנערכות בהתאם להלכה.
בהחלטת בית הדין האזורי ירושלים בראשות האב"ד הגרח"ש רוזנטל שליט"א מיום ו' אב תשס"ו (31/07/2006) נכתב:
"נתקבלה הודעה מב"כ המבקשת שלא עלה בידם למצוא את היורשים כפי שנתבקשו ע"י ביה"ד בתאריך א' טבת תשס"ו, וזה הואיל וכל אחיה של המנוחה נפטרו שנים לפניה, ומבקשים שמהראיות שהובאו לביה"ד דהיינו רישום הערת אזהרה בטאבו לטובת המבקשת ולכן אין כל ספק שהמנוחה גמרה בדעתה לצוות את חלקה למבקשת. ומבקשים לתת תוקף לצוואה, או לחילופין להעביר את התיק לביהמש"פ ע"כ תוכן הבקשה.
לאחר העיון בכל החומר שבתיק מתברר שהצוואה לא נכתבה כדין, הערת-אזהרה אינה מהווה מסמך בעלות וזה שלא עלה ביד המבקשים למצוא את היורשים ע"פ ההלכה אינה יכולה להכריע. ולכן אין ביה"ד נעתר לבקשה, והתיק נסגר".
עד כאן מההחלטה הנזכרת.
לאחרונה התיק נפתח מחדש, ויש מקום לדיון נוסף, למרות ההחלטה הנזכרת, מאחר שנמצא מסמך נוסף של מתנה מחיים שבו כתבה המנוחה:
נקודת המוצא לבירור תוקף הצוואה היא, שמסורת הפסיקה מקדמת דנא היתה לתת תוקף לצוואות כגון הצוואה שבפנינו, למרות שלא נערכה באמצעות קניין שיחול שעה אחת בטרם מותו.
בספר שואל ומשיב מהדורה תליתאה חלק א' סי' עה כתב:
"שמתי אל לבי לתור ולבקש מקום מנהג ישראל ומעשים בכל יום שבני אדם נודרי' חפצם לבהכ"נ ולבהמ"ד בעודם בריאים ועומדי' להנתן אחר מותם ואין פוצה פה לעכב ולערער לומר שלא קדשו דלכאורה כיון דהקדישות שלנו דין הדיוט להם ורק משום נדר אתינא עלה כמ"ש הפוסקי' וכיון דלא נדר לעשות בחייו אלא שלאחר מותו ינתנו הרי בשעה שחייל הנדר אין הנודר בעולם לחול עליו כח הנדר".
הרי עדותו של השואל ומשיב אודות נידון הדומה לנד"ד שמאשרים צוואות כאלו, וכי הוא: "מנהג ישראל ומעשים בכל יום... ואין פוצה פה לעכב ולערער".
וכן האחיעזר בחלק ד' סי' סו מעיד שכך הוא מנהג בתי הדין, וכתב:
"בי"ד של ישראל מקיימין דבריהם, וממנין אפוטרופסים לעשות כפי הכתוב בצוואה".
וכן פסק הגאון רבי שמואל סלאנט זצ"ל בתשובה שבספר תורת רבינו שמואל סלאנט זצ"ל חלק ג' סימן לב בנידון דומה וכתב:
"לענ"ד נראה ברור בלי ספק כלל שבאם יש כח ביד האפוטרופסים לקיים הצוואה, הרשות בידם, ומצווה עליהם לעשות כל טצדקאות שיוכלו לקיים הצוואה, ובפרט שרבו הגאונים המאשרים ומקיימים את הצוואות".
להלן נבאר את היסוד בהלכה לפסיקה המאשרת את הצוואה בנד"ד.
ידועה שיטת ר"ת בתוספות במסכת כתובות דף ע ע"א (ד"ה הא) דלא אמרי' מצווה לקיים דברי המת אלא כשהושלש מתחלה לכך.
וז"ל התוספות:
"אומר ר"ת דלא אמרי' מצווה לקיים דברי המת אלא כשהושלש מתחלה לכך אי נמי דווקא במת נותן בחיי מקבל אבל דברי שכיב מרע בכל ענין כמסורין דמו".
ובשו"ע חושן משפט סימן רנ סעיף כג הביא שתי דעות, כדלהלן:
"בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני, ומת, אין נותנים אפילו במיפה כחו. ויש מי שאומר דהיינו משום דאמר כתבו ותנו, אבל אם אמר: תנו, ולא אמר כתבו, נותנים משום מצווה לקיים דברי המת. וי"א דלא אמרינן מצווה לקיים דברי המת אלא היכא דאתפסיה ביד שליש".
אך בסימן רנב סעיף ב' פסק השו"ע להלכה רק את שיטת ר"ת, וכתב:
"מצווה לקיים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך".
למרות פסק השו"ע, כתב האחיעזר בתשובה ח"ג סי' לד ובחלק ד' סי' סו לתת תוקף לצוואה הערוכה כחוק, גם בלא שהושלש. ובאר בתשובתו בחלק ד', וכתב:
"ואמרתי דזהו משום מצווה לקיים דברי המת, ואף דבעי הושלש מתחילה לכך, מ"מ כיון דמהני בערכאות שיש לזה תוקף עפ"י המלכות, לא גרע מהושלש בתחילה לכך, אלא שלא מצאתי גילוי מפורש לזה".
וכן בשו"ת מנחת שי סימן עה כתב:
"כיוון שידע האב שאם ירצו הבנות יכולות לזכות במתנותיהם עפ"י דיניהם, הוי כנותן ביד שליש".
והלכה זו תתבאר עפ"י מה שיש לדון בסברת ר"ת, האם השלשה זו היא מדין זכיה לזוכה, וכמ"ש בשו"ת מהרי"ט חו"מ סימן צה (ד"ה ומה גם), או שאין הסדרת זיכוי אלא מטעם אחר.
ולאחר העיון עולה כי מהרי"ט בסברתו זו הוא דעת יחיד, ומצינו בראשונים ובאחרונים שכתבו להדיא שלא כסברת מהרי"ט.
הריטב"א והריב"ש כתבו בביאור שיטת ר"ת שההשלשה נחוצה לברר שדבריו נאמרו בגמירות דעת ולא כמהתל.
בחי' הריטב"א מכת"י גיטין דף יג ע"א:
אבל במה שאינו מניח ביד אחרים לא אמרינן מצווה לקיים דברי המת דאיכא למימר משטה הוה א"נ לפטומי מילי בעלמא הוא דאתא דקאמר הכי".
וכן בתשובת הריב"ש סימן רז כתב:
"הבריא שמצווה דבר בדבור לבד נראה ברור שאין דבורו כלום ואין מצווה כלל לקיים דבריו כשמת, שכיון שאין דבריו ככתובין וכמסורין אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים".
ובתשובת מהר"י בן לב חלק ב סימן לט, כתב בתוך דבריו:
"אלא ודאי חלוקו של רבינו תם מוכרח בבריא שצוה ומת, שאין אומרים בו מצווה לקים דברי המת אלא במוסר ביד שליח וכו' אבל בבריא שמצווה דבר בדבור לבד, נראה דבר ברור שאין דבורו כלום ואין מצווה כלל לקיים דבריו כשמת שכיון שאין דבריו ככתובין וכמסורין אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים".
וכן בשו"ת משאת משה חלק יורה דעה א' סימן יט כתב:
"וטעמא דמילתא אמינא דכל עצמנו לא הצרכנו לדעתם שיוציאם מרשותו ואשר יביאם ליד שליש אלא לאפוקי נפשין מידי החשש, דשמא לא גמר להקנותם בכל לב ודבריו אינם אלא כי חוכא ויהי כמצחק, וכמ"ש הריב"ש בתשו' סי' ר"ז סוף התשובה וז"ל, דבבריא שצוה ומת אין אומרים מצווה לקיים דברי המת אלא במוסר ביד שליש כו', אבל הבריא שצוה בדבורא לחוד דבר ברור שאין בו כו', ולא לקיים דבריו כשמת, דכיון שאין דבריו ככתובים וכמסורים אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים ע"כ. אלמא שמעי' דלמאן דמצריך הוצאה מרשות לרשות היינו טעמא לאפוקי מלב שאינו כמהתל ומפליגם בדברי הבאי כי לא מליבו וכו'. ומינה דבנ"ד דעביד עובדא בנפשיה ומסר השט"ח והפוליסאס ליד הברורים, דבר פשוט דמפקא נ"ד מידי חששת ההיתול והפלגת דברים, דכי נמי אין גופן ממון התפסת השטרות לידם עדות היא כי בנפשו הוא ולבו שלם דגמר ואקני ויש בזה משום מצווה לקיים דברי המת, והיה זה אפילו הוה הנותן בנ"ד בריא, דאילו לפום קושטא דמילתא דמצווה מחמת מיתה הוא דהוה הנה ממקומו הוא מוכרע דאיכא משום מצווה לקיים דברי המת, שהרי כתב הריב"ש דטעמא דבבריא חוששנו למהתל משום דאין דבריו ככתובין וכמסורין, דשמעי' דבש"מ שדבריו כמסורין אפי' לא מסר ליד שליש מצווה לקיים דבריו וזה פשוט".
וכן הוא בתשובת מהרש"ם ח"ב סי'' רכד.
בהתאם לשיטת הריטב"א והריב"ש, ושאר הפסוקים הנזכרים, בצוואה הנעשית בדרך שיש לה תוקף בערכאות, אין לדונו כמהתל, גם בלא הושלש, ובכך התבררה שיטת האחיעזר. וכן בספר חשב האפוד חלק ב' סי' ק"ו הסכים הלכה למעשה כשיטת האחיעזר, ומסיים:
"והרי המון בית ישראל יש להם על מה לסמוך ואם אינם נביאים, בני נביאים הם".
מלבד זאת, השואל ומשיב בתשובתו הנזכרת, מייסד שיטתו על פסק הרמ"א חו"מ סימן קצה סעיף ה', שכתב עפ"י תרומת הדשן:
"ובסתם אמרינן דהוי מעכשיו, באופן המועיל, דודאי בכדי לא הוי עביד".
