תביעות בין שכנים בבניין משותף

בית הדין: בד"צ חושן משפט טבריה

דיינים:

הרב ינון מלאכי אב"ד  

הרב יוסף כהן דיין  

הרב יצחק עקליאן דיין

פסק דין - תביעות בבניין משותף

פרטי המקרה, 

התובע והנתבע הינם שכנים בבניין ב.., מתוך שלשה שכנים. בקומת קרקע גר התובע ובקומה העליונה גר הנתבע. ובקומה האמצעית גרה שכנה חילונית שלא תבוא לדין תורה. התובע קנה את הדירה לפני כשלש שנים והנתבע קנה את הדירה לפני כשנתיים.

התביעה: 

לתובע יש 9 תביעות על הנתבע כדלהלן: 

התובע מציין כי ישנם נזילות החודרות למרכז הסלון שלו, ולטענתו צריך לעשות טיח חדש ואיטום לכל הבנין. וכן צינור ניקוז מהגג. וכן פתח משותף לגג. לחבר את הביוב לביוב של העיריה. חיזוק קיר. והשתתפות בשער לכניסה. בנוסף הוא דורש שהנתבע לא ישפוך מי שטיפה לחצר המשותפת, ולדאוג שילדיו יתנהגו בדרך ארץ.

 

פסק הדין

ולהלן פרטי התביעה, ונימוקי בית הדין לפסק.

1. איטום לבניין

התובע דורש: השתתפות בתשלום לבעל מקצוע, גירוד כל הקירות ועשיית טיח ושליכט צבעוני עם איטום, והמטרה בכדי שלא יגיעו נזילות לביתו של מר ו', שלפי חו''ד בעל מקצוע מגיע מסדקים בקיר. הסכום הכולל הוא 53,000 ש''ח. 

ואילו הנתבע טוען כי הסיבה לנזילה היא מזגן חלון שנסתם בחלק של גב' ר', וכפי שמצולם בתמונה ישנו שם חריץ רציני שלא אטום, ואילו למעלה לא רואים סדקים הנראים לעין.

בשו"ע (חושן משפט, סימן קסד, א):

"הבית והעליה של שנים, כל קלקול שיארע בכתלים, מן התקרה ולמטה, חייב בעל הבית לתקנו. ואם אינו רוצה לתקנו, בעל העליה כופהו. ומן התקרה ולמעלה, יתקננו בעל העלייה, אם ירצה; והתקרה בעצמה היא של בעל הבית, והמעזיבה שעליה היא של בעל העלייה".

מתבאר מדברי השולחן ערוך כי כשיש לאדם בעלות על דבר וגורם הדבר נזק לקומה אחרת הרי הוא מחוייב לתקן את הנזק. והנה כאן הכתלים הם משותפים והיה מקום לחייב השתתפות בין כל הדיירים בנזק זה.

אולם מכיון שהתובע הביא מסמך מאת ס. קבלן עבודות בידוד ואיטום שלדעת התובע בדק את הרטיבות ושם נכתב:

"נוכחתי לראות שהנזילות לתוך קומת המרתף נגרמו בעקבות הסדקים שקיימים בקיר החיצוני של קומת הקרקע של משפחת ו' שדרכם מחלחלים המים" 

מתברר כי החור שבקומה השניה הוא הגורם את הנזק, ואם כן מי שפתח את החור גרם את הנזק ואין שום שייכות לנתבע בתיקון זה כלל וכלל. 

לאחר דברים ברורים אלו שהובאו על ידי התובע, אין מנוס כי אם לפטור את הנתבע.

כמו כן כפי שסיפר התובע בעצמו בפני בית הדין הנזילות נמצאות ממש מתחת לחלון הלא סתום שבקומה האמצעית, ואילו בשאר הבית אין נזילות, והדבר מאשרר את הטענה כי רק במקום זה קיים סדק משמעותי הגורם לנזילה ולא בשאר הבנין.

לסיכום: 

התובע הסתמך בכל כחו על חוו"ד מומחה שהציג, ברם מעיון בית הדין במסמך התברר דאדרבה, חוו"ד המומחה תומכת בטענת הנתבע, שהנזילה מקורה מהמזגן חלון בקומה ב', ולא מקירות הבניין ומשכך אין מקום לחייב את הנתבע כלל.

2. סולם לעליה לגג

אין עליה לגג שהוא רכוש משותף לכולם, רק דרך ביתו של מר הנתבע בלבד, התובע חפץ שהנתבע ישתתף בהוצאות לסולם בטיחותי לעלייה לגג. 

ואילו הנתבע טוען שאפשר לעלות, או דרך ביתו שלו, או מהמרפסת. או שיעמיד סולם מבחוץ. ובכל מקרה לו אין הנאה וצורך בהעמדת סולם מובנה מחוץ לביתו בזמן שהקבלן בנה בביתו שלו פתח יציאה, ועוד טוען שיש חשש שיעלו גנבים לביתו דרך הגג כשיהיה סולם כזה.

הנה הכלל הוא שבחצר השותפין יכול השותף לעכב את חברו מלעשות דבר שלא היה עד כה אא"כ הוא נוהג ברור במדינה ועל התובע להביא ראיה הואיל ובא לשנות מההלכה והמוציא מחברו עליו הראיה. וז"ל מרן בשו"ע חו"מ סימן קס"א סעיף ה':

אחד מהשותפין בחצר שבקש להעמיד בה בהמה או ריחים (או) לגדל בו תרנגולים חבירו מעכב עליו עכ"ל.

למרות שהביא התובע מסמך המאשר אפשרות להתקנת סולם בטיחותי, אין בכך עדיין חיוב ונוהג מקובל. 

אולם מלבד זאת אפילו אם יתברר כי זהו הנוהג שיש על השכנים להעמיד כניסה לגג שהיא רכוש המשותף יחד, אולם כאן שאין הנאה כלל לבעל הקומה העליונה, הדבר דומה למבואר בשו"ע חושן משפט - סימן קסג בדברי הרמ''א בשם תשובות הרא''ש בסוף הסימן:

"יש אומרים שאם הוצרכו להוציא הוצאות שיעזור להם השר עם שטרי חובותיהן, אותם שאינם נושאין ונותנין בשטרות אין חייבין ליתן לזה (הרא"ש כלל ז' סימן ט')".

וכן מוכח דעת השו''ע שסתם: 

"כשגובין מאנשי העיר לבנות החומה, גובין לפי קירוב הבתים לחומה, כל הסמוך לחומה נותן יותר",

הרי שגם בשותפות בהוצאות הכל נקבע לפי שיש צורך משותף, אולם במקרה שהקבלן בנה באופן זה שיש כניסה רק דרך הקומה העליונה, ולא בנה סולם חיצוני, אין על הדייר בקומה העליונה חיוב לדאוג לסולם לבנין [ואין לדמות למקוה וכיוצא שכל בני העיר צריכים להשתתף וכמוש''כ הסמ''ע ס''ק לב, שהוא צורך כללי לכל בני העיר שהתורה חייבה לדאוג משא''כ בבנין משותף]. וכן כתבו כמה פוסקים לגבי השתתפות בהוצאות מעלית לקומת קרקע, וגם המחייבים שם הוא משום שעולים לשכניהם, אבל כאן אין לו כל שימוש. [ויעו' היטב גם בסעיף ו' בדין ה' חצירות השופכות מים לביב אחד, ודו''ק].

וכן מבואר להדיא בספר נתיבות המשפט (סימן קסד ,א):

"שבכל מקום שיש בדבר ההוא תועלת לשניהן ואי אפשר לתקן לעצמו כי אם בבוא התיקון גם להשני, כופין זה את זה ליתן כל אחד חלקו ואין הלה יכול לומר אנא לא צריכנא לתיקון זה, אמנם זהו דוקא בדבר שאם ימנע מעשותו יבואו שניהם לידי היזק". 

מבואר שאין לכוף להוצאה משותפת כשרק אחד נהנה מהדבר ולשני אין תועלת בעשיית הדבר, וכאן הסולם ישמש רק את התובע ולא את הנתבע כלל וכלל, ואין מקום לחייב את הנתבע להשתתף בהוצאה זו.

לסיכום: 

הבניין קיים עשרות שנים, התובע קנה את ביתו אדעתא דהכי שהאפשרויות לעלות לגג הינם כפי שישנם, ואין בידו של התובע ואף לא בידי בי"ד, לכפות את הנתבע להשתתף בהוצאות בניית סולם קבוע לגג, בזמן שאין זה צורך גדול והכרחי עבור שניהם גם יחד. זאת מלבד שהנתבע טוען שסולם קבוע מהווה סכנה לכניסת גנבים לביתו, ולסכנה לטיפוס ילדים, ולהיזק ראיה.

3. ניקוז מי הגשמים שעל חזית הבניין

לטענת התובע מי גשמים יורדים על חזית הבנין, וצריך צינור ניקוז.