עפ"י דבריו כתב השואל ומשיב (מהדורה תליתאה חלק א סימן עה):
"א"כ נראה לפענ"ד דה"ה בבריא שאומר שמקדיש חפץ זה שיתננו לאחר מותו לבהכ"נ כיון שלא ביאר בהדיא דתחול הקדש לאחר מותו או דלא תחול אלא לאחר מותו שפיר אמרינן ג"כ דבכדי לא הוה עביד כיון דא"ת דלא תחול הקדש והנדר אלא לאחר מותו אין בדבריו כלום והוי בכדי יש לנו לתקן ולומר דהוי כמעכשיו וכוונתו מהיום הגוף והפירות דהיינו זכות השתמשות לאחר מותו שעד אותו זמן ישתמש הוא או אחר בו. והגם שהרמ"א סימן רנ"ז הביא בשם הרשב"א בתשובה שהמקדיש קרקע מהיום ולאחר מיתה דלא קדיש כלל משום דאי אפשר לומר גוף מהיום ופירות לאחר זמן דקא אכיל פירות של הקדש ע"כ. כבר הביא שם הקצה"ח דברי רי"ף דזה לא שייך אלא בהקדיש לבדה"ב ולא בהקדישות דזמן הזה דדין הדיוט להם וע"כ דברי הרמ"א שם אין להם שייכות לזמן הזה עכ"ד. וא"כ ממילא לפמ"ש דכבר נתחייב בחיוב הנדר בגוף החפץ מעת שקיבל ע"ע שוב היורשי' מחויבי' בזה לקיים דברי המת אף בלא השלישו וכדברי הה"מ הנ"ל וזכות השתמשות ששייר לעצמו נפקע ממילא במיתתו וע"כ בעי' השלישו רק באומר תנו מנה וכה"ג דלא הוה חפץ ידוע ולא שייך בהו לומר מהיום הגוף והפירות לאחר מותו דכיון דפירות דהיינו זכות ההוצאה שייר לעצמו הרי אין הגוף עומד דלהוצאה נתנה והרי ע"כ כוונתו שתחול המתנה לאחר מותו לכן שפיר כל שלא השלישו לא אמרינן בזה מצווה לקיים דברי המת. אבל בחפץ ידוע שפיר יש לנו לתקן דבריו ולומר דכוונתו מהיום ולאחר מיתה משום דמילי דבכדי לא הוה עביד".
עד כאן מדבריו. ובהתאם לתשובה זו גם בנידון דנן יתפרשו דברי המצווה אודות חפץ ידוע, כגוף מהיום ופירות לאחר מיתה.
ועיין בתשובת הגר"ש סלאנט זצ"ל הנזכרת לעיל, שהעלה מסקנה דומה אך בדרך אחרת.
דרך נוספת מצינו בספר אגרות משה אבן העזר חלק א' סימן קד שכתב:
"אך בעצם מסתבר לע"ד שצואה כזו שודאי יתקיים כדברי המצווה בדינא דמלכותא א"צ קניין שאין לך קניין גדול מזה. וממילא כיון שא"צ קניין מועיל מדינא אף נגד היורשין אף שהוא מתנה לאחר מיתה".
ובסימן קה כתב האגרות משה:
"גם בדברים כאלו ודאי מהני דינא דמלכותא אף במלוה דעלמא אם היה דד"מ שיכולין לקנות היה מהני לפסק הרמ"א בחו"מ סי' שס"ט סעי' ח' וכן סוברין רוב הפוס' דלכן מהני חזקת פרסיים מ' שנין בב"ב דף נ"ה וכן הא דמלכא אמר לא ליקני אלא באגרתא. ועיין בנ"י שם וכ"ש בבאנק שנשתעבד רק כדיני המלוכה שעצם הדין הוא כן ממילא. ואף הש"ך בסי' ע"ג ס"ק ל"ט יודה בזה. ומסתבר לפסק הרמ"א שגם לדידיה ודאי אין יכול לשנות גדרי הדין כגון לומר שהבעל לא יירש אשתו וכן מה שכתבתי לעיל דאין מועיל דד"מ לומר שיוכל ליתן לאחר מיתתו כיון שמדינא גם קניין לא מהני משום שאינו שלו אז ולא יוכל לעשות שיוכל ליתן גם דבר שאינו שלו. אבל בדבר שאינו מגדרי הדין כגון מה שיכול למכור וליתן אך שצריך קניין שאמרה תורה או שתקנו חכמים ע"ז מועיל דד"מ שיקנה קניין שלהם או אף בדברים בעלמא".
עד כאן דבריו.
אציין כי בתיק אחר שהתנהל בבית הדין וכמו בנידון דנן, גם בו היה נידון של צוואה שנחתמה בארה"ב, רב חשוב מארה"ב העיד בפנינו שבארה"ב קיים מנהג בכל החוגים לדון ולפסוק כשיטת האג"מ בהיותו מרא דאתרא.
למנהג כזו יש תוקף גם אם היה מקום לפלפל בהלכה זו ולדון בדבריו של האג"מ. נציין לתשובת הרדב"ז חלק א' סי' סז, שכתב:
"וכיון שכל השטרות של הקרקעות וכל ההקדשות אינם עולים אלא בערכאותיהם חזר זה להיות המנהג קבוע ע"פ ותיקין ועושים על פיו לכולי עלמא וכיון שהדבר תלוי במנהג מעתה אין אנו צריכים לתנאים שהזכירו רז"ל בשטרי ערכאותיהם אפילו יהיה כחרס כך נהגו ולא גרע ממנהג חמרים וספנים וכ"ש שמנהג זה נקבע מימי הנגידים הראשונים וטעם זה נכון וברור לכל מי שמודה על האמת".
וכן כתב מהרשד"ם חלק חושן משפט סי' דש:
"ועל שאלת המנהג אם תועיל בדבר זה ומה ראיה צריך לזה אומר שגם בזה יש כמה תשובות מהגדולים ולשאלה אם תועיל המנהג שנהגו בני העיר לכתוב שטרותיהם ע"י סופר ועדים גוים. האמת כן שאם המנהג היה כן באותה מדינה ה"ל ככל תנאי שבממון שתנאו קיים אלא שצריך שיהיה המנהג פשוט לבניו מאד עד שכל העול' רצו' בני אותה העיר יודעים אותו ושיהיה המנהג קבוע ומיוסד מותיקין".
ועי"ש שכתב כי רק מנהג המפקיע ירושת בכור או יורש אינו מנהג המתקבל.
ובתשובה חלק יורה דעה סי' רכא הוסיף מהרשד"ם:
"הרי אנו רואים כמה יפה כח המנהג שאפי' מנהג הגוים בענין ממון למדין ממנהג הגוים וכן דנין וכ"ש במקום שאין הדין ברור בתלמודא דידן ובפוסקי' אך צריך שיהיה המנהג פשוט וברור כדי ללמוד ולדון ממנו".
העולה מדברינו, כפי האמור לעיל, נאמרו כמה דרכים לבסס תוקף הצוואה הנעשית בדרך המועילה עפ"י חוק, גם בהיעדר הקנאה בקניין המועיל שעה אחת בטרם מותו.
אך מלבד זאת, בנידון דנן קיימת הודאת בעל דין של המצווה, ובמסמך נפרד היא מאשרת:
והניסוח של "העברתי את כל חלקי בבית הנ"ל לעמותה ת"ת סוכת דוד", כוחה כקניין אודיתא. ועיין בספר עטרת דבורה חלק ב' (חו"מ סי' טז) שהובאו באריכות שיטות הפוסקים בביאור הלכה זו של קניין אודיתא, והניסוח בקטע השני שבו נכתב: "אני נותנת בזאת במתנה גמורה" וכו' מחזקת שכוונתה שהודעה זו מקבלת מעמד של קניין גמור, וכשיטת קצות החושן סי' לד סק"א וסי' מ' סק"א.
זאת מלבד שיטת פוסקים רבים שבצדקה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ואינו כנדר בלבד, אלא זכו העניים, אך הלכה זו תליא באשלי רברבי, ואין כאן מקומו להאריך בסוגיא זו, כי בלא"ה כבר זכתה העמותה של ת"ת סוכת דוד מכח הצוואה.
הרב אוריאל לביא – אב"ד
נימוקים נוספים מהרב חיים ו' וידאל
בצוואה זו לא נכתבה הקנאה מהיום ולאחר מיתה כנהוג בצוואות שסודרו על פי ההלכה. לכן עלתה השאלה כיצד ניתן להכשירה, מאחר ועל פניו תוקף הצוואה הוא רק לאחר מיתה ואין אדם מקנה לאחר מיתה.
עוד יוער כי הצוואה במקורה נכתבה באנגלית ותורגמה לעברית, כאשר הנתינה לטובת מוסדות סוכת דוד, נכתבה בלשון "אני מצווה".
והנה, ככל שהיה נכתב גם לשון הקנאה מהיום ולאחר מיתה, היה מקום לדון האם לשון אני מצווה הוא לשון הקנאה או רק משאלה ורצון. אבל בנדון דנן אין אנו מבקשים לתקף את הצוואה הלכתית מצד הקנאת מתנת בריא, אלא מצד נתינה לצדקה, ונתינה לצדקה לא אמורה להיות בלשון הקנאה.
אלא שגם אם הצוואה נדונה כנתינה לצדקה, על פניו בצוואה מפורש שהמצווה נותנת לצדקה (למוסדות סוכת דוד) לאחר פטירתה, וכשם שאין אדם מקנה לאחר מותו, כך אין ביכולתו להקדיש או לתת לצדקה לאחר פטירתו. מצד שני יש תצהיר נוסף, שכתוב בו שהמצווה נותנת לצדקה, אך ללא אזכור שהנתינה תחול לאחר מיתה:
יש לציין שככל הנראה הצוואה וגם התצהיר נכתבו ונחתמו באותו התאריך – 23/9/1999 – שכן תאריך זה מופיע על שני המסמכים.
לאחר עיון בנתונים הנזכרים, יש ליישב כי הנכון יותר הוא כפי שמופיע בתצהיר, שהמצווה נתנה את הרכוש שלה למוסדות סוכת דוד בחייה, ומה שנכתב בצוואה "לאחר אריכות ימי ושנותיי" אין הכוונה שה"תוקף הקנייני" של הצוואה יחול לאחר מיתתה, אלא רק שיש להוציא אל הפועל את הצוואה לאחר פטירתה. וכך היא המשמעות הברורה בצוואה המקורית שנכתבה באנגלית:
גם אם ננקוט שהצוואה נכתבה לטובת מוסדות סוכת דוד לאחר מיתה, מ"מ אין זה מגרע מתוקף התצהיר שבו הייתה נתינה לצדקה באופן מיידי במעמד חתימת התצהיר. יש לבאר לפ"ז כי הזכות של המצווה לחזור בה מצוואתה כמפורט בסוף התצהיר, נדונה רק כשיור או כתנאי שיש להוציא אל הפועל את הצוואה רק לאחר פטירת המצווה ולא בחייה, שכן בזכותה לחזור בה מנתינה זו. אבל לאחר פטירתה יש לקיים את הנתינה שנעשתה כדין עוד בחייה וכנ"ל.
גדר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בכספי צדקה
עוד יש להזכיר כאן את הנדון האם צוואת המנוחה מזכה את מוסדות סוכת דוד בנכס או שמא הנכס שהוקדש לצדקה הינו בחזקת היורשים כל עוד לא עבר בפועל לרשות המוטב.
יעוין בשו"ת אבקת רוכל סימן פ"ג למרן הב"י בדין מי שהקדיש נכסיו לעניי א"י, אם יש חיוב על יורשיו לקיים דבריו. והשיב שלא רק שאין הנותן יכול לחזור בו אלא שזכו בממון זה עניי א"י, ואינו יכול לשנות לעניים אחרים, וז"ל שם בסוף התשובה:
"נמצא דאליבא דכ"ע בנ"ד זכו עניים במה שצוה לתת לעניים במתנת בריא, אפילו אם היו הנכסים מופקדים ביד אחרים, ואפילו לא היה שם בשעת הצוואה לא גבאי ולא שום אחד מחשובי הקהל לא היה יכול לחזור בו, ואם היה חוזר לא היה ממש בחזרתו כ"ש זה שלא חזר בו שזכו בה עניי א"י, וכל מי שהנכסים הנז' בידו חייב ליתנם לעניי א"י נאם הצעיר יוסף קארו".
בשו"ת הרמ"א בסימן מ"ז הביא את תשובתו של האבקת רוכל הנ"ל, וכתב עליו: "נשיא אלוקים אתה בתוכינו, ועשינו כדבריו, וכל החולק עליו כחולק על פני השכינה". עם זאת, הרמ"א האריך לחלוק על תשובתו של האבקת רוכל, ואף כתב ששלח את הדברים למהר"ם פדוואה והסכים עם הרמ"א, וזהו תוכן דבריו:
"דמן הנראה שאף בצדקה כה"ג לא זכו העניים, ואף דמחויב לקיים נדרו, מ"מ העניים לא זכו בנכסים, אלא דכופין לדידיה לקיומי נדריה, והא ליתיה קמן, שהרי מת ונעשה חפשי מן המצוות. וכתב עוד דלא מבעיא אם אמר ליתן אחר מותו, דפשיטא דלא חל עליו הנדר מעולם ואין היורשים צריכים ליתן כדברי תשובה זו, אלא אפילו אמר ליתן מיד, אין היורשין צריכין לקיים כל זמן שלא זכו העניים מכח קניין, וכמ"ש הריב"ש (סימן שכ"ח ושל"ה), דאם נשבע לקיים קניין שלא בא לעולם אע"ג דהוא חייב לקיומיה מצד שבועתו מ"מ אם מת אין היורשים צריכין לקיומיה. וה"ה בנדון דידן מאחר דהוא אינו חייב לקיומיה אלא מכח נדר, אין לכוף ליתומים לקיים נדרו".
והנה למרות שכתב "שעשינו כדבריו", דהמשמעות שפסקו הלכה למעשה כמו הב"י, צ"ב למאי נפקא מינה האריך לחלוק על הב"י. בשו"ת בית יצחק להר"י שמעלקיס יור"ד סימן פ"ב אות י"ג נקט בדעת הרמ"א שבהגהותיו על השו"ע נקט עיקר כדעת הב"י, וכמו שהעיד שעשה מעשה, ולדינא הוא חזר בו מכל מה שכתב בשו"ת הרמ"א.
בביאור שיטת האבקת רוכל ראה קצוה"ח סימן רצ סק"ג וכן נתה"מ סימן רנ סק"ג. הדברים התבארו בהרחבה בפסק דין בתיק 1234954/1, פורסם באתר בתי הדין הרבניים, ואין כאן המקום להאריך בזה משום שבנדון דנן המבקשים הציגו מסמכים שיורשי המנוחה מודעים להליך המתקיים בפני ביה"ד, והם לא הביעו לכך התנגדות, לפיכך גם לדעות הסוברות שהעניים לא זכו בנכס שהוקדש לצדקה ואין חובה על היורשים לקיים את ההקדש/צדקה, אין זה שייך בנדון דנן וכנ"ל.
מצווה לקיים דברי המת
כב' האב"ד שליט"א האריך לבסס את תוקפה של הצוואה מצד מצווה לקיים דברי המת, אך כאמור לענ"ד אין אנו צריכים לזה.
מכל מקום אענה את חלקי בעניין מצווה לקיים דברי המת ביחס למה שהעלה כב' האב"ד שליט"א. עיקרי הדברים שלהלן כתבתי בס"ד במסגרת פסק דין שניתן בבי"ד נתניה בתיק 1085717/1, לא פורסם.
יש לדון אם הצוואה תקפה מצד "מצווה לקיים דברי המת". כתבו התוס' כתובות ע ע"א בד"ה הא קיימא לן מצווה לקיים דברי המת:
"אפי' בבריא קיימא לן הכי כדמוכח שילהי פ"ק דגיטין (דף טו.) דאמרינן רב אסי מוקי לה בבריא והא קיימא לן מצווה לקיים דברי המת יש מקשין כיון דמצווה לקיים דברי המת אם כן מאי אהני הא דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין דמו ואומר ר"ת דלא אמרי' מצווה לקיים דברי המת אלא כשהושלש מתחלה לכך אי נמי דווקא במת נותן בחיי מקבל אבל דברי שכיב מרע בכל ענין כמסורין דמו".
לדברי ר"ת שבתוס', מצווה לקיים דברי המת הוא דווקא כשממון הנותן הושלש. כדברי ר"ת פסק השו"ע חו"מ סימן רנ"ב.
כתב הרמב"ם פכ"ב מכירה הט"ז:
"... אם ציווה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים, או כל שכר בית זה יהיה לעניים, זכו בהן העניים".
וכך פסק השו"ע סי' ריב ס"ז.
בהשגות הראב"ד הקשה על הרמב"ם, כיון שהאב חייב רק מדין נדר, והוא מת, כיצד ניתן לחייב את יורשיו?
וראה במגיד משנה שם שכתב ליישב:
"... אע"פ שאין הנודר קיים, מצווה לקיים דברי המת, כמו שהוא היה מחויב אם היה קיים ועיקר".
והקשו המפרשים הלא מצווה לקיים דברי המת זהו רק בהושלש (והביאו שכך שסובר הרמב"ם, ראה בהלכות זכיה ומתנה פ"ד ה, עבדים פ"ו ה"ד, אישות פ"כ הי"ד וכן פסק השו"ע חו"מ סימן רנ"ב וכנ"ל).
ובביאור דברי המ"מ מצאנו שתי דרכים:
בשו"ת הרמ"א סי' מח ד"ה השאלה השלישית כתב להשוות את דבריו לשיטת הריטב"א המובאת בב"י ססי' רנ"ב, דכל שציווה בפני היורשים ושתקו מצווה לקיים דברי המת אף אם לא הושלש.
בקצה"ח סי' ריב סק"ג וכן בסי' רנב סק"ג כתב לפרש את סברת המ"מ כפשטות לשונו, והיינו דכיון שהנודר היה חייב לקיים נדרו אם היה חי, זהו כמו הושלש, וראה עוד במהרי"ט ח"א סימן לט (נג-א) ובערך השולחן מסי' ריב אות ח.
את דברי הקצוה"ח יש לפרש בשני אופנים: דס"ל שמצווה לקיים דברי המת יוצרת קניין, כי מה שבעלמא בעינן למעשה קניין הוא רק מצד שפעולת הקניין בכל מקום נפעלת ע"י גמ"ד, ומעשה הקניין נועד רק כדי ליצור את הגמ"ד, וס"ל דמה דבעינן הושלש הוא כדי ליצור את הגמ"ד לקניין, וזה אפשר גם ע"י מצב של "נדר" - שאין חזרה ממנו. אבל יש לומר שלעולם ס"ל שמלד"ה אינו יוצר קניין, אלא שמצווה לקיים דברי המת הוא בתנאי שיש למצווה גמ"ד, וזה נעשה ע"י הושלש או לחילופין באופן שאינו יוכל לחזור בו.
הצורך בגמירות דעת במצווה לקיים דברי המת באה לידי ביטוי בלשון ר"ת, ועוד יותר בלשון הרא"ש, ומדבריהם עולה ברור שבעינן תרתי, דהיינו שיצווה ושיושלש מתחילה לשם כך, ולא סגי במה שהיה אצל פלוני ואח"כ ציווהו. וה"ט שרק בתרתי יש הוכחה לגמ"ד שלו לתת וכנ"ל.
בשו"ת אחיעזר (חלק ג סימן לד) דן בדין קיום צוואה שציווה לאחר מיתה, והביא דברי הקצוה"ח הנ"ל שיש בזה מלד"ה מצד שאינו יוכל לחזור בו, וכתב שכן נמצא כיו"ב בספר בנין ציון:
"דבשו"ת בנין ציון סי' כ"ד מצדד דבמקום דאין היורשין מוחזקים יש לסמוך על הנך שיטות דסברי דאמרי' מלקד"ה גם בלא הושלש מתחלה לכך, היכא שצוה לתת לאח"מ.... ולפ"ז בנ"ד אם הי' לנו ראי' והוכחה ברורה דנתכוין לתת לאשתו במתנה גמורה, הי' אפשר לומר שתזכה גם בלא קניין מצד מלקד"ה, וממילא בודאי מחויבת ליתן המעשר לצדקה משום דהיא מצווה לקד"ה, אלא שגם בזה עומדת נגדנו שי' הר"ן בגיטין דבקטנים ל"א מלקד"ה".
מלשון האחיעזר שכתב, "הי' אפשר לומר שתזכה גם בלא קניין מצד מלקד"ה", נראה שמבין את דברי הקצוה"ח שמהני הושלש מצד שעושה קניין, וכך יש לדון בכל מקרה שאינו יוכל לחזור, אך מדברי הר"ן גבי קטנים סותר זאת.
עוד כתב באחיעזר שם:
"גם מכבר הייתי מצדד לומר דהיכא שמי שצוה המת ליתן לו הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצואה ע"י ערכאות לא בעי' הושלש מתחלה לכך, אלא שלא מצאתי גילוי לדין זה דל"ד לנדר שא"י לחזור בו וכנ"ל".
ובאמת שכהסברא הנוספת הכתובה באחיעזר - כך העלה הגר"מ פיינשטיין באג"מ אהע"ז ח"א סי' ק"ד ק"ה שבכה"ג לא בעינן קניין, וז"ל:
"אך בעצם מסתבר לענ"ד שצואה כזו שודאי יתקיים כדברי המצווה בדינא דמלכותא אין צריך קניין, שאין לך קניין גדול מזה. וממילא כיון שאין צריך קניין, מועיל מדינא אף נגד יורשים אף שהוא מתנה לאחר מיתה ... וא"כ גם בצואה שנמסרה לדינא דמלכותא שיעשו ודאי כדבריה, שאין לך גמירות דעת גדול מזה ואין צריך קניין ... זהו טעם גדול למה שבארץ הזאת נוהגים לסמוך על צואות כאלו ואין חוששין מליקח המעות לצדקה. ואם כי לא נחתו לזה, מ"מ כיוונו האמת, ואם אינם נביאים, בני נביאים הם".
ויש לעיין בסברת האג"מ שהעולה מדבריו שיש לנקוט שבכל מקרה של דינא דמלכותא דינא לא בעינן קניין, וראה בערוך השולחן סי' ס"ח ס"ו הביא שיש מחלוקת בדבר כעין זה. ועוד הרי לפי דיניהם משמעות הצוואה היא שהוא מצווה לאחר מיתה, ולפ"ז אף אם ננקוט שיש בכח הדינא דמלכותא להיחשב כאילו נעשה קניין, הרי בני"ד לפי אמות מידה של דינא דמלכותא, חלות הצוואה היא רק אחר מיתה, והרי לפי ההלכה אין קניין אחר מיתה.