ואילו לטענת הנתבע הגשם לפני כן ירד בחצר ולא היה פוצה פה ומצפצף, ורק לאחר בניית הפרגולה ושיפוץ המקום למטה הדבר החל להפריע לתובע.

הניקוז של מי הגשמים יורד בחזית ביתו של התובע, ולכן דורש שהנתבע ישתתף איתו כספית להזיזו לגינה. – הנתבע אינו מוכן. ויש לציין שהתובע אומר שכך היה לפני שנכנסו לדירה, אלא שהנתבע טוען שזו בגלל הפרגולה. 

הנה פסק מרן בשו"ע חושן משפט סעיף ו' וז"ל:

ואם לא מיחה בו החזיק זה בצנור עכ"ל. והכלל ידוע מה מכר ראשון לשני כל זכות שהוא בידו.

כנזכר פעמים רבות כדוגמא בסמ"ע בסימן קנ"ד ס"ק ס"ה.

ואמנם הפכה החצר שלמטה למקורה, והדבר מפריע לשימוש למטה, והדבר מגיע מהגג שהוא רכוש משותף, והיה מקום לחשוב לחייב את הדייר להשתתף בהוצאות, דהוו המים כגירי דיליה.

ואמנם בשו"ע חושן משפט - סימן קנה,ד –

"היו מימי העליון יורדים על התחתון ומזיקין אותו, אם אין שם מעזיבה, בענין שכששופך מימיו מיד יורדים לתחתון ומזיקים אותו, חייב לסלק היזקו. ואם יש מעזיבה שהמים נבלעים בה ואינם יורדים מיד, אלא לאחר מכאן יורדים ומזיקים, אינו חייב לסלק הזיקו: הגה - והכל לפי הענין, דאם המים מועטין וכלין לאלתר, אפילו בלא מעזיבה אינו חייב לסלק היזקו. ואם היו מרובים ומזיקים לו תדיר דרך המעזיבה, חייב לסלקו (מרדכי ר' פ"י דב"מ). וכל זה במי תשמיש דבעל עלייה ששופך על העלייה, אבל אם ירדו גשמים על העלייה ויורדין למטה, על הניזק לתקן שלא יוזק (ריב"ש סי' תקי"ז)".

הרי שבמי גשמים חידש הריב''ש דכיון דהמים באים מאליהם לא נחשב הדבר לגירי דיליה.

והקשו המפרשים שהרי כתב הרמ''א עצמו בשו"ע חושן משפט - סימן קסד,א: "וכל צרכי הגג חייב בעל העלייה לתקן גם כן" הרי שבעל העלייה חייב מדיני שותפים לתקן הנזקים שבגג. ומקור דינו של הרמ"א בטור בשם הרא"ש דאדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העליה את גגו שלא יוזק תחתון ממי גשמים, וכן פסק הרמ"א בתשובה סי' ע"ז דבעל העליה חייב לתקן הגג, ואם כי בתשו' מהרשד"ם סי' רס"ח פקפק טובא בדין זה והעלה דא"א לחייב בעל הגג וכן מסיק בתשו' פני משה ח"ב סי' מ"ז מ"מ הסכימו הפוסקים עם דינו של הרמ"א ע' תשו' פרח מטה אהרן סי' קי"ב ובדברי גאונים כלל ס"ט אות ט"ו וע"ע בתשו' שבו"י ח"א סי' קנ"ח שציין בד"ג שם. 

והנה הפוסקים תמהו על הרמ"א הנ"ל בסי' קנ"ה שהעתיק דברי הריב"ש דליכא חיוב הרחקה בנזקי מי גשמים והרי לפימש"כ הרמ"א בסי' קס"ד בשם הרא"ש הא חייב בעל העליה לתקן הגג מצד שעבודי שכנים ואיך כתב בסי' קנ"ה דעל הניזק לתקן ע' סמ"ע סי' קנ"ה סקט"ו שהניח דברי רמ"א בצ"ע וע' בב"ח ובאה"ט שם.ובספר נתיבות המשפט  (סימן קסד, ב).

עיין סימן קנ"ה בסמ"ע ס"ק ט"ו שתמה על הא שכתב הרמ"א שם (סעיף ד') דאם ירדו גשמים על הניזק לתקן, מכאן דכל צרכי הגג על בעל הגג לתקן, והניח בצ"ע. ולפענ"ד לק"מ, דמוצא הדין דסימן קנ"ה הוא מהריב"ש סי' תקי"ז, ושם לא מיירי כלל מנתקלקל העליה רק שם מיירי בראובן שקנה הבית ולוי העליה והגג שעל העליה נמכר החצי לראובן והחצי ללוי, והיו צינורות הולכין על גבי כל הגג דרך חלק הגג של לוי, וטען לוי שאין לו אמת המים עליו כיון שנמכר לו קודם וכמו ששנינו (ב"ב ז, ב) אחין שחלקו אין לו דרך ולא אמת המים זה על זה, וטען על ראובן שיסיר חלק הצינור שעל גגו ויתקן אחר שיסיר חצי הצינור באופן שלא ירדו גשמים לעלייתו, ועל זה השיב הריב"ש דאף דאין לו חלונות ודרך ואמת המים, היינו שלא נשתעבדו זה על זה, וכמו בחלון שאינו יכול לכופו לסותמו רק שיכול לבנות נגדו ולסלק ההיזק מעל עצמו, וחבירו ג"כ אין לו שיעבוד שיהיה צריך לסלק ההיזק, ה"נ אם לוי רוצה להסיר הצינור יכול להסיר, אבל אין לו שיעבוד על שכנגדו לכופו לסלק ההיזק אחר שיסיר רק שיכול הוא להסיר הצינור מעל גגו ולתקן לעצמו ההיזק ע"ש. ולפ"ז לא דמי כלל להא דהכא, דהכא עיקר הטעם כתב הטור (סעיף ב') הביאו הסמ"ע ס"ק ד' דהוא משום דאדעתא דהכי חלקו, וכ"כ הרשב"ם בב"ב דף ס"ג (ע"ב) בד"ה רב פפא אמר ע"ש, ולפ"ז נראה דאם זכה זה בהבית וזה בעליה בנכסי הגר שמת דאין לאחד על חבירו כלום דלא נשתעבדו זה לזה כלל, וא"כ מכ"ש בגוונא שכתב הריב"ש הנ"ל דלוי רוצה להסיר הצינור מטעם דלא נשתעבד לראובן ומחמת ההסרה מקלקל לעצמו ודאי דאין לו שיעבוד על ראובן שיסלק היזקו, דלזה לא נשתעבד לו וכמ"ש הריב"ש". 

וביאור הדברים שאף שאין חיוב לתקן מי גשמים מצד הרחקת נזיקין, אבל במקרה שגרים בבנין משותף על דעת כן נשתתפו וצריכים לצאת בהוצאה זו. 

אולם לאחר העיון היטב בדברי הנתיבות מבואר דרק בגוונא שהנזק מהגשם קורה לכלל הדיירים מחוייבים בתיקון אולם רק אם אחד ניזוק הרי הדרינן לדין הרחקת נזיקין, וכפי שביאר להדיא בס''ק א. וכן כתב גם בספר שמרו משפט ח''ב עמ' קיד שהביא דברי הנתיבות להלכה וביארם בלשונו: "והעולה מדבריו דיש להפריד בין חובת הרחקת נזיקין לבין דין שעבוד השותפים. דאמנם מי גשמים לא הוו גירי דיליה ושעל כן אין חובה על העליון לתקן מדין הרחקת נזיקין, אך מ"מ כופין השותפין זה את זה לתקן צרכיהם מכח שיעבוד שותפותם, וכנפסק בשו"ע (סימן קסא ס"א, קסג ס"א). וע"כ היזק שבא מהגשמים לכללות הדיירים וכולם ניזוקים, בכה"ג כולן נושאים בחובת תיקונו. אלא שנהוג והוא מדינא דגמ' והשו"ע שבעה"ב מתקן בשלו, ובעל העליה בשלו. אבל מים היורדים מבעל העליה לתוך הבית דבכה"ג רק בעה"ב ניזוק ולא בעל העליה, ע"כ דבר זה שייך לבעית הרחקת נזיקין בלבד בין ראובן העליון לבין שמעון התחתון ובזה קיי"ל דבהיזקא דלאו גירי דיליה על הניזק לתקן. והשתא א"ש דבסימן קנ"ה העוסק בהלכות נזקי שכנים נפסק דמי גשמים אינם סיבה לחובת תיקון. אבל בסימן קס"ד העוסק בדיני שותפים, נפסק דמדין שיעבוד השותפים חובת בעל הגג לתקן את גגו מפניהם. הלכך ריצפת העליון שהיא תקרת התחתון הינה בעיה רק של נזקי שכנים כיון שרק התחתון ניזוק ממנה, וע"כ העליון פטור מתיקון ביחס לנזקים מחמת גשמים. אבל תיקון הגג והמבנה החיצוני מהווה ליקוי לבעל הבית כמו לבעל העליה, וע"כ שניהם משועבדים לתקנם, אלא שנוהגים לתקן כל אחד בשלו". 