ועוד יש להעיר, שדווקא אם הוא נודר שאין לו אפשרות לחזור בו מהנדר (אם לא ע"י שאלה, וזהו מחוסר מעשה), מה שאין כן בצוואה עפ"י חוק שיש ביכולתו לחזור בו מהצוואה בחייו כל אימת שירצה, וכבר העיר כן באחיעזר שם. אבל יש לומר שהוא גמר בדעתו ליתן באופן חלוט אלא שהתנה שיוכל לחזור בו, והתנאי לחזרה נדון כמילתא אחריתי – בדומה למתנה ע"מ להחזיר, שהיא מתנה חלוטה, רק יש בו תנאי שצריך להחזיר.
מצווה לקיים דברי המת בלא הושלש בממון שלא הוקדש לצדקה
אבל מה שנותר לעורר הוא שיש לסייג ולהגביל את המקור לגישה שהושלש לאו דווקא מדברי המ"מ גופיה והבאים אחריו. המ"מ שכתב שחובת היורשים לקיים נדר אביהם מדין מצווה לקיים דברי המת נאמרה במקרה שדיבר בו הרמב"ם, שאביהם נדר צדקה לעניים. מכאן שיש לסייג ולומר שהחובה המוטלת על היורשים לקיים דבריו מדין מצווה לקיים דברי המת, נאמרה דווקא כאשר הנדר היה לטובת צדקה, ואין לנו ללמוד לכל מקרה של ממון חולין שיש לקיים דבריו מדין גמ"ד גם כשלא הושלש הממון, וה"ט שיש לחלק בין נדרי צדקה שנאמר בהם הכלל ד"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", משא"כ בשאר ממון חולין. גם המקרה בו נשאל האחיעזר היה בדין מי שכתב צוואה שנתן עשירית מנכסיו לצדקה ועל מקרה זה דימה האחיעזר לדברי המ"מ והקצוה"ח. אולם יש להעיר שמדברי הקצוה"ח נראה שהמצווה לקיים דברי המת היא בכל מקרה שיש גמ"ד, אף בממון חולין, וצ"ע. שוב ראיתי שבספר פת"ח להגר"י בלוי (ירושות פ"ד) הביא בשם דודו הגר"א שליזנגר שאין ללמוד מדברי האחיעזר רק למקרה שציווה לתת לצדקה.
הסוברים שבעינן הושלש דוקא
זאת ועוד, נראה להוכיח מדברי הב"י והכ"מ שחלקו על יסוד סברת הקצוה"ח אליבא דהמ"מ. דהנה בכסף משנה שם כתב, וז"ל:
"ונ"ל שרבינו סובר דכיון שאמר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים והם שמעו ושתקו סבור וקבול והוה ליה כאילו נדרו הם בעצמם וחייבים לקיים נדרם".
לדעת הכס"מ, בשונה מהסבר המ"מ, היישוב על קושיית הראב"ד, שהקשה, כיון שהאב חייב רק מדין נדר, והוא מת, כיצד ניתן לחייב את יורשיו, התירוץ הוא, שכיון שהיורשים שמעו את אביהם כשהוא נודר והם שתקו, נחשב הדבר כאילו הם עצמם נדרו. והנה מדלא תירץ כהסבר המ"מ, שחייבים היורשים לקיים דברי אביהם מצד מצווה לקיים דברי המת, לכאורה נראה דפליג על יסוד דברי המ"מ בזה. ולפ"ז אין ראיה כלל שחייבים הם מדין מצווה לקיים דברי המת, ואדרבה נראה שהכס"מ חולק על המ"מ והסבר הקצוה"ח.
והנה הסברא התומכת בגישה שבעינן דוקא הושלש, מבוארת בלשון הרמ"ה (בב"ב קמח אות צד) שבתחילה סבר כדעת ר"ת שבעינן הושלש, וז"ל:
"דוקא היכא דמסריה ממונא לשליש ואמר ליה תן חפץ זה או מנה זה לפלוני דהוה ליה כזכה כדאיתא בספ"ק דגיטין".
והיינו שהשלשת הממון נועדה שעי"כ השליש זוכה בממון עבורו. ואע"פ שאנן קיי"ל שהולך לאו כזכי, כמו שהקשה הרמ"ה בעצמו על שיטה זו, וצ"ל שאה"נ בעלמא לא אמרינן שתן כזכי לעניין שאין המקבל חייב באחריותו, אבל לעניין זה דמצווה על היורשין לקיים דברי המת, סגי בכך להיות כאילו כבר זכה המקבל בממון [אולם עדיין יש לדון אם גדר החיוב לקיים דברי המת הוא בגדר קניין גמור לטובת המקבל או רק שיעבוד לטובת המקבל ואינו קניין מוחלט].
וכשיטה זו שהצורך בהשלשת הממון במצווה לקיים דברי המת הוא דעושה קניין לטובת המקבל מצאנו בעוד כמה פוסקים, וכן משמע שהבין שו"ת מהרי"ט חלק ב - חו"מ סימן צה:
"ומעתה נבא לנ"ד דאפילו תימא שהדבר ספק מאחר שאין בנו כח לברר הדבר אין לנו להוציא המעות מיד השליש שהיו בידו המעות מפי המצווה והיה נושא ונותן לתועלת הילדים וזכין לאדם שלא בפניו".
וראה עוד במחנה אפרים הלכות זכיה סי' כט שחקר בחקירה זו גופא, ותלה בזה מחלוקת ראשונים, ומסיק שאם המת תולה את דבריו ביורשין, אין בזה עשיית קניין לטובת המקבל, אבל אם נתן לשליח להוליך, משעה שמת זכה השליח בעד המקבל מכוחו של מת ואפילו אם מת המקבל ינתן ליורשיו, וז"ל שם:
"ולע"ד נראה לחלק דהיכא דמצווה ליורשים ותולה בהם שהם יעשו עדין לא זכה בה אלא שמצווה על היורשים להקנותה משום לקיים דברי המת. ונ"מ היכ' דהיו היתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצווה נינהו, אבל כשאינו תולה ביורשין אלא שהוא נתן לשליח להוליך משעה שמת זכה זה השליח בעד המקבל מכחו של מת ואפילו אם מת המקבל ינתן ליורשין".
ובשו"ת מהרש"ם ח"ב סי' רכד נראה שהסכים עימו, ובפרט שלפי זה מובן שאף ביתומים קטנים שהם לאו בני מצווה מ"מ מצווה לקיים דברי המת, כיון שיש קניין שיעבוד על ממון המת, וראה באחיעזר ובשאר האחרונים שנתקשו בזה מדברי הר"ן וכמו שציין המחנה אפרים, ולפי הנ"ל מיושב שדעת הראשונים החולקים על הר"ן ס"ל שמלד"ה עושה קניין.
ויתכן גם שכוונת הנותן ושל השליש לזכות בממון עבור המוטבים כלול במה שכתב ר"ת שצריך שהממון יושלש אצל שליש "מתחילה לשם כך", והיינו שכלול ב"לשם כך" שהנותן יצווה על השליש לזכות בממון עבור המוטב.
ויתכן לפי גישה זו [בדעת הרמב"ם], אם כי אינו מוכרח, דלא מהני מה שמכרו היורשים משום שהשליש כבר זכה עבור המקבל עוד מקודם שמכרו ודלא כהמרדכי, ולכאורה הדבר תלוי אם הזכיה שע"י השליש עושה קניין גמור או רק זכות שיעבוד לטובת המקבל. אכן באג"מ חו"מ ב סימן מ"ב העלה בפשיטות שלפי כל השיטות אם הנותן השליש, דזכה המקבל ושוב אין ביכולת היורשים למכור. והנה מדברי המרדכי בסימן תרסו משמע שחולק לגמרי על יסוד ר"ת [ומדבריו בסימן תר"ל אין ראיה לזה], אבל זה לכאורה מוכרח מדברי האג"מ שהבין שהושלש מזכה את המקבל בממון לגמרי.
ולכאורה מוכרח לומר כן לפי תוס' אליבא דר"ת שהקשו מה צריך את ההלכה של מלקד"ה הרי בלאו הכי דברי שכ"מ ככו"מ. ומדלא תירצו כמו שכתב המרדכי ש"מ שגם במלקד"ה המקבל זכה בממון לגמרי, אך אין זה מוכרח לומר שזהו מצד זכין כנ"ל, אלא י"ל שהמקבל זכה בממון לגמרי מצד התקנה או שזכה בזכות לתבוע כמו שהעלה הגרש"ר שיובא להלן.
ויש עוד נ"מ למה שכתב התוס' בגיטין יג א:
"ועוד אומר ר"ת דבגר לא אמרי' מצווה לקיים דברי המת דכל דאיתיה בירושה מצווה לקיים דבריו הואיל ולא פסק כחו מאותו הממון דמכחו יורשין, אבל גר דליתיה בירושה ופסק כחו מממונו אין מצווה לקיים דבריו, וכי האי גוונא אמרינן התם דכל דאיתיה בירושה איתיה במתנת שכיב מרע כו'".
ונראה שזה מתאפשר רק לפי הבנת הקצוה"ח ודעימיה ועל הצד שגמ"ד אינו עושה קניין, אבל לפי ההבנה שזהו מדין זכיה הרי שהמקבל זכה בממון ואין לזה כל קשר לכוחו של הנותן על הממון.
[אגב, יש לדון עוד לפי זה שבעינן שיושלש בידי מי שיכול לזכות למקבל, דהיינו מי שראוי להקנות מדין זכין, לאפוקי גוי וקטן וכמו כן בעינן שיקבל השליש ממון שקיימת בו יכולת הקנאה לאפוקי קיבל שטר חוב שאינו יכול להקנות ללא כו"מ ונ"מ עוד שלא מועיל להפקיד לשליש צ'ק שאינו סחיר, וכן לא יועיל לפתוח חשבון בנק לטובת המקבל אם אין דרך חוקית לבנק לזכות את הממון למקבל לאחר מות הנותן].
גדר ה"זכיה" של השליש
ויש להעיר לפי העולה מדברי היד רמ"ה, המהרי"ט והמחנ"א שהשליש זוכה בממון עבור המוטב, א"כ יוצא שמצווה לקיים דברי המת אינה תקנה מיוחדת כמו מצווה מחמת מיתה או שכיב מרע, שתיקנו, אף ללא מעשה קניין, שדבריו ככתובים וכמסורין דמי, אך לפי הנ"ל הרי שבמצווה לקיים דברי המת המוטב זכה בממון מכח זכין, והו"ל כיש בו קניין. אך קשה שהרי הלכה פסוקה כדברי הרמ"א ובהסכמת נושאי הכלים שאם מכרו היורשים דמה שמכרו מכור, ואת"ל שהמוטבים זכו מעיקר הדין, הו"ל לפוסקים לציין זאת שאם זכו ע"י השליש שמוציאין מהלקוחות.
ויש לציין כאן את אשר כתב מורינו הגר"א וייס שליט"א במנחת אשר ח"ג סימן קי"ד שיובא להלן שגם לדעת המהרי"ט, אין לומר שזו ממש זכיה מטעם השליש לטובת המוטב, כי לא שמענו בשום מקום שהנותן צריך לומר לשליש לזכות בממון עבור המוטב, ומחמת כן העלה המנחת אשר שגם המהרי"ט ס"ל שהווי תק"ח, רק שחכמים תיקנו דמלק"ה היא בדומה לגדר דאורייתא ובאופן ששייך זכין, עכ"ד. עכ"פ לפי הסבר זה דברי האחיעזר יתכנו אף לדעת המהרי"ט, והיינו שההשלשה נועדה ליצור גמ"ד, וחז"ל אמרו שיש גמ"ד כשהושלש בדבר ששייך בו זכין. ואה"נ במקום שיוכח שיש בו גמ"ד גם בלא הושלש שפיר דמי [ומדברי המנחת אשר לא נראה כן]. גם בפת"ח (ירושה ואישות פ"ד הערה פ"ג) כתב שדבר פשוט שאין צורך שיאמר לשליש שיזכה עבור המוטב, עכ"ד. והנה לשונות היד רמה המהרי"ט ושל המחנ"א שהבאנו, מפורשים שהשליש זוכה בפועל עבור המוטב.
שוב ראיתי בלשון היד רמ"ה שם שככל הנראה הדברים תלויים בשני הסברים. לפי ההסבר הראשון השליש זוכה למוטב בפועל (כמובא לעיל) ואילו לפי ההסבר השני ההקנאה נעשית מאיליה כדין מתנת שכיב מרע, וז"ל שם:
"ולא אשכחן דמהניא בבריא אלא היכא דמסריה לממונא לשליש ואמר ליה תן חפץ זה או מנה זה לפלוני, דהוה ליה כזכה כדאיתא בסוף פירקא קמא דגיטין (דף י"ד ע"א). אי נמי במשליש מעותיו להוליכן לאחר או לעשות לו בהן דבר ידוע, ומת השליש עד שלא עשה שליש מה שהושלש בידו, דקימא לן מצווה לקיים דברי המת. ולאו מטעמא דהקנאה הוא. דהא גבי הולך דקיימא לן לאו כזכה ואם בא לחזור חוזר, ואפילו הכי אם מת משלח עד שלא חזר בו, אף על פי שלא הגיע הממון ליד המשתלח אמרינן מצווה לקיים דברי המת. ואלו גבי שכיב מרע אף על גב דלא אתפשיה לממונא לשליש קני. אי בעי תימא מטעמא מצווה לקיים דברי המת, וכי היכי דגבי הקנאה לא אצרכוה לחד מאנפי הקנאות שלא תטרף דעתו עליו, גבי צואה נמי לא אצרכה לאתפושיה לממונא לשליש שלא תטרף דעתו עליו. ואי בעי תימא..."
הצורך ב"הושלש" בקרקעות
הנה הקצוה"ח סימן רנ"ב סק"ג הביא מדברי הרמב"ן שהוכיח מתוספתא דשייך מצווה לקיים לד"ה אף בקרקע, וכיון שלא שייך הושלש בקרקע, מזה הוכיח הרמב"ן דלא בעינן הושלש במצווה לקיים דברי המת. וכתב הקצוה"ח שלפי התוס' ולפי מאי דקיי"ל שבעינן הושלש, צ"ל כמו שהעלה לשיטתו על פי המגיד משנה, שהושלש לאו דוקא אלא ההושלש בא להראות את הגמירות דעת של הנותן, וכל שאינו יכול לחזור בו יש בו גמירות דעת אף בלא הושלש.
והנה לפי גישת היד רמ"ה, המהרי"ט וכן לפי מה שהוכחנו דעת הכס"מ דלא כהמ"מ, יקשה איך יסברו את דברי התוספתא. אבל בפשוטו נראה דלא קשה מידי, כי גם בקרקע שייך הושלש כשהחזיק את השליש בקרקע. שוב ראיתי שכן העיר בשו"ת חשב האפוד ח"ב סימן ק"ו והביא חילופי מכתבים בין הגאון מה"ר העשל לבין בעל החלקת מחוקק (הנדפס בסוף שו"ת מהרי"ק) אם שייך בקרקע הושלש כשהחזיק את השליש בקרקע עי"ש.
אבל נראה שאין זה מצוי להשליש צד ג' על קרקע - לא על גוף הקרקע ולא ברישום בטאבו.
האם מצווה לקיים דברי המת מעניק למוטב [המקבל] זכות ממונית
הנה מקושיית תוס' בכתובות ע ע"א [הובא בתחילת דברינו] שהקשו למאי נ"מ מצווה לקיים דברי המת הרי בלאו הכי דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי, וכתב בקוב"ש (ב"ב לדף קמט) דמוכח מכאן שמצווה לקיים דברי המת הוא זכות ממונית בדומה לדברי שכיב מרע שהם ככתובים וכמסורים.
לעומת זאת המרדכי מסכת בבא בתרא הגהות מרדכי פרק שמיני רמז תרסו, כתב וז"ל:
"[לפי] שאני רגיל לפרש דטעם ריב"א ורבינו תם אין נראה דה"ל כהלכתא בלא טעמא אלא נראה לי דחילוק גדול בין דברי שכיב מרע כו' ובין מצווה לקיים דברי המת [כי מטעם] דמצווה לקיים דברי המת אין זוכה כלל אלא שכופין היורשין לקיים מצות אביהם (אבל) [ונ"מ] אם אמר תנו חפץ זה לפלוני ובאו היורשין ונתנוהו או מכרוהו לאחר אין לו טענה על הלוקח או על המקבל מתנה אפילו יהא אותו חפץ בעין וכ"ש אם אינו בעין שהרי לא זכה באותו חפץ מעולם אבל מטעם דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו זכה באותו חפץ לגמרי כדמשמע הלשון ואם מכר או נתן יש לו דין על הלוקח או המקבל שהחפץ נקנה לו בכ"מ שהוא ואם היה בעין יטלנו ואם אין בעין יחזיר לו הדמים דה"ל כגזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה כו'".
וכן הובא במרדכי מסכת בבא בתרא פרק מי שמת רמז תרל, וז"ל:
"וז"ל רבינו שמחה זה הכלל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים בין בכתיבה בין בנתינה ומת מתנתו מתנה ואם עמד חוזר שייר קרקע כל שהוא אפילו אם מת אין מתנתו מתנה אלא בקניין ואם הקנה לו אם עמד אינו חוזר. אם צוה מחמת מיתה כגון דאמר ווי לפלניא דמת אפילו מתנה במקצת מתנתו מתנה [אפילו בלא קניין] ואם עמד חוזר ואפילו דאקנו מיניה ומתנה במקצת בלא קניין אף על גב דלא זכה המקבל מתנה מכח דברי ש"מ כופין את היורשין לקיים דברי המת ומיהו המקבל מתנה לא זכה בנכסי המת עד שיבאו לידו ונ"מ אם היה הנותן כהן והיו בהן עבדים אוכלין בתרומה עד שיבאו ליד המקבל מתנה ובין היורשין ובין השליש [כופין אותו] לקיים דברי המת לתת ליד המקבל מתנה ולא ליד היורשין אבל גר שמת שהשליש מעות ליד אחר וצוה לתתם לבניו או לאדם אחר כשימות המת פקע זכותו של מת מאותם נכסים וזכה בהם השליש כאלו מצא מציאה ולא יתן אפי' לבניו ואחד מתנת בריא ואחד מתנת ש"מ במקצת בלא קניין אמרי' ביה מצווה לקיים דברי המת וכופין היורשין לקיים".
וכ"פ הרמ"א סימן רנ"ב ס"ב וז"ל:
"אבל דבר שלא ניתן במתנה, רק שמצווה לקיים דברי המת, אם קדמו היורשין ומכרו: מה שעשו עשו (הגהות מרדכי דב"ב)".
המבואר שלפי דברי המרדכי והרמ"א, אין למוטב זכות קניינית, ואפילו לא זכות שיעבוד לגבות מלקוחות. וצריך ביאור אם זוהי זכות ממונית כלפי היורשים, איך זה מתחלק שאי אפשר להוציא מידי הלקוחות.
ובאמת במחנ"א (זכיה סימן כט) הקשה על דברי המרדכי:
"והולך בבריא לאו כזכי דמי, ומיהו אם מת הרי זה זכה מיד בה ואפילו אם מת המקבל קודם שיגיע לידו דמשעת מית' הנותן זכה בו המקבל משום מצווה לקיים דברי המת והכי איתא בפ"ק דגיטין, נראה מזה דמשום מצווה לקיים דברי המת זכה זה בה מיד. אבל הר"ן ז"ל כתב בפ"ק דגיטין דנ"מ בין מש"מ למצווה לקיים דברי המת היכא דהיתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצווה נינהו, נראה דמשום מצווה לקיים דברי המת אינו אלא שמחוייבים לקיים דבריו וכן כתב המרדכי בפרק מי שמת בשם רבינו שמחה ז"ל דאע"ג דמצווה לקיים דברי המת, מיהו המקבל מתנה לא זכה עד שתבא לידו אלא שכופין לתת למקבל בין היורשים בין השליש, אבל אם מת לא יתנו ליורשיו. ודבריו תמוהים לפום פשטן דסוגיא דידן מוכח בהדיא דאפילו אם מת יתנו ליורשיו".
וכן ציין הב"ח שם שבגיטין שם מבואר שאפילו אם מת המקבל [אחר מיתת הנותן] דזכה המקבל וגם יורשיו של המקבל זכו, והבין הב"ח שהמקבל זכה בממון לגמרי.
ויש ליישב את קושיית המחנ"א ועצם הקושי איך יתכן שיש למוטב זכות תביעה מהיורשים ואילו מהלקוחות אינו יכול להוציא, כמו שכתב הגר"ש רוזובסקי בחידושים לב"ב עמ' יח לדמות למה שמצינו גבי החזרת ריבית, עי' רשב"א ר"פ איזהו נשך ונפסק שו"ע יור"ד סי' קס"א ס"ה שאין בזה שעבוד נכסים, וכ"כ הגר"א ס"ק י"ב, ומ"מ כתבו הראשונים שהלווה יוכל לתבוע בבי"ד שיחזירנו לו וכופין אותו, ואף שייך בזה חיוב שבועת מו"ק והיסת, וכ"פ שו"ע עצמו שם סי' קע"ז סי"א. הרי שגם בדבר שאין חוב ושעבוד, אלא לעשות "פעולת מצווה" עבור חבירו גרידא – כמו בהחזרת ריבית, שפיר שייך ע"ז דין תביעה, וביאר שם שאין זה חיוב מצווה לשמים גרידא, אלא החיוב כלפי חבירו – דיש לו תביעה עליו, ומגדיר זאת "מצווה ממונית" [ועיי"ש, וגם בס' מנחת פרי שכתב בשמו, שהשו"ע לשי' שמהני מחילה בריבית (סי' ק"ס ס"ה) כי הלווה נשאר תובע על ממון זה והוא בעלים למחול, משא"כ לשי' הגאונים ברמב"ם והריטב"א של"מ מחילה כי הוי רק מצווה לשמים, ולא שייך לתבוע זאת].