ולכן נראה, שאין לנתבע להשתתף בהוצאות צינור לניקוז מדין שותפות. ובפרט שיש מקום לטענה שקודם בניית הפרגולה מי הגשמים לא הפריעו, מכמה סיבות, הטיח היה מסוג שאין קפידא עליו מצד המי גשמים. והתובע הוא זה ששינה את צורת הבנייה ובמקרה זה חלה קפידא על המי גשמים המתנקזים על הקיר החדש. ולכן נראה דאין חיוב על השותף להשתתף בצינור זה, ובפרט שכך היה מוחזק מלכתחילה, ולא הייתה מחאה כלל וכלל.

4. חיבור הביוב לעירייה

ישנם בעיות בביוב בבנין, וצריך לחברו לביוב העיריה הסכום 3000 ש''ח ודורש חתימתו של הנתבע.

הנתבע השיב כי הוא מסכים לחתום על הוצאה זו בשביל לסדר את ענין הביוב מהכסף המשותף הנמצא בועד הבית. 

ועל כן יעשה כפי אשר דיבר.

5. ישנו קיר שצריך לחזק אותו ועומד להתמוטט.

הנתבע השיב שהתובע בבנייתו הוא ערער את יציבות הקיר.

ויש לדון שמכיון שהנתבע מוחזק בממון, והוא טוען טענה שהתובע הוא גרם לנזק, אין לבית הדין אפשרות להוציא ממון מבלי ראיה לסתור את דברי הנתבע.

אולם מאידך גיסא הנה התובע הוא בריא שהנזק של השער נגרם מכח עבודות העיריה, ולא מכח עבודתו. ואילו הנתבע העלה צד שנגרם מכח התובע, וא''כ התובע בריא והנתבע שמא. ומכיון שבחצר משותף מחוייב להשתתף בתיקון דברים מסוכנים ולא ברי קיימא, ורק יש כאן טענת שמא אתה גרמת את הנזק אין בכח השמא הזה להסתלק מן החיוב, שהדבר דומה לאדם שנתחייב כבר בסכום מסויים וכדי להפטר ממנו צריך להביא טענה ודאית וברורה עם ראיה. ובפרט שכיון ששניהם מסכימים שהדבר טעון תיקון ותיקון זה מוטל על שניהם מן הדין. הרי אין בכח טענת הנתבע לחייב את התובע לשלם את ההוצאות בדבר זה לבדו.

אולם מאידך גיסא אע''פ שבמקרה שהנתבע מוחזק לא מספיק טענת בריא לחייבו, וכדעת רב נחמן בכתובות יב ע''ב, אולם מהעיון בפסק השו"ע חושן משפט - סימן עה,ט –

"מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה אומר: איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת בידי, ישבע היסת שאינו יודע, ופטור. ואם בא לצאת ידי שמים, ישלם. ואפילו אם טען תחלה טענת ברי אין לך בידי, וכשחייבוהו לישבע היסת חזר וטען: איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת אצלי, נשבע היסת שאינו יודע, ופטור. מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה אומר: יודע אני שהלויתני מנה או שהפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו, חייב לשלם, ואין התובע צריך לישבע אפילו שבועת היסת. אבל אם רצה, החרים חרם סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין. (ואם חזר אחר כך ואמר: נזכרתי שפרעתיך, נאמן בשבועה) (מרדכי פ"ק דכתובות משערי רב אלפס)".

והנה השו''ע מחלק בין מי שאומר שלא הלוה כלל וכלל, לבין הלויתני וספק אם פרעתי שאז חייב. ומכיון שבחצר משותף מחוייב להשתתף בתיקון דברים מסוכנים ולא ברי קיימא, ורק יש כאן טענת שמא אתה גרמת את הנזק אין בכח השמא הזה להסתלק מן החיוב, שהדבר דומה לאדם שנתחייב כבר בסכום מסויים וכדי להפטר ממנו צריך להביא טענה ודאית וברורה עם ראיה.

וא"כ, נראה לביה''ד ברור שיש לחייב את הנתבע בהשתתפות בהוצאות מכיון שיש כאן דבר שחייב לתקנו ולסלקו, והדבר מוטל מן הדין על שניהם, אין בכח טענת השמא לגלגל את כל החיוב על התובע, שגם להוציא מן התובע מכח טענת שמא אי אפשר, כל עוד לא הביא הנתבע ראיה ברורה לטענתו, ועל כן חוזר הדין להיות חיובם במשותף.

וע' בפתחי חושן (שותפים ומצרנות פ''ד סעיף ט) שכתב ע''פ דברי השו''ע בסי' קסד,א, כל קלקול המפריע לאחד ועל השני לתקנו יכול לכופו לתקן וכ"ש במקום שיש חשש סכנה שכופין אותו לסלק הנזק. בשו"ע שם גבי נתקלקלו הכתלים של הבית שעל בעה"ב לתקן כתב בשו"ע שאם אינו רוצה כופהו וביאר הסמ"ע שכופה אותו בחרמות או יורדין לנכסיו ובסיפא גבי קלקול הכתלים של העליה שעל בעל העליה לתקן כתב השו"ע אם ירצה וכתב הסמ"ע שבזה לא נקט לשון כפיה משום דלא איכפת לבעה"ב אם לא יתקן שהרי אינם מפריעים לו ומשמע שאם מפריע לו גם בזה יכול לכוף לבעל העליה לתקן וכ"כ בכנה"ג בשם שו"ת רמ"א סימן עז. ואע"פ שאין מפריע לו למעשה אלא שיש חשש שיבא לידי סכנה שיפלו האבנים על התקרה יכול בעל הבית לכפות לבעל העליה לתקנו".

6. שני שערים לכניסה בעלות 4500 ש''ח.

התובע עשה שער לכניסה בשביל הנתבע בסך 2250 ₪, והנתבע עדיין לא שילם לו.  

הנתבע מודה אך טוען; התובע בנה פרגולה למטה, ופחד מהשכנה שיש ביניהם יחסים לא טובים. וביקש מהנתבע שיגיד שהוא עושה את הפרגולה. ושאל הנתבע ומה אם יהיה לי נזק מזה. וענה התובע "כל נזק שיגרם לך בגלל הפרגולה אני ישא בהוצאות". והשכנה שמעה וחשבה שזה אכן הנתבע וברשעות הלשינה על הפרגולה, וגם על המחסן בגג שעשה הנתבע שהעלות שלו 6000 ₪ לדבריו. והעירייה חייבה אותו להרוס גם את המחסן ולכן תובע הנתבע את נזקי המחסן. חוץ מהנזקים שלא יצא לעבודה בגלל הרס המחסן. 

ואילו התובע טוען שבנזקים ישירים הוא אכן שכר עו''ד להגנת הנתבע, אבל בדבר זה היה כאן רק פשיעת הנתבע שלא ביקש אישור מועד בית לבנות את המחסן, ואינו קשור לענין כלל.

הנה התחייבות זו היא ברורה לנזקים ישירים אבל לנזקים עקיפים לא חלה ההתחייבות. וכפי המבואר בשו"ע חושן משפט (סימן רכה ג)

"בד"א, בשלא התנה עמו. אבל אם התנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם, אפילו בא עובד כוכבים וגזלה מחמת המוכר, חייב לשלם. אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה, או שחזר הנהר לעבור בתוכה ונעשית בריכה, או שבאה זועה והשחית אותה, הרי זה פטור, שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא, ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה. והוא הדין לכל תנאי ממון, שאומדים דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה".

וז"ל הרמ"א בסימן קע"ו סעיף מ"ח,

וכן מי ששלח אחר חבירו וקבל עליו לפדותו מכל הפסד ונתפס בדרך אפילו הכי פטור לפדותו דאונסא דלא שכיח הוא עכ"ל. 

ועל כן נראה לבית הדין לחייב את הנתבע בסך 2250 ש''ח, שהוא חצי מהוצאות השער. ע''פ המבואר בשו"ע (חושן משפט - סימן קסא, א)

"בני העיר כופין זה את זה לבנות דלת ובית שער לחצר. וכן כל הדברים שהחצר צריך להם צורך גדול, או הדברים שנהגו בני המדינה לעשותם. אבל שאר הדברים, כגון ציור וכיור, אינו כופהו. עשה אחד מעצמו, אם גילה השני דעתו שהוא חפץ בו, מגלגלין עליו את הכל ונותן לו חלקו בהוצאה".

ולכן חייב הנתבע לשלם עבור השער שעשה התובע סך 2250 ₪.

7.תשלום דמי תרבות הדיור

התובע: הבית הוא תחת תרבות הדיור וצריך הנתבע לשלם את חלקו, ותרבות הדיור גובה בתחילת שנה. לדברי התובע יוצא שהנתבע חייב לשלם 29 ₪ לשנה. 