[וראה שם בגרש"ר שכתב שכן הוא הגדר של מצווה על האב להשיא את בתו שאין בזה חיוב של שעבוד נכסים [בשונה מלאחר מותו שמוציאין לפרנסה [נישואין] אפילו מלקוחות], ולכן אין כופין אותו שיורדים לנכסיו כמו שביאר במ"מ שמובא בב"י אהע"ז סימן נח לדעת הרמב"ם. אבל צ"ע מאי שנא שלא כופין על זה מצד צדקה כמו שכופין על המזונות והבדל זה מפורש שם באהע"ז סימן ע"א].
ולפי זה יש לומר שמה שכתוב בגיטין שהמקבל זכה זהו רק בזכות לתבוע, אבל אין על זה שיעבוד נכסים.
ומה שכתב הר"ן שביתומין קטנים שאין הם בני מצווה, אין ר"ל שאין זכות תביעה כשאר תביעת ממון אלא רק מצווה הוא דאיכא, אלא ר"ל שאין להזדקק לנכסי יתומין קטנים בכל אופן אפילו במלווה בשטר דשמא יש להם ראיה שהחוב נפרע כנפסק בחו"מ סימן ק"ח ס"ג [שרק באחד מג' אופנים שמוכח שלא נפרע או בריבית אוכלת בהם גובים מהם].
ויתכן לפי זה שגם לא תועיל תפיסת המוטב בממון, והגם שיש למוטב זכות לתבוע את חברו, אבל נראה שאין לו שום זכות על ממונו אפילו מיניה וק"ו אם הממון הוא ברשות השליש [אכן לפי מה שכתב הקוב"ש בביאור שיטת הרמב"ן שאפילו למ"ד ששעבודא לאו דאורייתא מכל מקום נקטינן דעד שתכפנו בגופו כופהו בממונו, א"כ גם בני"ד אפשר לעשות תפיסה בממון מצד עביד איניש וכו' כיון שבכך הוא כופה את גופו]. אבל לפי הגישה שיש לו זכות קניינית מלאה, לכאורה גם תועיל תפיסה.
בירור שיטת רעק"א
ויש לפלפל אם המצווה לקיים דברי מת היא רק מצווה או שיש בה גם שיעבוד וקניין מדברי שו"ת רעק"א מהדו"ק סימן ס"ח. רעק"א נשאל כיצד יש לנהוג בצוואת האם שסותרת צוואת האב. בתחילת דבריו מניח רעק"א שהחיוב לקיים דברי המת באביו הוא מדין כיבוד אב ואם, ומכאן הוקשה לרעק"א מדוע הצריכו הראשונים שהממון יושלש במצווה לקיים דברי המת הרי בכל מקרה חייב לקיים דברי אביו מצד כאו"א, ותירץ וז"ל:
"ומעתה נ"ל לדינא במצווה לבניו דרך צוואה ליתן ממון ירושתם לפלוני כך וכך דצריכים לקיים מדין כיבוד אב, ומה דשקלו וטרו הפוסקים בדין מצווה לקיים דברי המת דהוא רק במשליש מתחילה לכך, היינו בלשון תנו דהוי רק לשון מתנה, גם נ"מ במצווה לאחד משאר יורשיו דלא שייך דין כבוד אב, גם במצווה לבניו נ"מ, דמשום כיבוד אב לא כפינן להו ומדין מצווה לקיים דברי המת כפינן כדאיתא בפרק השולח (גיטין דף מ' ע"א) ובהר"ן פ"ק דגיטין בסוגיא דמעמד שלשתן".
המבואר מדבריו בהסבר הראשון שמעיקר הדין חייבים בניו לקיים דבריו מצד מצוות כאו"א, ומה שדנו הפוסקים להצריך שהממון יושלש לשם כך, זהו בנותן דרך מתנה. ונראה דר"ל שאם האב מצווה על בניו מפורשות לתת לפלוני ממונו, היורשין חייבים לקיים דבריו אחר מותו מדין כאו"א. והגדר בזה כמו שהעלה רעק"א לפני כן שגם אחר מותו יש על בניו לקיים דבריו משום כבודו.
אבל כשאב לא ציווה זאת במפורש לבניו, וממילא אין כאן הגדר לקיים דבריו משום כבודו, אלא כתב בצוואה לשון מתנה, שהוא ענין שבינו לבין המקבל מתנה – ללא אזכור מפורש ליורשיו בקיום דבריו, גם בזה חידשו הראשונים שיש מצווה לקיים דבריו כשהמצווה השליש את ממונו מתחילה לשם כך. בהסבר השני מסיק רעק"א שמצווה לקיים דברי המת נאמר לכל אדם אפילו שאינו אביו, ובהסבר השלישי הנ"מ שמצד מצוות כאו"א לא כופין את הבן, אבל מצד מצווה לקיים דברי המת התחדש שגם כופין.
במסקנתו רעק"א חוזר בו מהנחה זו, וז"ל:
"אולם מפקפק אנכי בזה, די"ל כיון דירשו הממון הוי ממון שלהם ואינן מחוייבים לקיים בזה צוואת אביהם דקיי"ל כיבוד אב משל אב".
רעק"א בכאן מפקפק בהנחת יסוד בתחילת דבריו שקיימת מצות כאו"א במצווה האב לתת ממונו לאחרים, וזאת משום שקיי"ל שכאו"א הוא דוקא משל אב ולא משל בן, ואם נחייב את הבן לקיים דבריו הרי כיון שאחר מיתת המצווה הבן יורשו, נמצא היורש משלם ממון שלו, וזה לא יתכן לחייבו.
רעק"א נשאר בצריך עיון לדינא, וז"ל:
"וצל"ע לדינא במצווה לבניו דבר שיש בו חסרון כיס ממון הירושה אם צריכים לקיים הצוואה, וההיא דהניח להם ריבית דבר מסויים, י"ל דהתם הוי זילותא לאביו, אבל מדין כיבוד י"ל דלא מחייבי וצ"ע.
עכ"פ בנ"ד אין בית מיחוש והברירה ביד הבן לעשות כפי שירצה, כנלענ"ד. ידידו עקיבא גינז מא"ש".
רעק"א מסיק לדינא שאין כל חיוב על הבן לקיים דברי אביו מצד כאו"א, כיון שהממון שירש הוא כעת של הבן ומדין כיבוד או"א אין לחייב "משל בן". וראה בפת"ש שם סק"ג שבתחילה היה מסופק בסברא זו אם זה ממון של ירושה נחשב כממון של הבן, ושוב הביא מדברי רעק"א הנ"ל שזה נחשב משל בן. אולם בשו"ת מהרי"א הלוי ח"ב סימן פו וכן בשו"ת מהרש"ם ח"ב סימן רכד העלו שגם בממון ירושה יש מצווה לקיים דברי המת אף משל אב כיון שמקור הממון הוא מהאב ולא משל הבן.
והנה אם נאמר שמצווה לקיים דברי המת יוצרת חיוב או קניין ממוני כלפי המקבל, היה לרעק"א לחייב את היורש לקיים חיוב זה ללא קשר למצות כיבוד או"א, אלא ודאי שמצווה לקיים דברי המת אינו חיוב ממוני. גדר זה עשוי להיות מוסבר רק לפי הסברו של הגרש"ר שמצווה לקיים דברי המת הוא מצווה ממונית שאין בה גדר שיעבוד – לא שיעבוד ממוני ולא שיעבוד הגוף.
אולם מדברי רעק"א נראה שבהושלש הממון, נוספה על מצות כיבוד או"א גם מצווה לקיים דברי המת, ובהמשך דבריו הרי הביא שגם כופין על היורשין לקיים מצווה זו, א"כ בהכרח שכאשר הושלש הממון אין כל נ"מ במצווה מטעם כאו"א שהרי לא כופין על מצות כאו"א והכפיה היא מדין מצווה לקיים דברי המת. ולכן נראה יותר שמה שמסיק רעק"א שיעשה מה שרוצה בממון, הוא משום שהממון לא הושלש, אבל בהושלש הממון הרי חייב ואף כופין אותו לקיים דברי המת ואין כל ראיה אם הכפיה היא מצד המצווה או גם זכות ממונית.
הכרעת האחרונים
הנה כדעת האחיעזר מצאנו כבר שכן העלה בשדה חמד (מערכת אות מ סי' ריט ד"ה וחידש) בשם המנחת שי סי' ע"ה שפסקו להלכה בפשיטות כהגדר שסגי בגמירות דעת ולא בעינן דווקא הושלש.
אבל בקובץ תשובות להגרי"ש אלישיב זצ"ל (ח"ג סי רכ"ה) הביא שהמהרי"א הלוי חלק על האחיעזר בזה, דאיך אפשר להסתמך על כך שהוא גומר בדעתו לתת בשעה שלפי דין תורה אין לזה תוקף, ובשולי התשובה כתב המהרי"א שהמנחת שי חזר בו ממש"כ שם. ובקובץ תשובות שם מפקפק בהנחת המהרי"א שהמנחת שי חזר בו, וקיים את דברי האחיעזר באנשים שאינם שומרים תו"מ, שאם עושה צוואה שתקפה לפי החוק יש להניח שגמר בדעתו ליתן, משא"כ באדם השומר תו"מ היודע ספר, אדרבה יש להניח שרוצה שדבריו יהיו תקפים רק לפי דין תורה, ולא מהני צוואה כזו להיות כדין הושלש. ועוד כתב שם, שיש לחלק בין נכסים שאפשר לרשום אותם כחוק כנכסי דלא ניידי, שאז גומר בדעתו לתנם, לבין מטלטלים שאי אפשר לרשום אותם כחוק. אכן כשהשאיר כספים שניתן לעקוב אחריהם באמצעות צווי ירושה חוזר דינם להיות כנכסי דלא ניידי.
ראה למורינו הגר"א וייס שליט"א בשו"ת מנחת אשר ח"ג סימנים קיד ואילך שנקט שאין לסמוך כלל על השיטות המקיימות צוואה מצד מצווה לקיים דברי המת בלא הושלש. ויש לציין כאן שני חידושים שהובאו בדבריו. האחד, דיש להקשות סתירת דברי המהרי"ט: מצד אחד בשו"ת מהרי"ט ח"ב סימן צ"ה נקט שבעינן הושלש כדי שיזכה בממון לטובת המוטבים, וביאר במנחת אשר שאף שגדר הזכיה במצווה לקיים דברי המת היא במיתת הנותן, ואז הרי זכו היורשים בממון, צ"ל שמצווה לקיים דברי המת לפי שיטה זו זוהי תקנת חכמים ועשו תקנה לזכות המוטבים כעין גדר זכיה ולזה הצריכו שהממון יושלש. מצד שני הקצוה"ח ביסס את שיטתו שהושלש יוצר גמירות דעת מדברי המהרי"ט עצמו בח"א סימן ל"ט. והנה המעיין שם יראה באמת שכתב שאם ציווה על היורשים בלשון נדר עדיף מהושלש. ומכח זה נראה שלעולם בעינן הושלש משתי סיבות כדי להוכיח שהנותן גמ"ד ואינו מהתל, וגם שתהיה כעין זכיה לטובת הזוכים, עכ"ד. ויש להעיר עדיין כי בשו"ת מהרי"ט בסימן ל"ט כתב מפורש שנדר אביהם עדיף מהושלש וזה סותר דבריו בסימן צ"ה שכתב שבעינן שיזכה השליש את הממון למוטבים, וזה אי אפשר לעשות בנדר לחוד.
וראה עוד בשו"ת חשב האפוד ח"ב סי' קו, שנראה מדבריו שמסכים עם סברת האחיעזר רק כשהמצווה עשה מעשה להביאו לערכאות, אבל אם הגיע לערכאות באקראי אין זה נדון כהושלש, עכ"ד. הנוגע לני"ד שצוואה זו הובאה לראשונה לאישור רק בפני ביה"ד הרבני, ולכאורה לפי דברי החשב אפוד אין לפסוק כסברת האחיעזר רק במקרה שהצוואה כבר אושרה בפועל בערכאה שיפוטית, אבל בלא זה, לא.
כבר הבאנו לצדד שכל דברי המ"מ והאחיעזר נאמרו במקרה שאביהם נדר ממון לצדקה, ואין ראיה שצוואה שתקפה על פי חוק על ממון חולין שתהא תקפה מדין מצווה לקיים דברי המת.
כאן המקום לציין את הכרעת המהרש"ם בח"ב סימן רכ"ד שבכל מקום שיש ספק אם לקיים את צוואה היורשין הם המוחזקים ואין להוציא מידם, ורק אם הדו"ד הוא בין היורשים עצמם אין הם נחשבים כמוחזקים לגבי יורשים אחרים, עיי"ש.
דעת מרן הגר"ע יוסף זצ"ל
והנה עוד זאת נגלתה לאחרונה דעת מרן הגר"ע יוסף זצ"ל ביבי"א חי"א סימן ט"ז שאין תוקף לצוואה ללא מעשה קניין. עיקר התשובה עוסקת בצוואה שלא נכתבה בה לשון מתנת בריא גלויה, וגם לא נעשה בה מעשה קניין. בהערת שוליים (מכון מאור ישראל) בראשית התשובה נכתב שמרן זצ"ל כתב תשובה זו בהיותו דיין בביה"ד הרבני בפתח תקוה בשנת תשי"ז, ועקב שאלה אחרת ודומה שנשאל בשנת תשע"ג, ערך תשובה זו מחדש לקראת הדפסתה. כאמור, עיקר התשובה עוסקת בצוואה שנכתבה ב"מהיום ולאחר מיתה", כשלא נכתב בה שהיא מתנה גלויה. כמו כן השאלה משנת תשע"ג היא בדין צוואה שהיורשים הטבעיים של המנוחה נושלו מעיזבונה. נוסח הצוואה המובאת בגוף התשובה, נכתבה במהיום ולאחר מיתה, הצוואה נערכה אצל נוטריון, אך אין כל אזכור למעשה קניין. בתשובתו התייחס מרן זצ"ל גם לבעיית חוסר הקניין בצוואה, וז"ל שם:
"ח) אמנם עדיין לכאורה יש מקום להכשיר הצוואה הזאת לפי מה שכתב בעקרי הד"ט (חאו"ח סי' כא, בתשובה דף מד סע"ג), שכבר פשט המנהג בעירו משנים קדמוניות לקיים ולאשר כל צוואות הנעשים ע"י נוטארי מפורסם, אף צוואת בריא, ואפילו אין בה קניין. וכן המנהג בכל ערי וגלילות איטליא ושאר מקומות, וכמו שכתב הרב בית אברהם [בסה"ס בקונטרס מאמר המלך קונ' א דרפ"ב סע"ג. וע"ש עוד בדף קטו ע"ג והלאה] וכו'. והמנהג הזה כ"כ פשוט בעיר הזאת עד שמי שיערער עליו הוא כמתעתע, וכיון שהוא נכון וישר לדעת גדולי הפוסקים והמחברים אין לך מנהג ותיקין גדול מזה. ושם (דף מה ע"א), שלפי נימוסיהם ודתיהם לא ניתנה הצוואה להתגלות ולהתפרסם אלא לאחר מיתת המצווה, ואוי להם לנוטארין אם יפרסמוה בחיי הנותן, שנענשים על כך. והרבה פעמים הכותב מוליך צוואתו לנוטריון, והוא מקיימה ומאשרה וצוררה וחותמה, לכן אי אפשר לקנותה בחיי הנותן, דהו"ל מתנה טמירתא וכו'. ע"ש. ועליו סמך סמיכה בכל כחו הגאון כפי אהרן ח"א (חחו"מ סי' יב דקנ"ב ע"ד והלאה) והסכים עמו הראש"ל הגר"א אשכנזי זצ"ל שם (סי' יג דקנ"ח ע"ג), והביא דעת הרבה פוסקים דמהני מנהג בזה. ושם (ע"א) כתב, שכן המנהג בכל ערי צרפת ואיטליא ואין פוצה פה, וגם הישראלים נהגו כן, וכן דנים חכמי ישראל וכו'. ע"ש".
בקטע זה הביא היבי"א פוסקים הסוברים שיש להכשיר צוואה שאין בה קניין במקום שיש מנהג להכשיר צוואות כאלה. בקטע הבא מביא היבי"א פוסקים רבים המטילים דופי במנהג כזה, ואם ראוי לפסוק כן להלכה, וז"ל:
"ט) אולם לדידי חזי לי מה שכתב הגאון מהר"ר אשר קובו בשו"ת שער אשר ח"ב (חחו"מ סי' כט דף עט ע"ג), וז"ל: ואסורה נא ואראה אם יש מקום לקיים הצוואה, מצד המנהג הפשוט בכל ערי איטליה וצרפת וגלילותיהם, שנהגו לאשר ולקיים כל השטרות העולים בערכאות וכל שטרי מתנות וצוואות הנעשים על ידי נוטריון, שאפשר שמכיון שבדיני ממונות עסקינן ולא מילתא דאיסורא, הא קי"ל דמנהג מבטל הלכה במקום שנהגו. וכבר העידו שלשה מטיבי דעת בספר עקרי הד"ט (חאו"ח סי' כא בתשובה שהובאה בהל' ספירת העומר), שהמנהג פשוט אצלם להכשיר השטרות אפילו כשחסרים בהם דרכי ההקנאה. אך הרב מהר"י הלוי (סי' ע דקמ"ח ע"ד, וסי' עה דקנ"ט ע"א וב) אף שהעיד כעדות הרבנים שם, שכן נהגו בכל ערי איטליא, להכשיר השטרות שעולים בערכאות, מ"מ כתב שצריכים לכל דיני ההקנאות וכל דבר הצריך ע"פ תורתינו הקדושה, ובלא"ה לא סגי. אלא שבעיקר עדותם יש לצדד דלאו מילתא פסיקתא היא, שאפשר שטעם מנהגם הוא משום דרכי שלום ולמנוע איבה מהם, משא"כ בצוואה שנעשית על ידי ישראל דליכא האי טעמא, נקטינן כהלכות שבידינו. ואנכי הרואה למהר"י אירגאס בשו"ת דברי יוסף (סי' יט דף לח ע"ג), שאחר שכתב להכשיר צוואה שנעשית ע"י נוטריון, חזר וערער עליה מצד חסרון תנאי כפול, ולא העלה על דל שפתיו להכשיר מטעם המנהג, עם היותו מרבני איטליא. ומזמן מהר"י אירגאס לזמן הרבנים הנזכר, היה זמן מועט, ואחסור דרי לבלתי הקים את התורה, ונתפשט המנהג ביניהם ללכת אחר חקות הגוים ונימוסיהם ודיניהם, ואף דייני ישראל דנים להכשיר הצוואות חסרי ההקנאות, כמו שכתב העקרי הד"ט שם. אבל אין אנו צריכים לכל זה בנ"ד, דאנן בדידן זאת התורה יוצאה בהינומא, שצריך שתהיה עדות ברורה שהמנהג להכשיר מתנה טמירתא ודבר שלא בא לעולם וכיו"ב וכו', וסיים (בדף פ ע"ג), ואחר הודיע ה' אותנו את כל זאת, נראה שהדבר ברור שמכיון שמנהג זה הוא היפך תורתינו הקדושה, יתחייב להרבות בחקירה ודרישה על אופן הברור ביותר בסדר מנהג זה והתפשטותו, ואם נקבע כן ע"פ ותיקים הבקיאים בהלכה, ושדנו חכמי העיר להוציא ממון מן המוחזק ע"פ מנהגם זה וכו'. ודברי השער אשר הללו הובאו בספר שדי חמד (מערכת מנהג כלל לח) בד"ה והגאון מהר"א קובו וכו'. וכן הביאו בשו"ת אבני האפוד (סי' ב דקמ"א ע"ג), וסיים על זה, ובכן מאן ספין ומאן רקיע להוציא ממון מן הבעל, ולומר דכבר נהיגי בכל המקומות הללו לדון ע"פ השטרות הנעשים בנוטריון ואין פוצה פה וכו', דמצי למימר אנא לב"ד של ישראל אזילנא, ולגבי דידהו שטר זה כלא חשיב. ע"ש. וכ"ש במקומות שלנו שלא נתברר כלל שכן דנים חכמי ישראל, מאן חשיב לאפוקי ממונא מהיורשים שהם מוחזקים לפי דין תורה. ואף דבשו"ת פני דוד (דף קנד ע"ג) ובשו"ת שארית יוסף לר"י הלוי (סי' ג עמוד לב) הביאו דברי הכפי אהרן בענין המנהג, ולא העירו במנהג כאן, מ"מ אין זה מספיק כלל להוציא ממון. וע' באורח משפט (סי' כה ס"ק קג) שי"א דאפשר דטוענים קים לי נגד המנהג. וע"ש. ובשו"ת שאלת שלמה ח"א (ס"ס יג) כתב, דבכה"ג ס"ל דמהני כיון שכ' שעושה מרצון גמור וכו'. ע"ש. וכ"כ בערוך השלחן (סעיף ג). וע"ע בתורת חיים (ב"ב מ:), ובאבן האזל (פ"ה מהל' זכיה ה"א), ובספר משכן שילה (עמוד רסט). ויש סיוע לזה ממה שכתב בעל העיטור (ערך מתנה דף נו ע"ד): "אבל אם כתב ליה מדעתא דנפשיה, ליכא למיחש להאי חששא, ולא מחזקינן להאי מתנתא טמירתא". ע"ש. אולם לפי הטעם שכתב הרמב"ם (פ"ה מהל' זכיה ה"א), "שזה מערים הוא כדי לאבד ממון אחרים, שיחזור וימכור אחר שיתן". וכן כתב הסמ"ג (עשין פב דף קסא ע"ד). וכן כתב היד רמ"ה (ב"ב מ:), דה"ט דמתנתא טמירתא, משום דחיישינן דלא לאקנויי קא מכוין, אלא לקנוניא הוא דקא בעי למעבד. ע"ש. לפ"ז אע"פ שכתב בשטר ברצון גמור איכא למיחש לקנוניא. וע' בערך השלחן חו"מ (סוף סי' רמב), ובספר דברי משפט אוירבך (סי' רמב סק"א). ודו"ק".