– הנתבע אני גר שנה ושמונה חודשים, אבל איני רוצה כלל את תרבות הדיור. ומשמע מדברי הנתבע שלא מחה קודם על זה. 

מה שהיה עד היום הואיל ולא מחה הנתבע לכן צריך לשלם 58 ₪ עבור שנתיים. ולהבא צריך לבדוק האם הבניין יכול להתנהל שלא ע"פ תרבות הדיור, ואז הנתבע יהיה פטור.  

8. חפצים בחצר המשותפת

התובע שם חפצים בחצר המשותפת, וכאשר בבית הנתבע שוטפים את הבית, ומוציאים את המים לחדר מדרגות, מתקלקלים חפצי התובע, ודורש שיפסיק לעשות כן. 

– הנתבע אין לי דרך אחרת ואין לו זכות לשים חפציו ברכוש המשותף.

כבר הוזכרו לעיל דברי מרן בסימן קס"א סעיף ה' שהשותף יכול לעכב את חברו מלשים שום דבר בחצירו, ובדברי עראי אין חזקה, אא"כ יבא מחמת טענה, ועל התובע להביא ראיה כמו שנתבאר במרן בשו"ע חו"מ בסימן ק"מ וז"ל ולשון הרמ"א:

"היה מעמיד בהמה במקום מסוים מחצר חבירו או שהיה מגדל שם תרנגולים או מעמיד שם תנור וכיריים ורחיים או שנתן שם זבלו בין שהעמיד שם מחיצה בין שלא העמיד אם נשתמש בדברים אלו וכיוצא בהם ג' שנים וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה או: מכרתו לי הרי זה חזקה. הגה: (טור סעיף ט') ואפילו היה לו חלק בחצר בשותפות אם הוא מקום שדרכן להקפיד בזה או שעשו שאר דברים שדרך להקפיד עליו ולא הקפידו עליו הוי חזקה למה שהחזיק (כן דעת ריב"ש סי' רמ"ט). עכ"ל. 

ואף אמנם שאין רשות לנתבע להזיק לכתחילה, אבל יש לו רשות להשתמש כדרכו, ואף אם יוזק התובע, הואיל ועל התובע להרחיק את עצמו.  

9. זריקת פסולת

התובע: ילדיו של הנתבע זורקים פסולת ומבקש להפסיק מדיני דרך ארץ, ולא מדיני ממונות. 

- הנתבע מתנצל ואומר שעושה כל מה שביכולתו שזה לא יקרה. 

אם אכן אין דרך שילדים מלכלכים כך, צריך הנתבע להיזהר ולהזהיר את בני ביתו. 

בברכת שים שלום

הרב ינון מלאכי אב"ד   הרב יוסף כהן דיין   הרב יצחק עקליאן דיין

 

המשך דו"ד בין הדיינים בעניין הנ"ל

תגובתי למה ששלח הרב יצחק חיים עקליאן שליט''א דיין בבית הדין בטבריא.

אור לל' ניסן תשפ"ד.

בעניין טענה ו', דעת כבוד הרה"ג ר' ינון מלאכי ור' יוסף כהן שליט"א לחייב להנתבע, אולם לענ"ד יש לפוטרו, וכדיבואר.

הנידון בתובע שעשה שער לכניסה בשביל הנתבע בסך 2250 ₪, ובהסכמת הנתבע ועל דעת שישלם לו, עד כה הנתבע טרם שילם לתובע.

הנתבע טוען: לתובע היה צו-משפטי האוסר עליו בניה מכל מין וסוג בבניין המשותף, צו זה יצא בעקבות תביעות השכנה שגרה בבניין המשותף בקומה האמצעית שבין התובע (מלמטה), והנתבע (מלמעלה).

התובע פנה לנתבע, וביקשו שיואיל בטובו לומר שהוא עושה את הפרגולה, הנתבע חשש להכניס ראשו לעסק ביש זה, והתובע הבטיחו בלשון זו: "כל נזק שיגרם לך בגלל הפרגולה אני ישא בהוצאות". 

השכנה אכן חשבה שהנתבע הוא שבנה הפרגולה, והלשינה גם על הפרגולה, וגם על המחסן שבנה הנתבע בגג בעלויות 6000 ₪ (לדבריו), ובהתאם הרשויות הוציאו צו הריסה למחסן של הנתבע.

כעת טוען הנתבע, שהתובע חייב לו 6000 ₪, ובנוסף הפסד ימי עבודה שנגרמו לו בהליכים המשפטיים שבעקבות הפרגולה הנ"ל, ומשכך אינו חייב לשלם לתובע עבור השער.

התובע חזר והשיב שהתחייבותו הראשונית הייתה על נזקים ישירים מהפרגולה, ואכן עמד בדיבורו ושכר עו''ד להגנת הפרגולה, ולא על נזקים עקיפים כצו הריסת המחסן.

 

תשובה:

ראשית אקדים דאף שהתובע לא נתחייב בקניין כי אם בדברים, הדבר ברור שחלה התחייבותו מדין ערב, ראה קידושין (ו:-ז.) שלומדים קידושין מדין ערב, ובחי' הריטב"א (שם ד"ה ערב) כ' שהערב מתחייב בההיא הנאה שהמלווה סמך עליו והלווה ללוה, וההנאה דינה ככסף, והקהילות יעקב קידושין (סי' יב אות ב) כ', שכפי שאדם מתחייב ממון בקניין, ה"ה שערב מתחייב לפרוע ע"י קניין, והקניין זה ההנאה שיש לערב שהמלוה סמך עליו, כי הנאה זו דינה ככסף. ע"ש. ובחי' הרשב"א (ד"ה תן) כ' שערב חל עליו חיוב בגלל ההנאה שמאמין לו. ועש"ע אבה"ע (סי' כט ס"ב) ובביאור הגר"א (שם) מב"ב (קעג:) שהערב נהנה שסומכים עליו. וע"ש.

יצחק עקליאן

 

ועל זה השבתי:

המעיין היטב יראה שאע''פ שאכן כך כתב הריטב''א ביסוד דין ערב, ולפי זה בגלל שנתחייב התובע לשל ועל סמך זה עשה הנתבע דבריו נתחייב התובע בהתחייבות גמורה. אולם הרמב''ם כתב דסיבת הקידושין אינה מצד ההנאה שסמך על דבריו אלא מצד שנחשב הדבר כאילו הוא עצמו קיבל את הנאה ''הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה'' דהיינו שהיא פנתה אליו שיתן מנה לפלוני ומטיא הנאה לידה ובזה מתקדשת, ולא בהנאה 'שהלוה זה על אמונתו' וכעי''ז ברשב''ם ב''ב קעג,ב דבעצם המלוה הלוה לערב ואחר כך העביר לחבירו בשליחותו וכ''ה בתוס' ב''מ נז ע''ב. וע' גם במחנ''א (מלוה ולווה דיני ריבית סי' יא) שהוכיח מתוס' טור והרמב''ם דחשיב כנותן לה גוף המעות. ואם כן שאין הטעם מצד שסמך הלה על אמונתו, הרי שמה שנתבסס על זה כבודו אינו בסיס עדיין לחייב בנדון דידן. וע''ע בחי' הגרי''ז במכתבים שבסוה''ס שביאר דעת הרמב''ם באופן נפלא.

וע' בזה עוד בחזו''א (חו''מ בליקוטים סי' יז) על דברי השו"ע חושן משפט – סימן שפ "האומר לחבירו: זרוק מנה לים ואתחייב אני לך, י"א דחייב וי"א דפטור". האם ההנאה בזה שנעשה רצונו על סמך דיבורו, או שבזה שהיה לו שימוש בר קיימא, והלכה כי''א בתרא.

ואמנם גם לפי זה לכאורה יש כאן דין ערב שכמו שאם נתן למישהו אחר דבר על סמך דיבורו מכיון שנהנה מכך נתחייב במה שדיבר, בנדון דידן שהתובע עצמו נהנה ממה שחתם לו ולקח לעצמו, והוא כל שכן מדין ערב שנהנה שאחר קיבל עבורו. ולגבי קנינים מצאנו ברמב''ם פ''א ה''ו ממכירה ''האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב''. הרי שנחשב הדבר שוה כסף גם לגבי ממון. 

אולם האמת דלפי דעת הראשונים הסוברים דדין ערב הוא ממש כנתינת גוף המעות, הרי שחל הקנין מצד קנין כסף. ויש לדון בהתחייבות בדיבור בלא שטר, האם היא חלה ע''י קנין כסף. דשאני מקנין קרקע או קידושי אשה שנקנים בכסף.

ויעויין בשו"ע חושן משפט - סימן מ,א דהתחייבות חלה בפני עדים או בשטר "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, ה"ז חייב. כיצד, האומר לעדים: הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר: הריני חייב לך מנה, אף על פי שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים: הריני חייב לך מנה בשטר, אף על פי שלא אמר: אתם עידי, הואיל ואמר: בשטר, הרי זה כמי שאמר: הוו עלי עדים, וחייב לשלם אף על פי ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב". ומכיון שאין כאן שום קנין שלא אמר בפני עדים ולא כתב בשטר התחייבות זאת, לא חל הקנין.

ומה גם שאם נקבל שיש כאן התחייבות לכל נזק שיארע מחמת השכנה, גם אם היא לא קשורה לפרגולה, אלא בדברים אחרים, מלבד שזה דבר שאינו קצוב שהרי באותה מידה מתוך יצר הנקמה יכלה לגרום לנתבע עוד נזקים רבים אם רק רצתה בכך, ואין לדבר סוף. ודבר זה הוא מחלוקת הראשונים שלדעת הרמב''ם לא חלה ההתחייבות רק בבנו וכיו''ב (פי''א ממכירה הט''ז) ואמנם הרשב''א חולק, וע' שו''ע סי' ס' ס''ב שהביא המחלוקת ונקט כדעת החולקים, וע''ש בש''ך. 

אולם כאן יש כאן טענה נוספת של התחייבות על דבר שלא בא לעולם, שהרי רק לאחר שיארע נזק מצד השכנה יחול חיוב, ואם יארע עוד נזק יחול חיוב נוסף, הרי החיובים לא ידועים מראש ויתבררו רק בהמשך ויחולו ע''פ מעשיה של השכנה. ואע''פ דקי''ל כמוש''כ הרשב''א בתשו' ובתוס' כתובות ר''פ אע''פ שלמרות שאין אדם מקנה דשלב''ל מ''מ אפשר להתחייב בדבר שלא בא לעולם, משום שההתחייבות עלה על הגברא, ולא על החפץ שמקנה, היינו דווקא בקנו מידו, וכמוש''כ השו''ע בסי' ס' ס''ו "המחייב עצמו בדבר של בא לעולם או שאינו מצוי אצלו, חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון, אינו כלום; אבל בלשון חיוב, כגון שאמר: הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך, חייב (וכן הוציאו מבעה"ת שער ס"ד), והוא שקנו מידו". ואף שהש''ך עורר על דברי השו''ע יעו''ש, ע' בקצוה''ח ס''ק ח', ומבואר בכל הפוסקים דהיינו קנין סודר (כמבואר בפתחי חושן קנינים ומכירה פי''ח ס''ק יב). וכאן לא עשו מעשה קנין סודר כדי להתחייב אף בנזקים עתידיים.

ועל כן היה נראה דלא חלה ההתחייבות כלפי דברים עתידיים ולא ידועים שעלולה השכנה לעשות, וממילא לא נתחייב התובע לפצות את הנתבע על המחסן.

קצרן של דברים: דיש דברים הנקנים בכסף או בשוה כסף, וכגון קרקע, או אשה, או חיוב הלואה שהוא תמורת כסף, דבהם שייך דין ערב. מה שאין כן התחייבויות אחרות שאין בהם אזכור לקנין כסף אלא שטר או סודר וכוצא בזה שאז קנין ערב לא עובד, ולא מיבעיא לדעת הסוברים שקנין ערב נחשב כמסירת גוף המעות דרך הערב, שאז בודאי שאין קנין כסף עובד כאן. 

אולם לא זו בלבד אלא גם לפי הריטב''א שכתב בזה הלשון ''לא הגיע לו הנאת מעות וכו' אפ''ה משתעבד בהנאה דמטי ליה במה שהלוה לזה על אמונתו דהנאה בכל דוכתא חשיבא ככסף''. והיינו שהבעת האמון שנותן האדם בחבירו היא הנאה השוה כסף. אך מכל מקום הקידושין חלים מדין שוה כסף ככסף. (וע' בריטב''א ב''ב קעג,ב – "שההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה פירוש משעבד נפשיה כאילו קבל המעות ממש לטובתו"). ומכל מקום גם לשיטת הריטב''א יסוד הקנין כאן הוא מדין קנין כסף. והנפקא מינה תהיה בין הראשונים בסכומים קטנים שבהם אין הנאה כ''כ, או באמירה "בהנאה" או במעות עצמם, ואכמ''ל) (ובעצם דעת הגר''א לארכה ולרחבה, ע' היטב בחו''מ סי' שפ שהאריך טפי בכל הסוגיא, ובחזו''א שציינתי).

ולפ''ז הוכחתי דהתחייבות חלה רק ע''פ עדים שטר ובדשלב''ל צריך גם ק''ס. ולא בקנין כסף. וממילא ירדה ההתחייבות לגמרי.

וממילא מכיון שכאן היה התחיבות, ולא קנין קרקע, או הלואה, או קנין אישות דחל בכסף לא היה כאן קנין.

ומה שכבודו טוען שקנין 'ערב' הוא קנין בפני עצמו. הגם שזה רעיון מקורי ויפה מאד, אולם יעויין היטב בסימן קצ אותו פותח מרן השו''ע ז''ל בכותרת "דין קניית קרקע בכסף" "קרקע נקנה באחד מארבעה דברים: בכסף, בשטר, בחזקה ובקנין סודר". בכסף כיצד וכו' ואז מביא את דין ערב ועבד כנעני. וכל אלו וזה דבר ברור ומבואר בכל הפוסקים דקנין ערב בא מתורת כסף, רק שהנדון האם בההיא הנאה דקא מהימן ליה – ההנאה עצמה חשיבא שוה כסף ככסף. או דלמא שיש כאן שליחות וכל הכסף עובר דרך הערב, והגדיר זאת באופן נפלא בחזו''א (חו''מ בליקוטים סי' יז) את הצדדים צד א' – "דכל שהוציא הממון על פיו חשיב כאילו חזרה הנאת הממון להערב שהרי עשה רצונו בממון חבירו, ויש בענין זה הנאה שוה כל הממו וההנאה הגיעתו מאותו הממון עצמו וה''ל כסף רנין לכל דבר''. וצד ב' – ''בבהיא הנאה דמיהימן ליה דהתם הנאה של שמחת הנפש שוה פרוטה''. ודברים אלו ברורים ופשוטים למעיין בסוגיא ובראשונים שם.

ולפי זה יובן שמה שכתבת "שבהגר"א אבה"ע סי' כט מבואר שאינו מדין כסף, אלא הוא "גמר ומשעבד נפשיה", וזה קניין מחודש שאינו יושב על קניין אחר". שאין זו הכוונה כלל וכלל שהגר''א ז''ל בא לבאר כוונת השו''ע שהזכיר הנאה דהיינו הנאת הנפש שנעשה רצונה, ולא שנחשב שכל הממון עבר אליה. אך לא להמציא קנין חדש כלל וכלל, אלא כלל הוא בידינו ששווה כסף הרי הוא ככסף. ומנין בא רעיון זר ומוזר זה להמציא קנין חדש שאינו בכלל הקנינים.

ולפי זה גם מבואר פשוט מה שכבודו תמה 'בנוסף קרקע ואשה נקנים בכסף, אך למה השתעבדות הערב חלה מדין כסף, ככל שלא נחשב שקיבל הערב כסף ממש. (וזה שבא עבור שעבוד כסף, זה לא נראה לענ"ד סברא בקניינים, הגם שזו שיחה נאה(". הקנין לא חל מצד שבא עבור שעבוד כסף וכו', אלא זוהי הנאה שעשה מעשה ע''פ דיבורו והנאה זו שוה פרוטה וחל הקנין מדין שוה כסף ככסף. והדברים פשוטים עד מאד. ולפי זה מובן היטב מדוע הרמב''ם והשו''ע (בסי' קצ בתוך דיני קנין כסף) הזכירו קנין מדין ערב רק לגבי קנין קרקע ולא לגבי מטלטלין. והדברים ברורים ופשוטים.

ואם היה מקום לטעון שיש כאן קנין אף במטלטלין הוא ע''פ המבואר ברמב''ן בשם ר''ח דמש''כ בקידושין דכן הוא לענין ממונא, היינו גם לגבי מטלטלין. והרמב''ן חולק. ומבאר הר''ן לדעת ר''ח דחשיב ההנאה כאילו זה חפץ וכאילו עשה קנין חליפין. ואמנם כבר כתבו גדולי האחרונים שלדעת הרי''ף והרא''ש שהשמיטו לגמרי וכן לענין ממונא יסברו כהרמב''ן. ומ''מ הר''ח יחידאה בזה. ואמנם יש בזה אריכות גדולה בנתיבות המשפט שתולה זאת בקנין חליפין שוה בשוה המבואר בסימן רג ועל זה כותב הנתיבות שאם באמת נלך שזה שוה ערך כל הממון אז גם במטלטלין יחול הקנין מצד חליפין שוה בשוה, אך אם זה רק שוה פרוטה של הנאה של כסף קנין אז זה לא יחול.

וממילא מדברי הגר''א הטוען דאיכא כאן רק הנאה נאמנות שהיא הנאת שמחת הנפש ששוה פרוטה א''כ אתינן עלה מצד 'כסף קנין' והקנין במטלטלין לא חל.

אולם נראה ברור שכל זה דווקא כשרוצה לקנות דבר מסויים שיש לו דמים מוגדר כמו פרה וחמור דחל בקנין חליפין שוה בשוה, אבל בהתחייבות לא מוגבלת בדבר שאינו קצוב, ודשלב''ל לא שייך כאן קנין לכל הדעות, דבזה בעינן קנין סודר, ולא חליפין שוה בשוה דזה לא שייך כלל כאן וממילא לא חל הקנין כלל וכלל.

כל התחייבות התלויה בדעת אחרים נחשבת אסמכתא – מלבד הטענה דהתחייבות בנזקים עתידיים ולא ידועים בעינן קנין סודר. יש גם טענה נוספת: ובעיקר הנדון הנה היה אפשר לפרש מה שנתחייב בשני אופני או כאחריות כלפי הפרגולה, וכל נזק שיבא מחמתה. או כאחריות כלפי הנזקים שתעשה השכנה גם דברים אחרים. והנה קי''ל אסמכתא לא קניא (נדרים כז וב''מ סו) וע' בב''ח סי' רז דכל ערב הוי אסמכתא, ובש''ך ס''ק יח חלק עליו, ובקצוה''ח ס''ק א. וברמ''א מבואר שו"ע חושן משפט - סימן רז "ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא, דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים... הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני; ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים, כגון שאמר: אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא; אבל אי גזים ואמר: אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא".

עוד כתב הרה''ג יצחק עקליאן שליט''א:

הרמב"ם (פי"ט מהלכות מכירה ה"ה) כ' בזה"ל: 

בד"א, בשלא התנה עמו, אבל אם התנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם, אפילו בא עובד כוכבים וגזלה מחמת המוכר, חייב לשלם. אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה, או שחזר הנהר לעבור בתוכה ונעשית בריכה, או שבאה זועה והשחית אותה, הרי זה פטור, שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא, ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה.

עו"כ הרמב"ם (בהלכה ו'): והוא הדין לכל תנאי ממון, שאומדים דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה". וכ"פ הטור וש"ע חו"מ (סי' רכה ס"ג). ומקור דברי הרמב"ם בגיטין (עג.) וכמ"ש נו"כ הרמב"ם.

פשטות דברי הרמב"ם שצריך אומדן על מה חשב ממש בשעת התנאי, אולם מדברי הפוסקים מתבאר שזה אינו.

דהנה מרן ע"ה בשו"ת בית יוסף (דיני יבום סי' ד ד"ה ועוד) כ' ע"ד הרמב"ם בהלכ"ה הנז': הרי שלא פטרו הרב משום אונסא דלא שכיח אלא דבר שאינו מצוי אלא בפלא, אבל אם הוא דבר דשכיח ולא שכיח, לא היה נפטר משום טענת אונס. ע"ש. (והובאה תשובת מרן הזו גם בשו"ת גינת ורדים חאה"ע כלל ב סימן ח, בנד"מ דף פד סע"ב). והמדובר בדבר שלא היה מונח בדעת המתחייב להדיא, דכשהיה מונח בדעתו, אין הבדל ברמת האונס, ואפ"ה חייב ככל שהוא שכיח ולא שכיח. 

ובשו"ת מהר"מ אלשיך (סי' ס) הקשה דברי הרמב"ם אהדדי, שבהלכה ה מבואר דדוקא אונס דהוי פלא, לא מתחייב, ואילו בהלכה ו מבואר שאומדים דעת המתנה מה היה בדעתו, ותירץ דבהלכה ה' דמיירי שהמתנה הוסיף בתנאי מילת "כל" אונס, ממילא מתחייב על כל האנסים מלבד אונס שלא עלה על לב והוי פלא. ע"ש.

ובס' החוט המשולש (דיוואן ויצא די"ג: ד"ה ואחרי, והובא בהוספות להרמב"ם עוז והדר אביר יעקב) כ' שפירושיה דמהר"מ אלשיך דחוק, ולכן פירש שמ"ש הרמב"ם בהלכה ו', הוא בהאומדנא שכ' הרמב"ם בהלכה ה', דהיינו, דכיון שאמדו שהוא דבר פלא ודאי לא היה בדעת המתנה. ע"ש.

לפ"ז בנ"ד התובע חייב לנתבע עבור המחסן, לפי מהר"ם אלשיך מצד שאמר "כל", ולפי החוט המשולש מצד שאינו דבר פלא שהשכנה תמסור את הנתבע לרשויות,   שהרי ידעו שקיים חשש זה, אף שנאמר שלא עלה על דעתם כלל חשש זה בעת התנאי, מ"מ אינו פלא.

ומרן החבי"ב בשו"ת בעי חיי (חח"מ ח"א סי' קנא ד"ה ומיהו) הביא שבשו"ת דברי ריבות (סי' פא) נקיט בדעת הרמב"ם דאף כשקיבל "כל" אונס, מתחייב רק במצוי, אבל שאינו מצוי צריך שיקבל בפירוש, ודלא כמהר"ם אלשיך, וסיים הרב בעי חיי דרוב רבוותא חולקים על הדברי ריבות הלה הם: מהרשד"ם, ובשו"ת ב"י, ומהר"ם אלשיך, ומקור ברוך (סי' נא), וכיון שהוא מחלוקת הפוסקים, המע"ה. ע"ש. ולפ"ז בנ"ד שהתובע בא להוציא מהנתבע, המע"ה.

ובשו"ת הרד"ך (בית לב ריש חדר ה) הוכיח מדברי הרמב"ם הנ"ל שדוקא דבר פלא נחשב לאונס שאינו מצוי. ע"ש. ולפ"ז אף שלא היה בפועל בדעת המתחייב להתחייב, מ"מ כיון שאינו פלא שהשכנה תמסור את המחסן לרשויות, מתחייב התובע. 

ורבינו המחנה אפרים (שבועות סי' ב סד"ה  תשובה) כתב שמ"ש הרמב"ם שיהיה האונס דבר שאינו מצוי אלא על צד הפלא כדי לפוטרו, היינו משום דמיירי שם שהמוכר קיבל עליו כל אונס דמתייליד. ע"ש. ונראה כוונת המחנ"א כסגנון מהר"ם אלשיך דככל שאמר "כל", הוי התחייבות כללית, על כל דבר מלבד אונס פלא. ועיין.   

איברא דבשו"ת הרשב"א (ח"ד סי' קסג) מבואר שאפילו כתב שמקבל עליו כל אונסים שבעולם שיתיילדו, אין אונס דלא שכיח בכלל. והובא ביתה יוסף (סי' רכה מחודש ס"ד) וכתב הכנסת הגדולה (הגהב"י אות יב) דנראה עיקר חי' של הב"י הוא במ"ש הרשב"א כל אונסים שבעולם. ע"ש. ולכאורה זה דלא כפי' מהר"ם אלשיך הנ"ל בהרמב"ם דכשאומר "כל" מתחייב. ומרן הבית יוסף לא העיר ע"ד הרשב"א.

ברם בקושטא זה אינו דשפיר יש לפרש בהרשב"א דמיירי באונס דלא שכיח כלל, דהוי פלא כלשון הרמב"ם, אבל בשכיח ולא שכיח, שפיר מתחייב ככל שאמר "כל", ואף שלא היה זה בדעתו להדיא.

וראה באר היטב בחושן משפט (שם ס"ק ז), דכשאומר המתחייב "כל", אם הוי דבר מצוי או מצוי ואינו מצוי, מתחייב ובשאינו מצוי כלל לא מתחייב, ובספק, המע"ה. עש"ה. ובנ"ד גרמות נזקי השכנה מכל מין וסוג אינם בגדר אינו מצוי כלל, שהרי כבר הוצא בעקבותיה צו מניעה על התובע, והרי בעקבות זה פנה התובע לנתבע מעיקרא.

וכן מוכח בדברי מרן הש"ע חו"מ (ס"ס רכה) וז"ל: המוכר לחבירו מרתף של יין והתנו בניהם שלא יהיה אחריות על המוכר רק אם תשבר החבית או תשפך בלבד, ולא יהיה אחריות על הלוקח אלא לעניין הטעם בלבד כגון אם יחמיץ, אם אח"כ לא אירע כי אם אונס ניסוך הוא על המוכר. ומקור הדברים בשו"ת הרא"ש (כלל קב סימן ב) וכן הובא בטור שם, ובהרא"ש מבואר ב' טעמים, א' דככל שיש ספק אמרינן המע"ה, ועוד דכיון שקיבל עליו המוכר אונס דאתי מעלמא, מסתמא קיבל עליו כל אונסא דאתי מעלמא, דמאי שנא האי מהאי, אלא אם כן זה יותר לא שכיח, והא דפירט שבירה ושפיכה, מפני שהן אונסין דשכיחין, לאפוקי אונס ניסוך דלאו אסקי אדעתייהו להתנות עליו, משא"כ הלוקח שלא קיבל עליו אלא אונס שבא מגוף היין, ולא אונס דאתי מעלמא כלל, ומה"ת לחייבו באחריות דניסוך. ע"ש. וראה בסמ"ע (ס"ק יב), וכן הובא כ"ז בשו"ת מהרשד"מ (חחו"מ סי' לג דף יב. ד"ה תשובה). ע"ש. ומה שהוציא מזה. וראה בפתחי תשובה (ס"ק ה) ע"ש. והעולה מדבריו דעכ"פ המע"ה. ע"ש.

ומבואר להדיא שאי"צ התחייבות מפורשת של המתחייב.

והנה בנד"ד התובע קיבל עליו לשלם על נזקים שיגיעו מחמת השכנה, ורק טוען שקיבל נזק ישיר ולא עקיף, ברם אין העקיף מצוי פחות מהישיר, כי אם תתבע זה עלולה לתבוע גם זה, ומאן דאכיל בי קורציה אהא, אכיל אהא, דמאי שנא.

כזאת יש ללמוד גם מתשובת הגאון רבי ישמעאל הכהן בעל הזרע אמת שנדפסה בשו"ת חיים שאל (ח"א סי' י, בריש התשובה). דככל שהאונס לא בגדר אינו שכיח כלל, מתחייב, הגם שהמתנה לא חשב בפועל על מקרה זה, אלא על סוג כזה. עש"ב. וע"ע בתשובת מרן החיד"א (שם סי' יא). ע"ש.

נוסף להנ"ל לענ"ד יש סברא חזקה לחלק בין כל הנ"ל דהוי משא ומתן, ולשני הצדדים יש הנאה, וכן בההיא דגיטין עג., הכל מיירי בשלשני הצדדים הנאה, משא"כ בנ"ד הוי מתן ומתן, היינו שהנתבע לא הרויח מעניין זה, ונכנס לעניין רק למענו של התובע, בזה אומדן הדעת שהתחייבותו של הנתבע היא רחבה יותר. סברא זו היא כיהודה ועוד לקרא, כי גם במשא ומתן מבואר מהפוסקים שאין להוציא ממון בנ"ד. וכדבר האמור.

והעולה לענ"ד דאילו תבעו הנתבע לתובע על המחסן והפסד ימי עבודה, יש מקום לחייב התובע, ועכ"פ השתא לעניין להחזיק ממון הנתבע, הדבר ברור שאין לחייב להנתבע לשלם עבור השער, וגדול כחו של מוחזק, ואפילו ב פוסקים כוותיה טענינן ליה קים לי. וכ"ש בנ"ד שיש בס"ד הוכחות ברורות.

יצחק עקליאן

 

תשובתי: לא מיבעיא לפי מה שנתבאר לעיל דלא היה כאן קנין כסף, וכל המדובר כאן הוא רק בקנין כסף. ועל כן בלי כל הנימוקים המבוארים לקמן אין אפשרות לפטור את הנתבע מחיובו בשותפות בחצר על סמך טענה זו. 

אולם נכנס לגופן של דברים האם גם דבר שהוא לא שכיח, או שכיח ולא שכיח מחייבים. וכבודו האיך בראיות רבות מדברי גדולי האחרונים, ואעבור ע''ד אחת לאחת, ואענה את חלקי בס''ד. הן אמת שמרן הב''י (דיני יבום סי' ד) בהתייחסו לגבי אדם שנשנבע שלא ישא אשה על אשתו ונפלה לו אשה ליבום האם השבועה נעשתה על דעת ייבום, או רק לקידושין מרצונו. ומסיק דמיתה היא דבר שכיח ורק ביחס לטומאה הוי לא שכיח וכו'. הנה שם מדובר שנקט להדיא שלא לישא אשה על אשתו, והשאלה היא לא האם נתחייב בדבר או לא, אלא ודאי שנתחייב לא לישא אשה על אשתו. וכל השאלה היא רק האם ממשיך החיוב על דעת שיוולד אונס כזה בעתיד על מה שכבר התחייב האם התבטל החיוב, ובזה ביאר הב''י שלא. אולם בנדון דידן תשלום על המחסן הוא התחייבות חדשה שאין ברור שבכלל עלה על דעתם שיהיה כזה חיוב וזהו חיוב חדש.

ובאופן נוסף ומבורר היטב יש לומר שדעת הבית יוסף בתשובה היא דמיתה נחשב כאונס השכיח, וכמו שכתב להדיא המחנה אפרים בהלכות שבועות (סי' ב') באשה שלא ילדה י' שנים האם יכול לשאת אשה על אשתו, והביא מחלוקת הרדב''ז ומהרח''ש האם זה נחשב שכיח או לא. ובתוך דבריו הביא דברי מרן הב''י בתשובה לגבי יבום וכותב להדיא שכל טעמו של הב''י משום דס''ל דמיתה הוי מידי דשכיח, והמחנ''א מוכיח מהרשב''א שהוי שכיח ולא שכיח, וא''כ על דעת כן לא נשבע ומצדיק את תשובת הרמב''ם שתמה עליה הב''י בדבריו שם. נמצאת למד שהבין המחנ''א בדעת הב''י דכל עמו רק מצד שחשיב כשכיח, וא''כ אין מכאן ראיה.

וזה לשון המחנה אפרים "אבל מדברי הרב רבינו משה בר מיימון זלה"ה בתשובה נראה דס"ל דמניעת המצוה אונס קא חשיב שהשיב על אותו שקבל עליו שלא לישא אחרת ונפלה יבמה לפניו דאדעתא דהכי לא נשבע, והביא ראיה מההיא דאמרי' בגיטין אונסא דלא שכיח הוא ולא קביל עליה עכ"ל הרי דחשיב הרב ז"ל למניעת המצוה אונס גמור. ואף שהרב מהרי"ק ז"ל בתשו' כתב שאין דברים אלו מחוורים ולאו מר חתים עליה הרואה יראה דלאו משום דס"ל להרב כסברת רשב"ץ דמניעת המצוה לא קא חשיב אונס הוא דכתב הכי אלא כל טעמא דידיה הוא משום דס"ל דמיתה לא קא חשיב אונס משום דהוי מידי דשכיח... ועל דברי הרב מהרי"ק איכא לאתמוהי במ"ש דמיתה מידי דשכיח הוא ואיבעי ליה לאתנויי אישתמיטתיה מיניה תשו' הרשב"א בסי' תשע"א שכתב בהדיא דמיתה שכיח ולא שכיח קא חשיב ולית ליה לאתנויי ויש טענת אונס עכ"ל וסוגיין דרפ"ק דכתובות הכי אזלא יע"ש". ואם כן אין מדברי מרן הב''י ראיה שנתחייב כלל וכלל בנדון דידן, שהרי כל יסודו ובנינו מני שהבין שמיתה היא אונס שכיח. 

ובזה יתיישב מש''כ כבודו בשם הב''י בסי' רכח בשם הרשב''א דמוכח דאין חיוב בכה''ג. ויעו' גם בש''ך יורה דעה - סימן רלב,כ שכתב דין זה שבממון ובנדרים יש טענת אונס בשכיח ולא שכיח כדבר ברור ומושכל ראשון ע''פ סוגיות הגמ' בדין אונס בגיטין, וזה לשונו; "ונראה דה"ה באונס דשכיח ולא שכיח הוי אונס לענין נדרים, וכן הוא (בתשובת הרשב"א סי' תשע"א) דהא בש"ס (וכן בפוסקים) מדמי התם נדרים לממון, ובממון קי"ל דהוי אונס, וכמו שכתבו התוס' והפוסקים רפ"ק דכתובות, ונתבאר בח"מ סימן נ"ד, ואף על גב דמדברי התוספות בנדרים שם לא משמע לכאורה כן, היינו לפי מה דמדמי התם בש"ס ממון לגיטין ובגיטין קי"ל דאפילו שכיח ולא שכיח לא הוי אונס כמו שכתוב בא"ע סימן קמ"ד, אבל אנן קיימא לן כלישנא קמא דרבא דממון לא הוי כגטין וכמו שכתבו הפוסקים רפ"ק דכתובות ובפרק מי שאחזו תדע דהא כתבו כל הפוסקים שם דחלה הוי אונס דשכיח ולא שכיח והכא קאמרינן בנדרים דחלה הוא אונס אלא ודאי כדאמרי' ודוק". הרי שהניח הש''ך בתור הנחת יסוד ברורה ופשוטה כי בממון באונס שכיח ולא שכיח חשיב אונס ואין כאן התחייבות, והדבר שונה מגיטין.

ולפי האמור מה שנדחק לפרש בשו"ת הרשב"א (ח"ד סי' קסג) מבואר שאפילו כתב שמקבל עליו כל אונסים שבעולם שיתיילדו, אין אונס דלא שכיח בכלל. והובא ביתה יוסף (סי' רכה מחודש ס"ד) וכתב הכנסת הגדולה (הגהב"י אות יב) דנראה עיקר חי' של הב"י הוא במ"ש הרשב"א כל אונסים שבעולם. ע"ש. ולכאורה זה דלא כפי' מהר"ם אלשיך הנ"ל בהרמב"ם דכשאומר "כל" מתחייב. ומרן הבית יוסף לא העיר ע"ד הרשב"א. שהוא מבואר באופן ברור דלא כמו דעתו של כת''ר. ואפילו אם היה סתירה בין תשובת הב''י לבין פסקו בב''י יעויין להדיא בתשובת הבית יוסף שציין כבודו בהלכות יבום במה שדן בתשובת הרמב''ם שאם בפסקיו מתבאר אחרת הרי שיש ללכת אחרי פסקיו ולומר דתשובה זו כתב בילדותו וכיוצא בזה. אולם בנדון דידן מפורש שהבין גדול המעיינים רבינו המחנה אפרים דכוונת הב''י הייתה מצד שהבין דמיתה חשיבא שכיח, והוא נו''נ להוכיח דהוי שכיח ולא שכיח, ומכח זה באמת פטור מן השבועה. הרי ששניהם מודים דבשכיח ולא שכיח אין זה כלול בשבועה לא בממון ולא בנדרים ושבועות, וכמו שהיה פשוט לבעל הש''ך.

ודרך אגב בח''ד סי' קסג לא מצוי דבר וחצי דבר מנדון זה והוא טעות הדפוסים, והמקור הוא מסי' סט ותוקן במהדורת המאור ולשון הרשב''א שם הוא "ולא עוד אלא אפילו קבל עליו בפירוש אחריות אונסים אין בכלל אלא אונס דשכיח וכו' ואף על פי שכתב לו שהוא מקבל עליו כל אונסין דמתיליד כדאיתא מי שאחזו". ועל כן מה שפירש בדעת הרשב''א דמיירי רק באונס דלא שכיח כלל וכלל מיירי, הוא דוחק גדול, ונראה ברור שיש לבארו כפשוטו דגם בשכיח ולא שכיח קמיירי, וכמו שפסק הש''ך באופן פשוט.

ובפרט דיסוד הדברים הוא מהמבואר בגיטין דף עג,א "ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה קביל עליה כל אונסא דמתיליד לסוף אפיקו בה נהרא (ציוה המלך שיעבירו שם נהר) אתא לקמיה דרבינא אמר ליה זיל שפי ליה דהא קבילת עלך כל אונסא דמתיליד אמר ליה רב אחא בר תחליפא לרבינא אונסא דלא שכיח הוא איגלגל מילתא ומטא לקמיה דרבא אמר להו אונסא דלא שכיח הוא" והקשו תוס' דגבי אונס בגיטין חילקנו בין שכיח ללא שכיח, ואין אונס בגיטין רק משום תקנת צנועות ופרוצות, הרי שלולא התקנה היה אונס גם באונס שכיח. ואם כן כאן בממון אפילו באונס שכיח אין אונס, ותירצו התוספות "ואור"י דאיכא שלשה גווני אונס דאונס דשכיח לגמרי לכ"ע אין אונס ואונס דלא שכיח כלל כגון דשמעתין אפילו לרבא יש אונס אפילו בגיטין דליכא למיגזר משום צנועות דסברא דאניס כיון דלא שכיח כלל ומשום פרוצות נמי לא גזור רבנן כיון דלא שכיח כלל ופלוגתא דאין טענת אונס היינו בשכיח ולא שכיח". והו''ד גם ברשב''א עצמו. ובר''ן סיכם הדברים "הילכך ג' מיני אונס הן אונסא דשכיח ואונסא דשכיח ול"ש ואונסא דל"ש, אונסא דשכיח אפי' בממון לא הוי אונסא מדהוה ליה לאתנויי ולא אתני כדמוכח בריש כתובות, ואונסא דל"ש אפי' בגטין טוענין בו טענת אונס, אבל באונסא דשכיח ול"ש הוא דאיכא פלוגתא בין ממון לגיטין דבממון טוענין בו טענת אונס אבל בגיטין לא", וכן הוא גם ברא''ש שם. וכן הוא בריטב''א. וע''ע בתוס' רא''ש ובתוס' חכמי אנגליה ביסוד דברי ר''י גם בשם ר''ת. ובכתובות בתוס' ובחי' הרא''ה ב,ב, וברבינו קרשקש ובעוד ראשונים רבים, ותשו' הרשב''ש סי' שלט.

ואם כן מה נמלצו דברי מהר''ם אלשיך שכתב בנדונו "נמצא לפי זה דכל טענת אונס טענינן בממון בין דלא שכיח כלל ... שכיח ולא שכיח כגון ההוא דחלה הוא או שחלתה היא, וליכא אונסא דלא טענינן בממון אלא כי ההיא דפסקיה מברא דשכיח טפי שדרך המעבורת להיות לפעמים לצד העיר". וכ''כ בבנימין זאב בהל' גיטין עמ' ער''ה. וע' בש''ך סי' נה ס''ק א, ובאבנ''מ סי' קיד,ב, ובערוה''ש חו''מ סי' כא וע''ע בחי' אור לציון על כתובות שג''כ הכריע ספיקו גבי אונס דשכיח מדברי התוס' הנ''ל.

ואמנם כבודו הקשה מדברי תשובות הרא''ש (כלל קב,ב) במוכר שקיבל שבירה ושפיכה, ולוקח שקיבל אחריות טעם, ובא אנס וניסך את היין. דהאחריות על המוכר ולא מקבל מעות מהלוקח. וכתב אפי' דנזק דניסוך לא שכיח אולם כיון שקיבל אחריות על דברים שבאו מעלמא. 

והנה מלבד דשם מדובר על 'אחריות' על מוצר מצד המוכר, שהיא קבלה להעמיד לו לשימושו, ולא כמו בנדון דידן התחייבות על דברים לא ידועים.

אולם עדיין לכאורה תשובת הרא''ש הלזו דהמוכר מקבל גם אונס דלא שכיח סותרת את כל דברי הראשונים וגם דברי עצמו דבממון לא מתחייבים באונס דלא שכיח. ואמנם כבר זאת בגליון הרעק''א דן בשאלה זו "ואפילו אונס דלא שכיח אינו בכלל האחריות דבסעיף ג' וד' מבואר דבממון אינו מחוייב באונס דלא שכיח, והיינו דקיי''ל כרבא גיטין ע"ג א' דפטור מלא שכיח כלל להלכה בשו"ע שם, הכא שאני כיון שהלוקח פירש בהדיא שאין מקבל אלא אחריות טעם ממילא חייב בשאר אחריות אלא שתאמר הלא גם המוכר דוקא אחריות שפיכה ושבירה לזה אמרינן כיון שקיבל עליו אחריות דעלמא מסתמא אי הוה מסיק אונס ניסוך הי' ג"כ מקבל כי לא הי' לוקח רוצה עד שיקבל עליו כל אחריות דעלמא דרישה ועי' תשובת מקור ברוך" עכ"ל.

וביאור כוונתו דכיון דעשו מקח ביניהם ואחד קיבל אחריות שפיכה ואחד רק טעם. הרי שבמרווח שבין טעם שמקבל הלוקח, יש לדון מי מקבל אחריות אונס זה, ועל זה הדין שבכהאי גוונא שלהדיא הלוקח קיבל אחריות מסויימת של טעם בלבד, ממילא כלול בזה דכל אחריות אחרת מקבל המוכר. וביתר ביאור ששם תובע המוכר מהקונה את מכות היין שנאנסו באונס של ניסוך ונאסרו בהנאה והרי לא העמיד לו יין לשימושו מחמת אונס, ומתבאר שכיון שאין הקונה מוכן לקנות עד שיקבל עליו המוכר אונסין, ופירש הקונה אלו אונסים מוכן הוא לקבל על עצמו א"כ כל שאר אונסים אפילו אינם שכיחי מוטלים על המוכר דמוכח מילתא שמה שלא פירשו הוא משום דלא אסיקו אדעתייהו לפרטם מאחר שאינם שכיחים. ובזה מיישב הסתירה בדברי הרא''ש ובדברי השו''ע.

ועל כן נראה, שאע''פ שהיה חשש לתביעות וקנסות מצד השכנה בדברים הנוגעים לפרגולה, אבל ללכת ולהתלונן על מחסן הבנוי זה מכבר מימים ימימה זה לא עלה על דעתו, והגע עצמך אם היא הייתה משתגעת ולוקחת טרקטור והורסת את כל הבנין האם גם זה היה התובע מחוייב לשלם? אתמהה, ולכן נראה ברור דבכהאי גוונא הוי אונסא דלא שכיח ואין לחייב את התובע אלא מה שנתחייב התובע בנזקים שיימשכו באופן ישיר מבניית הפרגולה.

 

בברכת שים שלום

הרב ינון מלאכי אב"ד   הרב יוסף כהן דיין   הרב יצחק עקליאן דיין