מלבד זאת, היבי"א מטיל ספק באמינות הצוואה כיון שהצוואה לא קוימה כדין, וז"ל שם:
"יא) ובר מן דין יש לעורר עוד בנוגע לקיום החתימה של המצווה, אם לא נרצה לסמוך על הנוטריון הצבורי. והנה המבקשת הציגה מכתבים רבים שכתבה לה הסבתא שלה לאה ב. המצווה, והחתימות זהות עם החתימה בצוואה. אולם מבואר בחו"מ (סי' מו ס"ז) שאין לסמוך על חתימות היוצאות מתחת ידי המלוה, שמא הוא זייף הכל. ור"ת כתב בתשובה (ספר הישר סי' לה), הובא במרדכי פ"ב דכתובות (סי' קמו), על הישנות אנו בושים לדמות החתימות לשטר היוצא מיד אחר וכו'. וע"ע בטור (סי' סט אות ט) בשם רב שרירא גאון, שאין מקיימים כת"י הלוה מב' שטרות, דהיכא דאיתמר איתמר וכו'. וכתב הב"ח שם, דר"ל דדוקא בכת"י עדים הקילו משום דקיום שטרות דרבנן, שנעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד, אבל כת"י הלוה דמן התורה בעי קיום, לא מהני לקיימו ע"י ב' שטרות או כתובות. וכן נ"ל עיקר כד' רש"ג, ושרי להו מרייהו לבעל התרומות (שער יג ח"א סי' ג) ולרבינו הטור שהשיגו על הרש"ג בלי ראיה, ולא ירדו לסוף דעת הגאון. ע"כ. וכ"כ הש"ך שם (ס"ק יב), ושכן דעת הסמ"ע (סי' לה סק"ט) דקיום כזה הוי מה"ת. וע"ע בערך השלחן (שם ס"ק כ). וע' בקצות החשן (סי' מו סק"ח) מה שכתב בזה. ובשאר אחרונים. וא"כ אין לנו לקיים החתימות עפ"ז".
העולה מדבריו, שצוואה החתומה רק ע"י חתימת המצווה, הגם שניתן לאמת את החתימה באמצעות דימוי חתימות ממסמכים אחרים, אך בשונה מחתימת ידי עדים שהחיוב לקיום שטרות הוא רק מדרבנן, ולכן מהני ביה קיום השוואת חתימות, מ"מ בחתימת כת"י הלוה או החייב, הצורך בקיום הוא מהתורה, ואין להקל אלא בקבלת עדות עדים לאימות החתימה.
מרן זצ"ל חזר על משנתו בשנת תשל"ג בתשובה שכתב לשאלה שנשלחה לו מקהילת היהודים באיראן בדין צוואה שאחד מהיורשים נושל מהעיזבון. מרן זצ"ל העלה שהצוואה פסולה הן מצד שלא היה בה קניין והן מצד שלא נכתב בה כתבוה בשוקא, וז"ל:
"יא סיון תשל"ג
לכבוד הרה"ג ידידיה שופט שליט"א. רב ומורה צדק בעי"ת טהראן יע"א.
אחרי עתרת החיים והשלום, בדבר השאלה אודות הצוואה של הגב' המנוחה מרת א. א. בת אליהו ז"ל, אשר נכתבה בתאריך 3.5.1961, הנני מוצא שעל פי ההלכה שלנו, הצוואה פסולה ואין לה כל תוקף משפטי לפי דין תורתינו הקדושה. כי המנוחה המצווה הנ"ל, לא קבלה עליה בקניין גמור בעת כתיבת הצוואה וחתימתה, וגם לפי המבואר בבית יוסף ובשלחן ערוך חו"מ (סימן רמב סעיף ה) יש לפסול צוואה זו...".
מדברי מרן זצ"ל עולה עוד שלא היה לו כל צד להכשיר את הצוואה מצד מצווה לקיים דברי המת. והנה לפי גישתנו הדבר פשוט עד מאד, שעל אף שמדברי המ"מ אליבא דהקצוה"ח מוכח שכה"ג שהצוואה כשירה בדיניהם דמצווה לקיים דברי המת, אך כיון שמדברי הכס"מ היד רמ"ה וכן לדעת המהרי"ט מוכח שבעינן דווקא הושלש, לכן לדינא לא ניתן להוציא ממון מהיורשים.
יש לציין כאן את הכרעת מרן הלכה למעשה, בעוד שבתשובת יבי"א ויחו"ד פסק שאין תוקף לצוואה, אבל בתשובה לשואל (המופיעה בהערת שוליים שתחילת התשובה) משנת תשע"ג הרב השיב שהיות ויש ספקות בצוואה יש לפשר.
מסקנות ודינים עולים
לדעת ר"ת מצווה לקיים דברי המת הוא דווקא כשהמצווה השליש את הממון לשם כך, וכ"פ השו"ע.
לדעת הקצוה"ח אליבא דהמ"מ הצורך בהושלש הממון הוא ליצור את הגמ"ד של הנותן, ועל פי זה הסתפק האחיעזר להכשיר צוואה שעל פי חוק היא כשרה ואין חזרה ממנה – אף אם לא הושלש הממון. יתרה מזו לדעת האג"מ אם צוואה הכשרה בדיניהם אינה צריכה קניין.
יש לצדד יותר שהחידוש בדברי המ"מ שמצווה לקיים דברי המת גם בלא הושלש הממון נאמר דווקא על ממון שאביהם נדר לצדקה, וכך הוא במקרה שפסק בו האחיעזר, ואין ראיה לדון כך בצוואה שתקיפה על פי חוק על ממון חולין.
העלינו שלפי דעת היד רמ"ה וכן לדעת המהרי"ט הצורך בהושלש הוא בדווקא, שעי"כ השליש זוכה בממון עבור המוטבים בצוואה. וכן מוכח מדברי הכס"מ. אולם יש שנראה מדבריהם שאין השליש צריך לזכות עבור המקבל.
נחלקו הפוסקים אם מצווה לקיים דברי המת יוצרת זכות ממונית אצל המוטב בצוואה.
לדעת רעק"א פעמים שהמצווה לקיים דברי המת על בניו היא מדין מצות כיבוד או"א, ואין כופין עליה בפרט שכעת הממון הוא של הבן היורש, וקיי"ל שכיבוד או"א הוא משל אב ולא משל בן. אבל העלינו שגם לדעתו, בהושלש הממון אין המצווה לקיים דברי המת רק מצד כיבוד או"א עיי"ש.
נחלקו הפוסקים אם שייך מצווה לקיים דברי המת בקרקע, העלינו שלדינא שייך להחזיק את השליש על הקרקע לשם כך.
לדעת הגרי"ש אלישיב יש לקיים צוואה אף בלא הושלש רק באנשים שאינם שומרי תו"מ. לדעת חשב האפוד יש לקיים צוואת כזו רק אחר שכבר אושרה בפועל בערכאות (נ"מ בני"ד שהצוואה לא אושרה עדיין בשום ערכאה שיפוטית). לדעת הגר"א וייס אין לקיים צוואות מדין זה כשלא הושלש. לדעת היבי"א נראה שאין להכשיר צוואות מדין מצווה לקיים דברי המת בלא הושלש.
המסקנה בנדון דנן
לאור האמור, צוואה שאינה כשרה על פי דין, מחמת שלא נכתב בה קניין מהיום ולאחר מיתה, לדעת חלק מהפוסקים ניתן לקיימה מצד "מצווה לקיים דברי המת", וזאת בתנאי שצוואה כזו כשרה על פי החוק האזרחי, כי בכה"ג נדונה כ"הושלש" ממון המצווה לשם כך, ויש לקיימה מצד שיש גמ"ד של הנותן לקיים את צוואתו.
אולם יש חולקים וס"ל שבעינן "הושלש" דווקא, הן מצד שרק בהושלש נדון שיש גמירות דעת מצד הנותן, או משום שהושלש הו"ל כזיכוי של הממון לטובת המוטבים בצוואה, ומידי ספק לא יצאנו, וכל כה"ג היורשים מוחזקים בממון. אולם בנדון דנן התברר לפני ביה"ד כי היורשים של המנוחה מודעים לצוואה, ולא הוגשה על ידם התנגדות לצוואה, לפיכך יש לדון בנדון דנן שיש לקיים את הצוואה גם מצד הסכמת היורשים.
לדעות שאין לקיים צוואה כשהממון לא הושלש וכנ"ל, מ"מ כשמדובר בצוואה לטובת הקדש/צדקה כבנדון דנן, הרבה ס"ל שיש לקיים הצוואה כי בכה"ג יש לדון שיש גמ"ד לתת להקדש/לצדקה. וכך נראה עיקר לדינא. לפיכך בנדון דנן יש לקיים את הצוואה שעה שהמוטבים הם מוסדות סוכת דוד.
העלינו שבנדון דנן, הדברים נראים יותר שהמנוחה צוותה את הנכס לטובת מוסדות סוכת דוד עוד בחייה, ואילו האזכור בצוואה שהיא נותנת לאחר פטירתה אינו לענין התוקף קנייני של הצוואה, אלא הוא רק לענין שיש להוציא את צוואתה לפעול לאחר פטירתה. ולפ"ז מתייתר צורך לדון בתוקף הצוואה מדין מצווה לקיים דברי המת.
הרב חיים ו' וידאל – דיין
מסקנה
בהתאם לנימוקים המפורטים לעיל הבקשה לאישור הצוואה מתקבלת, ובמסמך נפרד יינתן צו קיום צוואה כמבוקש.
ניתן לפרסם את פסק הדין באמצעות הנהלת בתי הדין.
ניתן ביום כ"ח באדר התשפ"ה (28/03/2025).
הרב אוריאל לביא – אב"ד הרב דוד מלכא הרב חיים ו' וידאל
מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגהה
