צו מניעה כנגד הפקדת צ'קים לפרעון חוב עם ריבית

המלווה הלווה ללווה כסף ב'עיסקא' לאחר ששני הצדדים ביררו אצלי האם יש בעיה של ריבית באחוזי ריבית גבוהים, וקיבלו דרך של היתר לעשות כן, לאחמ"כ הצדדים זקפו את הריבית וכתבו שטר חדש, ממנו פרע הלווה חלק ובחלק נתקל בקשיים, ומשום כך פנה לבקש צו מניעה כנגד הפקדת הצ'קים שלו, ועל כך ניתנה החלטה כדלקמן: 

1. הבקשה לצו מניעה עד לדיון מתקבלת. 

2. על פי כללי צווי מניעה הנוהגים בבית הדין במקרה של 'צו מניעה' יש לקיים דיון דחוף, משכך הלווה יודיע על תאריך קרוב ככל האפשר בו יהיו מוכנים כתבי הטענות שלו, ובסמוך לאחמ"כ יגיב המלווה, וההחלטה בע"ה תינתן בהקדם. 

3. לאור העובדה שאין מחלוקת על כך שיש חוב וצריך לשלם, ועל כך שהחוב נושא רווחים [בנתיים לא נטען שהעיסקה כשלה] משכך חובה על הלווה למצא את הדרך להחזיר את החוב בעצמו בהקדם האפשרי. 

בהמשך ביקש הנתבע לצרף את שותפו לחברה לבוררות, והתובע התנגד לכך, כמו כן ביקש הנתבע הקפאת הריבית למשך הדיונים וניתנה החלטה כדלקמן:

ברגע שהלווה יחזיר את כל הקרן, תוקפא הריבית דריבית, לבקשתו עד לסיום הדיון. 

וכעת לטענות הצדדים: 

טענות הנתבע: 

1. קיבלתי הלוואה ע"ס 250,000 ₪ מתוכה פרעתי 90,000 ₪ לאחמ"כ עשינו שטר חדש וממנו פרעתי עוד 100,000 ₪ ולאחמ"כ הפקדתי ע"ח החוב אצל הבורר כדי להעביר לתובע עוד 60,000 ₪ כשזה תלוי בתוצאה הסופית אם אני חייב את הכסף, כך שבס"ה פרעתי את כל החוב, ויש דיון על הריבית, כשיש החלטה של הבורר שהריבית מוקפאת למשך ההליך הדיוני. 

2. ההתחייבות על הריבית היתה אסמכתא שהרי נפסק בשו"ע (חו"מ סי' סא ס"ה) שאם זה בפועל אסמכתא לא מועיל מש"כ 'דלא כאסמכתא': 

"שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל אסמכתא הוא ואינו גובה."

וברמ"א שם: 

"ואע"ג דכתב ביה דלא כאסמכתא"

וכתב הסמ"ע (שם ס"ק יג): 

"דלא מהני כתיבת דלא כאסמכתא היכי דמפורש בשטר או דאנן חזינן דהוא כאסמכתא".

3. נראה שנפל פגם בהתחייבות שנוסחה כדי ליצור תקנת חכמי ספרד. דהנה פסק בנתיבות המשפט (ס"ק יט) שתיקון חכמי ספרד צריך לומר בפירוש שמחייב עצמו בלא תנאי דבלא"ה לא מהני. והרי הכלל הוא שלא ניתן לטעון קים לי נגד נתיבות המשפט.

4. ומה שנכתב בשטר סעיף 3 שהוא האמור ליצור קניין חכמי ספרד? סעיף זה כפי שיבואר מחולק לשני חלקים. א. יצירת החוב. ב. התנאים הנדרשים בהם התובע ימחל על חוב זה. החלק הראשון:

"הוסכם שכדי שהמפקיד יסכים בכלל להכנס איתי לעסקא, שאני התחייבתי -דהיינו אני כבר חייב למפקיד כבר מרגע חתימת הסכם זה - סכום נוסף על כל הסכומים האמורים לעייל, סכום נוסף זה הוא 50,000 ש"ח (ובמילים חמישים אלף ש"ח) (להלן: דמי כניסה לעיסקא). 

עד כאן לשון ההתחייבות - אך כאמור לא נכתב "ללא תנאי" כהוראת בעל נתיבות המשפט. אמנם הסעיף ממשיך אך אין בהמשך הוראה לגבי יצירת החוב אלא הוראות לגבי מחילתו. המשכו של הסעיף הוא :

לגבי ה50,000 ש"ח הדמי כניסה לעיסקא – 

5. מילים אלו מפסיקות, קוטעות ומחלקות בין החלק הראשון שהוא יצירת החוב (ולא נכתב בו ללא תנאי) לבין התנאים למחילת ה50,000 ₪, בין אם נאמר שזהו הכותרת / המבוא או כל הגדרה אחרת. ובין אם נאמר שהיה כאן הפסק של תכ"ד וראה פת"ש (אה"ע סי' כז ס"ק יד) מה שכתב בשם החתם סופר:  

וזה פשוט מבואר בכל הפוסקים דבכל ענינים שנפסק עניין מחבירו יותר מתכ"ד אינו מצטרף זע"ז. כו' ושיעור כ"ד הוא לכל האמור שיעור ד' תיבות עיין תי"ט רפ"ב דברכות ..." והתיר בזה קידושי אשה מחמת שהיה הפסק של מספר תיבות, בין הרי את מקודשת לבין המילה לי. 

אפילו שתיבות אלו היו קשורות לנושא.

6. מאחר ויש תקנת השוק [החוק הישראלי שמונע ריבית מופרזת] ומצאנו בכסף קדשים שאם אדם התחייב לשלם לשדכן מעבר למקובל [שזה נחשב גם תקנת השוק] זה לא חל וה"ה כאן ההתחייבות לשלם ריבית מעבר למקובל לא חלה. 

7. השטר פגום כיון שנפרע בחלקו ואין חולק על כך, ועל כן אני נאמן במיגו בכל טענותיי. 

8. ההלוואה היתה לחברה והגם שיש לי זכות חתימה הכל בגבול הנורמטיבי והחוקי ומבואר בשו"ע שאסור לסחור בדברים האסורים, ולכן במקרה הזה אין תוקף להחלטתי כיון שהיא נגד החוק והנורמה. 

9. מאחר ומדובר בספק איסור ריבית, הרי שחובה על הדיין להורות לתובע שלא יעבור בספק איסור. 

10. הלוואה הינה הלוואה משותפות ולא פרטית (הדבר מעוגן בשטר) וניתנה שלא בסמכות. היות והצד השני מסרב לצרף את השותפים לבוררות אין בפניהם דרך אלא בפנייה לבית דין אחר.

11. הצדדים הגנו הסכם זה ביכול כפית בוררות. הינו הצדדים במשתמע (מכללא) הסכימו שכל חילוקי הדעות יהיו בהתאם לפסק בורר שניתן לכפיה. ידוע דעת החזון איש שאין דינא דמלכותא אלא רק בדבר שניתן לדון בו בבוררות, וכאמור בוררות זו ניתן לדון בה רק במה שלא סותר את חוק פסיקת ריבית, וראה פד"ר חי"ד ע' 41.

בנוסף כתב בברית יהודה בשם ספר הזכרונות (עמ' תרכד הע' א) שהיתר עסקה של דבר שקיומו בחוק והנו כפוף לביקורת בהתאם לחוק יש צורך שיהיה בעל תוקף משפטי (למשל היתר עסקה של בנקים), בהסכם שנערך בין הצדדים נכתב שהוא תקף לפי ובהתאם לחוקי המדינה. מלבד מה שכתבנו שההסכם הנ"ל אינו תקף והבאנו את מה שנאמר בבית המשפט העליון יוסף כי לפי חוק, הלוואה שאיננה בין אדם פרטי אלא בין מוסד חמור דינה ובית המשפט יבטל את החוזה בין הצדדים וישיב את הכסף וזאת ביוזמת בית המשפט. כיוון שהתובע טען שאין זה כסף פרטי מתחייב התובע להשיב את כל ריביות הנשך, וז"ל החוק:

(חוק אשראי הוגן התשנ"ג-1993; השם הקודם של החוק: חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993) אסור לתת הלוואה עם ריבית גבוהה, ובמקרה שנקבעה ריבית גבוהה מדי – רשאי בית המשפט להתאים את הריבית לשיעור המרבי המותר, או לקבוע ריבית נמוכה יותר, ולצוות על השבת סכומים ששולמו ביתר:

הגבלת שיעור העלות הממשית של האשראי (תיקון מס' 5)  תשע"ז-2017

(א)  לא יכרות מלווה חוזה הלוואה שבו שיעור העלות הממשית של האשראי הידוע במועד כריתת החוזה עולה על שיעור העלות המרבית של האשראי הידוע באותו מועד, ולא יקבל תשלום לפי חוזה כאמור.

הגבלת ריבית הפיגורים (תיקון מס' 5) תשע"ז-2017

(א)  לא יכרות מלווה חוזה הלוואה שבו שיעור ריבית הפיגורים הידוע במועד כריתת החוזה עולה על שיעור ריבית הפיגורים המרבי הידוע באותו מועד, ולא יקבל תשלום לפי חוזה כאמור.

ביטול או שינוי תנאי בבית משפט (תיקון מס' 5)  תשע"ז-2017

(א)  ראה בית המשפט בתובענה בקשר לחוזה הלוואה, כי חוזה ההלוואה או תנאי בו אינם מתאימים לדרישות לפי חוק זה, ולגבי מלווה מוסדי – לדרישות לפי חוק זה או לפי חוק אחר החל בעניין כאמור בסעיף 16, יורה בית המשפט, ביוזמתו או על פי בקשה, ולאחר שנתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם, לבטל את החוזה או את התנאי או לשנותו, הכל במידה הנדרשת כדי להתאימו לדרישות החוק, ולפי הענין.

 (ב)  מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) או מכל תרופה אחרת שבדין, רשאי בית המשפט להתאים את שיעור העלות הממשית של האשראי ואת שיעור ריבית הפיגורים לשיעורים המרביים המותרים על פי סעיפים 5 ו- 6, או לקבוע שיעור נמוך יותר, לצוות על השבה של כל סכום שקיבל המלווה מן הלווה שלא בהתאם להוראות חוק זה, לחייב את המלווה בהוצאות שנגרמו ללווה, וליתן כל הוראה אחרת שתיראה צודקת בנסיבות הענין.

ושם בתוספת הראשונה והשנייה:

שיעור העלות המרבית של האשראי

(1)      לגבי הלוואה הניתנת בשקלים חדשים – ריבית בנק ישראל בתוספת 15 נקודות האחוז; לעניין זה, "ריבית בנק ישראל" – הריבית שקובע בנק ישראל במסגרת ההחלטות המוניטריות התקופתיו, המשמשת את הבנק לצורך מתן הלוואות לתאגידים הבנקאיים או לצורך קבלת הלוואות מתאגידים בנקאיים, כשיעורה מזמן לזמן, המתפרסמת באתר האינטרנט של בנק ישראל, והידועה במועד כריתת חוזה ההלוואה; 

שיעור ריבית הפיגורים המרבי

שיעור ריבית הפיגורים המרבי לעניין הלוואה כהגדרתה בפרט (4) לתוספת הראשונה – שיעור העלות המרבית של האשראי כשהוא מוכפל ב-1.2, בחישוב שנתי.

החוק מתייחס לריבית המקסימלית ("שיעור העלות המרבית של האשראי") וקובע שהיא לא תהיה גבוהה מריבית בנק ישראל (בעת עריכת הסכם ההלוואה הייתה רבית בנק ישראל 0.1%) בתוספת 15%. לפי החוק, קנס הפיגורים השנתי (במקרה של ריבית מקסימאלית בסך 15%) יהיה עד 3%. (סך הכל: ריבית האשראי כפול 1.2 - 15.1%*1.2=18% בערך). החוק מתייחס לכלל המלווים, גם להלוואות מתוך המערכת הבנקאית וגם להלוואות חוץ בנקאיות.

ולפיכך על הבורר בהתאם לדברי נתיבות המשפט לאמץ את החוק הזה, משום שהוא מאמץ את רוח התורה אשר מתנגדת לריבית נשך ולבטל את חיוב הריבית לגמרי. דהרי אם יגיע הדבר לאישור פסק בורר בבית משפט והשופט יראה שמדובר בכספי תרומות הוא יבטל את כל הריביות. כפי שהיה נפסק בבית הדין דרכי הוראה של הגאון רבי אשר ויס שליט"א.

12. ועל כך שלחה שותפה בחברה פניה כדלקמן: 

אני ר. פ. מ.ז. ... בעלת מניות בקבוצת ה... 5 ובה... 5 ש... מודיעה בזאת שההלוואה שי. לקח מע. מ. נעשתה שלא בדעתנו ושלא בהסכמתנו הן נטילת ההלוואה והן הריביות והקנסות המופרזים ואם היינו יודעים על זה מראש לא היינו מסכימים לזאת בשום פנים ואופן מתוקף זה אני מבקשת מהרב הבורר שיורה שאין רשות מצדנו להפקיד את הצ׳קים של החברות.

טענות התובע: 

13. ההסכם הדרקוני נעשה לאור ניסיון העבר עם הנתבע שחותם חוזים ע"מ להפר אותם ולכן בהזדמנות זו מבקש התובע לקיים את ההסכם כלשונו. 

14. בנוגע לטענת ריבית, ענין זה כבר הוכרע בדיון קודם בפני הבורר בו נקבע כי ריבית גבוהה שיכולה להיות סבירה בהתאם לרווחי הנתבע אין בה משום ריבית, ולכן אין כאן שאלה של ספק ריבית, בנוסף מדובר כאן בעיסקא ולא ב'היתר עיסקא' ולכן אין כאן שאלה של ספק ריבית, בנוסף מאחר והכסף הולך לצדקה יש לתת משקל לשיטות הראשונים והפוסקים (הרשב"א הו"ד בב"י יו"ד סי' קס) שבכספים המיועדים לצדקה יש להקל בריבית דאורייתא, וממילא יש להקל בכל שאלה של ריבית התלויה במחלוקת הפוסקים. 

15. גם ביחס לספק ריבית יש לציין את דברי הש"ך (סו"ס קעז ס"ק עח) בשם מהר"א ששון (סי' קסב) שספק ריבית הוא ספק ממון והולכים בו לקולא, ואף הש"ך כותב שזה ספיקא דדינא ולא שזה ספק דאורייתא, והפת"ש (שם ס"ק ח) כתב שבספק ריבית דאורייתא או מותרת לגמרי יוכל לומר קים לי, ואני נחשב למוחזק שהרי כתב הפתחי חושן (ח"י פי"ב הע' ל) שצ'ק עדיף ממשכון כיון שלהרבה פוסקים צ'ק נחשב כמוחזק, וכאן יש לי צ'קים ללא שמילאו בהם את שם הלווה, בנוסף ידועה דעת החזו"א ש'המוציא' הינו מי שרוצה לשנות את המקובל וע"כ הבא להפטר מחוב כתוב וחתום עליו חובת ההוכחה, נמצא כי במקרה דנן גם אם נקבל את טענת הנתבע שהוא המוחזק ולא כן הם פני הדברים כפי שכתבנו הרי 'המוציא' הינו הנתבע.

16. ביחס לטענה שלא היו רווחים י"ל כשו"ת גינת ורדים (יו"ד כלל ו סי' ד הו"ד בפת"ש סי' קח ס"ק ד) שדמי התפשרות הינם חיוב חדש החל תמורת הויתור, גם יש לצרף שיטת השו"מ (מהדו"ק ח"ג סי' קס, ומהד' תליתאה ח"א סי' קטז) שעצם זה שהוא חוסך עמל והוצאות הכרוכות בהשגת המימון נחשב כעיסקא, וראה בנתיבות שלום (ע' תשיט) שבמקרים מיוחדים היה הגריש"א מורה לסמוך על שי' זו.  

17. ביחס לטענת אסמכתא כבר נקבע שהשטר מנוסח כהלכה כדי למנוע בעיה זו, ובנוסף יש סעיף (הסכם מיום 1.9.2025, סעיף 17; הסכם מיום 10.8.2025, סעיף 15) הקובע כי: 

"הצדדים מוותרים על כל טענת אסמכתא"....

וא"כ משויתר הנתבע על טענה זו הוא אינו יכול להעלותה שוב, זאת ועוד יש מנגנונים נוספים בשטר הגורמים לכך שלא יהיה מדובר באסמכתא א. מעכשיו. ב. בפני בי"ד חשוב (ע"פ הרמ"א חו"מ סי' רז סט"ו), ג. תקנת חכמי ספרד שכתב הערוה"ש שהיא פוטרת כל חשש אסמכתא. ד. אין כאן 'גוזמא' כיון שהנתבע מודה בשטר שהרווחים ע"פ הסכם זה הינם סבירים והגיוניים ה. הודאת בע"ד שהוא מוותר על טענות אסמכתא וכמש"כ הסמ"ע (חו"מ סי' רז סט"ו) שהודאה שהדבר נעשה בפני בי"ד חשוב מועילה וא"כ ה"ה שאר הודאות המנוסחות בשטר. 

18. ביחס לטענה מדברי נתה"מ שצריך לכתוב בתקנת חכמי ספרד את המילים ללא תנאי, הנתבע התחייב שהוא מוותר על כל טענה המערערת חיוב ותוקף הסכם זה, הצדדים הסכימו שכל לשונות שטר זה יתפרשו תמיד באופן המקיים את השטר ולכן זה נחשב ללא תנאי.

19. ביחס לטענות של תקנת השוק ודד"ד כיון שהנתבע ויתר על דין המדינה והסכים להתדיין לפי די"ת א"כ אינו יכול לבקש להתדיין לפי החוק, ביחס לכדאיות העיסקה הנתבע הודה כי העיסקה כדאית לו וא"כ אי"ז פוגע בתקנת הציבור. 

20. ביחס לטענה על שטר פגום נפסק בשו"ע (חו"מ סי' פד ס"ג) שפרעון ביני שיטי אינו פוגם, ובסמ"ע (שם ס"ק ט) משום שאינו תובע אלא את האמור בשטר, וכיון שזה שטר בתשלומים אני תובע את התשלומים שעדיין לא שולמו אי"ז נחשב פגום, ובלא"ה הנתבע מודה שהוא חייב וא"כ על מה השבועה? והרי נפסק בסו"ס פב שאם מודה חייב לשלם מדין מלוה ע"פ? וא"כ כבר חל עליו החיוב מדין הודאת בע"ד, ומה מועיל לו שאין כאן שטר? ומלבד זו כנגד טענת המיגו של הנתבע יש טענת מיגו של התובע שיכל היה להכחיש שקיבל פירעון ולתבוע את מלא השטר.

21. ביחס לבקשה לקבל חרם על כך שאין רווחים דבר זה נוגד את כל ההיתר עיסקא שמשמעותו העברת נטל ההוכחה אל הטוען להפסד ולא אל הצד השני, זאת ועוד הנתבע מצהיר שהעיסקא כדאית לו גם אם לא יהיו רווחים וע"כ התמורה ניתנה לו. 

22. ביחס לטענה על שותפים הרוצים להשתתף בבוררות, מדובר בהלוואה פרטית, ולמרות זאת הצהיר התובע שיש לו הזכות להפקיד צ'קים של חברות שהוא שותף בהם, אך אין זכות לצרף לשם כך שותפים שלישיים שאינם קשורים להלוואה זו. וזכותו גם להשתמש בצ'קים של השותפות. 

23. מבוקש לחייב את הנתבע בהוצאות ההליך ע"פ האמור בשטר. 

תגובת הנתבע: 

24. אין חולק כי מדובר בהלוואה לחברה ולא אישית, התובע הודה על כך במייל כשכתב שהנתבע הינו בעל זכות חתימה בחברה, והדין הוא ששותף אינו רשאי לבצע עסקאות בהקפה במקום בו מקובל לעשותן במזומן וכן אינו רשאי לבצע רק עיסקאות סולידיות, כמש"כ בבאה"ט (חו"מ סי' ע ס"ק ה) בסופו שכל שותף הוה כשליח חברו, ואם אחד עשה דבר מה שלא ע"ד חברו אין נחשב לשותף לענין זה. וע"כ הלוואה זו אינה מחייבת את החברה ונכסיה, והשותף עומד על זכותו להשתתף בבוררות או להתדיין על כך בבי"ד אחר. 

25. בשטר זה (ס' כללי וקנינים) נכתב: 

תוקף הסכם זה יהיה ככל השטרות העשויות ... ולהבדיל ע"פ חוקי המדינה.

וא"כ הרי התחייבו לדון ע"פ חוקי המדינה, ודעת נתה"מ שהתחייבות זו חלה, וע"כ יש גם תביעת השבה על כל הריביות לשעבר, וראה בפסיקת ביהמש"פ העליון (וולך – ע"א 16\10120 בענין ריבית מופרזת בהיתר עיסקא) ונפסק כי ריביות פיגורים וריביות מופרזות הינן בגדר קנס וביהמש"פ מקטין את הקנס לקנס הגיוני, מצ"ב ההחלטה בביהמש"פ הנ"ל. 

26. ביחס לטענת התובע 'קים לי' יובהר כי בשטר זה לא נכתב שהצדדים מקבלים את דעת הפוסקים הנותנים תוקף לשטר זה, וע"כ אין התובע יכול לטעון קים לי כיון שאינו מוחזק, אלא רק הנתבע יכול לטעון קים לי. 

27. מבוקש לפסוק לפי אומדנא במקרה זה שכן זה אומדנא ברורה ודעת הפוסקים (קצוה"ח ופת"ש אה"ע סי' צו ס"ק ה ועוד) שדנים ע"פ אומדנא ברורה, הרי ברור שהנתבע לא היה מתעכב מלשלם אם באמת היה מרויח אילולי שיש לו הפסדים ובזה לא תועיל פסילת עדים או הוכחות כיון שיש אומדנא, וראה מש"כ התשב"ץ (ח"א סי' עח) שכיון שהדיין יודע שזו האמת אף שאינו יודע אותה בכל הדקדוקין שמסרה התורה דנים כן.

28. כתב הש"ך (חו"מ סי' כה) שעל הדיין לפסוק לפי דעת רוב הספרים ורוב בתי הדין ואע"פ שדעת הדיין עצמה אינה כן צריך לפסוק לפי הרוב, והנה בתי הדין אינם מחייבים בריבית של יותר מ 16% בכל מקרה וע"כ אף שהדיין בעצמו התיר את הריבית הזו זה לא מועיל כיון שזה נגד דעת רוב הפוסקים ודעת רוב בתי הדין. 

29. דעת ס' עמק שאלה (סי' א – ב) שבספק איסור מורים שאין להחמיר ולא להכנס לספק איסור ודעת רבים מן הפוסקים כמו הגר"י אברמסקי לדוג' (חוברת דיני ממונות שלו) שספק ריבית הוא ספק איסור ולא ספק ממון וע"כ אין לפסוק לגבות ריבית באופן כזה. 

30. הנתבע סבור שדי בטיעונים אלה כדי לדחות את התביעה ולכן הוגשו טיעונים אלה כטיעונים חלקיים. 

תגובת התובע

31. מתנגד להגשת טיעונים חלקיים כיון שמדובר בניסיון לסחוב זמן כשהמפסיד היחידי מהסחבת הינו התובע, ולכן מבקש לקבל החלטה שלא יוכלו להגיש טיעונים נוספים. 

32. מבוקש לבטל את צו המניעה כיון שזה נוגד את החוזה וגורם להפסד כספי מצטבר ונמשך לתובע. 

33. הנתבע טרם שילם את מלא סכום הקרן על סך 125,000 ₪ על יתרה זו אין הקפאה של ריביות כפי שקבע הבורר שרק על הריביות לא תהיה הקפאה. 

34. בנוגע לטענת הנתבע שההלוואה הינה לחברה, הטענה מוכחשת שהרי בהסכם נכתב הנתבע במפורש כלווה, וחייב, הכספים הועברו רובם לידיו של הנתבע במזומן חלקים הקטן לאחיו לבקשתו וחלקם הקטן לבקשתו לחברה, הוא מעולם לא הציג את עצמו בבקשה כנציג החברה, ואפי' אילו היה אומר שזה צורך של החברה אי"ז אומר שהחברה היא הלווה, זכותו של הלווה לעשות בכספים אלו לפי ראות עיניו, ומלבד זאת הרי שהלווה לכל הפחות ערב כמש"כ בשו"ע (חו"מ סי' קצ ס"ז) כך שהטענה מגוחכת וחסר יסוד. 

35. טענת הנתבע שמדובר בעיסקה לא סולידית וכי אסור היה לו לעשות עת זה מול שותפיו הינה טענה פנימית בין הנתבע לשותפיו, עצם העובדה שהנתבע שם צ'קים גם שלו וגם של החברה שסמכותו לנקוב שזה חוב אישי או של החברה והוא עכ"פ לפחות כערב ממדרגה ראשונה, הבוררות היא מכח הסמכות בשטר והבקשה לצרף צד שלישי הינה בקשה להשהיית הליכים, ואין יסוד הלכתי לתבוע להתדיין מול השותף שלא נעשה איתו שום התקשרות, הנתבע חתם כפרטי ולא בשם החברה, לא יתכן שמחד שהנתבע אינו קביל לחתום בשם החברה ולהתחייב ומצד שני לומר שהחברה היא צד להליך מדובר בטענות סותרות.

36. רוב הפוסקים (ר' הרחבה בס' הצ'ק בהלכה) סבורים שאדם הנותן צ'ק ללא התניה מפורשת המגבילה את השימוש בו הואיל והצ'קים ניתנים לשימוש ללא הגבלה לא ניתן לטעון טענה המגבילה את השימוש בהם.

37. לגבי הטענה שבשטר יש כפיפות לחוקי המדינה מתוכן הסעיף מוכח שאין כאן כפיפות אלא אך ורק נתינת תוקף יתר.

38. הנתבע חתם על כך שאינו יכול להעלות טענות המערערות את תוקף וחיוב הסכם זה, וע"כ אינו יכול להעלות טענות נגד העובדה שיש כאן ריבית מופרזת, ההסכם כפוף להיתר עיסקא כך שאי"ז 'ריבית' ואי"ז נכלל בחוק הריבית, ובפרט שלטענת הנתבע שאי"ז הוא אלא חברה הרי יש לצרף את השיטות שחברה בע"מ היא גוף עצמאי שאינו חייב באיסור ריבית.

39. בקשר לבקשת התובע להגיש 'שאילתא' לביהמש"פ מדובר ב'הליכה לערכאות' שאסורה מדינא. 

40. לגבי הטענה שהנתבע הוא המוחזק והתובע אינו יכול לטעון קי"ל, ראה בלשון השטר: 

"הצדדים מוותרים על כל טענת אסמכתא או כל טענת קים לי או טענת 'דבר שאינו קצוב', וכן על כל טענה של גוזמה וכדו', או כל טענה או מענה מכל סוג שהוא המערערת כל התחייבות ו/או חיוב ו/או תוקף כל פרט שבהסכם זה..."

41. וממילא זכות התובע לטעון קי"ל כדי לקיים את האמור בשטר, מה גם שיש הוראה שהשטר יתפרש תמיד באופן המקיים ולכן אי"צ לדון אם יש מקום לטעון קי"ל, מלבד זאת שמכיון שהתובע מחזיק בצ'קים הרי שהוא 'מוחזק'.

42.  לגבי הטענה לביטול תקנת חכמי ספרד, זה לא רלוונטי בהתחייבות בכתב שעניינה היא ההתחייבות והחתימה ולא התחייבות בדיבור להחיל 'חלות' ששם יש משמעות לתוכ"ד, וזה לא חל בכל מקום ובוודאי לא בחוזה שבהם יש התחייבות מפורשת בכתב וקנין אגב סודר, זאת ועוד סעיף הקיום מועיל גם לבעיה זו, זאת ועוד תקנת חכמי ספרד מקורה ברמב"ם והרמב"ם ס"ל שאין מועיל תנאי ותקנת חכמי ספרד מועילה לזה וא"כ איך יתכן שהנתה"מ יאמר שלא מועיל תקנת חכמי ספרד במקום תנאי?

43. לגבי טענת האומדנא זו טענה שנוגדת את כל ה'היתר עיסקא' שתקנו האחרונים שמגמתו שלא לאפשר טענות כאלה בלא ראיות, מלבד זאת כיון שטענת אומדנא זו מערערת את עצם החיוב הרי שהתחייבות בשטר שלא לטעון טענות המערערות את עצם החיוב מבטלת טענה זו, זאת ועוד כיון שלא הביא הוכחות הרי שניתן לקחת רווחים אלה מדין שכ"ט ואגרת פיצוים מוסכמת עבור השימוש בכספים ואי עמידה בתנאי ההסכם וע"כ הנתבע חייב בסכומים אלה במלואם. 

44. אין זכות לנתבע להפוך את השבועה שחלה עליו על התובע, במקרה זה התובע מוחזק בצ'קים ונטל ההוכחה לכו"ע על הנתבע.

45. זאת ועוד בכל המקרים שהוזכרו בפוסקים על 'אומדנא דמוכח' היינו שהיתה תקרית שהוכיחה שהנתבע הפך להיות חדל פרעון, אך מעולם לא מצאנו הגדרת אומדנא דמוכח מעין זו שהציג הנתבע, יתירה מכך עסקי הנתבע המשיכו להתנהל, שיקים נמשכו מחשבונו, והנתבע המשיך ליטול הלוואות ולהתנהל עסקית.  

46. בנוגע לטענה מדברי הש"ך שעל הדיין לפסוק כרוב הפוסקים גם אם הוא באופן אישי סובר אחרת, ועפ"ז מבוקש לקבוע שאין ריבית ליותר מ 16% בשטר זה הסכימו הצדדים לפרש את השטר אפי' ע"פ דעת מיעוט או יחיד, יש לדון ע"פ ביה"ד של הגר"ן קרליץ שהוא מכשיר את העיסקא כיון שע"פ עשו את העיסקה, דברי הש"ך נאמרו במקום ספק ולא במקום בו יש התחייבות ברורה שלא כך. 

47. היתר עיסקא משמעותו שהריבית הפכה להיות רווח ולא ריבית וממילא אין כאן ספק איסור, מרגע שנחתם שטר עיסקא חובה על הבורר לפעול לאכוף אותו שכן לא ניתן להנות מהממון ולאחר זמן לעתור לביטול ההסכם לאחר שכבר נהנה, מלבד זאת דברי הפוסקים שצריך להחמיר בריבית הינם ענין לבע"ד ולא לביה"ד שיכפה עפ"ז. 

48. מלבד הוצאות שהוציא התובע בפועל מבוקש גם לחייב את הנתבע בהוצאות זמנו היקר של התובע שנאלץ להוציא בשל הדיון.

תגובת הנתבע: 

49. לענין האומדנא שלא היו רווחים, ראה בשו"ת דברי חיים (השמטות ליו"ד סי' טז) שמי שנשרף כל רכושו הדבר ידוע שהוא שנשאר חסר כל שאין להשביעו, וכ"כ בשו"ת תמורת ש"י (ח"א סי' כג) שאם השקיע בבית וידוע שמחיר הבית ירד שאינו צריך להשבע, וכ"מ בשו"ת פמ"א (ח"ב סי' ל), ובטוב טעם ודעת (מהדו"ק סי' מ) ושו"ת הרי בשמים (מהדו"ב סי' קמא) הו"ד בס' ברית יהודה, וראה עוד בפד"ר (חט"ז ע' 91  - 93) בפס"ד של הגר"א שרמן שפסק שאין לחייב שבועה במקום כזה ושכ"ה דעת הגריש"א, והדברים ק"ו שחובה על הדיין לפסוק לפי אומדנא ברורה.

50. ההלוואה נעשתה עבור השותפות כי אין לנתבע כל עסק אחר כך דובר במפורש וגם גם משתמע מס' 11 שבשטר, וע' במהרש"ם (ח"ה סי' כח) שאם שותף פעל נגד תנאי השותפות יכול השותף השני לבטל את המקח.    

51. ביחס לטענה שהנתבע מבקש להפוך שבועה הבהיר הנתבע כי: הנתבע תבע כי התובע ישבע שאינו מאמין שלא היו רווחים. ומצינו שבועה כזו בשומר שאע"פ שזכות הבעלים לתבוע שבועה אפילו שיודע שהשומר לא פשע יכול השומר לתבוע שהבעלים ישבע שאינו מאמין.

52. התובע עצמו מודה שצריך לדון לפי חוקי המדינה שהרי בהסכם נאמר שצריך לדון לפי הפרשנות המקיימת את השטר ולא ניתן לקיים את המילים האלה 'לפי חוקי המדינה' אם לא נאמר שהכוונה שידונו לפי חוקי המדינה. 

53. בקשר לטענה שהנתבע ויתר על טענות הסותרות את דברי השטר, אין סתירה בין בקשה לקזז או להקטין חיובים ע"פ חוקי המדינה לשטר. 

54. בקשר לטענה (סע' לג – לד) שהלווה משמע לכה"פ כערב, הכלל הוא שאין ערב ללא לווה ואם החברה אינה חייבת והיא היתה אמורה להיות ה'לווה' שוב אין ערב. 

תגובת התובע: 

55. הצדדים קבלו ע"ע את תנאי ההיתר עיסקא כפי שמופיעים בהסכם ותנאים אלה גוברים על כל מחלוקת תיאורטית שאינה עולה בקנה אחד עם ההתחייבות הברורה, לדעת התובע יש לפסוק כדי הפוסקים המחייבים משום שתכלית ההיתר עיסקא הינה לקיים חיוב אף בהעדר רווחים ובלבד שהנתבע אל עמד בנטל ההוכחה המחמיר ביותר, ובנוסף מבנה ההיתר עיסקא בנוי כך שא. ההיתר עיסקה מתייחס לכל העסקים. ב. חובת הוכחה בלתי אפשרית שכן לא ניתן להוכיח שכלל עסקיו הפסידו מאחר ואין דרך להוכיח מה הן עסקיו של הנתבע בכל מקום בעולם, ולכן אין להביא ראיה ממקרים בהם מדובר בנזקים ספיציפיים על עיסקאות ספציפיות, ולכן הנתבע מנוע מלטעון על השתתפות בהפסדים שכן הוא קיבל ע"ע נטל הוכחה מוגבר כדי להוכיח דבר מעין זה. 

56. בנוסף הנתבע הודה שהעיסקה כדאית, והודאה זו אינה מותנת בקבלת רווחים מוגדרים אלא משקפת תועלת כלכלית רחבה יותר לפי חשבונותיו הפנימיים של הנתבע, תכלית ההודאה להקים היתר עיסקא מאובטח יותר כך שלא יוכל לטעון טענות הפסד, הודאה זו הינה סופית ואין יכולת לחזור בו ממנה שכן תכליתה להעמיד יחסים חוזיים ברורים בהם מקבל המעות נושא באחריות מוגברת. 

57. בנוגע לטענה שהלווה זה החברה, בשטר נכתב במפורש שהלווה הינו ק. ולא החברה והוא גם מסר צ'קים אישיים שלו כבטוחה, בנוסף התובע מעולם לא הסכים להתקשר עם החברה אלא עם הלווה אישית והכלל הוא שאדם החותם על שטר מתחייב אישית בכתוב בו אא"כ הוכח אחרת, וכאן לא הוכח...

58. לנתבע חבות אישית גם הוא חתם על כך כנציג החברה שכן כל שותף ובפרט אם הוא מי שייצג את החברה חייב בחיובי השותפות וממילא כשאין התניה מפורשת שהוא אינו חייב, הוא הינו חייב, הנתבע מעולם אל התנה שהוא חותם רק בשם החברה, הנתבע השתמש בכסף לכיסוי חובותיו האישיים ולא דווקא לחברה וא"כ מוכח שזה חוב אישי, בכל מקרה כאמור הוא חייב כשותף וכנהנה מכך שהכספים הועברו לצרכיו, הכלל אם אין לוה אין ערב אינו תקף כשהלווה הוא הערב והוא הנהנה היחיד מכל הענין. 

59. לא ניתן לאחר קבלת התמורה לטעון לכך שהתנאים לא הוגנים.

60. תביעת השבה הינה תביעה המערערת חיוב ותוקף שטר זה ואין להדרש לה.

61. מאחר והבורר כבר הכריע שמדובר בעיסקא תקיפה אין כל בסיס להחיל חוק שמטפל בריבית אסורה על רווח כשר. 

62. במקרה דנן הצדדים קבלו ע"ע לדון לפי דין תורה ואי"ז קשור לדברי הנתה"מ על מי שקיבל ע"ע לדון לפי חוקי הערכאות. 

63. לגבי הבקשה להפך את חיוב השבועה מהתובע לנתבע, זהו דין בהלכות שומרים ובהיתר עיסקא אין הדין כן, למעלה מכך אם נקבל טענה זו אף אחד לא ילווה יותר בהיתר עיסקא, ותנעל דלת בפני לווים, בנוסף הנתבע ויתר על כל טענה המערערת את החיוב ואינו יכול לטעון כעת שהוא רוצה שבועה. 

64. התביעה להשבת ריבית היא חוסר תום לב מובהק הקבוע בסעיף 12 (א – ב) ו 39 לחוק החוזים (חלק כללי) שכן כבר ניתנה החלטה בבוררות בין הצדדים לפיה מדובר ברווח כשר. 

65. העלאת טענות סותרות מבלי להציג ראיות מינימליות מהווה פגיעה בהוגנות ההליך, וזה נוגד את עקרון ההשתק לפיו אין בע"ד רשאי לטעון היום טענה הסותרת את המצגים הקודים ואת חתימתו שעה שהצד השני פעל על פיהם. 

66. הפניה לעו"ד מטרתה לגרום להתארכות הליכים לאין קץ. 

67. הפוסקים (הסמ"ע בק' הריבית והו"ד בפוסקים השו"ע יו"ד ר' סי' קע) קבעו שלצורך הוכחת הפסד בעיסקא לא תמיד תספיק שבועה וצריך גם עדים וודאי לא ניתן לסמוך על אומדנא סתמית או לתובע השתתפות בהפסדים.

68. טענת אומדנא הינה וראציה של טענות אסמכתא או קים לי עליהן ויתר הנתבע.  

תגובת הנתבע: 

69. ביחס לטענה על כך שאם נחייב את התובע בשבועה שאינו מאמין לנתבע שהפסיד הרי יפול ההיתר עיסקא בבירא ואף אחד לא יחתום עליו, מציין לפד"ר (חט"ו ע' 308) בו טוען הגר"ן בן שמעון שליט"א שאם אכן אסור למוסדות צדקה ליטול הלוואה ב'עיסקא' כי אינם עושים שום עסקים מה בכך שיסגרו כל מוסדות הצדקה והחסד כפי שטען הגרא"צ שינפלד זצ"ל יסגרו ויסגרו, ומכח זה הוא רוצה לטעון שאף כאן אין לחוש לטענת 'נעילת דלת בפני לווים'. 

70. ביחס לטענה שבשו"ת דברי חיים היה מדובר על עיסקא ספיצפית הרי שם גם יתכן שהחביא כספים ולא חוששים לכך כי הולכים אחר המוכר והידוע וה"ה כאן. 

71. בנוסף טען הנתבע שהסכום שסוכם הינו הגיוני אך ורק אם לא ימשך ההליך עד לאין סוף שאז הסכומים מגיעים לסכומים לא סבירים ובזה ודאי לא התכוון להצהיר שזה רווחי בשבילו, ואף צירף תחשיב שמראה שלאורך זמן זה לא כלכלי. 

72. לגבי ההוצאות לא נכתב שזה כולל גם הוצאות טו"ר, ואין בכח הסעיף לחייב אלא את הכתוב במפורש, שנית האם גם במקרה של תביעה קנטרנית של התובע כן יהיה? היות והשותף אינו צד להתחייבות בסעיף ההוצאות הרי ממילא על התובע להוציא הוצאות אלה וע"כ ההוצאות המושתות על התובע הינן אפס.

73. לדעתי השטר הראשון הוא הקובע ונאנסתי כיון שאיים שיפקיד את הצ'קים לכן לדעתי פרעתי את כל הקרן.  

תגובת התובע: 

74. הנתבע הצהיר מראש לכל דבר שלא יהיה ע"פ התוואי שהותווה בשטר ובכלל זה גם אם לא ישלם במועדו, והרי הוא מעולם לא הגביל את האפשרות שהרווחים הם רק אם ההלוואה תהיה לזמן קצר, ועוד שמדובר בהלוואות מתגלגלות כך שאין מדובר רק בהלוואות לזמן קצר. 

75. בנוסף טען התובע שהנתבע עדיין לא המציא שט"ב חתום ע"י החברה, בתגובה הסביר הנתבע איך מתחלקים האחזקות ומה הכוונה שאין לו עסקים אחרים [דהיינו שהוא מתעסק בכל עסקיו דרך חברה זו], והסיבה שהוזכרו רק 2 חברות משום שמהן יש צ'קים אבל עדיין ממתינים לשט"ב חתום! ע"י החברה + פרוטקול שאלה שחתמו מוסמכים לחתום. 

76. לגבי ההוצאות למרות שלא כתוב במפורש זה כולל והעובדה שאחרים כותבים את זה והוא לא כתב אינה אומרת שאי"ז כולל, לא מדובר כאן בתביעה קנטרנית.

תגובת הנתבע: 

77. הנתבע מבקש להשביע את התובע על כך שההלוואה איננה פרטית אלא עבור החברה, ומציע כהצעת פשרה ששני הצדדים יבדקו במכונת אמת על כך. 

ועל כך ניתנה החלטה כדלקמן (משולב משני החלטות שניתנו): 

ביקשתי את רישומי החברה איך נרשמו ההלוואות, ואני לא מצליח להבין למה כל דבר הופך להיות שבועה, כשיש אפשרות להביא רישומים, באותה מידה אין צורך לנהל הליך ולשמוע אנשים אם יש רישומים, וכידוע דברי הסמ"ע (חו"מ סי' טו ס"ד): שמידע שברשותו של האדם והוא אינו מביא אותו לדיון חזקה שהם משמשים נגדו, וז"ל: 

אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק לו כאלו השיב לו ונתברר השקר כן כתב הרא"ש שם בתשו' ד"מ ב'.

למעשה כוונת השאלה היתה לראות אם ההלוואות נרשמו בחברה כהלוואה שק. הלווה לחברה או כהלוואה שמ. הלווה לחברה, אלא שלא קבלתי כל רישומים לטענתם מדובר בכספים שאינם רשומים בכלל ולכן גם לא נרשמו כהלוואה לחברה, בפועל מאחר וק. וודאי לא חתם בשם החברה שכן לא חתם בחותמת החברה, וברישומי השטר אין זכר לכך שמדובר בהלוואה עבור חברה אלא לכל היותר שמטרות ההלוואה הינן חברה, הרי שחובת ההוכחה לכך שאכן מדובר בהלוואה לחברה מוטלת על הנתבע שלא עמד בנתיים בנטל ההוכחה וממילא לא ניתן להפטר מכח טענה זו.

ועל כך הגיב הנתבע: 

78. יש הודאת בע"ד שכותב בה הנתבע בעצמו (ולא ב"כ): 

"הנפקד יש לו זכות חתימה בתור יחיד ללא תלות באחרים. אם יש למי שהוא טענות על ההתנהלות של הנפקד יש לפנות ישירות לנפקד. כמו כן הנפקד הצהיר שהוא בדירקטוריון ויש לו את כל הזכויות להתנהל איך שהתנהל.

79. וא"כ יש כאן הודאת בע"ד שהתביעה על כך שהנפקד לווה בשם החברה אלא שיש לו את הזכויות לכך. 

80. בנוסף נלקחו 10 צ'קים מהחברה ורק 5 מק. בפרטי האם אין בכך הוכחה שזו הלוואה לחברה? ועוד הלוואות בריביות כל כך גבוהות אדם פרטי לא יכול להשיג א"כ ודאי שזה הלוואה לחברה. לא סביר שהלווה התחייב בשם החברה ונתן צ'קים על כך כשהחברה איננה החייבת, ויש מקרים שיש זהות בין החברה לפרטי וכיון שהנתבע אין לו עסקים אחרים מלבד החברה א"כ ע"כ צריך לקבוע שיש זהות בין החברה לפרטי, ויש טעמים מובנים למה לא נרשמה ההלוואה על שם החברה, בנוסף מאין הזכות לנתבע לתת צ'קים בכמות כזו שיכולה לגרום לסגירת החשבון של החברה אם אין החברה הלווה בעצמה, שהרי יש כאן שותפים נוספים המפסידים מכך? וממ"נ אם מדובר בהלוואה לחברה לא רשות השותף היא בטלה כמש"כ בשם המהרש"ם ואם היא פרטית אז הצ'קים דינם כשותף שגנב צ'קים מהחברה שאסור לסחור בהם שכן סחורה שמכר שותף שלא בהיתר אין הקונה חייב להשיבה מדין תקנת השוק (שכן יש תקנת השוק מגנב שאינו מפורסם).

81. [אם כי טענה זו לא מובנת שהרי אדרבה הנתבע טוען שאין חובה להשיב מדין תקנת השוק?]

82. בנוסף נפסק בשו"ע (חו"מ סימן צט ס"ד): 

"מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום והגבר גלוי וידוע לדיין ולרוב העם ובא בעל חובו להשביעו כתקנה זו והוחזק התובע שאינו מסתפק בעניות זו אלא רוצה לצערו בשבועה זו להצר לו ולבישו ברבים כדי להנקם ממנו או כדי שילך וילוה מהגוים או שיקח נכסי אשתו ויתן לו עד שינצל משבועה זו אסור לדיין להשביעו שבועה זו ואם השביעו ביטל לא תעשה של תורה לא תהיה לו כנושה ולא עוד אלא ראוי לדיין לגעור בתובע ולטורדו".

83. ומשכך, ה"ה שמי שאין לו כסף בחשבון ומבקש התובע רשות להפקיד את הצ'קים כדי לאיים עליו שיהפוך למוגבל ראוי לדיין לגעור בו ולטורדו, שכן מטרת הפקדת הצ'קים היא לדאוג לכך שישלם ממה שלא היה חייב לו לפי דין תורה. 

תגובת התובע: 

84. הטענה שבגלל שההלוואה היא לצורך עסקים ועסקים הם רק החברה ע"כ החברה היא הלווה היא טעות גמורה הלווה הוא ק. והמטרה היא לצורך עסקים. 

85. הנתבע לא הביא 10 צ'קים מהחברה שלו ו 5 מפרטי כפי שניסה לטעון, אלא 5 צ'קים מפרטי ו 5 צ'קים מכל חברה. 

86. הטענה שיש כאן הודאת בעל דין היא טעות שכן מטרת הודאת גב' ר.פ. היא להודיע שאסור להשתמש בצ'קים ועל כך הגיב התובע שהנתבע הודיע לו שהוא בעל שליטה יחיד בחברה ולכן ניתן להשתמש בצ'קים שנתן כבטוחה. 

87. הדרישה להשביע היא היפוך נטל פסול. 

88. ביחס לטענה מדברי השו"ע (לעיל סעיף פב) הרי שאין זה המקרה שאין מדובר כאן בהוחזק כל מה שכתוב בשו"ע אלא אדרבה ההיפך ובזה ודאי מותר ללחוץ עליו ע"י הפקדת הצ'קים. 

תגובת הנתבע: 

89. מהלשון של גב' ר.פ.: "ההלוואה נעשתה שלא בדעתינו", מוכח שמדברים כאן על ההלוואה ולא על הצ'קים, ומהלשון של המלווה: "זכות חתימה בתור יחיד" מוכח שמדובר על הלוואה לחברה ולא באופן אישי.

תגובת התובע: 

90. ההלוואה היא ע"פ השטר, ובשטר הלווה הינו ק. וחתימה כיחיד על השטר היינו חתימה אישית, לו היתה ההלוואה לחברה היה ק. חותם כמנהל ומשלא נעשה מדובר בהלוואה אישית, אם הלווה הינה החברה, למה ק. התחייב אישית לשלם ריביות?

תגובת הנתבע:

91. מתגובת ק. הלווה לתגובת מ. המלווה להודעת ר.פ. [שהיא: לגבי הטענה שיש לי זכות חתימה וישיבה בדירקטוריון כל זה בגבול החוקי והנורמטיבי ומבואר בשולחן ערוך שאסור לסחור בדברים אסורים וכן הוא במקרה דנן שאין להחלטתי תוקף כשמדובר בדברים שאינם נורמטיביים ואף אסורים], נראה שהנושא הוא הבעלות בחברה כי היא הלווה ולא כי יש צ'קים של החברה, בנוסף ניתן להוכיח ממסל"ת גם אם לא נשאל על כך. 

תגובת התובע:

92. המסמך היחיד המחייב הוא השטר ובו נכתב שק. הוא הלווה ולא מוזכרת החברה בכלל, בנוסף ק. הביא צ'קים גם מחשבונו האישי.

93. התובע דוחה את הטענה שמדובר בסחורה בדברים אסורים שכן הצדדים פנו לבקש היתר לעשות עיסקה זו וקיבלו אותה ורק לאחמ"כ ולאחר שהלווה הצהיר שמדובר בעיסקה משתלמת נעשתה עיסקה בין הצדדים ואין לכך קשר לדברים אסורים או לריביות גבוהות. 

94. ביחס לטענה שמדובר בעבירה על החוק יש לזכור שהצדדים חתמו בוררות לפי די"ת כך שאין לטעון טענות שאינן רלוונטיות לדיון הנוהג בבוררות זו. 

בשלב זה ניתנה החלטה ביחס לקרן החוב כדלקמן: 

החלטה

א. הסכום המדויק אותו צריך הנתבע לשלם לתובע הוא 125,069.62 ש"ח.

ב. זמן התשלום הינו עד ליום ראשון פרשת נח בשעה 8:00 בערב. 

ג. נימוקים ינתנו יחד עם ההחלטה הסופית, לתשומת לב הנתבע, שהוא לא השיב על השאלה, מפני מה אם זה חברה אין חובה להשיב את הקרן? ואי מתן תשובה כמוה כהודאה כמש"כ הסמ"ע שהובא בהחלטה קודמת.  

על כך הגיב הנתבע:

95. הדין הוא ששותף אינו רשאי להכניס לשותפות ללא ידיעת השותף שותף נוסף, ועל כן  אם מדובר שהיתר עסקה הגדרתה שותפות, היה אסור לק. לעשות היתר עסקה כזה (בהתחשב בכך שמדובר בריבית לא מקובלת בשוק) ולכן אינה מחייבת את החברה. (חוץ מהטעמים הקודמים שנכתבו), אומנם כתב בנתיבות המשפט שכל זה דוקא אם השותף החדש מקבל זכות ניהול בעסק, מניית שליטה, אלא שמסירת מס' כה רב של צ'קים של החברה והסכמה להפקדתם מס' רב של פעמים בכדי שתהיה חרב סגירה על החברה והנפקד יהיה מוכרח בכדי לשלם, היא חמורה יותר מהכנסת בעל ניהול לעסק. לפיכך אין לעשות שימוש בצ'קים של החברה. ודינם כגנובים כמו שכבר כתבנו שממה נפשך אין לעשות שימוש בצ'קים אם הם של החברה אין להסכם כל תוקף ואם מדובר באישי דינם כגנובים. 

96. גם זקיפת החוב מ250,000 ₪ קרן והפיכתו ל 285,000 ₪ וניפוחו על ידי ריביות אינה מחייבת את החברה, ולו מפני שחוב זה קנינו בשטר שנעשה כהלוואה לחברה ודינו כקליפת השום. (אם ההלוואה היא לחברה).

97. בכל מקרה אם ההלוואה היא לאישי. גביית החוב שתובע הנפקד היא מנכסי הנפקד. ולפיכך אין לתובע לקחת מן החברה אלא רק את חלקו של הנפקד בה. מסירת הצ'קים של חברה ולקיחה של סכום מעבר למה שיש לנפקד בה היא גזל גמור, כשחלקו של ק. הינו 25% ר. – 25% ש. 50%, והרי כעת התובע טוען שההלוואה לא הייתה לחברה אלא אישית אז איך הוא רוצה לקחת רכוש של גב' ר. ומר ש. , לפיכך מבוקש מכב' הבורר להורות שאין לעשות כל שימוש בצ'קים של החברה.  

98. בנוסף לאור הודאת המלווה שמדובר בכספי צדקה שאינם שלו אלא יש לו רק טובת הנאה בהם מבוקש לקבוע שאין לו זכות לתבוע אותם כי טובת הנאה אינה ממון.

99. לאחמ"כ הוגשה בקשה לענין הנימוקים כדלקמן: 

במחילה - בשטר הבוררות נכתב כי הבורר ינמק כל פסק, החלטה וכל צו מכל סוג שינתן על ידו. על הבורר לנמק את החלטתו כמבוקש ואינו רשאי לדחות את מתן הנימוקים לפסק הדין הסופי. אי מתן נימוקים כעת מהווה פגיעה בליבת הליך הבוררות שכן לא ניתן לערער על החלטת הביניים מפאת שלא ניתן להחזיר את הגלגל לאחור, כמו שעלול לקרות כעת. מובן שספירת הימים לביצוע החלטה מתחילה רק לאחר קבלת הנימוקים ואין לה כל תוקף לפני כן. כב' הבורר מתבקש להבהיר לתובע כי עליו ליתן נימוקים וההחלטה בדבר הפקדת כל הצ'קים מוקפאת הן מהנכתב כעת והן מהמיילים הקודמים, שלא יטען התובע חלילה - שלא ידע. 

ועל כך שלחתי לו את הסעיף בשטר הבוררות הפוטר את הבורר ממתן נימוקים, ועל כך הגיב כדלקמן:  

100. לא הבנתי מה כבודו שלח. בשטר ההלוואה נכתב שהבורר ינמק כל החלטה' כמו שכתבנו. ואפילו אם בשטר הבוררות החדש שנחתם כדי לצרף את השותף נאמר אחרת, מכח שטר ההלוואה כלפי הנפקד הוא חייב לנמק. דרישת ב"כ התובע לאי מתן נימוקים מהווה בקשה שהבורר יחרוג מסמכותו. ואף אחד לא רוצה להגיע לזה, זה גם לא לטובת התובע. מה גם שמכח ההסכם שבשטר בין הנפקד לתובע, התובע הסכים שהבורר ינמק כל החלטה.

101. ועוד: אם הבורר דן מכח שטר הבוררות החדש ודאי שלא ניתן לחייב בהוצאות.

משכך ניתנה החלטה נוספת כדלקמן:

1. בין המלווה והלווה נחתם הסכם הלוואה, בו קיבל המלווה בין השאר כבטוחה צ'קים של חברה שבבעלות המשותפת של צדדי ג' אחרים המפורטים כאן, בין כל הצדדים נחתם שטר בוררין בפניי, וכעת נידונה בקשת המלווה לקבל לפחות את קרן ההלוואה שעליה אין מחלוקת שמי שמקבל קרן צריך להשיבה, הלווה טען שמדובר בקרן הכוללת ריבית שנזקפה מהסכם קודם, עם זאת לא הכחיש את העובדה שסוכם בין הצדדים שמדובר בקרן, ניתנה על ידי החלטה לא מנומקת, והנתבע ערער על כך כי הגם שעל פי שטר הבוררין אין צורך לנמק על פי שטר ההלוואה יש צורך לנמק ובעקבות זאת ניתנה ההחלטה שלפנינו. 

2. בידוע ששני הסכמים שנחתמו בין הצדדים הרי שההסכם האחרון הוא המחייב וע"כ לעניין סדרי הבוררות כיון שנחתם בין הצדדים הסכם חדש, ההסכם המחייב הוא ההסכם האחרון בו נקבע שהבורר פטור ממתן נימוקים, ולא סעיף הבוררות בהסכם ההלוואה. 

3. עם זאת, מפני כבודו של ב"כ התובע, וכדי שהפסק יחול גם מכח שטר ההלוואה, אנמק בקצרה, ראשית מדובר בצעד הפיך שכן מדובר בכסף וכסף אפשר להחזיר, שנית בפנינו עומדת חזקת הכשרות של ה"ה ק. שלא נסתרה, שפעל כפי שפעל כדין, וחזקת הכשרות של ה"ה מ. שאם ייקבע שהוא צריך להשיב את הכסף ישיב אותו כנדרש. 

4. בנוסף לא הוכח מעולם שחלקו של ה"ה ק. בחברה קטן מהסכום שנקבע וחובת ההוכחה היתה מוטלת על ה"ה ק. שרוצה לסתור את חזקת הכשרות שלו, ולטעון שפעל ללא הסכמת השותפים, וכי חלקו בחברה קטן מכך, ואמנם בנטל הראשון של הסכמת השותפים הוא עמד 'לכאורה' שכן גב' ר. הכחישה! עם זאת מר ש. לא הכחיש אלא ה"ה ק. הכחיש בשמו, וה"ה ק. לא נאמן להעיד לטובת עצמו שהוא פועל נגד ה"ה ש. וע"כ בנתיים ה"ה ק. יכול לפעול בשם 75% מהחברה, מלבד זאת כאמור בנטל השני של ההוכחה להוכיח שחלקו בחברה קטן מהסכום המדובר לא עמד. 

5. כמו כן לא הובהר דיו עדיין החלק של חברת ה. 5 ש. כך שיתכן ששם יש לה"ה ק. חלק גדול יותר. 

6. מטענותיו של הנתבע נראה שאין חשש שחשבון החברה יסגר (מה גם שיש לתובע רק 5 צ'קים מכל חברה ולא 10) אלא שהנתבע עם גב' ר. וה"ה ש. יצטרכו לדאוג לשלם את החוב שה"ה ק. התחייב לשלם, וע"כ אין מניעה לעשות כן, כיון שאין כאן טענה לנזק שיכול להגרם מהצעד הזה. 

7. מלבד זאת צירף הנתבע אישור מטעם עו"ד צייטלין לפי הוא יכול לחתום בשם החברה, ללא הגבלה אם באיזה חתימה וע"כ אין זה קשור לדין הכללי שא"א לצרף שותף בלי הסכמתם, זאת ועוד שצירוף שכפי הנראה אין מדובר על צירוף שותף פסיבי שעל כן לא יתכן שתהיה להם טענה, והטענה שהפקדת הרבה צ'קים חמורה מצירוף שותף היתה נכונה אילולי לא היה מסייג הנתבע את טענתו בכך שבסופו של יום הדבר יגרום לו לשלם ולא שיופקדו הצ'קים באופן שיגרם נזק מה גם שכאמור 5 צ'קים אינם גורמים נזק כפי שנקבע בחוק שקים ללא כיסוי סעיף 2: 

(א)  חשבון יהיה מוגבל (להלן – חשבון מוגבל) ובעליו יהיה מוגבל (להלן – לקוח מוגבל) אם סורבו במשך שנים עשר חדשים עשרה שיקים או יותר שנמשכו על החשבון, ובלבד שעברו לפחות חמישה עשר ימים בין הסירוב הראשון לסירוב האחרון [1].

8. יתירה מכך אותם צדדי ג' שצורפו לבוררות לא טענו לכך שמדובר באישור פיקטיבי או כי הם פועלים לבטלו לאור התנהגות הנתבע עד כעת, מה שמעלה חשש כבד שאין ממש בטענותיהם נגדו וכי מדובר במשחק מתוזמן, משכך ניתן לקבוע שגם בנטל ההוכחה הראשון שהיה עליו להוכיח כי הפעולה בזמן אמת היתה נגד רצון השותפים לא עמד. 

9. ועל כן ניתן להשתמש בצ'קים של החברות, כפי שהתחייב הנתבע בשטר ההלוואה, וכפי שהביא הוכחות שיש לו את הסמכות מכח החברה, הוכחות שכאמור לא נסתרו על ידי הצדדים לבוררות זו. 

10. לגבי הטענה על חיוב הוצאות, חיוב הוצאות לא נפסק בנתיים, אך אין בעובדה שהצדדים ויתרו על סעיף ההסדר הדיוני בין הצדדים והסכימו על הכתוב בשטר הבוררות כדי לבטל את סעיף ההוצאות שמטרתו הבטחת רווח נקי מכח ההלוואה בלא קיזוז הוצאות דיוניות בעקבות זאת, דבר שלא קשור לסדרי הדיון בפני הבורר. 

11. משכך ההחלטה שניתנה הבוקר בתוקפה: 

12. הסכום המדויק אותו צריך הנתבע לשלם לתובע כתשלום קרן בשלב זה הוא 125,069.62 ש"ח.

13. זמן התשלום הינו עד ליום ראשון פרשת נח בשעה 8:00 בערב.

14. במידה והנתבע לא ישלם את הסכום עד לתאריך זה יוכל התובע להפקיד את הצ'קים כדי לגבות את חובו וחלילה לא בדרך שתעשה נזק לנתבע או לצדדי ג'. 

15. לצדדי ג' השותפים בבוררות ולתובע ולנתבע הזכות להעלות כל טענה כנגד כל צד בבוררות ובע"ה בהחלטה הסופית תלקח כל טענה בחשבון, ותנתן הזכות לצדדים להגיב על הנימוקים לפני מתן החלטה סופית.

16. זכות כל צד בכל שלב של הדיון להעלות כל טענה שברשותו, ובלבד שאינו בגדר 'טוען וחוזר וטוען', כמובן שבמידה ויכול היה להעלות טענה זו בשלב מוקדם יותר ולא העלה אותה, תבדק אמינות הטענה לאור עובדה זו. 

ועל זה באתי על החתום 

היום כ"ד תשרי התשפ"ו 16.10.2025 

102. כמו כן המשיכה התכתבות בענין טובת הנאה [ראה לעיל סעיף צח], וניתנה על כך החלטה מפורטת כדלקמן: 

בפניי בקשת הנתבע לבטל את ההחלטה על תשלום הקרן עד ליום ראשון בשעה שמונה בערב, בנימוק שהתובע הודיע שאלה הם כספי צדקה וכי הוא רשאי לחלק אותם למי שירצה ואם כן הרי בזה נפסקה הלכה שאין לו אלא טובת הנאה שאינה ממון (לדעת רוב הפוסקים וכן הכרעת הרמב"ם) ובזה כתב הסמ"ע (סי' פז ס"ק צט) בשם המרדכי שאין חובה להחזיר כי טובת הנאה אינה ממון וז"ל: 

ודע שהמרדכי (ריש פ' שבועת הדיינים דפוס גדול סי' תשס"ז) הביא מתשובות מהר"ם הא דנשאל שתבע שמעון לראובן אודות השני זקוקים שנתן בידו להרויח בהם ולתת מהן כך וכך בשנה לצדקה, ותובעו עתה שיחזירם לו, וראובן משיב שנתנם לו לחלק גם הקרן וגם הפרי כאשר יכשר בעיניו, ואינו רוצה להחזיר. ע"ז השיב מהר"ם, אם שמעון מודה שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהיו עוד תחת יד ראובן כי הוא עצמו רוצה לחלקם, אז א"צ להחזירם לו ולא לישבע על ככה שהוא כדבריו, כיון דאין לראובן בו אלא טובת הנאה כו' ע"ש.   

ודברים אלו כבר נפסקו ברמ"א (שם סל"ה) וז"ל: 

אין נשבעין היסת על תביעת טובת הנאה. הגה: ולכן מי שתבעו חבירו שיחזיר לו ממון צדקה שהפקיד בידו והוא יחלקם לעניים, וזה משיב שכבר החזיר לו, פטור בלא שבועה, שהרי אין לתובע בזה אלא טובת הנאה (מרדכי פ' הדיינים).

ואמנם הסמ"ע כותב שיש טעות בגירסא, אבל הט"ז מסכים עם דעת הרמ"א, ועוד שכתבו שם האחרונים הנתה"מ שאינו יכול לתבוע שזכות התביעה לכספי צדקה היא דווקא לקהל, ביה"ד או יד עניים. 

והתובע התנגד לטענה זו, וכעת נבא לדון לגופם של דברים דמש"כ הנתבע שקהל או ביה"ד יכולים לתבוע כתב שם התומים (ס"ק לב, אורים ס"ק צז) שזו היא דעת הט"ז אבל לדעתו אפי' בזה אינם יכולים לתבוע, וז"ל: 

והט"ז כתב דכי נשבעים בתובעו קהל או ב"ד דהם יד עניים, אבל הוא יכול הלה לטעון לאו בע"ד וכו'. ועיין תומים דכתבתי דלפ"ז אף בית דין אין יכולים להוציא דהא אין טוענין טענת ברי. ועיין תומים דכתבתי אפילו הוא גבאי מ"מ אין כאן שבועה למ"ד מגו לאפטורי משבועה אמרינן.

אמנם בנתה"מ (חי' ס"ק כה) הבין מדברי התומים שאינו חולק על הט"ז למעשה וההכרעה היא כדעת הט"ז שדווקא שתבעו קהל או בי"ד שהם יד עניים, וכ"כ בערוה"ש (סכ"ו), אמנם הנה כתב שם הסמ"ע: 

ולשון מור"ם בהג"ה זו הנ"ל אפשר לישב ג"כ על דרך זה, והוא כשנאמר דקצת יש בה ט"ס, דמה שכתוב לפנינו וזה משיב כבר החזיר לו, צ"ל החזיק בו, וה"ק וזה טוען שכבר החזיק בו, ר"ל בהמצוה שיחלק הוא ואינו רוצה לסלק נפשו מהמצוה, והיינו ממש כדברי תשובה הנ"ל.

ולפ"ז במקרה שאומר החזרתי לך כבר אפשר ודאי להשביע, אמנם הסמ"ע גופו הביא שם מדברי הלבוש שמשמע שלא כתי' הסמ"ע אלא שבכל אופן דעת הרמ"א שא"א להשביעו, נמצא שגם לדעת הסמ"ע יש לנו מחלוקת בדין דעתו לדעת הרמ"א, [וע"ע בשושנת יעקב (ס"ק לו) משה"ק על תיקון הסמ"ע], אמנם בשער משפט (שם ס"ק כו) מחזיק בכל תוקף בדעת הסמ"ע וכתב לאחר שהביא את דעת הט"ז שחולק על הסמ"ע והחכ"צ שכתב שהוא ממון שאין לו תובעים ולכן הוא פטור משבועה וז"ל: 

ואני אומר דהסמ"ע אזיל לטעמיה שביאר (סי' שא סק"ט) לשון הרמב"ם (פ"ה משאילה ה"א) והמחבר שם (ס"ו) שכתבו דמי שהפקידו אצלו ממון עניים ופשע בהם דפטור משום דכתיב לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים, דמה שכתבו שני טעמים היינו משום מדכתיב לשמור ילפינן דלא חייבה התורה כי אם שבא לידו בתורת שמירה ואח"כ יחזירהו לידו, משא"כ ממון זה דהנותנו בידו לשמור אינו רוצה שיחזירהו לידו רק לחלקו לעניים, וא"ת א"כ יהיה זה שומר לעניים שיחלק להם הממון, על זה קאמר שהוא ממון שאין לו תובעים שהרי לא ניתן לידו לחלקם לעניים מיוחדים, ומהאי טעמא מסיק הרב רמ"א שם דאם הגבאי אמר לו שמור לי חייב דהרי גילה בדעתו שיהיה שומר לו ויחזירנו לידו והוא יתננו למי שירצה, עכ"ד. אלמא דס"ל דכל היכא שנותנו לו בתורת פקדון שיחזירנו לידו חשיב ממון שיש לו תובעין. וכ"כ הנמוקי יוסף (פ' הגוזל ומאכיל מד ע"א מדפה"ר) גבי ההוא גברא דאפקידו גביה ארנקי דפדיון שבויים (שם קיז ע"ב), וכן מוכח בתוס' (מב ע"ב ד"ה שומר) והרא"ש (פ' שבועת הדיינים סי' כד) שהוכיחו דבקרקעות ושטרות אין דין שומרים אף לענין פשיעה מההיא דפרק החובל (צג ע"א) דפטרינן בפושע בממון עניים משום לשמור ולא לחלק, ומאי קושיא הא אף מזיק גמור פטור בממון שאין לו תובעין דהא קיי"ל המזיק מתנות כהונה פטור משום דהוה ליה ממון שאין לו תובעים, אלא ודאי דהתוס' והרא"ש ס"ל דכיון שבא לידו מיד איש מיוחד חשיב ממון שיש לו תובעין. וכבר האריך והרחיב בזה הרב בעל משנה למלך (פ"ד ממלוה ולוה הי"ד) ע"ש. אך י"ל דהרמ"א אזיל לטעמיה שכתב בתשובותיו סי' ל"א דדוקא כשהגבאי תובע חשיב ממון שיש לו תובעים דגבאי יד עניים הוא משא"כ איש אחר, וכדמשמע מלשון המרדכי (פ"ק דב"ב סי' תקג) ע"ש, וא"כ י"ל דהכא לאו בגבאי מיירי. אך מ"מ הסברא נוטה לדברי הסמ"ע דכיון שהמעות נמסרו לידו שהוא יחלקם לעניים אין לך גבאי גדול מזה. וגם אף דמלשון המרדכי (רפ"ק דב"ב שם) משמע דדוקא כשהגבאי תובע חשיב ממון שיש לו תובעין מ"מ מלשון הנמוקי יוסף בפרק הגוזל ומאכיל (שם) משמע דס"ל דאין חילוק דהא לא נזכר שם דהמפקיד גבאי הוה. וגם יש להביא ראיה מתרומת הדשן (סי' שח) שפסק בראובן ששלח מעות ביד שמעון להוליכם ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו דאין ראובן יכול להשביע ללוי דאין נשבעין על טענת ספק אבל שמעון יכול להשביע ללוי אף לאחר שנשבע לראובן ולא מצי לוי לומר לשמעון לאו בעל דברים דידך אנא כיון שאין הממון שלך וכבר נפטרת מראובן דכיון שמידו בא לו הממון מיקרי בעל דברים דידיה, והביא ראיה מפרק הגוזל קמא (קח ע"ב) בשומר חינם שנגנב ממנו באונס ונשבע ואח"כ נמצא הגנב דאם רצה עושה השומר דין עם הגנב, אלמא כיון שהדבר נגנב מידו אף שכבר נשבע ונפטר מהבעלים מיקרי בעל דברים דידיה ע"ש, וא"כ הכא נמי כיון שמידו בא הממון ליד הנפקד אף שהוא ממון עניים ולא קייץ לעניים מ"מ מיקרי ממון שיש לו תובעים כיון שהוא תובע שהוא נתנו לידו על מנת להחזיר לידו הוי הוא בעל דבר של הממון וחייב הנתבע היסת. ועוד נראה לומר דאף דטובת הנאה אינו ממון מ"מ הנאה הוי ומקרי בעל דברים דידיה כדאמרינן (פ' מי שהיה נשוי צב ע"ב) ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ובא בעל חוב של ראובן דינא הוא דאזיל ראובן ומפצי ליה ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את דא"ל לא ניחא לי דליהוי לשמעון תערומת עלי, ע"ש ברש"י ותוס' (ד"ה דינא), אלמא דמשום חשש תערומת מיחשב בעל דברים דידיה לענין שבועה ושאר דברים אף דלא הוי ממון גמור, א"כ הוא הדין לענין טובת הנאה נמי י"ל כן אף דלא הוי ממון מ"מ כיון דחשיבא הנאה מיקרי בעל דברים דידיה, וכן מוכח מדברי הש"ך בסי' ל"ז סק"י דפסק דמשום הנאת טובת הנאה מיחשב נוגע בעדות, ומשום דלא ניחא ליה דליהוי תרעומת עליו פסק שם בס"ק נ"א דלא הוי נוגע בעדות, וא"כ כיון דמשום דלא ליהוי תרעומת עליו מיחשב בעל דברים דידיה כל שכן משום טובת הנאה. ... אך מ"מ דברי הסמ"ע נראין נכונים כיון שמבואר להדיא בסי' ש"א ובתשובת רמ"א דגבאי הוי ממון שיש לו תובעים, והכא נמי כיון שהמעות ניתן לו לחלקם הוי כגבאי, ועדיין יש להתיישב בכל זה ודוק.  

נמצא א"כ שדעת השער משפט שניתן לתבוע גם ממון של עניים במקרה שניתנו לראשון לחלק וא"כ הגבאי בעצמו תובע את זה, וזה נחשב ממון שיש לו תובעין, ועוד משום שטובת הנאה אף שאינה ממון יש בה משהו ואת המשהו הזה ניתן לתבוע שזה לא גרע מתרעומת שניתן לתבעה, ולכאורה על סברת השע"מ שבמקרה שהוא קיבל את הכסף כדי לחלק אותו הרי הוא הגבאי ויכול לתבוע לא מצאנו מי שחולק, דהגם שהט"ז והתומים כתבו שבי"ד אין יכולים לתבוע הרי כתבו הטעם משום שאין להם טענת ברי מה שלא שייך כאן, ואכן אילו היתה מחלוקת לענין זה על טענת השער משפט היה מקום לדון במקרה שלפנינו מי הוא המוחזק כשמחד מדובר בצ'קים למוטב בלבד כשניתנו עם שם פתוח כך שמבחינה חוקית מותר למפקיד למלאות בצ'ק עד 5,000 ₪ בכל אחד מהם כך שלכל הפחות הוא מוחזק ב 75,000 ₪ בשארית הכסף יש לדון מי באמת נחשב המוחזק, אמנם גם על כך העיר התובע שכיון שאין כסף בבנק [טענה ללא הוכחה] אין הוא נחשב מוחזק, והדברים מפליאים שעיקר הסברא מפני מה נחשב בעל הצ'ק למוחזק משום שהדבר נחשב כאילו הסכימו ביניהם שישלם קודם ולאחמ"כ ינהל דיון כמו שכתב הבית שמואל (אה"ע [סי' נ ס"ק טו], וסי' נג ס"ק ט \ יג, וסי' עז ס"ק לג) באב שנתן לחתנו ממרנ"י: 

ובט"ז פסק אם נתן ממרנ"י כנהוג במדינות פולין דאין כותבים מי הוא המלוה יש לפסוק כש"ג משום תכף שיצא הממרנ"י מידו חייב הוא לשלם לכל מי שמוציא הממרנ"י והוא יחזור על חתנו נמצ' דהאב נקר' המוצי' מחתנו. 

וכן הכריע בפשיטות כהט"ז בקצוה"ח (סי' נ ס"ק ב) ע"ש, ועל כן אין זה נראה שיש הבדל אם יש לו כסף בבנק או לא, אמנם למעשה כאמור אי"ז נפק"מ כ"כ כיון שבפועל לא מצאנו מחלוקת בהגדרת השע"מ בכך שמי שקיבל כסף לחלקו לצדקה נחשב כגבאי [וכ"כ בן המחבר בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת חו"מ סי' נ) וז"ל:  

ואין חילוק בין גבאי קבוע לאדם אחר שכל אדם נעשה גבאי לאותן מאתים זוז כיון שלא אמר לאיזה עניים שיתנו א"כ האי שנמסר לידו יש לו טובת הנאה לחלק לאיזה עניים שירצה ובזה שפיר יש לו דין גבאי צדקה לאותן מעות כנ"ל].  

ושצ"ל שהרמ"א אינו מדבר על מי שקבלו כדי לחלקו לצדקה לכן אינו נחשב לגבאי. 

זאת ועוד עצם הנחת היסוד של התובע שכיון שאין כאן שבועה אין כאן חובת השבה תמוהה מעט מפני מה כתב הרמ"א דין זה בהלכות שבועה ולא בהלכות טו"נ שאדם שהפקיד ממון צדקה אצל חברו אין צריך להחזירו, והרמ"א לא כתב כן אלא כתב שאדם שהפקיד ממון צדקה אצל חברו וחברו טוען שכבר החזירו בזה אין לחייבו שבועה והתובע גזר מכך שמאחר וטו"ה אינה ממון הרי הכסף אינו בר תביעה, אמנם למה כתב הרמ"א דין זה דווקא כאן? ומצאנו שעמד על כך בדורש לציון (לבעל הנו"ב – דרוש יג נא ע"א ד"ה לכן אני אומר במהד' תרמ, צל"ח סנהדרין כז ע"א יח ע"א ד"ה לכן אני אומר במהד' ירושלם תשנה) וכתב:

תדע שהרי כתב רמ"א בסי' פז שאין משביעין היסת על תביעת טובת הנאה ומסיים רמ"א ולכן מי שתבע לחברו שיחזיר לו ממון צדקה וכו' וזה משיב שכבר החזיר לו פטור בלא שבועה שהרי אין לתבוע בזה אלא טובת הנאה הרי שאלולא שטען שכבר החזיר והיה מודה היה צריך להחזיר. 

וגם על זה לא מצאנו מי שחולק אלא במחנ"א (הל' שומרים סי' טז) שכתב שכסף שנתן לו כדי לשמור [ולא כדי לחלק כמו בציור של הרמ"א] הוא מחלוקת הראשונים להרמב"ם יכול לומר אינו רוצה להחזירך ולרש"י לא, ולכאורה כיון שמדויק מלשון הרמ"א כן, ולא מצאנו שהביאו את דעת הרמב"ם לא ניתן לומר קי"ל כדעת הרמב"ם כיון שלא הובאה להלכה בדברי השו"ע כידוע ועל כן חובת ההשבה בעינה עומדת, זאת ועוד הרמ"א (יו"ד סי' רנח ס"ה) הביא שוב דין זה שיש חובת השבה לגבאי שצריך לחלק את זה לצדקה וז"ל: 

האומר: תנו ק' ק' זוז לעניים, יתנו לעניי אותה העיר שהוא דר בה. הגה: ועיין לעיל סימן רנ"א סעיף ה'. וכל זה מן הסתם, אבל במקום שיודעים כוונתו שלא כיוון לעניי אותה העיר לבד, כגון במקומות שדרך עשירים ליתן לצדקה הרבה בשעת מיתתן, ודרך לחלוק אותן הצדקות לכל עניים, הולכים אחר זה. ואפילו נדר סתם, הולכים אחר המנהג ויחלקו יורשיהם הצדקה לכל עניים הטובים בעיניהם, אפילו אינם בעירן. ואפילו היתה אותה צדקה מונחת ומופקדת ביד אחר, יתנו אותה ליורשים ויודיעום שכך נדר (מרדכי פ"ק דב"ב).

הרי דעת הרמ"א בשם המרדכי שהוא בעל השמועה כאן שא"א לתבוע את זה, שאם הוא מודה שהכסף קיים ודאי יש חובת השבה למי שטובת ההנאה שלו לחלקו לעניים ורק במקרה שמוזכר שם שהוא טוען שכבר חילק אינו צריך להשבע על כך כיון שלא תקנו שבועה על טובת הנאה, אבל בהחלט ניתן לנהל דיון על טובת הנאה, והיא ניתנת לתביעה. 

זאת ועוד שאילולי היו צ'קים בידו של התובע מובנת טענת הנתבע שאין להוציא ממנו ממון מאחר ש'טובת הנאה' אינה ניתנת להתבע, אמנם כרגע בידינו תביעה הפוכה שבה תובע הנתבע שהוא רוצה לחלק את הממון [למרות שלא ניסה אפי' לטעון כך ורק משום זה יש להוציא מידו את הממון שהרי הוא מודה שאינו רוצה לתת הכסף לצדקה, אבל אפי' אם יטען כך] ולכן הוא מבקש להורות לתובע שלא יממש את הצ'קים, והרי טובת הנאה אינה ממון ואיך ניתן להורות כך לתובע שהרי טובת הנאה איננה ניתנת לתביעה ונמצא שממ"נ בין אם ננקוט כדעת הסוברים שהיא ניתנת לתביעה יכול התובע לתבוע אותה ואם ננקוט כדעת הסוברים שאינה ניתנת לתביעה הרי לא יכול הנתבע לתבוע להקפיא את הצ'קים של התובע!

סוף הדבר הבקשה נדחית וניתן לנהל הליך על ממון זה ולחילופין לא ניתן לבקש שהצ'קים לא ימומשו.  

ובזה באעה"ח היום כ"ה תשרי ערש"ק פ' בראשית התשפ"ו

ועל כך הוגש ערעור כדלקמן: 

בבקשתנו נטען כי יש לסגור את התיק עקב הודאת התובע כי איננו בעל דברים, שכן מדובר בכספי צדקה שעליהם טען התובע שרשאי הוא לתיתם לפי ראות עיניו ולמי שירצה.

כפי שצינו והפנינו לפסק דין בליליוס, וכב' לא התייחס לכך בפסק הדין, התובע אינו רשאי להיות גבאי ובהרחבה :

פסק הדין האמור נקבע (והוא שו"ע מפורש) כי מפטרים גבאי ציבור בחשד בלבד, ואפילו בלי תביעה.

הדין הוא כי צדקה ניגבת בשנים ומתחלקת בשנים מפני החשד כפי שהבאנו מדברי השו"ע פעל התובע שלא כדין בכך שרשם את ההלוואה על שמו בלבד. ודי בכך בכדי למנוע ממנו לשמש כגבאי ! שכן מוטל עליו חשד.

אך יתר על כן, כב' הרב בפסק דינו השתמש באומדנא במספר דברים, ואנו שמחים על כך, שכן כפי שכתבנו באומדנא דמוכח חייב הדין לפסוק על פי  האומדנא.  ואומדנא דמוכח הוא שלא היו רווחים כאלו גבוהים (אחרת הנפקד יכול לזכות בפרס נובל לכלכלה). ובכן אומדנא דמוכח הוא שהתובע לוקח נגיסה מעוגת הכספים לעצמו. 

מי הוא שהיה פונה לחתן בערב חתונתו ואונס אותו לעסקה כה מטורפת כשאין לו רווחים מכך ? והרי אין אדם חוטא ולא לו ! והרי אין אדם עובר בלא תהיה בלו תהיה לו כנושה כשמדובר בכספיים שלא יהיה לו מזה רווח לעצמו. מי היה יורד לכזו מדרגה של התנהגות כה לא מוסרית בכספים שאינם שלו ?

בעת שהתנהלו דיונים בבית הדין של העדה החרדית על פינוי דיירים בבתי... התבטא הגרז"ן זצ"ל כי ברור שהמנהלים עושים רווח לעצמם אחרת לא היו נלחמים בדיירים בדרך בה הם נלחמים, ומוכח שיש להם רווח לעצמם. 

זאת ועוד כב' הרב פסק בפסק הדין כי מה שנכתב בשטר הוא הקובע. מחמת כן קבע כבודו כי ההלוואה היא אישית ולא לחברה. ובכן כפי שכך נטען כלפי הנפקד אותה הקביעה יש להחיל כלפי התובע ולקבוע כי התובע רשם את הכספים לעצמו ובכך מעל בכספי הצדקה כשאת הרווחים מעוניין הוא לקחתם לעצמו. כאן המקום להביא את דברי נתיבות המשפט סימן שא' שכתב שגם גבאי שניתנו לו כספים, כספים אלו ניתנו לו עבור חלוקה ואינו רשאי להשקיעם , ובודאי שלא לסכנם.

מכל האמור ועוד יש לפסוק כי אין התובע בעל דברים, אינו רשאי להיות גבאי, ויש לסגור את התיק ולהעבירו לדיון בבית דין של קהילה והם ידונו בתיק כשהתובע אינו צד שם.

מדברי הרמ"א שהבאנו סימן פז עולה שגם אם טובת הנאה היא משהו הרי המשהו הזה לא שווה פרוטה שכן לא משביעים על כך. ואם כן אין לנהל תיק על פחות משווה פרוטה. (ובמאמר מוסגר, די בהבנה זו לדחות את הפשט בדברי הרמ"א שנכתב), יאמר עוד, לא ברור מדוע קבע כב' הבורר שהנפקד לא מוכן לתת כספים אלו לצדקה באם אכן יפסק על ידי בית דין שכך עליו לעשות. ויתר על כן, כיוון שהנפקד יכול להזדכות על כספים אלו במיסוי הרי יש לו דין בר מצרא על כך. כך נפסק בשו"ת המבי"ט לגבי מוכר שטר חוב שטוען הלווה במקום למכור לאחר מכור לי ואני מרוויח בכך את ההפרש (שכן ההלוואה לדוגמה היא 1000 ומכירת שטר החוב היא 800), כמובן שבסמכותו ובחובתו של כב' הרב להציל כספי צדקה אלו ולהעביר את התיק לבית דין קבוע. לחילופין, ומפאת הזהירות בלבד, הרי הבורר אינו מפטר את התובע מגבאות אלא אינו מעביר לו כספים. ועוד מפאת הזהירות, לאור החשד, כב' הבורר אינו רשאי ליתן פסק דין הקובע כי התובע הנו גבאי.

מפאת קוצר הזמן עד לשעה 8 בערב אין הנפקד מאריך בערעור בהבאת מקורות נוספים. אך הנו מציין כי : כל המחלוקות מהו גדר מוחזק הם רק אם ניתן בסופו של דבר לכפות את המוחזקות (תוס' ואין חולק) , התובע אינו מוחזק בכסף אלא בצ'ק והצ'ק איננו אלא ניר. וכן כתב בקצות החושן לעניין מי שמכר שטר חוב של פושט רגל, שיש בזה דין הונאה כי מחזיק בניר ושלא בשטר. גם לפי הנתיבות וגם לפי הקצות ועוד, מוחזקות היא למי שיגיע הכסף בסופו של דבר וכאן שהכסף מגיע (לדברי התובע) לצדקה איננו מוחזק. ובכלל אם דנים לא לפי שטר העסקה אלא לפי שטר הבוררות הנפקד והשותפים בחברה טוענים קים לי. ואין לפסוק כשער המשפט (מה גם ששער המשפט לא דיבר שהגבאי מחלק כספיים באחד ולא בשנים ורושם את הכספים לעצמו). אך כאמור אין המערער נדרש לטיעונים הנוספים כעת, וכב' הרב מתבקש ליתן פסק דין הקובע :

א. לאור הודאת התובע כי הכספים אינם שלו ומיודעים לחלוקה, התובע אינו בעל דברים והתיק יסגר ויועבר לדיון בבית דין קבוע.

ב. על התובע להעביר את כל הצ'קים לבורר על מנת שיעבירם לבית דין קבוע ואסור לתובע להפקידם.

ג. על התובע להשיב את כל הכספים שהפקיד הנפקד בידי הבורר כפיקדון מיום פתיחת הבוררות.

ועל כן השבתי כדלקמן: 

עדיין בכל הערעור אין שום ויכוח על העובדה הפשוטה שהנתבע מצד אחד מנסה לטעון שאין אפשרות לנהל הליך על טובת הנאה כי היא פחות משו"פ כי הרי אינה ממון [למרות שאין ספק שאנשים רבים מוכנים לשלם סכומים גבוהים כדי לקבל את הזכות לחלק כספים גדולים כל שעל כרחך הגדרת אינה ממון אינה קשורה לשווי של טובת ההנאה] ומאידך הוא מבקש החלטה מכח הרצון לעכב לעצמו את אותה טובת ההנאה איך ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו אם טובת הנאה אינה ממון אין לי שום אפשרות לעכב את התובע מלממש את הצ'קים, ולכן הערעור נדחה.

ועל כך הגיב הנתבע:

למה לא? אדם יכול לטעון לחילופין, כמו שמובא בדין אשה שבאה עם חבילה. ועוד, כל הפסיקה מתבססת על כך שהוא גבאי צדקה. והסברנו ברור שאיננו.

ועל כך השבתי:

יש בפסיקה שתי סיבות לפיהן לא ניתן לעצור את גביית הצ'קים האחת, שכתב השער משפט שהוא גבאי וכך כתב גם בן הנו"ב, ועל כך מערער הנתבע שאם הוא גבאי היה אסור לו להשקיע אצלו את הכסף כי השקעה אצלו היא בסיכון גבוה, ומכח זה מבקש לפטר את הגבאי [דבר שלא אוכל לעשות לפי שטר הבוררין שנחתם אצלי] ולמצער מבקש שלא להעביר לו את הכסף, אלא כעת נולדה דרישה חדשה שהוא רוצה לחלק את הכסף לצדקה בעצמו, אבל אם אין לו כסף והוא כמו פושט רגל איך יחלק את הכסף בעצמו?

סיבה נוספת היא שא"א בטובת הנאה לנהל הליך ואם לא ניתן לנהל הליך גם לא ניתן לעצור את גביית הצ'קים, ולכן מאחר ובשו"ע נכתב במפורש שטובת הנאה אינה ממון, ולנתבע לא עומדת הטענה שיש לו דין גבאי כך שאין צורך אפי' לפטר אותו לא ניתן לנהל הליך.

ועל כך הגיב הנתבע: 

שוב נכתב בחפזה, ועוד נכתב שמפאת הזהירות לא נטען על פיטורי גבאי אלא על כך שלא להעביר לו את היתרה. זה שאין לנפקד כרגע כסף אינה ממין הטענה שהרי התובע אינו רשאי להחזיק בכסף. וכשיהיה לנפקד כסף הוא יתן אותו (אם יפסק כך בכלל) והרי עשיר שאין לו גם הוא זכאי לצדקה.

ועל כך ניתנה החלטה כדלקמן: 

גם אם כל הטענות נכונות לא ניתן לנהל הליך להקפאת הצ'קים אם כל הטענה היא רק טובת הנאה אינה ממון שכן טענה זו היא חרב פיפיות שכן הנתבע בעצמו מבקש לנהל הליך שאינו רשאי לכך, 

בנוגע לבקשה לפיטורי התובע ועכ"פ לא להעביר לו את הכסף, בטענה שנפסק בפס"ד בליליוס שניתן לפטר גבאי רק בשל חשד והרי הדין הוא שאסור להניח כספי צדקה בהיתר עיסקא, אמנם בשו"ע (יו"ד סי' רנט ס"א) נפסק:

ואין נושאין ונותנין בצדקה העומדת לחלק לעניים כי אם כסף בכסף וכיוצא בו שמא יבאו עניים ולא יהיה להם מעות לחלק אבל צדקה שאינה עומדת לחלק רק הקרן יהא קיים ויאכלו הפירות שרי (ב"י בשם סה"ת שער מ"ו והגהות מיימוני) וכן נוהגין:

א"כ מנין לנו שאסור להשקיע כסף בהיתר עיסקא? ואפי' אם נאמר שזה אסור מנין לנו שמפטרים בשל כך, ומש"כ מפס"ד בליליוס (ח"א ע' 359) שם מובאים דברי הרמב"ם:

בית דין שהעמידו אפוטרופוס ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יתר מדבר שהיה אמור בו יש להן לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידין אחר, אבל אם מנהו אבי יתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא, אבל אם באו עדים שהוא מפסיד נכסי יתומים מסלקין אותו וכבר הסכימו הגאונים שמשביעין אותו הואיל ומפסיד, והוא הדין לאפוטרופוס שמנהו אבי יתומים והיתה שמועתו טובה והיה ישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי החשד או שפרץ בנדרים ובאבק גזל בית דין חייבים לסלק אותו ולהשביעו, ולמנות להן אפוטרופוס כשר, וכל הדברים האלו כפי מה שיראה לדיין שכל בית דין ובית דין הוא אביהן של יתומים.

והרי אין זה המקרה כאן אלא שהוא טעה והניח כסף בהיתר עיסקא שלא ברור איסורו לא זהו החשד שמפטרים עליו, ועוד שלמעשה להלכה דברי הרמב"ם נתונים במחלוקת בשו"ע (חו"מ סי' רצ ס"י):

ב"ד שהעמידו אפוטרופוס ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר מדבר שהיה אמוד בו יש להם לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידים אחר אבל אם מינהו אבי יתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא אבל אם באו עדים שהוא מפסיד נכסי היתומים מסלקין אותו ומשביעים אותו הואיל והוא מפסיד: הגה: ויש חולקין דאף כשמינוהו ב"ד אין מסלקין אותו אא"כ באו עדים שהוא מפסיד (טור בשם הרא"ש) .

וכתב בערוה"ש (שם ס"י) דהעיקר כדעת השו"ע, אמנם עכ"פ גם אם נאמר כאמור שמפטרים בשל כך לא זהו המקרה אין מדובר בזולל וסובא אלא לכה"פ גם אם נקבל את טענת התובע באדם שטעה והניח כספים בהיתר עיסקא, אין סיבה לפטר אותו בשל כך, ובפרט על פי דברי השו"ע (או"ח סי' נג סכ"ה):

אין מסלקין חזן מאומנתו אלא אם כן נמצא בו פסול: הגה: ואין מסלקין אותו משום רנון בעלמא כגון שיצא עליו שם שנתפס עם הכותית או שמסר אדם. אבל אם באו עליו עדים בזה וכיוצא בזה מעבירין אותו.

ועל כן אין מקום לפטר את התובע ולא להעביר לו כספים רק על עוונו שיחד עם הנתבע השקיע כספי צדקה בהיתר עיסקא .

ועל כך הגיש הנתבע ערעור נוסף כדלקמן: 

אנו מבקשים מכבוד הבורר לעיין בנחת בכל סעיפי הערעור וכדלהלן:

בשו"ע שציטט כבוד הרב מדובר שמראש תרמו את הכסף שהקרן תהיה עומדת והעניים יקבלו את הפירות אבל במקרה שהכסף מיועד לחלוקה אסור להשתמש בו דאל"כ הדין סותר לנתיבות בסימן שא שהבאנו.

בערוך השולחן שם כתב שאף שהקרן עומדת והעניים אוכלים פירות מותר להשקיע רק בעיסקה שקרובה לשכר ורחוקה מהפסד וז"ל : אבל צדקה שאינה עומדת לחלק, רק הקרן יהיה קיים ויאכלו הפירות – מותר. ואדרבה הרי צריכין לראות שיהיה מזה פירות. וכן המנהג, כן פסק רבינו הרמ"א בס"א, עיין שם, ונראה דכשנושאין ונותנין בהן צריכין לראות שיהא קרוב לשכר, אף ריוח קטן ורחוק מהפסד, וכמו שאמרו חכמינו ז"ל במעות יתומים (ב"מ ע ע"א  ), כמו שכתבנו לעיל יש אומדנא דמוכח שהתובע לוקח נגיסה לעצמו מהעוגה כי אחרת הוא לא היה מתנהג בדרך שנהג ולא היה עובר בלא תהיה לו כנושה וגם לא היה אונס אותו באם לא היה לו מכך רווח לעצמו והרי אין אדם חוטא ולא לו.

מסעיף זה התעלם הבורר והרי זה ממש דומה לאפוטרופוס שאוכל מנכסי היתומים. 

גם מסעיף 5 התעלם הבורר וז"ל:

"זאת ועוד כב' הרב פסק בפסק הדין כי מה שנכתב בשטר הוא הקובע. מחמת כן קבע כבודו כי ההלוואה היא אישית ולא לחברה. ובכן כפי שכך נטען כלפי הנפקד אותה הקביעה יש להחיל כלפי התובע ולקבוע כי התובע רשם את הכספים לעצמו ובכך מעל בכספי הצדקה כשאת הרווחים מעוניין הוא לקחתם לעצמו".

ובזה הוא אפטרופוס שלקח לעצמו. ומה שהביא הרב מחזן אינו דומה שחזן אינו מועל בכספי ציבור , אף שהנתבע יכול לטעון טענות לחילופין כמבואר בש"ך ובכל הפוסקים, כבוד הבורר הוא שאינו יכול לאחוז את החבל בשתי קצותיו וממ"נ אם טובת הנאה אינה ממון דין התביעה להידחות, ואם טובת הנאה ממון הנתבע תובע לחלק את הצדקה באם יורה לו כך בי"ד קבוע.  ובכלל כבוד הבורר יכול ליתן פסק דין שכל הדין נידון בטעות וטעות זו היא באשמת התובע ובאחריותו, והוצאות הבוררות יחולו על התובע בעצמו.  

ועל כך השבתי כדלקמן: 

ביחס לטענה שדברי השו"ע המתירים השקעה בעיסקה הינם רק במקרה של תרומה לצורך קרן קיימת הנה דברי השו"ע הם כך: 

ואין נושאין ונותנין בצדקה העומדת לחלק לעניים כי אם כסף בכסף וכיוצא בו שמא יבאו עניים ולא יהיה להם מעות לחלק אבל צדקה שאינה עומדת לחלק רק הקרן יהא קיים ויאכלו הפירות שרי (ב"י בשם סה"ת שער מ"ו והגהות מיימוני) וכן נוהגין:

הרי השו"ע הביא דבר והיפוכו אם מדובר בצדקה העומדת לחלק לעניים אסור להשקיע ואם זה קרן קיימת מותר להשקיע, וא"כ טוען הנתבע הרי כאן מדובר בקרן קיימת, אלא שבשו"ע כתוב גם טעם לחילוק זה והוא שיש חשש שיבואו עניים ולא ימצא לחלק להם, וא"כ מאחר וכספי הצדקה שכאן מדובר בכולל אברכים והתובע יודע את תזרים המזומנים שלו ודאי יכול הוא להשקיע בנתיים את הכסף שהרי כרגע אין חשש שיבואו עניים לחלק להם, וא"כ הגם שכתוב בשו"ע שבקרן קיימת מותר אין הכוונה דווקא אלא הכוונה בכל מקום שלא יבואו עניים לחלק. 

ביחס לטענה שמדובר בעיסקה שקרובה להפסד תשובתי היא: כאמור אני נותן חזקת כשרות לשני הצדדים ולמרות שב"כ התובע סבור לא כך, יתכן ששני הצדדים האמינו שמדובר בעיסקא שהיא קרובה לשכר, [כאמור מדובר בעסקי יודאיקה אשר הנתבע נתן את הרושם (גם בדיון האחרון בפניי) שמדובר במשהו די בטוח] וגם אם טעו היכן כאן החשד הגדול?

ביחס לטענה שהתובע עמד על כך שהחתן ביום חופתו ישלם את החוב כתבתי כך: קשה לקבל אומדנא דמוכח על בסיס סיפור של צד אחד וצריך לשמוע שני צדדים כדי לדעת מה היה שם לפני החתונה שלו, לא נעלם בוודאי מכ"ת שמותר לעצור נישואין של אשה כדי שתחזיר חוב, וגם כאן היה מדובר בהחזר חוב, ומנין ההוכחה או האומדנא דמוכח שהוא לקח חלק לעצמו! יתירה מכך בשטר ההלוואה נכתב במפורש שידוע לק. שמדובר בערב חתונתו ואעפ"כ הוא מתחייב לכל תנאי השטר וזאת משום שלתובע היה חוסר נעימות לגבות בתאריך כזה ולכן ביקש לא להלוות והנתבע הרגיע אותו ואמר שהוא מוכן לכך אם כן מה הראיה?

ביחס לטענה שכיון שהתובע רשם את כספי הצדקה ע"ש הר"ז אפוטרופוס שלקח לעצמו והוא פסול מלהיות אפוטרופוס השבתי כך: שוב אין כאן טענה שהוא לקח לעצמו אלא שרשם לעצמו כי הוא לא ידע את הדין לכל היותר.

ביחס לחילוק שכתב הנתבע שלא מדובר כאן בחזן כיון ששם אין החשש שהוא מועל בכספי ציבור השבתי כך:  אכן גם כאן הוא לא מועל בכספי ציבור כפי שהתובע עבר פתאום מחשד לודאי, אלא מדובר בחשד בדיוק כפי שכתוב בשו"ע שם, האם זה משנה אם החשד בזנות או במעילה?

ביחס לטענה שממ"נ אין לפתוח תיק עבור התובע השבתי כדלקמן: יוזכר התביעה היא של הנתבע שמבקש שלא יופקדו הצ'קים וזה בדיוק מה שכתבתי שדין התביעה שלא להפקיד את הצ'קים להדחות.

לאחמ"כ הגיב התובע על טענת הנתבע (לעיל סע' כח) שבתי הדין אין מחייבים לעולם מעבר לסכום של 16% ריבית כדלקמן: 

103. ראשית טען שהגר"מ שטיינברג והגר"ב וקסלשטיין מחייבים 24%, וכשהסברתי לו שהמשמעות היא שצריך למצוא עסקאות של 48% רווח שנתי כדי שנוכל לאשר סכום רווחים כאלה [כי העיסקא היא חצי מלוה וחצי פקדון] שלח רשימה של עיסקאות שניתן לעשות בהם רווחים כאלה: א. חברות תוכנות שמרוויחות עד 95%. ב. ביוטכנולוגיה ותרופות מוגנות פטנט שמרוויחות עד 90%. ג. שירותי ייעוץ מקצועיים עד 62%. ד. מוצרים דיגיטליים וקורסים מקוונים שמרוויחים עד 99%. ה. רישוי קנין רוחני ומותגים עד רווח של 99%. 

לאחמ"כ הגיש הנתבע ערעור כדלקמן:

104. פסק הרמ"א (אה"ע סי' ק ס"ב) וז"ל :

שכר פעולה שלא היה בידה לעולם מקרי ראוי הייתה גניבה שלו ביד הגנב כשמת ואח"כ הוחזר הגניבה מקרי מוחזק. 

וביאר הט"ז (וכן שאר נושאי כלי השו"ע) כי יש להבדיל בין חוב ו/או חפץ שנגנב לבין שכר פעולה. בשניהם אמנם אין הדבר ביד הבעלים אך שכר פעולה שלא היה ביד הפועל מעולם הווה ראוי משא"כ כספים או שחפץ שהיו ביד הבעלים למרות שכעת אינם בידו מקרי מוחזק. דהיינו יש הבדל בין תשיב לי לבין תשלם לי. לאור האמור ולאור כך שפסק הדין התבסס על הטיעון שהתובע הינו גבאי כיוון שהכספים היו בידו, (אנשים סמכו עליו ונתנו לו) הרי שיש לחלק בין ה250,000 ש"ח שהיו בידו לבין ה 125,000 ש"ח שמעולם לא היו בידו. וכמובן גם על שאר הריביות שצמחו. כיון שכן יש להורות על טעות בדבר משנה. להורות על השבת ה125,000 ש"ח שהוצאו שלא כדין (והרי כסף ניתן להחזיר) ולפסוק שהתובע לאו בעל דברים של הנתבע ולסגור את התיק !

105. כמו כן הוגש טיעון ביחס לטענה על הוצאות (לעיל סעי' עב, עו) והוא: חיוב בהוצאות אמור להיות בסעיף פרטני כדוגמת פירי פירות עד עולם ועוד ראה חלקת מחוקק (אה"ע סי' צח ס"ק ט) ועוד מקומות רבים. היות ולא נכתב לרבות תשלום הוצאות טו"ר אין לחייב בהוצאות אלו.

106. ועוד כב' הבורר פסק שהנו דן מחמת שטר הבוררות החדש ובזה אין חיוב להוצאות בוררות. התובע אינו יכול להרוויח משני הצדדים, גם להרוויח ששותפי הנתבע יצורפו לבוררות ובכך שלא ידון עמהם בבית דין אחר (למשל בפני כב' הרב מנדל שפרן שפוסל ריבית כזו) ומצד שני לדון עם הנתבע על סמך שטר אחר.

107. טיעון נוסף הוגש ביחס לבקשה להוצאות (לעיל סעי' צט – קא וההחלטה שם) כדלקמן איתא בשו"ע (חו"מ סי' של"ג ס"ח):

אמר לאומן עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך ועשאו האומן ואח"כ אינו רוצה לקחתו והוא דבר שאם לא יקחנו מיד יפסיד חייב.

והוסיף הרמ"א בשם הריב"ש (סי' תעה) והמהרי"ק (שורש קיח):

שליח ציבור שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך, ואח"כ השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שניים ולא התנה ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שנייה אבל אם עמד עמהן בשתיקה לא אמרינן דנשאר על תנאו הראשון ...

108. והקשה הש"ך איך הסיק הרמ"א את דינו זה מדברי הריב"ש, והרי הריב"ש מדבר בקטן שהובטחה לאשתו תוספת כתובה ולהסכמה הראשונה כשלעצמה לא היה תוקף הלכתי מפני זה כתב הריב"ש שהדין הוא שאין ההתחייבות הראשונה משליכה על ההתחייבות החדשה. אך בנידון הרמ"א מדובר כשלהתחייבות הראשונה היה תוקף הלכתי גמור ואם כן מדוע חידוש ההסכם בשתיקה לא יהיה כהמשכה של ההסכמה הראשונה. ז"ל הש"ך שם : 

אבל אם עמד עמהן בשתיקה וכו'. דברי הרב צל"ע דמה שכ"כ בד"מ בשם הריב"ש סימן תע"ה ומהריק שורש קי"ח אינו מוכרח. דלא כתב הריב"ש התם אלא ז"ל ואע"ג דאמרינן בסוף פרק הכותב דקטן שהשיאו בתוספת כתובה אין לאשתו תוספת כתובה אא"כ חדשו, זה בשתיקה לבד שהדבר שהיה בטל מתחילה כשנעשה אינו מתקיים עתה בשתיקה. אבל השכירות הקיום שהאריכוהו כשעבר זמנו על דעת התנאים הראשונים האריכוהו כו,. רצה לומר דווקא התם משום שהמעשה בטל מתחילה דמקטן לית לה תוספת כתובה משא"כ הכא בשכירות הראשון היה קיים ומ"ש שהאריכוהו קושטא דמילתא נקט דהמעשה שהיה כך היה תדע שכתב הריב"ש שם ראיה לדבריו וז"ל בנדון זה שכבר הסכימו שניהם שנה ראשונה א"כ בשנייה היה דעתם על דעת תנאי הראשון מן הסתם וכמו שכתב רב האי גאון וז"ל בתשובה שהמשכיר בית לחבירו לשנה לסך ידוע ועמד שם ביותר שאינו חייב לפרוע ממה שעמד אלא כמו סך השנה ראשונה כיון ששתקו ואע"פ שהוקר השכירות עכ"ל ...

והוסיף הש"ך כמו כן קשה איך הסיק הרמ"א את דינו מדברי המהרי"ק. הרי המהרי"ק דיבר שתנאי החוזה הראשון נכפו על אחד הצדדים אלו דבריו שם :

וממהריק שורש קי"ח ג"כ אין ראיה דהמהרי"ק שם מיירי שנפלו טענות ותביעות בין ראובן ושמעון מחמת חנות וראובן לא רצה ליתן לשמעון כלום ופשרו פשרנים שיעמדו בשותפות שנה וירויחו לאמצע וראובן יתן ק' דוקטי לשמעון ולאחר השנה חזרו ועמדו שנה (בחנות) בתוספת בסתם ותבע שמעון מראובן ק' דוקטי וראובן טען כי מעולם לא עלה בדעתו ליתנם לו ועל הראשונים הוא מצטער שהוצרך לעשותו מצד הפשרנים ופסק מהרי"ק דראובן פטור מהק' דוקטי והביא ראיה מקטן שהשיאו אביו דלית לה תוספת כתובה ע"ש. והתם נמי לפי דברי ראובן המעשה בטל מתחילה שהרי הוא אומר שהוא מצטער על ראשונים לפי שהחנות היה שלו אלא שהוצרך לעשותו מצד הפשרנים משא"כ הכא שהשכירות הראשון היה כדין ואלו לא מלאו את תנאו שיהא פטור ממסים לא היה נתרצה להם לש"ץ מנ"ל דבשתיקה לא יהא נשאר על תנאי הראשון.

אמנם ביאר הש"ך מדברי רב האי גאון שהובאו בריב"ש לא קשה מידי על דין הרמ"א וזאת משום שבמקרה של רב האי גאון העובדה שאין הבעלים נוקט ביוזמה לצמצום אובדן הרווחים מהווה ראיה להסכמתו לתנאים שנקבעו ז"ל הש"ך :

ואם באנו ליישב דברי הר"ב דלא תיקשי עליה האי דמייתי הריב"ש ראיה מרה האי גאון ז"ל צריכים אנו לומר דהתם כיון שהוא דר בביתו הוי כהשכירו בפירוש דאל"כ לא ה"ל להניחו לדור בביתו אלא ה"ל להשכירו לאחר משא"כ הכא שיכולים לומר מה היה לנו היזק שהיית שליח ציבור שלנו לכך אינו פטור ממיסים"

וע"פ זה חידש הש"ך דין נוסף:

ומ"מ יצא לנו דין אף לפ"ז דאם היה התנאי בשנה ראשונה שידור הש"ץ בדירת הקהל ודר בשנה שנייה ג"כ שם וכה"ג אין צריך לשלם שכר דירה אפילו עמד עמהן רק בשתיקה.

וסיים הש"ך דברי הרמ"א מוקשים ז"ל  :

ומ"מ אין דברי הרב מוכרחים. ואם נא' מבחוץ הסברא דכיון שלא שכרוהו הקהל מחדש הו"ל כשליח ציבור בלא קציצה א"כ גם השכירות לא ישלמו לו כבראשונה רק יהא כשליח ציבור בלא קציצה וכדין פועלים בלא קציצה שמשלם כפחות שבפועלים ואולי באמת דעת הרב כך וצ"ע.

והנה כל זה הוא במקרה שהנדון בין הצדדים כשחזרו וביצעו את ההסכם הראשון מחדש שוב בשתיקה. אך במידה ושבו ודיברו על ההתקשרות ותנאיה מחדש בטלו ממילא כל ההסכמות הקודמות כך פירש הבאר היטב ז"ל בס"ק ל' :

פירוש שהשכיר עצמו בסתם להיות אצלם עוד שנה הלכך אמרינן כיון שלא התנה ודאי על תנאי הראשון השכיר וע"ז שפיר מייתי הריב"ש ראיות שלו. אבל אם השכיר עצמו וקצב סך השכירות ולא הזכיר התנאי ודאי אמרינן מדקצבו השכירות ולא התנאי ה"ל כקציצה חדשה ולא על התנאי שכרוהו וכל הראיות שהביא הריב"ש לא דמיין לזה.

והביא הבאר היטב שנחלק בזה העיר שושן ז"ל :

ודלא כעיר שושן שכתב והשכיר עצמו בשנה השנייה בין גרעו או הוסיפו בשכירות כו' ולא ידעתי מנ"ל הא.

ובפתחי תשובה רצה לומר שמתחילת דברי הש"ך נראה לומר שנכונים דברי הבאר היטב רק במקום שלא היה שינוי כלשהו הרי זה חוזה חדש ובטל לחלוטין החוזה הראשון. והסברא בכך היא שאם לא כן לשם מה היה צורך לדבר מחדש על אותם דברים. משא"כ במקום שהוסיפו בגובה השכר הרי המו"מ בין הצדדים הייתה בו תכלית, המו"מ נעשה לצורך קביעת שכר שונה מהקודם ואם כן ניתן לומר שהתנאים הקודמים נשארים בתוקפם. וסיים הבאר היטב שאין הדין כן אלא בכל מקרה בטל החוזה הראשוני, וז"ל:

עיין באר היטב שכתב פירוש שהשכיר עצמו בסתם וכו' אבל אם השכיר עצמו וקצב כו' ודלא כעיר שושן וכו' ועיין בתשובות חמדת שלמה ... שכתב דמתחלת דברי הש"ך היה אפשר לומר היינו דוקא היכא שלא גרעו או הוסיפו ואפ"ה קצבו השכירות מוכח דמש"ה פסקו השכירות רק כדי לבטל התנאי אבל היכא דהוסיפו (או גרעו) י"ל דאין ראיה לבטל התנאי דהא הוצרכו לפרש השכירות דהיינו ההוספה אך מסיום דברי הש"ך משמע להדיא דלא משום זה אתינן עליה וא"כ לפי דברי הש"ך דהיכא דקצבו השכירות הוי כקבלה חדשה ובטל התנאי הראשון ...

לפיכך במקרה שלנו שכב' הבורר פסק שנתבטלה החובה לתת נימוקים בטלו התנאים לחיוב בהוצאות. והרי הוצאות משפט הם כרוכות בקשר בל ינתק מחיוב בנתינת נימוקים באשר הם חלק נכבד מאחריות הבורר ומהעומס המוטל עליו.

109. התובע הגיש התנגדות לכל טענות הנתבע וביקש את מלא הסכום וההוצאות שמגיעות לו. 

דיון והכרעה: 

לאחר כל המו"מ בתיק זה, נראה שהגיעה שעת הכרעה, ועל כן נבא לדון בטענות הצדדים ובאי כוחם שנראה שנחתו בכל כוחם לסוגיות הש"ס והפוסקים במידה יפה, ואף אני אענה חלקי בע"ה, ותחילה בקשר לטענת אסמכתא שנשמעה מפי הנתבע (סעיף ב' לעיל) שהרי מפורש בשו"ע (חו"מ סי' סא ס"ה):

שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל, אסמכתא הוא ואינו גובה. הגה: ואף על גב דכתב ביה דלא כאסמכתא וכו'. וע"ל סי' ר"ז בדיני אסמכתא.

ועל כך הגיב התובע (סעיף יז לעיל) כי יש בשטר הגנות נוספות כמו, מעכשיו וכו', וכן כי בשטר כתוב: 

הצדדים מודים כי כל ההתחייבויות שבהסכם זה הם מעכשיו, ... ונעשו בעניין שאין בהם אסמכתא או פגם אחר, ודלא כטופסי דשטרי. הצדדים מוותרים על כל טענת אסמכתא...

וא"כ טען התובע שלא ניתן לטעון אסמכתא, ותחילה נדון במה שטען שהצדדים ויתרו על כל טענת אסמכתא, ידועים דברי המהרי"ק (שורש קצ, הו"ד בדרכ"מ חו"מ סי' סא ס"ק ה): 

... נבהלתי על רבותינו שבאשכנז מדוע יחשו בהנתן מהר"ר שמואל משפיי"רא למשיסה ואין אומר הלא להם משפט הגאולה לגאול האמת מיד עושקים ולהחרים ולנדות על כל איש ואשה הן היה מק"ק אולמ"א הן יהיה ממקום אחר וידע ששטר זה נמחל שעבודו שיביא ויעיד בפני שלשה למען הציל עושק מיד עושקו ובכן יתברר ויתלבן הדבר ולא יחרוך רמיה צדו דנהי שק"ק אולמ"א יצ"ו יחסמו פי הר"ר שמואל יצ"ו מפני חומר ועונש שבועה וחרם אשר קבלו עליהם כמה פעמים כמבואר בתוך טופס שטרם אשר ראיתי מ"מ אף אי איהו שותק שלא להכניס ראשו בספק שבועה וחרם אנו לא שתקינן ועל כל רודפי צדק ומבקשי אמת אשר אינם נקשרים בחבלי שטרם ובעונש שבועת לברר את האפשר כפי הדבר ולגזור בכח נח"ש כמבואר למעלה והיה זה משפט שיש בו צדקה וצדקה לרבותינו שבאשכנז יצ"ו כי ישפטו משפט צדק למען יחיו וירשו את הארץ אשר ה' דורש אותה ארץ מטוהרה אשר שנים לבוש ביתה.

ויש להבין אימתי אמורים דברי המהרי"ק, אמנם על פניו נראה מדברי המהרי"ק שאף אם אדם התחייב שלא לטעון טענה מסוימת, משהיא מונחת בפני הדן בדבר עליו מוטלת החובה לדון בדבר אף אם ל'צד' עצמו אסור לטעון טענה זו, ואמנם היה מקום לחלק בין 'ויתור' על הטענה לבין התחייבות שלא לטעון אותה ואם אם היא בחרם ושבועה, אבל כיון שלא ראינו את נוסח השטר שעליו מדבר המהרי"ק קצת קשה לחלק בדבר, וא"כ בפשטות אף שאסור היה לנתבע להעלות טענה זו אמנם חובה עלי לדון בה.

וע"ע בשו"ע (חו"מ סי' כב ס"א):

מי שקבל עליו קרוב או פסול, בין להיותו דיין בין להיותו עד עליו, ... אפילו קבל אחד מהפסולים בעבירה כשני עדים כשרים להעיד עליו, או כג' בית דין מומחים לדון לו, ... בין שקבל על עצמו לאבד זכיותיו ולמחול מה שהיה טוען על פיהם, בין שקבל עליו שיתן כל מה שיטעון עליו חבירו בעדות זה הפסול או בדינו, אם קנו מידו על זה, אינו יכול לחזור בו. ואם לא קנו מידו, יכול לחזור בו עד שיגמור הדין.

ובפשטות המדובר כאן שהוא מקבל עדות הפסולים לענין ויתור על זכויתיו דהיינו שלא תהא האמת נעדרת משום שהוא מאמין לעדים הללו, אבל לומר שאין לעשות שום בירור כפי הנראה שא"א וצ"ע. 

וכעת נבא לעצם הטענה שאם מדובר באסמכתא אין מועיל מה שהתנו דלא כאסמכתא, והנה הנתבע יצא מנקודת הנחה שכל דבר שהוא בעצם אסמכתא אין אפשרות לבטלו, והנתבע טען שאין הוכחה אלא במקרה שכתוב דלא כאסמכתא אבל כיון שיש קנין בפני בי"ד חשוב ומעכשיו הר"ז מועיל גם באסמכתא, והנה בלשון הרמ"א כתוב ואע"ג דכתב בו דלא כאסמכתא וכו', ולא התבאר לנו וכו' זה מהו משמעותו ולכאורה וכו' זה מחזק את טענת הנתבע שגם אם יש לשונות נוספים המבטלים את האסמכתא אם בפועל זה אסמכתא אי"ז מועיל, אמנם הנתבע ציטט את דברי הסמ"ע (ס"ק יג) שכתב: 

ועיין לקמן סימן ר"ז כו'. פירוש, שם מפורש בטור [סעיף כ"ג] ובדברי המחבר בסעיף י"ח דלא מהני כתיבת דלא כאסמכתא היכי דמפורש בשטר או דאנן חזינן דהוא אסמכתא, ע"ש:  

וא"כ מצוה עלינו לבדוק הדברים במקורות כדי להבין האם באמת אין פתרון לבעית אסמכתא אם חזינן שהוא אסמכתא! והנה זה לשון השו"ע (חו"מ רז, יח): 

שטר שכתוב בו: אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב כך וכך ממון, וכתוב בסוף השטר: דלא כאסמכתא ודלא וכו', אין זה מוציאו מידי אסמכתא, ולא קנה. (וכן נראה לדון, אף על גב דיש חולקין, המוציא מחבירו עליו הראיה).

הרי ראשית חזינן שיש כאן מחלוקת הפוסקים ואף שהרמ"א הכריע כדעת השו"ע בתרתי [וראה עוד בביהגר"א (ס"ק ס) שדחה דעה זו], הן שם שכתב שכן נראה לדון והן כאן שלא הביא דעת הי"ח, הרי סו"ס תלה ההכרעה בכך שהמוציא מחברו עליו ראיה, והרי חלק מהדיון שבפנינו מי הוא המוציא, מאחר ולתובע צ'קים בכמות נכבדה וכפי הנראה מאחר ומדובר בצ'קים שמודפס עליהם שהם למוטב בלבד אלא שלא מילאו את שם המוטב וניתן להעביר צ'קים כאלה עד לסכום של 5,000 ₪ ולמלאות את שם המוטב לאחמ"כ א"כ הוא נחשב כמוחזק לכה"פ ביחס לסכומים אלה [וכן אמר לי הגר"י שובקס שליט"א שהמוחזקות מוגבלת לסכום שניתן יהיה להוציא בהוצל"פ], וא"כ לכה"פ ביחס לזה הכרעת הרמ"א היא איפכא, ועוד שהרי הצדדים קבלו על עצמם אפי' דעת יחד המקיימת שטר זה כדלקמן: 

ומודים בכך שכל לשונות הסכם זה יתפרשו תמיד באופן המקיים את תוקף השטר, אפילו על פי דעת מיעוט או יחיד,

וא"כ לכאורה די בכך שיש חולקים המובאים ברמ"א כדי לזכות את התובע בתביעה זו אף אם זו אסמכתא גמורה אלא שאין צריך להגיע לכך, כי הט"ז (שם, הו"ד בבאה"ט שם ס"ק מג, ונתה"מ חי' ס"ק נז ללא חולק) כתב:

נ"ל דדוקא בלשון זה הוי אסמכתא, דמשמע שיש כאן אסמכתא אבל אני גמרתי והקניתי, שכן מורה כ"ף הדמיון דר"ל שאין קנין זה דומה לאסמכתא דבשארי מקומות, אבל אם כתוב בלשון זה ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא, מהני שפיר, שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל דהיינו שנעשה בב"ד חשוב, והודאת בעל דין כק' עדים דמי, ודבר זה עדיף ממי שציוה לכתוב שטר חוב דבסעיף ט"ו, כן נלע"ד ברור.

והרי בשטר זה הנוסח הוא שנעשו בענין שאין בהם אסמכתא, ועוד כתוב מפורש שקנו בפני בי"ד חשוב א"כ בזה ודאי מועיל אפי' במקום אסמכתא, כמש"כ בדרכ"מ (סי' סא ס"ק ד) שאם כתוב שהקנה בפני בי"ד חשוב מועיל גם באסמכתא, ועוד שעצם הדבר לטעון שרווח של עיסקא שהלווה הצהיר שמדובר ברווח סביר וכדאי בשבילו, שהוה אסכמתא הוא תמוה דמאין לנו לומר דהוי אסמכתא כיון שלטענתו הוא מרויח סכומים אלה והמשקיע הוא שותף עמו ברווחים?  

בנוסף טען הנתבע (סעי' ג – ה לעיל) ביחס לסכום אותו התחייב כדמי קדימה כדלקמן: 

 3. הוסכם שכדי שהמפקיד יסכים בכלל להיכנס איתי לעיסקא, שאני התחייבתי - דהיינו אני כבר חייב למפקיד כבר מרגע חתימת הסכם זה- סכום נוסף על כל הסכומים האמורים לעיל, סכום נוסף זה הוא 50,000 ₪ (ובמילים חמישים אלף ₪) (להלן: "דמי כניסה לעיסקא").

מדברי נתה"מ (באורים סימן רז ס"ק יט):

ונראה דבתיקון חכמי ספרד צ"ל בפירוש שמחייב עצמו בלא תנאי, דבלא"ה לא מהני, דכיון שדיברו בפירוש התנאים שביניהם קודם הקנין, אפילו קנו אח"כ בסתם, אמרינן דעל תנאי הראשון הקנו.

ועל כך הגיב התובע (סעיף יח לעיל) שהתובע ויתר על טענה המערערת תוקף השטר הזה, וע"ז כבר כתבנו לעיל שכפי הנראה מדברי מהרי"ק אין בכך תועלת אלא לכך שהוא אינו יכול להעלות טענה זו כפי הנראה אבל הטענה אין מתבטלת אם יש בה אמת, ויתכן לומר הטעם בזה כי כפי הנראה ויתור מועיל על זכות וטענה אינה זכות ועל כן אין מועיל בה ויתור, ועוד שהצדדים התחייבו שכל הלשונות יתפרשו באופן המועיל ולכן הר"ז כאילו כתב ללא תנאי, ואמנם טענה זו הרוצה להוסיף מילים בלשון השטר היא חדשנית וקשה לי לקבלה ועוד חזון למועד לדון בכך. אמנם תחילה עלינו להבין את דברי הנתה"מ, שבפשטות מלשונו נראה שמדובר במקרה שעשו הצדדים תנאי ביניהם וכדי להגן שהתנאי לא יהיה בלשון אסמכתא ע"כ אמרוהו בלשון תקנת חכמי ספרד וע"כ כותב הנתה"מ אם לא אמרו במפורש שכוונתם ללא תנאי א"כ כוונתם על מה שדברו לפני כן בשעת הקנין וע"ז זה חל כיון שלא התנו שאי"ז חל לפנ"כ, אמנם כאן כפי הנראה אין כוונת הצדדים על מה שדברו בע"פ אלא על מש"כ בשטר ובשטר נכתב במפורש לאחר ההתחייבות הזו: 

"לגבי ה 50,000 ₪ של הדמי כניסה לעיסקא, מותנה בין הצדדים שרק אם אעמוד בכל התחייביותי המוזכרים בשטר זה הכוללים בין היתר להחזיר למפקיד מתוך הקרן סכום של 100,000 ₪ במועד המדוייק שנקבע לעיל דהיינו עד ליום שישי 5 לספטמבר 2025 בשעה 11:00 בבוקר וכן להחזיר 120,000 ₪ נוספים במועד המדוייק שנקבע לעיל דהיינו עד ליום רביעי ה- 10 לספטמבר בשעה 10:30 בבוקר, וכן להחזיר את כל יתרת הקרן והרווח עד לתאריך ה- 17 לספטמבר 2025 בשעה 10:30 בבוקר והכל באופן כמפורט בסעיף 6 לקמן, אזי המפקיד יוותר לי על סכום זה של 50,000 ₪. יודגש, שאפילו במקרה של אונס גמור או כל סיבה אחרת שיהיה (בין אם הסיבה תלויה בנפקד או שלא) שמנע מהנפקד לעמוד בכל התחייביותיו ובמועדים וזמנים הנקובים ומוזכרים בשטר זה, יחשב כאלו שהנפקד לא שילם בזמן ולא עמד בהתחייביותיו והמפקיד לא יוותר לנפקד על סכום זה של 50,000 ₪". 

מלשונות אלו עולה בבירור שלא היתה כאן הקנאה בתנאי אלא הקנאה בכל אופן ורק אם יתקיים הכל כצורתו יהיה וויתור ואי"ז שייך למקרה שהצדדים דברו בע"פ ביניהם ואנו אומרים שזה על דעת מה שדברו בע"פ כיון שהתנאי כאן ברור שמדובר על ויתור ולא שהקנה ע"ד זה, ואי"צ להגיע לכל מה שהאריך הנתבע אם מדובר בנשימה אחת או בשתי נשימות כיון שכל הצורך לכתוב ללא תנאי הוא רק כדי להוכיח שאין הכוונה על התנאים האחרים ואי"צ להגיד את זה בבת אחת שאי"ז אלא הוכחה וא"כ כיון שיש לנו הוכחה אחרת אין אנו צריכים שזה יהיה בנשימה אחת. אמנם מדברי הנתה"מ בעצמו נדחה חילוק זה שאמרו שהרי כתב (חי' ס"ק מז):

עיין ביאורים (סקי"ט) שצ"ל בפירוש שמחייב עצמו בלא תנאי, דבלא"ה לא מהני, כיון שפירש התנאים קודם קנין, אפילו הקנה אח"כ סתם, אמרינן על תנאי הראשון הקנה, גם אם אמרו לו העדים בפירוש התחייב עצמך בקנין בלא תנאי והוא ימחול לך אח"כ על תנאי לא מהני, דהוי ממש כהקנה על תנאי.

הרי שאם אומרים מפורש בזמן הקנין תקנה בלא תנאי והוא ימחול אח"כ על תנאי אין מועיל שהר"ז כהקנה על תנאי, וא"כ לפ"ז גם אם היה כתוב ללא תנאי לא היה מועיל בתקנת חכמי ספרד. 

וא"כ נפלה תקנת חכמי ספרד בבירא בשטר זה, אמנם סו"ס אי"ז מבטל את ההתחייבות אלא אנו צריכים להסתמך על הפתרונות האחרים של אסמכתא הקיימים בשטר זה, ואמנם מה שהבאנו בשם הדרכ"מ שאי"ז ממש אסמכתא, לא ברירא ששייך כאן אמנם דברי הט"ז שאם כתוב שטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא מועיל, וע"כ גם חיוב זה עומד בעינו. 

טענה נוספת טען הנתבע (לעיל סע' ו, יא) שיש כאן תקנת השוק שזה החוק הישראלי למניעת ריבית מופרזת והרי כתב הכסף קדשים שאם יש תקנת השוק ואדם התחייב מעבר למחיר הוא אינו חייב בו, ועל כך הגיב התובע (לעיל סעי' יט) שכיון שהצדדים בחרו להתדיין לפי דין תורה אין הנתבע יכול לבקש כעת להתדיין לפי תקנת השוק ודד"ד. 

ותחילה יש להבהיר עצם הטענה שיש לדמות השקעה לפי היתר עיסקא לדיני ריבית, היא פגומה ופסולה, מדובר כאן בשני בעלי דין שיש להם חזקת כשרות ואינם מחפשים להלוות בריבית משום שהיא איסור תורה, ואם הם חתמו על היתר עיסקא הרי שכוונתם שההשקעה באמת תתנהל כפי הכתוב בשטר היתר העיסקא, וא"כ אין כאן ריבית ואין כאן תקנת השוק בענין ריבית, למה הדבר דומה? לאדם שקנה מניה לפני 'אקזיט' ומייד לאחמ"כ אומר לו בעל החברה יש חוב נגד ריבית מופרזת, הרי ברור שזה לא קשור וה"ה כאן, וכפי שטען התובע (לעיל סעי' לח, מז, סא), וראה גם בהגדרת החוק (חוק הריבית – תשי"ז) למושג ריבית:

כל תמורה הניתנת בקשר עם מילווה ויש בה משום תוספת לקרן, לרבות דמי עמילות ודמי נכיון המשתלמים כאמור, בין שנקראים בשם ריבית ובשם שנקראים בשם אחר למעט כל סכום המתווסף לקרן עקב תנאי הצמדה לשער החליפין של המטבע הישראלי, מדד המחירים לצרכן או למדד אחר שמפרסמת הלשכה המרכזית לססיסטיקה.  

לעניינינו, על המילווה בעצמו לא די שאין תמורה העוברת את הקבוע בחוק אלא אף אין תמורה בכלל, שכן על פי הקבוע בהיתר העיסקא התמורה היא אך ורק על הכסף שהושקע אצל הנפקד, 

זאת ועוד, עצם הגדרת החוק כ'תקנת השוק' היא דבר חדש, שכן ככל הידוע לי תקנת השוק היא תקנה שבאה להגן על השוק כדי שיוכל להתנהל ולא תקנה שבאה להגן על לווים מסוימים שלא יודעים לסחור לפי כוחות השוק וצריך להגן עליהם עם חוקי מגן, ולדוגמא מצאנו בהלכה (חו"מ סי' שנו) תקנת השוק של אדם שקונה חפץ גנוב ומטרת התקנה שהמסחר במטלטלין לא ישבות, ומכאן נקטו הפוסקים (מנחת יצחק ח"ה חו"מ סי' קכ ד"ה וע"ז, דבר יהושע ח"ג חו"מ סי' ז) דה"ה הנותן צ'ק כשטר אמנה חייב משום תקנת השוק כדי שאנשים יוכלו לסחור בצ'קים שאם כל אחד יוכל לטעון אמנה לא יהיה מסחר בצ'קים, וכן תקנת השוק שאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית לא יוכל בעלה מלהתחמק לפרוע את חובותיה (ביהגר"א חו"מ סי' צו ס"ק לב, ומקורו כפי הנראה בראב"ן סי' קטו אלא שהוא כתב שיש תקנה שצריך להשביעה ולא שצריך לשלם) ושוב המטרה היא שניתן יהיה לנהל את המסחר נגד הנשים ואם לא ישבות המסחר וגם תקנה זו לא התקבלה כמו שפסק הרמ"א (חו"מ סי' צו ס"ו) ע"ש, אבל להגביל את הריבית אינני מבין איך ניתן להגדיר זאת כתקנת השוק ומה השוק ירויח מכך, וראה גם את עמדת היועמ"ש מיום 1.6.2020 (בע"א 17.7195 וע"א 17\10028) לפיה אחת מבין התכליות המרכזיות של חוק הריבית היא למנוע מהמלווה לנצל לרעה את הלווה, ולהגן על הפרט מפני גביית ריבית נשך, א"כ אין כאן שום תקנת שוק אלא רק רצון להגן על הפרט. 

ויותר נראה שאכן כוונת הנתבע היתה לחייב מצד דד"ד מכח תקנת בני המדינה כפי שכותב הרמ"א (חו"מ סי' שסט סי"א) וז"ל: 

דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפ"ח). 

אמנם הש"ך (סי' עג ס"ק לט) נראה כמסתפק בדברי הרמ"א שמתחילה כתב שאין שום טעם שמה שהוא לתקנת בני המדינה יועיל וצ"ל רק מה שהוא לטובת המלך כמיסים וארנוניא, ואח"כ כתב שניתן ליישב את דברי הרמ"א שאם אינו מתנגד ישירות לדברי התורה מועיל אם בא לתקנת בני המדינה, אמנם בשו"ת חת"ס (ח"ה חו"מ סי' מד) כתב:

אך הר"ן (נדרים כח ע"א) כ' וז"ל וכ' תוס' דוקא במלך או"ה אומר דדינא דמלכותא דינא מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ אבל במלכי ישראל לא לפי שא"י כל ישראל שותפים בה וכו' עכ"ל ע"ש. ומ"מ נ"ל דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם ס"ל לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ וא"כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי או"ה אבל במנהגי ונימוסי' כמו [שאין הקרקע נקנית אלא בשטר] (ב"ב נ"ד ע"ב) מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאו"ה ויבואר לקמן אי"ה.  

ולזה הסכים גם בשו"ת מנח"י (ח"ב סו"ס פו), אמנם לעיקר דין החת"ס שיש דד"ד במקום תקנה נחלקו הפוסקים האחרונים אם נוהגים כן דבשו"ת דובב מישרים (סי' עו) כתב דק' לומר קי"ל נגד דעת החת"ס בדד"ד מאחר דרוב הפוסקים ס"ל כן ורק דעה יחידאה לא ס"ל כן, אך עי' בשו"ת מנח"י (הנ"ל ס"ק ג) כתב שקשה לומר דהוא רק דעה יחידאה בפרט דכ"כ הש"ך הנ"ל, אמנם בשו"ת אמרי יושר (ח"ב סי' קנב ס"ק ב) כתב דבמקום שהוא נוגע לתקנת בני המדינה הוא ספק אם אומרים דד"ד ואפשר לומר קים לי דאין אומרים, ויותר מזה כתב חבצלת השרון (חו"מ סו"ס ח, מהדו"ת סי' פו) דכיון דהוא מח' הפוסקים אם כן כיון דדין דד"ד הוא רק דין דרבנן הוה ספק בתקנה נגד עיקר הדין ואין אומרים גם בתקנה דד"ד ע"ש, א"כ שוב אפש"ל קי"ל גם אם הוא תקנת בני המדינה וע"ש במנח"י שמאריך לדון מה היא הגדרת תקנה לטובת בני המדינה ע"ש. וא"כ למעשה א"א לחייב גם מצד דד"ד אף שמדובר בתקנה לטובת בני המדינה. 

עוד טען הנתבע (לעיל סע' ז) שכיון שהשטר פגום הוא נאמן במיגו בכל טענותיו, ועל כך הגיב התובע (לעיל סע' כ) שכיון שזה שטר בתשלומים הר"ז כפרעון ביני שיטי (חו"מ סי' פד ס"ג), וע"כ אי"ז שטר פגום. 

ותחילה נברר את טענת התובע שבשטר בתשלומים אין דין שטר פגום דהנה בשו"ע שם איתא:

כתוב בו פרעון ביני שיטי, לא חשיב כפוגם שטרו לחייבו שבועה (וע"ל סי' מ"ד ס"ו וסוף סי' מ"ה).

וכתב שם הסמ"ע (ס"ק ט):

והטעם, דכל שכתב הפרעון ביני שיטי ה"ל כאילו נכתב משעה ראשונה השטר על סך כזה שנשאר חייב לו.

ומכח זה רצה התובע לטעון שגם בשטר בתשלומים מאחר וזה נכתב משעה ראשונה שיהיה בתשלומים אי"ז נחשב לשטר פגום, אמנם הש"ך (שם ס"ק ד) כתב דמקור הדברים ברא"ש וכתב הרא"ש הטעם וז"ל: 

ומטעם שכתב הרא"ש בתשובה (כלל ס"ח סי' ט"ז) וז"ל, דדוקא פרעון בעל פה דהורע כח בעל השטר, דאמרינן כמו שהאמינו ופרע לו מקצת בעל פה והניח השטר אצלו ולא חש לכתוב הפרעון ביני שיטי, גם אפשר שפרע לו הכל, לכך הטילו חכמים שבועה על המלוה, אבל אם נכתב פרעון ביני שיטי אין זה נקרא פוגם שטרו, כי איננו תובע אלא מה שכתוב בשטר, וכי היכי שהלוה כתב פרעונו בשטר אנן סהדי אם פרע לו יותר היה כותבו. וראיה מהא דאמרינן בפרק הכותב (כתובות פ"ז ע"ב), איבעיא להו פוגמת כתובתה בעדים מי אמרינן אם איתא דפרעה בעדים הוה פרע לה או דילמא אתרמויי אתרמי ליה. ועד כאן לא קמיבעיא ליה אלא פוגמת בעדים דאמרינן בפרעון הראשון נזדמנו לו עדים ובפרעון השני לא מצא עדים ופרע בלא עדים, אבל לכתוב ביני שיטי זהו בידו לעשות. ואף אם הלוה והמלוה אינם יודעים לכתוב בקל ימצאו מי שיכתוב הפרעון ביני שיטי, ולא שייך הכא אתרמויי אתרמי. הלכך דבר פשוט הוא דאמרינן אם איתא דפרעיה ביני שיטי הוה כתב ליה, הלכך לא מיקרי פוגם שטרו, עכ"ל.

וא"כ לפי טעם זה הרי עצם העובדה שיש בפנינו שטר שמקצתו נפרע והלווה סמך על רצונו הטוב של המלווה שלא יגבה את הכסף זה בעצמו מריע את כח השטר, וא"כ לדעת הש"ך ודאי גם שטר בתשלומים הוה פגום, וגם הדיוק מלשון הסמ"ע יל"ע בו שהרי כתב (ס"ק ח) כשהביא את טעמו של הסמ"ע וז"ל: 

דהואיל דנכתב על השטר הו"ל כאילו לא נעשה שטר יותר, סמ"ע (סק"ט).  

דהיינו עיקר טעמו של הסמ"ע שכרגע יש בפנינו שטר שלם ולא פגום כיון שמתוך השטר עצמו מוכח שסכום זה פרוע הר"ז כאילו מראש כתוב פה סכום קטן יותר, ולפי טעם זה א"כ בשטר בתשלומים הו"ל שטר פגום ולא ניתן לגבות בו ללא שבועה. 

אמנם בעיקר הטענה לא הבנתי מה שייך כאן מיגו, הרי גם כיום כיון שזה שטר בכת"י הוא נאמן בטענת פרוע ויש לו מיגו, ומה מועיל מה שהוא שטר פגום הרי בשני המקרים אם יטען כן נאמן המלווה בשבועה, ומה הוסיף לו מה שהשטר פגום?

ועוד לרווחא דמילתא אציין שנ"ל ששטר פגום שיש לו גם צ'קים שיכול למלא אותם הרי ביחס לצ'קים הם שטרות רגילים ולא פגומים דאמנם ביחס לשטר הרי הורע השטר אבל הצ'קים שנתן לו כדי שתהיה לו נאמנות ואפשרות לגבות הרי יש לו נאמנות עליהם ויכול למלאותם וכמש"כ מקודם דיש תקנת השוק ולא ניתן יהיה לטעון נגדם שהם ניתנו רק לביטחון משום תקנת השוק וא"כ לא הו"ל שטרות פגומים כלל וכלל. 

בקשר לטענה (לעיל סע' ח, כד, לד – לה, עז – פ, פד – פו, פט – צג, צה - צז) שההלוואה היתה לחברה וכי מדובר בסחר בדברים אסורים, הרי כאמור לעיל אין מדובר בסחר בדברים אסורים דהיינו הריבית הגבוהה, אלא בהשקעה לגיטימית, והנתבע לא עמד בנטל ההוכחה להוכיח שההלוואה היתה ישירות לחברה ומשכך אינו יכול לשנות את הכתוב בשטר שההלוואה היא בפרטי גם אם היא למטרות החברה. 

 לגבי טענות הצדדים על 'ספק ריבית' (לעיל סע' ט, יד – טו, כט, מז) לא הבנתי על מה מדובר ואיזה ספק יש כאן 'היתר עיסקא' וככל והנתבע טוען להפסדים עליו לפעול על פי מה שסוכם בין הצדדים מה היא הדרך שעליו להוכיחם, וכל עוד והוא לא מוכיח אין כאן 'ספק', ובמידה ויש לצד טענה שיש כאן ריבית עליו להעלותה ולא לטעון באופן ערטילאי שיש כאן ספק ריבית. 

בקשר לטענה (לעיל סעי' יא) שהצדדים הגנו על ההסכם בכביכול 'כפית בוררות' אין לי מושג מנין לקח הנתבע את הטענה הזו, הצדדים חתמו על סעיף בוררות כיון שמקובל בהרבה מקומות, ואין זה כדי להגן אלא כדי לפשט את הסכסוך. 

בקשר לטענה (לעיל סע' כז, מג, מה, מט, סח) שיש כאן אומדנא שהנפקד מפסיד כסף שאל"כ ודאי היה מחזיר בזמן ולא ממשיך לשלם את הריבית, והצדדים פלפלו בחכמה בגדרי אומדנא, אלא שכלל לא הבנתי מה היא האומדנא, שמא נזדמנה לנפקד עיסקא כדאית נוספת ועל כן הוא משאיר את הכסף אצלו, שהרי כשם שעמד והצהיר בפה מלא שהלוואה זו כדאית לו יתכן שהזדמנה לו השקעה כדאית נוספת ותחת לקחת הלוואה חדשה הוא מעדיף שלא לשלם הלוואה זו? ואם אין אומדנא אין מקום לחייב או לפתור על בסיס אומדנא שאינה קיימת. 

ביחס לטענה (לעיל סעי' כח, מו) כי על פי דברי הש"ך הרי שאין דיין אחד יכול לפסוק כדעתו נגד דעת רוב הפוסקים ומאחר ורוב בתי הדין לא מאשרים ריבית של יותר מ 16% על כן א"א להתירה. 

וכוונת טענה זו היתה לדברי השו"ע (חו"מ סי' כה ס"ב):

טעה בשיקול הדעת, כגון דבר שהיא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה ההלכה כאחד מהם בפירוש, ועשה כאחד מהם ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחד, אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מריש גלותא, או שלא נטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם, הואיל והוא מומחה, חוזר הדין.

ופירש שם הש"ך (ס"ק ט) שיש בזה ב' פירושים מהו סוגיין דעלמא או שכ"ד רוב הדיינים או שכן משמע מסתמא דהש"ס, והב"י כתב ששני הפירושים נכונים, וממילא מכח זה דורש הנתבע שאקבע שאין לגבות ריבית שרוב בתי הדין אינם מחייבים, אלא שרוב בתי הדין אינם מחייבים ריבית כשאדם משקיע בסתם באחד מהעסקים הולכים ע"פ רוב העסקים ואין מחייבים יותר מכך, אבל כשמשקיע בעיסקא מסוימת עם אחוזי רווח גבוהים אין גם אחד שחולק על כך שאין כאן שום איסור ריבית כיון שעיסקא זו ספציפית יכולה להביא את האחוזים האלה וא"כ מה"ת שיהיה כאן ריבית? ואם סובר הנתבע שיש כאן תקנה של דייני דורינו שלא ניתן לחייב ריבית מעבר ל16% על זה ודאי לא אמר הש"ך שזה נחשב שפסק נגד מה שפשטה הוראה בכל העולם. 

אמנם אי"צ להגיע לחילוק זה, משום שהדימוי לדברי השו"ע האלה יסודם בטעות שכן השו"ע כאן מדבר במקרה שבו יש מחלוקת בענין שבחושן משפט ובזה נפסקה ההלכה שהולכים אחר רוב הדינים משום שפשטה הוראה בכל העולם, אבל בענין של איסור הכללים הם שונים כמש"כ שם הרמ"א: 

ואם הוא בהוראת איסור והיתר, והוא דבר איסור דאורייתא, ילך לחומרא; ואי דבר דרבנן, ילך אחר המיקל. ודוקא אם ב' החולקים הם שוין, אבל אין סומכין על דברי קטן נגד דברי גדול ממנו בחכמה ובמנין, אפילו בשעת הדחק, אלא אם כן היה גם כן הפסד מרובה. וכן אם היה יחיד נגד רבים, הולכים אחר רבים בכל מקום (רשב"א סי' רנ"ג), ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם אחד, אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו, הואיל והם מסכימים לענין הדין נקראו רבים ואזלינן בתרייהו (מהרי"ק שורש צ"ד).

ומאחר ואין מדובר פה בהוראת יחיד נגד רבים והאיסור ריבית כאן הוא דרבנן כיון שאינו בדרך של מלוה א"כ בזה אזלינן לקולא, ואי"ז שייך לקטע הראשון של הסעיף שמדבר במחלוקת בדיני ממונות, זאת ועוד עיין בברית יהודה (עיקרי דינים פכ"ט ע' רפד הע' כא) שכתב כדבר פשוט שאין לקבוע שזה ריבית כשיתכן שהיו רווחים כאלה אף שזה למעלה מהמקובל בשוק. 

בקשר לטענה (לעי' סע' כא, נא, סג, סט, עז) שצריך להשביע או להחרים את התובע מכל מיני סיבות על פניו אין סיבה לחרוג מהאמור בהיתר עיסקא, ולא יתכן שכל אחד שירצה שלא לשלם יבקש להחרים על השני שמא הוא יודע שמדובר בהפסד ובכל אופן הוא מבקש את הכסף, וכבר כתב כן בשו"ת שערי דעה (ליטווין - סי' תנח) וז"ל: 

והנה הנותן מעותיו ע"פ היתר עיסקא וטען המקבל שהפסיד ורוצה לישבע ע"ז, אך טוען שיקבל בעל המעות בחרם כי הוא חושדו בכך, כי ברור אצלו שגם הוא יודע שהפסיד רק רוצה להשביעו על חינם. הנה לפענ"ד פשוט דאין לו להחרים מתחילה, כיון שנוסח השטר עיסקא הוא שאינו נפטר אלא בשבועה, כל תנאי שבממון קיים, ומהאי טעמא אינו יכול להפך השבועה על שכנגדו כי כן היה התנאי מתחילה. ועיין מזה בס' בנין של שמחה וכעת לא אוכל לחפש אחריו. 

ואם אנו חוששים לתקנת השוק, הרי שאדרבה אין ספק שזה המקום שיש לעשות תקנת השוק כדי שאנשים יוכלו להמשיך ללוות בעיסקה, וע"ע בשו"ת חלקת יעקב (יו"ד סי' פב) לגבי נפקד שיודע בוודאות שהיה הפסד וז"ל: 

בדבר המסחר של מניות (אקציען או שערר בלע"ז) שקונים בהבנק ... מגרע גרע שהלוקח, זה הלוה, אינו נוטל כלל לידו המעות שלוה אצל הבנק, והבנק הוא הקונה הוא המוכר אח"כ המניות בשליחות הקונה, והוא גם מנהל החשבון של הריוח וההפסד של המניות, א"כ כשיש אח"כ הפסד בהמניות, איזה היתר יש להם לקבל שכר בעד המתנת המעות, דהא בגונא דא לא שייך שבועה או עדים על ההפסד כמו בכל היתר עיסקא, דהא הבנק הוא מנהל החשבון והוא הוא העוסק בעסק הלזה ולא הקונה.

ולאחר שמביא כמה צדדים להתיר אף בלא היתר עיסקא כתב: 

והנה אף דנכנסנו לפירצה דחוקה, לחפש צדדי היתר לקנות מניות בהקפה אף בלי הית"ע אבל ח"ו לסמוך למעשה על היתר זה רק ע"י הית"ע, ולא כתבתי רק בדרך מו"מ של הלכה למלאות התיוהא שיש לן בהית"ע גבי מסחר המניות, וכיון שיש לן עוד צדדי היתר וכאמור, ונוגע רק לרבית דרבנן, ודאי מהני ההית"ע גם לענין מסחר של המניות. ויש להוסיף דכשעושין הית"ע הכוונה שיהיה המסחר על פי היתר של תורה, ובמסחר מניות יהי' גם הכוונה של ההיתר עיסקא כלומר באופן שמותר על פי דין, דטופיינא הוא בכלל המחיר וזה מותר וכנ"ל בס"ק ב' ואף שהחשבון של הבנק לא נכתב כן, רצונם וכונתם שיהי' באופן שמותר, דהיינו שחוזר בו ממה שאמר לו אם עכשיו בפחות אלא המחיר יהי' כפי שיעלה לפי חשבון הבנק ביום הפרעון, וכו'. 

הרי דאף שיודע בוודאי יתכן שמועיל ההיתר עיסקא וא"כ מה מקום להחרים על כך? אמנם עיין בברית יהודה (פל"ז ס"ד) שאם יודע בוודאי שלא הרויח אסור לו להשביעו לדעת רוב האחרונים, ושם (ס"ה) כתב דאם אפשר להשביעו אף שהנפקד יודע בוודאי שהפסיד מותר לו לשלם ואין בזה ריבית, וא"כ למעשה מאחר ואי"ז המצב והמפקיד טוען שלא ידוע לו שהיו הפסדים אין מקום להחרים. 

סוף דבר לא מצאנו מי שיאמר שיש להחרים באופן זה אף אם באמת אילו היה יודע היה אסור לו לקחת ממון זה, בפרט לאור טענתו של התובע (לעי' סע' נח) שמטרת ההלוואה היא לא רק הרווחים מהעיסקא הזו אלא גם העמדת העסק וזה חשבון פנימי שודאי התובע אינו יודע אם כדאי לו בסכום זה או לא. 

ביחס למש"כ התובע (לעיל סע' נה) שהעיסקה מתייחסת לכל העסקים, במקרה הזה, לא כן הם פני הדברים כי אם העיסקה מתייחסת לכל העסקים הרי שאחוזי הרווח היו צריכים להיות לפי המקובל במשק, ולא באופן פרטני לעיסקה מסוימת אלא מדובר בהיתר עיסקא דווקא על עיסקא ספציפית. 

בנוגע לטענה (לעיל סע' עא, עד) לפיה לא יתכן להמשיך ברווחים כאלה לאין סוף שאם כן ודאי זה כבר יהיה לא כלכלי, נראה לומר, כי הצדדים דברו איתי לפני החתימה על היתר העיסקא והנתבע אמר שהרווח הצפוי מהעיסקא הוא כמליון ₪ (בקיזוז הוצאות שלא הבהיר כמה הם בסופו של יום), וכדאי לו לקחת הלוואה קטנה כי בלי זה הוא לא יכול לבצע את העיסקא והרווחים הם בכל הסכום מחמת זה, ועל בסיס זה היה היתר העיסקא, ועל כן ודאי שברגע שהרווחים יעברו את סכום הרווח של העיסקא, דהיינו שהמפקיד הנוכחי יקבל יותר ממליון ₪ זה כבר לא רווחי [אף שלטענת המפקיד יתכן שכדאי לנפקד לנהל את העסק כדי לקנות שם ולכן כדאי לו אפי' להפסיד קצת ג"כ אבל ברור שרק קצת כי אם יפסיד הרבה לא יצליח להגיע למצב שיצבור לעצמו שם לפני שיפשוט את הרגל], ועל כן רווח כזה נחשב כבר לריבית, והיא אסורה, אלא שאנו עומדים הרבה לפני הרווח הזה, ופתאום הנפקד משנה את הצהרתו מכך שהוא מרוויח כמליון ₪ לכך שהוא מפסיד דהיינו לא רק שאין רווח יש גם הפסד [אך עדיין לא הסביר איך ולמה הוא מפסיד], ובזה בכדי להפטר ממחצית הקרן עליו להביא עדים מסוימים כפי שמוזכר בהסכם, ואותם לא הביא להעיד, רק יש לנו טענה שהוא מפסיד, ואת הטענה הזו הוא לא בירר עדיין, ועל כן כיון שכל ההיתר לקבל רווחים יותר מהמקובל בשוק היה בנוי על ההצהרה שלו שהוא מרויח מליון ₪ וכעת הוא מצהיר הפוך א"כ לכה"פ מהרגע שהצהיר שהוא מפסיד א"א כבר להתיר יותר לקבל רווחים יותר מהמקובל, וביחס למקובל הרי אם לא יוכיח שמפסיד עליו לשלם לפי המקובל בשוק, ולכן הציג בפנינו המפקיד שניתן להרויח כמאה אחוז שנתי וא"כ הרווח שניתן לקבל בעיסקא הוא עד כמחצית, ובפועל טען שהמנהג שלא לחייב ביותר מעשרים וארבע אחוז שנתי, והנתבע לא התנגד לנתונים אלה, משכך עד לתאריך בו טען הנפקד שהוא מפסיד [דהיינו יותר לאחר שניתן צו המניעה] ייחשבו הרווחים לפי ההסכם, ומיום זה רק לפי 24% שנתי, אמנם כיון שזה נגד ההסכם עליו להחזיר מיידית את הכסף, שכן לא ניתן לכפות את המפקיד להמשיך בעיסקא אם התנאים שונו באמצע. 

ביחס להוצאות (לעיל סעי' עב, עו, קה – קט) טען הנתבע לפטור מ2 סיבות א. כיון שאין התחייבות פרטנית על עלויות טו"ר אלא רק כללי. ב. כיון שבהתחייבות היתה האפשרות לקבל נימוקים, והבורר קבע שאין חובה לתת נימוקים ממילא בטלה ההתחייבות לשלם הוצאות כיון שהם התחייבויות תלויות זה בזה שהסיבה שהסכים לשלם הוצאות היא כדי לקבל נימוקים שזה טירחא גדולה. 

והנה טענת הנתבע שכיון שאין כאן התחייבות פרטנית על התחייבות הוצאות טו"ר אינו חייב בהן, וכראיה לכך הביא את דברי הח"מ (סי' צח ס"ק ט) שצריך לפרט ואין די בהתחייבות כללית וז"ל שם: 

נאמן בפי' על כל דבר. כלו' שכתב בפי' על כל דבר שתאמר תהיה נאמנת אבל אם לא כתב רק סתם תהיה נאמנת כשני עדים לא קאי רק על פטור השבועה שתהי' נאמנ' כשני עדים שיאמרו שיפרע לה הכתוב' אבל לא לענין שאר דברי' שתאמ' בנכסי בעלה ועיין בד"מ.

הנה דברי הח"מ האלה לא מצאנו שצריך התחייבות פרטנית אלא שלא די בהתחייבות סתמית אלא צריך שתהיה כתובה המילה כל שלא נאמר שהוא התחייב אבל לא על הכל, וכעת נציין את הסעיף מתוך השטר כדי שנבין על מה ההתחייבות וז"ל: 

10. אני מקבל עלי לשלם כל הוצאה למפקיד בגין קושי או טרחה או הוצאה בקשר לחוב זה, כלול בזה מבין היתר גם קושי או טרחה או הוצאה בקשר לגביית החוב או בירור כל ספק או נידון שתעלה בענין החוב הנ"ל וכן כל הוצאות הבוררות והנלווה לה.

וא"כ מאחר ומוזכרת המילה כל לא פעם ולא פעמיים אלא ג' פעמים א"כ טענה זו נדחית, וכעת בקשר להתחייבות לשלם הוצאות רק אם יהיו נימוקים כי נימוקים זה טירחה גדולה וע"ז הוא מוכן לשלם, לא ברור מאיפה זה יצא לנתבע יש כאן התחייבות כללית על כל סוג של הוצאה ולמה שנניח שחלק מההתחייבות תלויה בנימוקים, זאת ועוד בסופו של יום הוא קיבל נימוקים כרצונו ואין סיבה לדחות את תשלום ההוצאות ועל כן על הנתבע לשלם לתובע את כל הוצאות הבוררות ששילם. 

עוד טען הנתבע (סעיף עג) שהשטר החדש נכתב ע"י באונס! אך כיון שלא הובאה ראיה לכך אינני יכול לקבוע דבר מה אודות טענה זו והיא נדחית. 

עוד טענה שהועלתה (לעיל סעי' פב – פג) שכיון שיש דין שמי שהוחזק עני אין להציק לו בשבועה, ה"ה שאין להפקיד צ'קים למי שאין כסף בחשבון, ועל כן הגיב התובע (לעיל סעי' פח) שהוא לא הוחזק עני ולא הולך בתום וכו'. אמנם נראה שאי"צ להגיע לזה, כיון שמי שאומר שאין לו כסף בחשבון מודה שיש לו כסף ביד וא"כ אין כאן שום הצקה שיפקיד את הכסף בחשבון ואף אחד לא יציק לו, זאת ועוד יש חילוק יסודי בין להפקיד צ'ק בחשבון הבנק שזה צעד ששני הצדדים סיכמו שייעשה במקרים מסוימים, ללבקש להשביע אותו שהוא צעד שבא רק מכח בקשתו של התובע, והחילוק הוא שדבר שיש הסכמה שייעשה אין זה 'להציק' משא"כ צעדים שעושה התובע לאחר הסכמה אין כאן הצקה. 

בנוסף הגיש הנתבע (לעיל סעיף קד) ערעור נוסף לענין טובת הנאה, שכן לדבריו הטעם שהוא חוייב בתשלום זה מכיון שנקבע שהתובע הינו גבאי צדקה על הכסף והרי כתב הרמ"א (אה"ע סי' ק ס"ב):

שכר פעולה שלא היתה בידו מעולם, מקרי ראוי (מרדכי יש נוחלין).

וכתב שם הט"ז (ס"ק ד):

זה מתשובת מהרי"ו סי' מ' וכתב שם אף על גב דאשה גובה כתובתה ממלוה אפילו של גוים ואף על גב דהו"ל ראוי היינו טעמא שהמעות שהלוה היו כבר בחזקתה וחל עליה שעבוד דאיתתא קודם שהלוה המעות אבל בזה שלא באו לעולם לידו לא חל עליה שעבוד האשה וכן בדין שזכר רמ"א אחר זה שצוה שלא ליתן חלק ירושה רק אחר וכו' הטעם כיון שהממון הופקד ביד אחרים והממון לא ביד הבן ולא זכה בהן מעולם ע"כ.

וא"כ כיון ששכר פעולה הוא נחשב לראוי כיון שלא היה בידו מעולם, איננו גבאי צדקה על הכסף הזה והיה עליו להחזיר את הכסף וודאי שמכאן ואילך לא ניתן לגבות כספי צדקה, והיינו שהשער משפט שהבאנו שמחדש שכל כסף שהגיע ליד אדם לחלקו לצדקה הוה גבאי עליו כיון שהגיע לידו א"כ כיון שהכסף לא הגיע לידו אינו נחשב לגבי עליו. והנה קושיא קא חזינן הכא אבל לא תיובתא, דאמנם מוזכר שזה תלוי בכך שהכספים הגיעו לידו, אמנם זיל בתר טעמא, והרי הטעם הוא משום שסמכו עליו לחלקם נהיה הוא גבאי על כך והרי על אחת כמה וכמה כספים שהוא ייצר מכח הסכם שהוא דאג לו ודאי שהם שלו ואי"ז דומה לירושה שמעולם לא היתה שלו ולא באה בשל עמלו, או אפי' לשכר שהוא תמורה לעמלו אבל השכר עצמו מעולם לא היה שלו, פה מדובר שנוצר כסף לצדקה בזכות עמלו וכי יעלה על הדעת שהוא לא יהיה הגבאי והאחראי לכך?

ומה יפים לענין דברי רש"י בפרשת השבוע שעבר (ברא' פי"ד פס' יט):

קונה שמים וארץ - כמו (תהלים פקל"ד פס' ג) עושה שמים וארץ, על ידי עשייתן קנאן להיות שלו.

הרי שהעובדה שהוא יצר את הסכום הזה להקדש היא בעצמה קנין, ולכן ודאי הוא גבאי על זה, מה גם שעדיין לא ברור איך אפשר להגיש תביעה על טובת הנאה שלא להפקיד צ'קים בבנק? ונימוק זה ודאי לא נסתר עדיין. 

לסיכום: עם הפוך פסק הדין לסופי הנתבע ישלם את הסכום מיידית על פי העקרונות שנקבעו, כולל דמי הכניסה שהוא התחייב להם, וכולל מלוא ההוצאות של התובע, באם לא ישלם את הסכום בתוך 3 ימים יוכל התובע להפקיד את הצ'קים, תחילה את הצ'קים הפרטיים ורק אם לא יצליח לגבות דרך הצ'קים הפרטיים יוכל להפקיד גם את הצ'קים של החברות.  

לאחר מתן פסק הדין הגיש הנתבע את טענותיו ביחס להפסדים בעיסקה כדלקמן: 

עתה באתי על הצגת הפעילות העסקית אשר ממנה יגזר דין הריבית, אני גייסתי הון בהלוואות עם ריבית בתחילה מבנקים ואז מחברים, ההון הלך להשקעה בגלריה בתכשיטים ומשכורות, בנוסף היה השקעה בדמות משכורות עתק לעובדים ספציפיים מתוך הבנה שזה יתן להם אפשרות לסגור עסקאות ברווח משמעותי, ההשקעה הוכיחה את עצמה בשלב הראשון לפני שנה עם הכנסה של 20 מליון שקל בערך, לאחר מכן נמשך ההשקעות באותו צורה, אבל עדיין לא הוכיחו את עצמם, וכעת זה עומד על מצב כזה, יש חובות של 21 מליון שקל בערך, ונכסים בשווי 15 מליון שקל בערך, יש הסתברות של הכנסה מהגלריה אבל זה יקח כמה שנים עד שאתחיל להרוויח מחמת החובות, ההלוואות ממ. שימשו לצורך החזרי הלוואות קודמים, הסיבה שנתתי ריבית גבוהה כי היה לי אפשרות בעצם להחזיר הלוואות מסוימות ולהמשיך לקבל אותם בריבית יותר נמוכה, יש לציין שההון ממ. לא היה לצורך רכישת סחורה, לגבי תורף הטענה שאני יכול להרוויח יותר ולכן שילמתי ריבית גבוהה, זה בעצם מה שהסברתי לעיל שאני משקיע הון באסטרטגיה הנ״ל, כעת מהונג קונג אני מתקשה מאוד לעמוד בהחזרי הלוואות, אני חייב להזרים בדחיפות למלווים הון בסך 5 מליון שקל, ההלוואות והריביות מאוד מקשות על הפעילות, אין כרגע מקור הכנסה שיכול להחזיר את ההלוואות מלבד מכירת הנכסים שבעצם אצא לפשיטת רגל ואשאר בחוב של מעל 5 מליון, האסטרטגיה שלי כרגע לקחת הלוואה של 4.5 מליון מבנק על סמך משכנתא מחבר שסומך עלי כדי להחזיר למלווים, יש אפשרות סבירה בהמשך מחמת ההשקעה בדמות משכורות לעובדים ספיפצים שאוכל לעשות עסקאות שיוציאו אותי מהחוב ואף אוכל להרוויח זה לא בטוח אבל כרגע כך הם פני הדברים.

ועל כך הגיב התובע: הנני לעדכן שאנחנו מתנגדים לכל הנ"ל.

החלטה: 

אתמול ניהלתי שיחות טלפון עם הצדדים, ושמעתי מהתובע שההלוואה לא היתה על העסק אלא על עיסקת שעונים ואמנם בשלב מסוים התבקש להוסיף על ההלוואה לצורך העסק אבל בפועל ההלוואה היא לא התבצעה, וע"כ זה לא רלוונטי אם העסק בהפסדים או ברווחים, ומאחר וחובת ההוכחה על הנתבע עליו להוכיח א. שאכן ההשקעה היתה בעסק. ב. שאכן זה המצב (מאזן בוחן זה לא הוכחה זה רק טענה). ג. כמו כן הטיעון על המשכורות שקבלו העובדים המקצועיים בתחום מדובר בשלושת השותפים (ק. פ. וש.) ולא ניתן בשום אופן להחשיב משכורות אלה כהוצאה ולגרור את העסק להפסדים בעקבות כך, שכן העובדה שאדם החליט למשוך חלק מהרווחים או מהקרן כמשכורת לעצמו אינה הופכת את זה להפסד, מלבד העובדה שכל עוד והוא מצפה לרווחים, איך ניתן יהיה לפסוק שהעיסקה הפסידה?  

לאחמ"כ הגיש התובע תחשיב לפי פסק הדין, בתחשיב זה חושב כאילו דמי הכניסה לעיסקה צוברים גם הם רווחים על פי אותם אחוזים של הקרן שהושקעה בעיסקה, ועל כן נכתב ע"י שאין שום הגיון שעל דמי הכניסה לעיסקה שניתנו לו במתנה יהיה גם רווחים, כמו כן חושב על ידי התובע כאילו הקרן שהוחזרה ממשיכה לצבור רווחים, וגם על כך נכתב ע"י שאין בכך שום הגיון כנ"ל שהרי איך יתכן שסכום שכבר הוחזר צובר רווחים? ועל כך הגיב התובע שכך נכתב במפורש בשטר (סעיף 5):

5. למרות שהוסכם שאסור לי לאחר את החזרת כל הקרן וכל הרווח וכל הדמי כניסה לעיסקא (או חלק מהסכומים הנ"ל) מעבר לתאריכים ושעות הנ"ל, באם בכל זאת אעבור על המוסכם לעיל, מיום חמישי ה- 18 לספטמבר 2025 (כולל) , בעבור כל יום של איחור נוסף בהחזרת כל הסכום או חלק מכל הסכומים המוזכרים לעיל (אפילו איחור של חלק מהסכום) שאני חייב להחזיר/לשלם למפקיד, אשלם למפקיד תוספת רווח של 1.5% ליום על כל הקרן ועל כל התוספת רווח ועל הדמי כניסה לעיסקא, במצטבר, של כל הימים הקודמים.

וכששאלתי איך יתכן ע"פ הגיון של היתר עיסקא שנוכל לקבל רווחים על כסף שכבר הוחזר כשהרווחים עולים ככל שסכום ההשקעה יורד? השיב התובע שזה נעשה בגלל שהוא מראש לא רצה תשלומים לאור דחיות חוזרות ונשנות של הנתבע, והדבר נעשה כקנס כדי שלא יהיו איחורים בתשלום, למרות שלא נכתב במפורש שזה קנס. 

ואכן זו תשובה מצוינת להסביר מה הוביל אותו לעשות כן, אבל השאלה היתה שזה נוגד את ההגיון של ההיתר עיסקא, ואסביר, הרי היתר עיסקא פירושו השקעה בעיסקא \ עיסקאות שעושה הנפקד, בעיסקא שלפנינו היו אחוזים גבוהים מאד של רווח וזה היה אפשרי לאור הצהרתו של הנפקד שאכן שולי הרווח שלו גבוהים למדי כך שיוכלו ליתן רווח גם גבוה ולכן אישרתי זאת בשעתו, אלא שאין שום הגיון עיסקי לתת לאדם שמתחיל להוציא את הכסף יותר רווחים כל שפחות מהכסף שלו נשאר בפקדון! ולכן אנו חייבים להגיע לתשובה של התובע שמדובר בקנס, אלא שקנס כזה הינו ריבית כמש"כ בשו"ע (סי' קעז סט"ז):

אם חייב עצמו לתת למלוה כך וכך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו, הרי זה רבית גמור. הגה: אף על גב דכתב לו כך דרך קנסא: אם לא אפרע לך לזמן פלוני אתן לך כל שבוע כך וכך, ואף על גב דאם היה פורע לו בזמנו לא הוי כאן רבית כלל, מ"מ הואיל וכתב לו ליתן לו קצבה בכל שבוע ושבוע, הוי רבית גמור. (רוב הפוסקים). וכן עיקר, אף על גב דיש מקילין והתירו ללוות ברבית בדרך זה (הגהות מרדכי פא"נ בשם ר"י דארליינש).

וכתב בבאה"ט שם (ס"ק כה): 

כתב הש"ך דנראה מדברי המחבר והרב דהוי רבית דאורייתא מיהו היכא שלא כתב לו ליתן קצבה בכל שבוע אלא שכ' בשטר שאם לא יפרע לו סוף תשרי ס' דינרין ישלם לו ס"ז סוף חשוון ליכא אלא איסור דרבנן (ועי' בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רצ"ח ובתשו' ר"א ששון סי' קס"ב), וכתב הט"ז מכאן משמע שבכל התירים שעושין בהלואה כגון עיסקא וכיוצא בו אסור להזכיר בשטר קצבה בכל שבוע (וע"ל סי' קע"ו ס"ק ו' מש"ש), (ובנה"כ כתב שנ"ל דהיכא דיש היתר מותר להזכיר שבוע ושאני הכא דאין כאן היתר אבל כשכותב שטר עסקא כמו בזמנינו מותר להזכיר שבוע וכן המנהג עכ"ל).

וא"כ למעשה כיון שמדובר על בסיס היתר עיסקא מותר לכתוב כל שבוע, אלא שעל בסיס היתר עיסקא היינו שהוא אומר שהוא עושה עיסקא, אבל כאן במפורש אין שום היגיון של עיסקא שהרי כאמור בשום עיסקא אין הרווחים גדלים כשההשקעה יורדת רק קטנים, אלא רק הגיון של קנס ועל זה לכאורה לא מצאנו שום היתר דהרי מעשיו מוכיחים נגד דיבורו שאין כאן כוונה של השקעה ורווחים אלא כוונה של קנס לפי שבוע שדייק הש"ך שדעת השו"ע והרמ"א שהוא ריבית דאורייתא, וממילא אין לסמוך על דעת המרדכי בשם ר"י דאורלייניש להקל בזה שהרי ספק דאורייתא לחומרא ובפרט שאיכא בזה הכרעת הרמ"א שיש להחמיר בזה. 

וראה כיו"ב בשו"ת מנחת שלמה (אויערבאך – ח"א סי' כז אות ד) שהק' איך יתכן שהעושה שטר עיסקא של חצי מלוה חצי פקדון וכן העושה שטר עיסקא של כולו פקדון מקבלים שניהם את אותם אחוזי הרווח והרי בשטר שכולו פקדון משקיע כפול כסף [וזה לא עלה על דעתו כלל מה שעושים בשטרות החדשים שמתנים שאם יש חשש ריבית בשטר שחציו מלוה וחציו פקדון הרי הצדדים מסכימים ששטר זה כולו פקדון, דהיינו אין כאן רק קושיא משטר לשטר אלא בשטר זה בעצמו מצהירים הצדדים שאין להם הבדל כמה תהיה ההשקעה בכל מקרה הרווח יהיה דומה דהיינו שיש רווח גם על החצי מלוה], ומסיים שם הגרשז"א זצ"ל: 

וכיון שכן צ"ע דלכאורה הו"ל ממש כרבית קצוצה, וכקוצץ עם הלוה שהוא מלוה לו אלף שקל על תנאי שיוסיף לו עוד עשרים אחוז עבור האלף של פקדון, בו בזמן ששומתו ידוע לכל אדם שהמקבל אלף שקל בלבד על דרך של פקדון אינו נותן עבורו אלא עשרים אחוז בלבד, ורק מפני האלף שהלוה אותו בחנם הוא מסכים להוסיף עוד עשרים אחוז יותר מהמחיר וגם האלף יהי' צמוד כאילו הי' ב' אלפים. ואף שההית' של פלגא מלוה ופלגא פקדון מפורש הוא בש"ס, נראה דמיירי באופן שיש לתלות דניחא לו למקבל להתעסק אפי' בחנם בחלק הפקדון מפני שע"י זה הוא יכול להגדיל את העסק ולהרויח יותר בחלק של ההלואה, משא"כ בזמננו מובן לכל אדם דלא שייך כלל האי טעמא כיון דכו"ע ידעי שגם על דרך עיסקא של פקדון גרידא יכולים לקבל אלף שקל במחיר של עשרים אחוז ולא ארבעים. ואף שאין אני מפקפק כלל על "היתר עיסקא" שידוע ומקובל להיתר אבל מ"מ מצוה ליישב.

והנה אם אמנם הגרשז"א לא רצה לנגוע במה שהוסכם כבר להיתר אבל הבו דלא להוסיף עליה, ואיך ניתן להוסיף קנסות על ההיתר עיסקא בנימוק שזה היתר עיסקא וכי אם הוא מאחר אז הרווחים עולים? ואם משום סכום ההתפשרות הרי הצדדים הסכימו שדי להם בסכום כזה להתפשר וכי השתנה ההסכמה של הצדדים להתפשר? ומאחר וידעתי את המלווה ליר"ש מרבים ודאי לא ירצה ליקח כסף שהוא בחשש ריבית, אמנם נימוק זה כוחו יפה אך ורק לגבי הסכום של הרווחים היוצאים מכספי הקרן שנפרעה בחלקה אבל ביחס לסכומים היוצאים מכספי דמי הכניסה לעיסקא לכאורה יפה טענתו של התובע כיון שהכסף הובטח לו ואם היה צריך הנפקד להחזיר לו את הכסף כפי שהתחייב היה צריך לארגן משקיע אחר א"כ נחשב הדבר שהוא השקיע את הכסף בעיסקא וא"כ על זה לכאורה מצד איסור ריבית אין חשש, אמנם במחשבה נוספת גם איסור ריבית יש כאן שכיון שלא היה כסף בפועל אלא רק התחייבות ולא לתאריך ההלוואה אין כאן רווחים ולא שייך לעשות עיסקא על דבר כזה וברור שזה רווחים נוספים על מה שכבר ניתן לו על ההלוואה, אמנם יש נימוק אחר השייך בב' הקנסות האלה שלא נכתב במפורש באופן מודגש שיש כאן שינוי ממה שמקובל רגיל בשטרות אחרים כמש"כ בשו"ת חוות יאיר (סי' קצד, הו"ד בפת"ש חו"מ סי' סא ס"ק ג, ובשו"ת קרני ראם – אנקאווה סי' פה ע' צ ד"ה וכן ראיתי, ובפתחי חושן עדות ושטרות פ"י הע' מח) וז"ל: 

אבל מה שקצתם כותבים לפסול כל שובר אם לא שנכתב על גוף השטר ממש ואינם מודיעים זה ללוה הוא שלא כדת של תורה ואפשר שתיפוק מזה קלקלה גדולה ואם בכה"ג נכתב בכ"י והלוה מוציא שובר כ"י מלוה וטוען שלא ידע תנאי שלא יועיל שובר טענתו טענה שאינו דבר הרגיל.

וא"כ כיון שמדבור בקנסות שאינם רגילים גם לגבי קנס על דמי כניסה לעיסקא וגם על קרן שכבר שולמה והנפקד לא ידע מהם לא ניתן לחייב אותו בהם כמש"כ החוו"י ואין זה דומה לטענת לא הבנתי \ לא קראתי (ראה מש"כ בזה בחמר משה ח"ג סי' קצב מע' קעא) שכאן מדובר על תוספת שאינה מקובלת בדר"כ בשטרות וזה לא היה מצופה מאד לקרוא ולכן יכול לומר לא שמתי לב, וע"כ לא ניתן לחייב בקנסות אלה. 

עוד ביקש התובע לקבל את שכר טירחתו שהרי הנתבע התחייב בשטר (סעיף 10) וז"ל: 

10. אני מקבל עלי לשלם כל הוצאה למפקיד בגין קושי או טרחה או הוצאה בקשר לחוב זה, כלול בזה מבין היתר גם קושי או טרחה או הוצאה בקשר לגביית החוב או בירור כל ספק או נידון שתעלה בענין החוב הנ"ל וכן כל הוצאות הבוררות והנלווה לה.

ומשכך הואיל ונכתב במפורש כל הוצאה בגין קושי או טירחה או הוצאה א"כ עליו לקבל שכר טירחתו, ואף שכן היה נראה גם לי בהשקפה ראשונה, אמנם בהבטה על לשון הסעיף נראה במפורש שהנתבע התחייב לשלם רק 'הוצאה' שתהיה בגין א. קושי. ב. טירחה. ג. הוצאה, אבל תשלום שכ"ט על קושי או טירחה לא נכתב וממילא הוא לא ניתן להיתבע.

עוד ביקש התובע לקבל את עלות פריטת הצ'ק שהיתה לו כיון שפרט את זה בציינג' וטענתו בפיו שכן בהסכם (סעיף 6) נאמר במפורש שיש לנתבע חובה לשלם את הכסף במזומן וז"ל: 

6. אני מתחייב להחזיר את כל הקרן של ההפקדה ואת כל הרווח ואת כל הדמי כניסה לעיסקא באותו אופן שקיבלתי את רוב הקרן בעיסקא הקודמת שהצדדים עשו ביחד.

ואמנם יש התחייבות כזו מצד הנתבע, אבל לא נכתב שאם לא עשה כן הנתבע שישלם את הוצאות החוב, ואדרבה בהמשך השטר (סעיף 7) נאמר: 

7. לצורך הבטחת כל הבטחותי הנ"ל למפקיד, הפקדתי צ'קים לרשותו של המפקיד ולשימושו כראות עיניו - גם שלי פרטי וגם של עסקים שלי (חברות שאני שותף בהם). כמו כן אני נותן רשות מלאה למפקיד להפקיד את השיקים שנתתי לו משעה 11:01 בבוקר של יום שישי  ה-5 לספטמבר 2025 ואילך בכל רגע שירצה ולא תהיה לי כל טענה על כך.

זאת אומרת כתוב במפורש שיתכן שהכסף ייגבה בדרך של הפקדת צ'קים ולא כתוב שאפשר לגבות את הצ'קים בדרך של הפקדה בציינג' [מה שיכול גם לסבך את הנתבע בדיני החברות], ועל כך טען התובע שכן נאמר בשטר יש תשלום על גביה כפי שהובא לעיל: 

10. אני מקבל עלי לשלם כל הוצאה למפקיד בגין קושי או טרחה או הוצאה בקשר לחוב זה, כלול בזה מבין היתר גם קושי או טרחה או הוצאה בקשר לגביית החוב או בירור כל ספק או נידון שתעלה בענין החוב הנ"ל וכן כל הוצאות הבוררות והנלווה לה.

וא"כ טוען הנתבע הר"ז קושי הוא הוצאה שהיא בקשר לחוב הזה! אמנם לפי זה יוצא שאם אח"כ יחליט התובע לפרוט את הכסף שוב ושוב יוכל עדיין לומר שזה קשור לחוב הזה? והרי ודאי שזה רק אם זה בעקבות התנהגות של הנתבע הנוגדת את השטר באופן מוחלט, ואמנם לתת צ'ק כשכתוב לשלם מזומן זו התנהגות הנוגדת את השטר, אמנם מאידך כיון שנכתב במפורש שהדרך לממש את הבטוחה היא בדרך של הפקדת הצ'קים הגם שמדובר רק על מימוש בטוחה אילו היתה אפשרות של הפקדה בציינג' ותשלום על כך היה צריך להיות כתוב על כך בשטר שההפקדה כוללת גם עמלה של פריטה מה שלא נזכר בכלל. 

במקביל להחלטות הנ"ל ניתנה גם החלטה במייל, לפיה במקביל לקבלת הכספים האחרונים מיידי הנפקד יחזיר הנפקד למפקיד את הצ'קים שלו, על כך הוגש ערעור על ידי התובע כדלקמן: 

110. התוצאה של פסק הדין היא שונה ממה שסיכמו הצדדים וגורמת בכך נזק גדול לתובע ונותנת פרס למפר, בניגוד לעקרון ההסתמכות והצדק החוזי. 

111. יש לתקן את השטר כאילו כתוב בסעיף 5 במקום ריבית אסורה \ קנס דמי התפשרות וע"י זה לבטל את שינוי הסכום שכן א. זה הסיכום בדמי ההתפשרות ב. חיוב זה מהוה פיצוי מוסכם על נזק עסקי מוכח ואובדן עלות ההזדמנות בהתבסס על המציאות עליה הצהיר הנתבע ואיננה קנס עונשי. 

112.  להגדיר את דמי הכניסה לעיסקא כתמורה ולא כמתנה ומכך לחייב את הנתבע כחוב חלוט ולהכניס את זה לקרן ההשקעה, כמו"כ להוכיח מלשון השטר שהרווח על ה 50,000 ₪ יחושב מהיום הראשון של הכניסה לעיסקא. 

113. להרחיב את המושג הוצאות גם על טירחה. 

114. להכיר בכך שהדרך היחידה לתשלום היא רק במזומן ומכח כך לחייב בכל ההוצאות כדי להפוך את הכסף למזומן. 

115. אין להאמין לתובע על הפסדים מכל וכל כפי לשון השטר ולשון ההיתר עיסקא.

116. התעלמות מהגורמים לניסוח השטר גרמה לכך שהבורר ניסח כביכול שטר חדש ביטל סעיפים מרכזיים בחוזה וניטרל מנגונני פיצוי שנקבע מראש, כך שבוטלו דמי ההתפשרות המוסכמים והתבטלה ההבנה שתשלום דמי הכניסה לעיסקא היא השקעת התובע לכל דבר. 

117.  בהלכה השטר הוא העיקר ולא ניתן לבטלו אלא רק כאשר ברור שהצדדים התכוונו לכוונה אחרת או בחשש הלכתי מובהק שלא ניתן להתגבר עליו, - הנתבע עשה חשבון שכדאי לו לשלם את הריביות האלה כדי להרויח עסקים אחרים, ואילו היה משלם במועד לא היה צריך לשלם כ"כ הרבה קנסות. 

118. ביטול הסעיף על כך שתשלום ה'רווחים' נשאר על כנו גם בהקטנת סכום ההשקעה איננו קנס אלא א. הבטחת פיצוי מוסכם ומלא שיחפה על אובדן ההזדמנות הריאלית של התובע ועל ההספדים העקיפים שנגרמו כתוצאה מאיחוריו. ב. כוונת הצדדים להשאיר את אחוזי הרווח כדי לייצר מנגנון הרתעה. 

119. מאחר ודמי ההתפשרות הגבוהים נועדו בין היתר להתחייבות על מניעת הרווח יש להוכיח שבמקרה כזה יש לחייב כמש"כ הב"י (סי' סא ס"ו) בשם שו"ת הרשב"א (ח"ג סי' רכז) וז"ל: 

שטר שכתוב בו שאם לא יפרענו לזמן פלוני קבל עליו ליתן לו כל הוצאה והפסד שיבא לו ותובע המלווה שהייתה לו סחורה מזומנת לקנות שהיה בה ריווח ובשביל שלא פרעו הפסיד אותו ריווח ורוצה שיפרענו והשיב שאינו חייב,

120. וכתב על כך בדרכ"מ (שם ס"ק ד) דטעמו של הרשב"א משום שהוא אסמכתא, ואף שכתב הש"ך (שם ס"ק י), שהוא משום שהוא מניעת רווח, הרי כתב בס' עמק המשפט (שכירות – ע' קסא – ב) דאין לומר קי"ל כהש"ך משום שהיא שיטת יחיד, וראה גם בב"ש (אה"ע סי' נג ס"ק י) ועוד, שאין לומר קי"ל כיחיד, וק"ו כאן שהנתבע קיבל ע"ע להתחייב אפי' בשיטת יחיד, וע"כ יש לחייבו גם במניעת רווח כיון שמניעת רווח הוה כהוצאות והוצאות הרי התחייב, וא"כ כוונת הנתבע בהתחייבות לשלם את הנזק היתה משום לשלם מניעת רווח, ואכן יש נזק גדול יותר כשחלק מהכסף חוזר משום שככל יש לאדם סכום גדול יותר הסיכוי להרוויח בו גודל יותר, וע"כ הנזק גדל, ואמנם צ"ל שההחזר איננו החזרה אלא הפקדה עד לתשלום המלא ולכן יש לשלם את הסכום המלא, וע"כ אין כאן חשש ריבית כיון שהשותפות נשארה כבתחילה. 

121. עוי"ל שמועיל הקטנת השקעה משום שע"פ לשון ההיתר עיסקא במקרה כזה משתנה המעמד של הכסף מחצי מלוה חצי פקדון לעיסקא שכולה פקדון, זאת ועוד כיון שהנתבע הצהיר ששווה לו התנאים האלה של העיסקה הרי הוא הצהיר כן גם במקרה של הגדלת הרווחים למרות הקטנת הקרן וא"כ איך ניתן לשנות את ההצהרה שלו ולאסור זאת?

122.  הנתבע מעולם לא טען שלא שם לב לכך שהתחייב לשלם ריבית על 'דמי הכניסה לעיסקא', זאת ועוד הרי הוא התחייב שלשונות השטר יתפרשו תמיד באופן המקיים את השטר וע"כ א"א לבטל חיוב באמצעות דברי החוו"י שלא שם לב לדברים אלה. זאת ועוד הרי הוא הצהיר במפורש (סעיף 11 לשטר) שהוא מודע לאחוזים הגבוהים של הרווח ודמי הכניסה לעיסקא, וא"כ הרי הצהיר שהוא שם לב לכך שיש רווח על דמי הכניסה לעיסקא, מלבד זאת הוא קרא את השטר בעיון ובדק וחתם ב' פעמים, ועל כן ודאי הבין, זאת ועוד כיון שהתחייב על כך בחיוב גמור הר"ז חוב והרי הכניס את זה לעיסקא וא"כ יש לחייב בריבית גם על סכומים אלה (ראה בס' בנין שלם ע' סי' מ שניתן לקנות בחוב גם מטלטלין). 

123. בשונה ממה שהבין הבורר בשטר שחיוב הריבית על דמי הכניסה לעיסקא חל רק ביום ה 18 לספטמבר 2025 לא כן כתוב אלא שביום ה 18 יחול החיוב על הרווח של כל הימים הקודמים ג"כ וא"כ יש לשלם גם מהזמן הקודם. 

124. הנתבע הוציא את הכסף מראש במטרה שלא לשלם בזמן ולכן יש להתייחס אחרת אף לתשלום ההוצאות במקרה כזה ואף הבורר עד לכך [אין לי מושג על מה מדובר, יתירה מכך זו טענה שנטענת בפעם הראשונה רק בשלב הערעור ונראה שגם התובע לא חשב כך עד כעת, וכפי שמוכח לקמן סעיף סו לטיעוניו שהוא מעלה טענה זו כהשערה מ.פ.].

125. ביחס לדמי טירחת התובע טען כי הוספת המילים קושי או טירחה בשטר מטרתם להוסיף תשלום על קושי וטירחה של התובע ולא רק הוצאה כספית ובנוסף הרי יש לפרש את השטר באופן הרחב יותר, ויש לחייב במקרה כזה ע"פ דברי השו"ע (חו"מ סי' סא סט"ז) שאדם המתנה עם חברו אין הולכים אחר לשון השטר אלא אחר הכוונה. 

126. עוד יש לחייב מדינא דגרמי עפשמ"כ הסמ"ע (סי' שלג ס"ק ל) על דברי השו"ע שם שהאומר לאומן לעשות לו דבר פלוני והוא דבר שאם לא ייקחנו יפסיד חייב וכתב ע"ז הסמ"ע שחייב לשלם כל מה שקצץ עמו, וביאר הטעם במשפטי החושן (סי' שלג ציונים ס"ק תנד) שחייב מדינא דגרמי כיון שגרם לחברו שיעשה מלאכה ע"פ והוה כהוצאת ממון, דהיינו שהגורם לחברו לעשות מלאכה אפי' אין לחברו הפסד חייב לשלם לו על עצם העבודה והוא מדינא דגרמי. וכ"כ בחי' יד רמ"ה (ב"ב מו אות קעד) שהשוכר אריס לעבוד בשדה שאינה שלו חייב כיון שעשה מלאכה ע"פ כיון שחשוב כאילו הוציא ממון ע"פ, וכ"כ בס' ב"ש (אה"ע סי' פ ס"ק יא) וע"ש ברעק"א והגהות הט"ז ומוכח מדבריהם שיש לשלם גם על טירחה ודינה כדין הוצאות ממש, וכ"כ בס' אמרי בינה (גבית חוב סי' כח) שהביא שו"ת רדב"ז (ח"א סי' רח), וכ"כ בערך ש"י (סי' ר ס"ז, וסו"ס יד) שמש"כ שחייב לשלם לו הפסדו היינו דמי טירחתו שטרח ע"פ וע"כ יש לחייב גם כאן בדמי טירחה. 

127. וראה עוד בשו"ע (חו"מ סי' עג סי"ח) שאם אמר המלוה ללווה שאין נותנים במשכון אלא כ' זהובים וא"ל תנהו ונזדמן לו דרך למדי ומכרו בל' לא יקבל שכר טרחו כיון שלא הלך במיוחד ומשמע שאם טרח במיוחד יש לשלם לו את דמי טירחתו, ועוד יש לו על הפסד הזמן כיון שזמן שווה כסף כמש"כ הגאון רבי צבי שפיץ שליט"א (עלון תודעה תז"מ תשנא) שאדם העוקף תור צריך לשלם את דמי הזמן שהפסיד וראיה מגמ' דסנהדרין (לב) שספינות מעלות שכר זו לזו בגין ההקדמה וכן מטו משמיה דהגריש"א כי זמן התור שווה ממון ואף כאן יש לו בגין הזמן שהפסיד. 

128. סיבה נוספת לתשלום ההוצאות הוא בגין שמדובר בתביעה קנטרנית ובחוסר תום לב, והכוונה היתה להוציא הלוואה במרמה ובכיו"ב כתבו התומים (סי' יד ס"ק ד) וישועות ישראל (שם עין משפט ס"ק יד) שיש לשלם הוצאות וא"כ כיון שהוא חייב מן הדין א"כ החיוב בשטר בא לרבות (ר' שו"ת מהר"ם מרוטנבורג ח"ד סי' תתמג, שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קכא, שו"ת מבי"ט ח"א סי' קצב, ועוד) ולכן חייב לשלם כל מין הפסד שיהיה. ואם לא יש לחייב לכה"פ כדין מרומה המבואר בסי' טו מדין להציל עשוק מיד עושקו שלא יוסיף לעשות כן. 

129. ביחס להכרעת הבורר שכיון שיש בשטר אפשרות של הפקדת צ'קים במקרה שלא יהיה תשלום במזומן ברור מלשון השטר (סעיפים 3, 6) שצורת התשלום במזומן והפקדת הצ'ק היא רק במקרה שלא תהיה ברירה וכהגנה ואיך ניתן לומר שזה ג"כ צורת תשלום, זאת ועוד מוכח בשו"ע (סי' עד ס"ה) שהמלווה את חברו על המשכון וא"ל לו ליקח מהמשכון אין בדבריו כלום, ואמנם ראה בפתחי חושן (הלוואה פ"ד הע' כו) שנסתפק אם יכול לשלם בצ'ק של עצמו אבל הדבר ברור שכשהתנה לשלם במזומן א"א לשלם בשיק בעל כרחו, וראה עוד בערוה"ש (סי' קא ס"ג) שבשטרי עיסקא שכוונת המלוה להרוויח ולא לגמול חסד צריך הלווה לשלם לו במעות בכל ענין ואם התנו שישלם לו במזומן תנאו קיים שכל תנאי שבממון תנאו קיים. 

130. הפרת סעיף 6 גרמה טירחה עצמו ויש לשלם או את העלות של הטירחה או את של פריטת הצ'ק, והנתבע התחייב לשלם כל טירחה בקשר לחוב כולל גביה (סעיף 10 לשטר) וביטול התשלום מבטל בעצם את ההתחייבות ויוצר תמריץ לנתבע להמשיך להפר את תנאי היסוד של העיסקה ולפרוע את חובותיו באמצעות צ'קים. זאת ועוד צ'ק שווה פחות ממזומן וא"כ צריך לשלם את ההפרש של השווי בין צ'ק לכסף מזומן וראה בש"ך (סי' קא ס"ק ג) שהאריך שהגובה שט"ח אין לשומו כהסכום הכתוב בשטר אלא בכמה שווה למכרו בשוק. 

131. אין נפקות אם זה על שעונים או משהו אחר, הנתבע העיד שזה שווה לו [אכן גם הנתבע העיר על נקודה זו].

132. וע"כ אנו מבקשים לחייב על הטירחה סכום של 84,000 ₪ + 2% עלות המרה, לחייב 1.5 % ליום עד התשלום האחרון כאילו שום דבר לא שולם הן על הקרן והן על דמי הכניסה לעיסקה.   

בתגובה ביקש הלווה – הנפקד לעכב את ההחלטה על הערעור עד שיקיים המלווה – המפקיד את חלקו בפסק הדין ויתן לו חזרה את הצ'קים שהפקיד, המפקיד טען תחילה שאין החלטה כזו [כי הייתה במייל וכפי הנראה נעלמה מעיניו שכן בדק רק את הקבצים] ולאחמ"כ ביקש להחזיר את הצ'קים רק לאחר ההחלטה הסופית ועל כך החלטתי שלאור העובדה שניתן 'לכאורה פסק דין' דהיינו ניתן פסק דין לכאורי המוגדר כטיוטת פסק דין, [ודוק: לא לאור העובדה שניתן 'לכאורה, פסק דין'] הרי שבמצב זה אין הצדקה להחזיק צ'קים שניתנו כבטוחה להלוואה ודאית ולא לספק, ולאחמ"כ ביקש לאור זאת להגיש ערעור על ההחלטה הנ"ל, הלווה הציע כפשרה שהצ'קים יופקדו בידיו הנאמנות של הבורר, והמפקיד סירב אף לכך והגיש ערעור על ההחלטה הנ"ל שניתנה במייל. 

ואלה פרטי הערעור: 

133.  הנפקד חתם על הסכם לפיו (סעיף 7 להסכם): "לצורך הבטחת כל הבטחותיי הנ"ל למפקיד הפקדתי צ'יקים לרשותו של המפקיד ולשימושו כראות עיניו".

134. סעיף זה נעשה לאור נסיונו המר של התובע – המפקיד, עם התנהלותו של הנפקד – הנתבע בהחזרת כספים, ולענין זה מפנה התובע לאמור לעיל (סעי' קטז – קיז) שעל הבורר להצמד לליבת העיסקה וההסכם. 

135. מאחר ופסק הדין הוא רק טיוטה ואינו חלוט איך יתכן שהחלטת הבורר שצריך להחזיר צ'קים בזמן פס"ד חלוט? וע"כ יש להמתין עם החזרת הצ'קים עד לסיום ההליך ובפרט שאם לא כן אם יזכה התובע הוא לעולם לא יקבל את כספו. 

136.   ניתן להוכיח מהאמור בסעיף 8 להסכם את כוונת הצדדים שכן נאמר שם: "אני מקבל על עצמי בקניין שאף אם השתמשו בצ'יקים בעבר פעם או פעמים קודמות כבטוחה ואפשרות לגביה של חוב, ניתן יהיה לגבות בהם שוב", וע"כ הכוונה גם לכך שאם יש עדיין תביעות נוספות בגין העיסקה שניתן לעכב את הצ'קים עד להחלטה בבקשות הנ"ל. 

137. ועוד הרי כתב הסמ"ע (חו"מ סי' מט ס"ק א) שהמוציא ע"ח שט"ח חלק יכול לתבוע מה שהוא רוצה וכתב הש"ך (שם סי' סט ס"ק יז) שטענת נפילה אין יכול לטעון אבל אם מודה שנתנו יכול לתבוע מה שרוצה מטעם המניה, ובקצוה"ח (סי' מח ס"ק ה) כתב שהכל לפי מנהג הארצות ולכן כיון שכל הנותן לחברו צ'ק פתוח יכול למלאותו כרצונו הרי שהאמינו לכל מה שיטען (וראה בס' הצ'ק בהלכה פ"ז ענף ז אות א בהוצאה הישנה) ולכן אינו יכול לטעון שאינו מאמינו ולבקש את הצ'קים בחזרה. 

138. ועוד שיש לדמותו לדין שליש שכיון שהאמינו בתחילה שוב אינו יכול לטעון שאינו מאמינו ולדרוש את הצ'קים בחזרה וכמבו' בסי' נו. 

139. ומלבד מה שמוכח מלשון ההסכם שאין להשיב את הצ'קים אלא לאחר סיום הפרשה כ"ה נמי הדין שכן כתב בס' פתחי חושן (ח"א פ"ד הע' סא) שמסתבר שיכול להחזיק משכון בידו להלוואה שניה כיון שבא לידו בהיתר, וכ"כ באמרי בינה (עדות סי' לד) בשם שו"ת הרדב"ז (ח"א סי' רב) שאם מעכב בשביל חוב אחר שיש עליו נעשה הפקדון כמשכון הרי שניתן לעכב בשביל חוב אחר. 

140. מוכח משו"ע (חו"מ סי' פב ס"ו) שבמקום שיש ספק לביה"ד אם חייב או לא אין חייב להחזיר לו את השטר ולכן כל זמן שלא נפסק הדין נחשב הדבר כספק ואין חייב להחזיר לו את שטרו. 

141. ועוד שכתב הש"ך (תקפו כהן סי' קח) שבספק הן ספיקא דדינא והן ספק בשטר שאין עומד להתברר אפי' בבי"ד הר"ז כמקום פסידא שעביד איניש דינא לנפשיה ומותר אפי' לכתחי' לתפוס, וא"כ כ"ש כאן כשהוא כבר תפוס. 

142. ועוד כתב בשו"ת מהרי"ט (חו"מ סי' פח) שמותר לעכב משכונות של חברו שעבר עבור הלוואה שמא יתחייב לו וכ"ש כאן (וראה בס' פת"ח ח"ג פ"ב הע' ל). 

143. ולגבי הצעת הפשרה שהצ'קים יהיו מופקדים אצל הבורר אינו מתאים בנידו"ד שאין אדם רוצה לרדת עם בע"ד בדינא ודיינא, וכדמות ראיה ממש"כ (סי' קנד סע' יד – טו) שיכול למנוע ממנו לבנות כי אין רוצה להיות עמו בדינא ודיינא, והרי הדבר ימעיט את הבטחון ואין רווח לנתבע אלא בדבר אחד שעי"ז לא יצטרך לשלם ולמה יפסיד את הצ'קים שבידו?

144. ואם משום שאין רוצה שיהיה מוחזק ודאי אין הגון, ולדעתי המחזיק צ'ק דינו כגבוי ולכן חשיב כמוחזק ולא בלבד שאין להוציא הצ'ק מידו אלא דינו כמוחזק ויש לפסוק על שכנגדו לשלם כמש"כ בדברי הגאונים (כלל נז סי' כא) בשם שו"ת חסד לאברהם (מה"ת חו"מ סי' ג) וערוה"ש (סי' רמא ס"ג) ששטר למוכ"ז חשוב כגבוי לכו"ע, וכ"כ הגרשז"א (מנחת שלמה ח"ג סי' קלב ס"ק יט אות ד), וכן מנהג בתי דינים (וראה עוד בקצוה"ח סי' נ ס"ק ב בשם הט"ז אה"ע סי' נג ס"ק ה).

145. ובכל מקרה אין התובע יכול להשתמש בצ'קים ללא פס"ד חלוט וא"כ מה החשש?

146.  על כך השיב הנתבע שהוא מכחיש את האמור בענין קיום פסה"ד והוא קיימו כצורתו ובמקרה שהיה איחור והפקדה של צ'קים זה נעשה רק בעקבות אי הסכמתו של התובע להמתין מס' שעות כדי לקבל כסף מזומן. 

החלטה

בנוגע לסעיפים קלג – קלו, הרי שכפי שכבר כתבתי לצדדים, טיוטת פס"ד משמעותה פס"ד לכאורי, ויתירה מכך מדובר בהליך שלא נוהג בשום מקום, והוא מתבצע כאן רק לפני ולפנים משוה"ד אלא שהצדדים יודעים שאכן כך יהיה אבל אין זה משנה את המציאות הפשוטה ששני הצדדים טענו את טענותיהם ועל פניו זהו פסק הדין, בכל הבטחותיו של הנתבע לא הבטיח מעולם שהוא משאיר את הצ'קים גם למקרה בו לכאורה הוא עמד בפסק הדין ושילם את כל הנתבע ממנו, יתירה מכך משמעות ההחלטה כפי שניתנה היא שהחיובים בפסק הדין כרוכים זה בזה ולכן מכיוון שהנתבע קיים את חלקו צריך גם התובע לקיים את חלקו, ולא יעלה על הדעת שלאחר שצד אחד קיים את חלקו ינסה הצד השני לעכב את קיום חלקו בהחלטה שהרי אילו היה יודע הנתבע שהתובע אינו מתכוון לקיים את חלקו, הרי שלא היה צריך גם הוא לקיים את חלקו, והרי יודעים הצדדים כמה זקוק הוא למעות, ולכן לאחר שקיים את חלקו לא ניתן ולא יעלה על הדעת שהצד השני לא יקיים את חלקו.

בנוגע לסעיפים קלז – קלח, הרי כתוב במפורש בשטר לאיזה צורך הופקדו הצ'קים הללו דהיינו כפי שטען התובע מסעיף 7 שהם לצורך קיום ההתחייבות שלו, האם לכן יכול התובע להחזיק את הצ'קים לעולם ועד משום שהוא האמין לו פעם? מלבד זאת הוא האמין לו כשהיה לו כסף כנגד אבל הוא מעולם לא האמין לו כשלא היה לו שום חוב על פניו. 

ומש"כ בסעיף קלט, את דברי הפתחי חושן (ח"א פ"ד הע' סא) שכתב:

וכן צריך להחזיר המשכון שניתן להלואה זו אלא שמסתבר שיכול להחזיק המשכון להלואה שניה, כיון שבא לידו בהיתר.

ובאמת כן הוא ברדב"ז (ח"א סי' רב, הו"ד באמרי בינה הל' עדות סי' לד אות ד) וז"ל: 

אם טוען איני רוצה ליתנו לך לפי שיש לי אצלך ממקום אחר הרי הוא תופס אותו למשכון לפי טענתו וחזר הפקדון להיות משכון.

הרי דפקדון שתפסו להיות משכון הוה משכון, אמנם בערוה"ש (חו"מ סי' פג ס"א) כתב דמי שהלווה בלי משכון אין יכול לעכב פקדון כדי לעשותו משכון כיון שהאמינו אף בלא משכון, ואפי' האמינו על חוב אחד ועל חוב אחר לא האמינו אין יכול לעכב מהחוב שלא האמינו לחוב שהאמינו וז"ל: 

ואם קבלם מפורש על חוב שיש לו משכון מחוייב להחזיר לו משכונו ואינו יכול לעכבו בשביל החוב האחר שהאמינו מקודם בלא משכון אא"כ נשתנה מצב הלוה נראה דיכול לעכב המשכון בשביל ההלואה האחרת.

הרי דאין לעכב עבור מה שלא סוכם מראש שיש לו זכות מישכון על כך, ועל כן כיון שהכרענו שאין כאן זכות למישכון על ספק זכות שהרי מעולם לא התחייב לו על כך גם כיום אינו יכול לתפוס משכון עבור כך, וגם לדעת הסוברים שיכול אדם לתפוס פקדון ולעשותו למשכון היינו כשיש לו חוב בוודאי אבל כאן אין אלא ספק חוב אפי' אם לא ננקוט שזה פס"ד לכאורי, סו"ס כרגע כל מה שיש לפנינו היא תביעה לקבוע חיוב על סעיפים מסוימים ועל ספק חיוב מעולם לא התחייב ולא מצאנו שניתן לתפוס משכון על ספק חוב אלא על ודאי חוב.

וראה עוד בבאר הגולה (יו"ד סי' שלד ס"ק קכג*) שהתופס פקדון למשכון נלכד בחרם ר"ת ושאר רבנים וז"ל: 

עוד הוסיף ר"ת בצירוף שאר רבנים חרם שלא לעכב הפקדונות בשביל שום תביעה רק המלמד וכו' כדאי' בח"מ סי' ע"ב סעי' י"ז.

וכוונתו לנאמר שם ברמ"א:

והוא הדין במקום שיש תקנה שלא לעכב אחד של חבירו הבא לידו דרך שאלה או פקדון, או מלמד בספרים שלומד עם הנערים, אף על פי שמחוייב להחזיר, מכל מקום לא אבד מיגו שלו ונאמן לטעון עליהם כדי דמיו כל מקום שיש לו מיגו. ואפילו במקום שיש תקנה זו, מכל מקום המלמד יוכל לעכב הספר בעד שכירות הלימוד (מרדכי ס"פ המקבל). 

והנה בבאה"ג משמע דזה אסור בכל מקום וברמ"א משמע דזה רק במקום שיש תקנה, ובאמת כתב בתרומת הדשן (סי' שה):

ובמרדכי סוף פ' המקבל כתב דיש תקנת חרם קדמונים שלא לעקל ולעכב הפקדון והלוואה מחמת הלוואתו. אמנם מוכח התם דמקומות מקומות יש ונהרא נהרא ופשטיה,  

הרי להדיא דמקומות מקומות יש ומי יאמר לנו מהו דין מקומינו? אלא שכאמור מלשון הבאה"ג משמע שכ"ה בכל מקום וכיון דהבאה"ג הוא בתראה ש"מ שפשטה התקנה בכל המקומות ולכן לא הביא הא דמקומות מקומות יש, וע"כ פשוט שיש חרם שלא לתפוס פקדון, וראה עוד בקצות החושן (סי' ד ס"ק א) שדן אודות היתר תפיסה וכתב: 

ונראה פשוט דהיינו דוקא היכא דליכא לאו דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו (דברים כד, י) כגון בשכירות וערבות וכיוצא, אבל בהלואה דאיכא איסור למשכנו אסור לו לתפוס דהא מינתח ניתוחי אסור וכמבואר בפרק המקבל (ב"מ קיג, א) ואפילו בשוק אסור. הגם דמספר תקפו כהן סימן ק"י משמע דאפילו היכא דאית איסור למשכנו שרי ליה למיתפס בענין שיהיה לו מגו, אך המעיין שם יראה דלא ברירא ליה האי מלתא, ואדרבה בסימן קט"ו וקט"ז כתב לדחות ראיית מוהרש"ל ומוקי לה בענין דאית איסור למשכנו וע"ש, וא"כ משמע דבהלואה אסור ליה לתפוס בכדי שיהיה לו מגו. וכן נראה מתוך הסברא, דכיון דקי"ל עביד אינש דינא לנפשיה אפילו במקום דליכא פסידא ואפילו הכי בחוב הלואה הקפידה תורה דלא למיעבד ליה דינא לנפשיה, א"כ הוא הדין אפילו במקום דאית פסידא כגון שהלוה כופר בחובו אסור לו לתפוס בכדי שיהיה לו מגו. ... אך גבי פקדון משמע דליכא איסור כלל לעכבו תחת ידו וכמ"ש מוהרש"ל. אבל מדברי הזוהר מבואר דהוא איסור גמור ע"ש פרשת במדבר (ח"ג קיט, א) פתח ואמר ה' אורי וישעי (תהלים כז, א) כו' ובר נש בעי לאקדמא ולמפקד בידיה פקדונא דנפשיה כפקדונא דבר נש דיהיב פקדונא לאחרא דאע"ג דאיהו אתחייב לגביה יתיר מההיא פקדונא לאו כדאי לאתאחדא ביה הואיל ופקדונא אתמסר לגביה, ואי יסרב ביה ודאי נבדוק אבתריה דלאו מזרעא קדישא הוא ולאו מבני מהימנותא וכו' ע"ש. ויש לזה פנים על פי נגלה והוא שיטת הריטב"א פרק הכותב (כתובות פד, ב ד"ה ההוא בקרא) דהיכא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון צריך למיעבד השבה מעליא, ועיין ש"ך סימן נ"ח סק"ט, ולכן בעל נפש ירחיק מזה.

וע"כ ככל והטענה היא שהוא רוצה לתפוס את הצ'קים למשכון ודאי ראוי להתרחק מזה, מלבד מה שראינו שאין כאן שום זכות תפיסה רק במקום בו יש לו ודאי זכות ולא במקום בו הוכרע שלכאורה שאין לו כל זכות.

ומש"כ בסעיף קמ להוכיח מדברי השו"ע שבמקום שיש ספק לביה"ד אין צריך להחזיר את השטר, איני יודע שום ראיה משם אבל אני יודע שכתב התומים (סי' נז ס"ק ג):

ועיין בעה"ת שער נ"ג ח"א דאסור להשהות שטר שיש בו ספק אם פרוע הוא או לאו מהך חששא דאולי יפול קמי יתמי, ע"ש.

והיינו מצד איסור דאל תשכן באהליך עולה כדאיתא בשו"ע (חו"מ סי' נז ס"א) ואין לומר דזה רק בשטר בעדים דהא כתב הערוה"ש שם: 

ובאיסור להשהות שטר פרוע אין חילוק בין שטר בעדים לשטר בחתימת יד הלוה [נ"ל].

וע"כ כיון שיש איסור של 'אל תשכן' מסתבר שאין היתר להשאיר בבית המלווה שטר ספק פרוע ומסתבר שאין הוכחה הפוכה מדברי השו"ע, אמנם בכל מקרה אין זה ענין לנידו"ד שכל השאלה היא ביחס לשטר אבל לא ביחס לצ'קים שהם רכוש פרטי של הלווה והם ניתנו ליד המלווה כבטוחה לחוב ולא בטוחה לספק חוב ואי"ז שייך כלל וכלל ולדיני שטרות. 

ומש"כ בסעיף קמא להביא מדברי הש"ך שמותר לתפוס במקום ספק היינו דווקא היכן שלא היתה הכרעת הדיין אבל היכן שכבר היתה הכרעה אין שום היתר לתפוס וז"ל (תקפו כהן סי' קח): 

והנה מהרש"ל פרק כיצד הרגל סימן ה' אחר שהכריע דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה כמ"ש מהרי"ק שורש קס"א ודלא כת"ה סימן שכ"א, כתב וזה לשונו, הלכך נקוט האי כללא בידך לכל דבר ספיקא דדינא שאין ביד הדיין להכריע, בין מחלוקת שנפלה בש"ס בין שנפלה בין הגאונים מהני תפיסה מאחר (שהיה) [שאינו] יכול להכריע. אבל אם הדיין מכריע, בין שהדיין מכריע [מחמת] שרבים הם החולקים על היחיד בין מחמת שמסתבר להדיין כסברתו דחד מראיות ברורות, אפי' הרבה הם החולקים על היחיד לא יכול התופס לומר קים לי כאידך אלא הדיין מוציא מידו.

ואף כאן נחזור ונבאר שאין כאן שום ספק משום שיש הכרעת הדיין אלא שיש זכות לבעל דין לשוב ולטעון כדי לבדוק שלא נפלה שום טעות ואף שידוע שהזכות הזו קיימת ועל דעת זה באו הצדדים לדין אין זה משנה את המציאות שבפועל ישב דיין וכבר הכריע, אלא שנותן את הזכות לערער. 

ומש"כ בסע' קמב שמבואר מדברי המהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' פח) שמותר לעכב משכונות בשביל חוב שעדיין לא היה, הנה המהרי"ט לא מדבר שם כלל אם מותר לעשות כן או לא, וכלל אינו מדבר על הלוואה אלא על ערבות קיימת שעדיין לא הוברר אם צריך לשלמה או לא, ולטענת השואל כבר כשחתם על הערבות סמך על המשכונות האלה, ועל כך אומר המהרי"ט שכיון שלא הזיזן ממקומן לא ניתן לקרותו גזלן, ועוד שתפס את המעות ולא את המשכונות ולכן אין לו דין גזלן, ורק כתב שלפי טענת השואל שהובטח לו להחליף את המשכונות האלה באחרים, ולא עמדו בהתחייבות זו, לכן כדין תפסן, אבל אם אין התחייבות הר"ז שלא כדין וז"ל: 

והשיב הר' יעקב מתחיל' כשנתערבתי בעדך אל העכו"ם הייתי סומך קצת על אלה החפצים שבידי במה שהיו שוים יתר וגם כי כשתפדם אעכבם בידי ועוד שאמרת להביא לי אישפאדה גוהיר"י שהיה שוה מאה אלף לבנים על דבר אחר שאבקש לך ואמרת לי שאהי' בטוח בה ואח"כ התלת בי ולא הבאת כלום לכך עכבתי אלו החפצים ... תשובה הטענה הא' שטוען ה"ר יהודה שר' יעקב פשע במה שעכב המשכונו' אחר שקבל המעות שהרי עדיין זמן הערבות האחר לא הגיע. ורוצה בזה לעשותו כשואל שיתחייב באונסין הא ליתא דמפני שעכבם לתועלתו בההיא הנאה ש"ש  מיקרי אבל שואל מי עשאו ... ואם יטעון דמאחר שעדיין לא הגיע זמן הפוליסה ליגבות ועכבן שלא כדין נעש' גזלן עליהם להתחייב באונסין עד שיחזירם בידו. הא ליתא דהא לא מקרי גזלן אלא מכי שלח בו יד וקנאו וזה במקום שהיה עומד בתחיל' הוא עכשיו אלא שלא נתנו שהיה מן הדין ליתנו דהא לא מקרי גזלן ואפי' בכוונ' לגזול ועשה מעשה כל שלא עשה בה מעשה גזלה בהקנאת קנין לאו כלום הוא ... ובר מן דין הוא לא עכב המשכונות אלא המעות שכשלקח ה"ר יעק' מעות שלו היה ע"מ לעכבם בשביל הערבות שהיה חייב לעכו"ם אעפ"י שה"ר אהרן בנו נתנם בתורת פרעון חוב זה הוא לא לקחם אלא בעד הערבו' שכבר א"ל שאביו שלח לו המעות דיכול לומר סיטראי נינהו ועדיין המשכונו' משועבדי' כמות שהיו בתחילה שנעשה ש"ש עליהם ופטור מאונסין שלא עכב בעד הערבות המשכונות אלא המעות שעומדים לפרעון דאילו המשכונות לא היה יכול לעשות פרעון לעכו"ם מהם כדי שיצא מדי ערבותו הילכ' החפצי' כדקיימי קיימי וכל זה אף לפי דברי ה"ר יהודה ששלח כדין עכב וכ"ש לדברי ה"ר יעקב שהבטיחו לתת לו חרב גוהיר"י שוה מאה אלף לבנים להיות בטוח על הערבות והתל בו לכך עכב נכסים אלו אם כן בדין עכבם.

א"כ אדרבה המהרי"ט אומר להדיא שרק משום שטוען שהובטח לו שיחליפו ערבונות אלה באחרים לכן הוא עכבן כדין, ואף אם אין לו דין גזלן כי לא עשה קנייני גזילה אבל אין שום היתר לעשות כן. ובפתחי חושן (ח"ג פ"ב הע' ל) כתב דלדעת מהר"א ששון יש כאן ספק שמא גם יש לו דין גזלן, א"כ גם מכח דברים אלו לא ניתן לעכב את הצ'קים.

סעיפים קמג וקמה סותרים זה את זה שאם הוא אינו רוצה להפקיד את הצ'קים כי אינו רוצה לרדת בדינא ודיינא כפי שכתב בסעיף קמג משמע שיכול לגבות מהצ'קים ללא החלטה, והרי בסעיף קמה כותב שצריך בכל מקרה פס"ד חלוט לגבות מהצ'קים [מה שגורר קצת הודאת בע"ד שהפס"ד הקודם היה חלוט שהרי גבה לפי פס"ד זה את הצ'קים] וא"כ בלא"ה הוא צריך לרדת בדינא ודיינא. 

ומה שחשש בסעיף קמד שיפסיד את המוחזקות שלו אין צריך לחוש לכך שהרי כתב הש"ך (חו"מ סי עב ס"ק עז) דהמחזיר הפקדון אין מפסיד המוחזקות שלו:

מ"מ לא אבד מיגו שלו כו'. כתב בתרומת הדשן סוף סי' שכ"א דה"ה דלא אבד מוחזקות שלו, ע"ש.

אמנם מה שחשש שאם יחזיר לו את הצ'קים לא ישלם לו אם יהיה פס"ד זה ודאי חשש שהיה מקום לדון בו ולעכב את הצ'קים בגינו כמש"כ בתרוה"ד (סי' שה) אלא בלא"ה הנתבע הציע להפקיד את הצ'קים ביד הבורר ובזה אין שום חשש ולכן אני נותן להצעה זו תוקף של פסק בורר, ולאחר שיופקדו הצ'קים אצלי אתן החלטה בערעור שהגיש התובע בס"ד.

וכעת להחלטה בערעור: בסעי' קי, נטען כי ההחלטה בפסק הדין נוגדת את השטר ונוגדת את עקרון ההסתמכות, וכי נגרם נזק גדול לתובע בכך, והדברים תמוהים והרי בשטר נכתב סעיף בוררות והתובע ידע שיתכן ופסק הדין יהיה שונה ממה שנכתב, וגם נזק גדול לא נגרם לו לכל היותר מניעת רווח. 

בסעיף קיא קיח - קכ מבקש התובע לשנות את סעיף 5 שייכתב במקום ריבית, קנס – דמי התפשרות דהיינו בסעיף 5 נאמר: 

5. למרות שהוסכם שאסור לי לאחר את החזרת כל הקרן וכל הרווח וכל הדמי כניסה לעיסקא (או חלק מהסכומים הנ"ל) מעבר לתאריכים ושעות הנ"ל, באם בכל זאת אעבור על המוסכם לעיל, מיום חמישי ה- 18 לספטמבר 2025 (כולל) , בעבור כל יום של איחור נוסף בהחזרת כל הסכום או חלק מכל הסכומים המוזכרים לעיל (אפילו איחור של חלק מהסכום) שאני חייב להחזיר/לשלם למפקיד, אשלם למפקיד תוספת רווח של 1.5% ליום על כל הקרן ועל כל התוספת רווח ועל הדמי כניסה לעיסקא, במצטבר, של כל הימים הקודמים.

והנימוקים לבקשתו: שכן א. זה הסיכום בדמי ההתפשרות. ב. חיוב זה מהוה פיצוי מוסכם על נזק עסקי מוכח ואובדן עלות ההזדמנות בהתבסס על המציאות עליה הצהיר הנתבע ואיננה קנס עונשי עכ"ד אלא שהוא בעצמו לעיל סעי' קיז כתב שאין ללכת אחר הכוונה אלא רק אחר הלשון ורק כאשר ברור יש ללכת אחר הכוונה, וא"כ מנין לנו שהתכוון לקנס ולא לתוספת רווח, כשברור שיש כאן תוספת רווח, אלא שהמשמעות היא שזה נהפך לריבית וא"כ מנין לנו שלא התכוון לכך?

ובעצם הדבר הטענה לכך שיש כאן פיצוי מוסכם על מניעת רווח ולא ריבית, עמש"כ בזה בשו"ת הרשב"א (ח"ג סי' רכז) וז"ל:

שאלת ראובן לוה מנה משמעון וכתב לו את השטר לפרוע לזמן שקבע לו ואם לא יפרענו תוך אותו זמן קבל עליו ליתן כל הוצאה וכל הפסד שיבא לו ויעשה מחמת חוב זה וקבל על עצמו זה בקנין גמור ובלא אסמכתא ובנאמנות. וכשהגיע הזמן תבע שמעון את חובו ואמר שהיה לו סחורה מזומנת לקנות ואם לא יפרענו יפסיד הוא הסחורה, ועם כל זה לא פרעו. ועכשיו שמעון תובע מראובן אותו הפסד הריוח, וראובן טוען שאינו חייב ליתן שאם כן נמצא שיתן לו ריבית מחמת מעותיו. אלו הן טענותיהם, ויש מי שאומר שהדין עם שמעון ... ומה שראובן טוען מחמת רבית אין טענתו טענה לפי שאין זו מחמת רבית אלא מחמת נזק שהזיקו ושהפסידו אותו, ועוד שאפי' לטענתו אין זה רבית קצוצה שלא תצא בדיינין. זהו תורף השאלה. תשובה נראה לי שהדין עם ראובן הנתבע לפי שאין בכלל ההוצאה והפסד מניעת הריוח שמבטל כיסו של חבירו, כבר אמרו בירוש' שהוא פטור. ... אבל הנדון שלפנינו אין בו הפסד ואינם מגופו אלא שמנעו בעבורו מלהרויח בו בסחורה. ומעתה אפי' בלא טענת רבית נפטר ראובן משמעון בתביעת הריוח, אלא שאפי' בטענת הרבית איני רואה טענת מי שמתיר מדין מזיק שאם כן כל רבית נתיר שבכל ההלואות יש בהן נזק כזה שאינו יכול להרויח תוך הזמן בסחורה ובשאר רוחים שיבאו לידו. 

הרי כתב הרשב"א שמניעת רווח הוא פטור, ונזק אין כאן וע"כ יש כאן ריבית, ותשלום על מניעת רווח רבית הוא, ואמנם כאן כוונת הטוען לומר שתשלום על מניעת הרווח הוא על כסף הפקדון ולא על כסף ההלוואה, ואכן הנפקד חויב בתשלום על הכסף הזה מה שיכול היה להרויח במקומות אחרים ומה שרצה להרויח מעבר לכך לא הוכיח ופיצוי מוסכם משמעותו ריבית שכל מה שהתירו בפקדון היינו שהכסף מרוויח במקומות אחרים אבל תשלום על מה שלא הרויח הרי זה ריבית גמורה שאסורה גם בפקדון לכאורה, ואמנם המפקיד שתה את מימיו ממקורות משניים ולא ראה את דברי הרשב"א בפנים מסיק שאין טעם הש"ך נכון ודברי הרשב"א משום אסמכתא כמש"כ הדרכ"מ ולא משום מניעת הרווח אמנם דברי הרשב"א ברור מיללו כמו שהבאנו לעיל וז"ל: 

 תשובה נראה לי שהדין עם ראובן הנתבע לפי שאין בכלל ההוצאה והפסד מניעת הריוח שמבטל כיסו של חבירו, כבר אמרו בירוש' שהוא פטור.

דהיינו הרשב"א מגדיר שמניעת הרווח איננה מוגדרת כהפסד והוצאה וע"כ אין להוציא אותה משום כך, ואדרבה בהמשך דבריו כתב הרשב"א שם שהוא ריבית, ומש"כ בשם העמק המשפט לא מצאתי שכתב דבר כזה, ובכל מקרה יש חילוק בין מניעת הרווח בעיסקא שהיא תמיד בחשש שמא לא היה מרוויח למניעת הרווח בדירה שכורה שאם היה שוכר ודאי היה מרוויח ובזה יש יותר מחייבים. 

ומה שמבקש לשנות את לשון השטר כי יש כאן טעות מוכחת, עי' בדברי השו"ע (חו"מ סי' מג ס"ט) שמדבר בדבר דומה לזה שאף שהוא ת"ח אין זה מציל השטר:

שטר מתנה שהיה לו לכתוב בשנת נ"ח, וכתב: בשנת נ"ז, ומוכיח מתוכו שהוא טעות סופר, שכתוב בו: ותנו לפלוני חתני, ובזמן נ"ז עדיין לא היה חתנו, וחתום בשטר גברא רבא בתורה ובחסידות, אין כל זה מציל מלפסול השטר.  

וכתב בביאהגר"א (שם ס"ק טו) דהטעם שאינו מציל משום שאנו אומרים שאם הוא גברא רבא כנראה לא שם ליבו לדבר זה כשחתם אבל אי"ז מכשיר את השטר, ואף כאן י"ל דמה שהוא גברא רבא ואיסור ריבית אין משנה את המציאות להפוך את זה לקנס אלא רק שאנו אומרים שלא היה זה בכוונה ואי"ז מציל את השטר.

ואמנם בשו"ע יו"ד (סי' קעז סכ"ה) נאמר לכאורה איפכא וז"ל: 

אם כתוב בשטר: פלגא באגר ובהפסד, אם הנותן או המקבל אדם גדול וידוע שלא היה עושה איסור רבית דנין אותו להיתר לומר אם יטול חצי הריוח שיקבל עליו שני חלקים באחריות, ואם לא יקבל עליו אלא חצי האחריות שלא יטול אלא שליש הריוח. אבל באינש אחרינא דלא אתחזק בהכי, דיינינן לשטרא כפשטיה והוה ליה שטר שיש בו רבית ואם יש הפסד יפסיד החצי כפי תנאו, ואם יש בו ריוח לא יקבל כלום.

וכתב הכנסת הגדולה (הגה"ט שם ס"ק כו): 

וכתוב בשטר פלגא באגר ובהפסד, ל"ד אדם גדול אלא ה"ה כל אדם אם מוחזק דידע איסור רבית. רשד"ם (י"ד סי' פ"ח וח"מ סי' ש"י), ועיין בהראנ"ח (ח"ב סי' ק"א), ובהר"א ששון (סי' קפ"ז).

ולכאורה אין סתירה בין הדברים שבחושן משפט מדבר על טעות הגורמת נזק ל'גברא רבא' ויתכן שטעה והפסיד, אבל ביו"ד מדובר על איסור ריבית ובזה לא יתכן שטעה וא"כ אף כאן כיון שמדובר על איסור ריבית יש מקום להתיר בדרך של החלפת מילה במקום תוספת רווח שייכתב קנס? אלא שמבאר הש"ך (שם ס"ק נא) ששם אין המדובר בהחלפת מילה אלא בביאור דברי השטר במקום לבאר בדרך של וי"ו מחברת אני מתייחסים לכך כו' מחלקת, וז"ל:

דנין כו'. וי"ו של ובהפסד וי"ו מחלקת היא כמו או בהפסד.

וא"כ יש לנו חילוק נוסף שבחו"מ רוצה להחליף מנ"ז לנ"ח וזה לא יתכן, ואילו ביו"ד רוצה לבאר את השטר בדרך רחוקה אבל בסופו של יום מדובר בביאור של השטר בדרך של התייחסות לשטר כו' מחלקת ולא מחברת, וא"כ כיון שיש חילוק נוסף לא ניתן להוכיח מדברי השו"ע יו"ד לטובת המלוה דידן שהרי כאן המדובר הוא על החלפה כמו בחו"מ ולא על ביאור כמו ביו"ד וממילא אין לנו דרך להוציא ממון כשיש חילוק בין המקרה דידן למקרה הכתוב בשו"ע ויתכן שטעם החי' בין יו"ד לחו"מ הוא החילוק הזה. 

וע"ע שם בדרכי תשובה (ס"ק עז) שהביא מדברי הפוסקים שבמקום בו יש הבדל בין מהות העיסקה ללשון השטר אנו הולכים אחר מהות העיסקה אפי' באדם פשוט ולא רק בגברא רבא, והרי גם הטיעון שיש פה שיקול כלכלי ולא קנס עונשי אינו נכון, שהגם שעצם הטענה שבפחות כסף מרויחים פחות אחוזים ודאי שהיא נכונה וכמו שכתב הלבוש (יו"ד סי' קעז ס"ל):

הנותן מעות לחבירו להתעסק, אף על פי שחצי יש לו דין מלוה אינו יכול להוציאם לצרכו ולהתעסק למלוה בחצי האחר, שלא על דעת כן הלוהו אלא צריך להתעסק בכולן, שיותר טוב הוא כשמתעסקים בהרבה מעות מבמעט והחלק האחד הוא משביח את האחר, וכן מטעם זה אין הלוה יכול לומר אתעסק בחצי שלי ואניח החצי של פקדון ביד בית דין.  

אמנם לגופם של דברים לא זהו הטעם לכתוב בשטר, שהרי בשטר זה סוכם מראש שישולם בתשלומים ואם הסיבה היא בשל ההגיון העיסקי כפי שטוען התובע למה הסכים לתשלומים ולא קבע תג מחיר מראש לכך שזה בתשלומים? ועל כרחך שאף שיש טעם כזה כאן אין זה הטעם אלא יש כאן קנס עונשי, שהתבקש בדרך של תוספת ריבית, ועכ"פ גם קנס צובר הינו ריבית. 

ואמנם לא אמנע מלהזכיר שהגם שדחינו את תביעת המפקיד בענין זה וחייבנו את הנפקד רק בעלות הרגילה של הכסף בשוק ולא מעבר לכך, והגם שהמפקיד לא הוכיח את טענתו שיכול היה להרויח אחוזים גבוהים מכך, אמנם עצם הדבר שהמפקיד מבקש את כספו והנפקד מסרב לכך הינו איסור חמור ומה שאין להוציא אחוזים גבוהים על כך אינו מתיר את עצם האיסור, כמש"כ בשו"ע (חו"מ סי' צז ס"ג):

אסור ללוה לכבוש ממון חבירו ולומר לו: לך ושוב ומחר אתן, ויש אתו.

וראה מש"כ בב"ח (חו"מ סי' לח ס"ק יז) וז"ל: 

ומשמע מכאן דאף על פי דראובן דקבע זמן לשמעון לפרעו ועבר הזמן איננו חייב לשלם לו כל מה שהיה שמעון מרויח במעות אלו אם היה פורע לו בזמנו דשאני עדים זוממין דכתיב כאשר זמם אבל בעלמא הוי אגר נטר מכל מקום עבירה היא בידו ובכלל גזל את חבירו הוי דאפסדיה ממון בגרמתו ...

והו"ד בשו"ת אמרי יושר (ח"א סי' קמט אות א) ומסיים: 

אבל בזה ודאי דברי הב"ח ברורים דהוי בכלל גוזל את חבירו דגורם לו הפסד ועכ"פ חייב לצי"ש.

וראה עוד מש"כ באהבת חסד (ח"ב פכ"ד) וז"ל: 

והמונע את עצמו מלפרוע חובו כשיש לו מפני אלמות שיש בו הוא עובר על מה שכתוב בתורה לא תעשוק את רעך וגו' וכדאיתא בח"מ (סי' שנ"ט ס"ח) איזהו עושק זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון בחזקה ולא החזירו כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממונו מפני שהוא אלם וקשה עכ"ל.

וראה בברית יהודה (פ"ב הע' לא ע' כו) שכתב שמש"כ האהבת חסד שהוא מפני אלמות ל"ד והוא הדין במעכב סתם, ואמנם כפי שכתבנו לא ברור שאכן באמת היה נזק אבל היתר להחזיק את הכסף אצלו ודאי שלא היה. 

ומש"כ בסעיף קיב שמבקש להגדיר את דמי הכניסה לעיסקא כתמורה ולא כמתנה ומכך לחייב את הנתבע כחוב חלוט ולהכניס את זה לקרן ההשקעה, אמנם כך משמע מלשון השטר (סעיף 3) שזה תמורה ולא מתנה, וז"ל: 

3. הוסכם שכדי שהמפקיד יסכים בכלל להיכנס איתי לעיסקא, שאני התחייבתי - דהיינו אני כבר חייב למפקיד כבר מרגע חתימת הסכם זה - סכום נוסף על כל הסכומים האמורים לעיל, סכום נוסף זה הוא 50,000 ₪ (ובמילים חמישים אלף ₪) (להלן: "דמי כניסה לעיסקא").

אלא שבפועל המהות של העיסקא מוכיחה שאי"ז תמורה אלא מתנה, שהרי אילו זה היה תמורה של כניסה לעיסקא לא היה המלווה מוותר על כך בתמורה לעמידה בתנאים, ועל כרחך שאי"ז תמורה אלא מתנה שנוסחה בצורה כזו כדי להרויח את תקנת חכמי ספרד (רמב"ם מכירה פי"א הל' יח), וע"כ ההתייחסות לזה היא כמתנה. 

ומש"כ להוכיח מלשון השטר שהרווח על ה 50,000 ₪ יחושב מהיום הראשון של הכניסה לעיסקא. אכן כן הוא לשון השטר אלא שלא ניתן לעשות 'היתר עיסקא' על דבר שהוא נוגד את ההגיון של עיסקאות שהרי היתר עיסקא משמעותו שבמקום להשקיע בעיסקא מסוימת הוא משלם לו כאילו זה הושקע בעיסקא ומאחר ואין עיסקאות כאלה שכשיורד סכום ההשקעה מקבלים תוספת רווח לא ניתן לתת כאילו השקיע בעיסקא. 

 בסעיף קיג, קכה - ו, ביקש להרחיב את המושג הוצאות גם על טירחה, ואמנם בדקתי שוב את לשון השטר ולא נראה שניתן לחייב במקרה כזה וז"ל השטר:

10. אני מקבל עלי לשלם כל הוצאה למפקיד בגין קושי או טרחה או הוצאה בקשר לחוב זה, כלול בזה מבין היתר גם קושי או טרחה או הוצאה בקשר לגביית החוב או בירור כל ספק או נידון שתעלה בענין החוב הנ"ל וכן כל הוצאות הבוררות והנלווה לה.

הרי שהוא מקבל לשלם עליו כל הוצאה למפקיד שנגרמת בגין בין השאר טרחה, ושוב חוזר השטר ומונה שכלול בזה בין היתר גם טירחה הקשורה לגביית החוב, ולכאורה הכוונה הוצאה שנגרמת בשל טירחה הקשורה לגביית החוב ולא יותר מכך, ואמנם בסעיף קכו פלפל בחכמה והביא מ"מ שגם טירחה בכלל הוצאה היא אמנם כאן כתוב שרק הוצאה בגין טירחה הרי שנתמעט דין טירחה מדין הוצאה. 

ואמנם טוען פעם אחר פעם המלווה שיש צורך לפרש את השטר באופן המרחיב ולא המצמצם אלא שמבדיקה של לשון השטר לא נמצא סעיף כזה אלא נאמר (לקראת סוף השטר תחת הכותרת כללי וקניינים):

ומודים בכך שכל לשונות הסכם זה יתפרשו תמיד באופן המקיים את תוקף השטר, אפילו על פי דעת מיעוט או יחיד,

זאת אומרת שבמידה ואפשר לפרש באופן המבטל או מקיים יש לפרש באופן המקיים, אבל לא נכתב בשום מקום שיש להרחיב את פרשנות השטר ודי בפרשנות מצמצת ע"פ הכלל 'יד בעל השטר על התחתונה'. 

בסעי' קיד, קכט – קל, מבקש המלווה להכיר בכך שהדרך היחידה לשלם היא רק במזומן וע"כ אם לא שולם במזומן תהיה חובה על הלוה לשלם את הוצאות ההמרה למזומן באופן שלא יעבור דרך הבנק. ולצורך בדיקה זו עלינו לראות שוב את לשון השטר וכך נאמר שם: 

6. אני מתחייב להחזיר את כל הקרן של ההפקדה ואת כל הרווח ואת כל הדמי כניסה לעיסקא באותו אופן שקיבלתי את רוב הקרן בעיסקא הקודמת שהצדדים עשו ביחד.

7. לצורך הבטחת כל הבטחותי הנ"ל למפקיד, הפקדתי צ'קים לרשותו של המפקיד ולשימושו כראות עיניו -גם שלי פרטי וגם של עסקים שלי (חברות שאני שותף בהם). כמו כן אני נותן רשות מלאה למפקיד להפקיד את השיקים שנתתי לו משעה 11:01 בבוקר של יום שישי  ה-5 לספטמבר 2025 ואילך בכל רגע שירצה ולא תהיה לי כל טענה על כך.

10. אני מקבל עלי לשלם כל הוצאה למפקיד בגין קושי או טרחה או הוצאה בקשר לחוב זה, כלול בזה מבין היתר גם קושי או טרחה או הוצאה בקשר לגביית החוב או בירור כל ספק או נידון שתעלה בענין החוב הנ"ל וכן כל הוצאות הבוררות והנלווה לה.

ותחילה, בסעיף 6 נאמר מפורשות שהדרך לשלם את הקרן והרווח הינו רק במזומן וכפי שטען המלווה, אמנם בסעיף 7 נאמר כי במידה ולא ישולם הסכום עד לתאריך יוכל המלווה להפקיד את הצ'קים [ודוק להפקיד ולא לפרוט], הוי אומר יש דרך תשלום נוספת והיא בדרך של הפקדת הצ'קים, ולא נזכר בסעיף זה מאומה על כך שאם יש הוצאות בשל המרת הכסף אח"כ למזומן שזה עלות של הלווה. ובהמשך בסעיף 10 נאמר כי עליו לשלם כל הוצאה בקשר לחוב זה, וכלול בזה כל הוצאה בקשר לגביית החוב, אך לא מוזכר שהוצאות של המרה בכדי להגיע לצורת התשלום שהם על הלווה, ואמנם אין ספק שזה מחובתו אבל קשה לקרוא לזה הוצאה בקשר לחוב או לגביית החוב, אבל יתירה מכך גם אם יש התחייבות של הלווה לשלם את הכסף במזומן אין התחייבות לכך שהצ'קים לא יעברו דרך הבנק ולכן כיון שבהמפקיד יכול היה למשוך את הכסף מהחשבון ולא לפרוט את הצ'קים בציינג' אין לו שום תביעה על הלווה בעקבות זאת שכן ניתן היה להפוך זאת למזומן בדרך אחרת, ואמנם זה היה לוקח יותר זמן אבל אין התחייבות של הלווה מעבר להפקדת הצ'קים ביום התאריך וממילא אין שום התחייבות שניתן יהיה להשתמש בכסף ביום התאריך.

ואמנם טען על כך המלווה מדברי השו"ע (חו"מ סי' עד ס"ה):

המלוה את חבירו על משכון מטלטלין או קרקע ששוים יותר מחובו, ובא הלוה ואמר שיקח מהמשכונות כדי חובו ויחזיר לו את המותר, אין בדבריו כלום. וה"ה אם אין המשכונות שוים יותר מהחוב, אינו יכול לכופו שיטלם בחובו ויחזיר לו שטרו.  

ומכח זה טען המפקיד כשם שא"א לכופו לגבות מהמשכון כך א"א לכופו לגבות מצ'קים, ואמנם הטענה לא מובנת שכן אדרבה הנתבע הנפקד התחנן בפניו שימתין ויקבל מזומן והוא בחר להפקיד את הצ'קים ואף אחד לא כפה עליו לעשות כן, וא"כ אי"ז דומה למקרה של משכון שהוא רוצה לכפות עליו לגבות מהמשכון, אמנם אף בלא טעם זה הרי אין דומה משכון לצ'ק וכמש"כ הנו"כ שם וזה יצא ראשונה מש"כ הסמ"ע (שם ס"ק יב) וז"ל: 

והטעם כתב הטור (ס"ח) בשם הרא"ש (חזה התנופה סי' מ"ט) ז"ל: כי יאמר לו אין לי מעות לקנות חפצים שלך ואיני רוצה לטרוח למכור חפציך,

וכאן אין שייך כמובן הסברא שאין לו מעות לקנות החפצים ורק יש לדון אם זה דומה לטירחת מכירת החפצים או לא, אמנם בטעמו של הש"ך (שם ס"ק יט) הדבר ברור שאין שייך הדימוי למשכון דז"ל שם: 

וה"ה אפילו ליכא שטר אינו יכול לכופו שיטלם בחובו, אלא צריך לשלם לו ולפדות המשכון, דאי לשם משכון קבליה, לשם פרעון לא קבליה, כן מוכח בהר"ן (סו"פ שבועת הדיינין שבועות כ"ה ע"א מדפי הרי"ף) ע"ש, וכ"כ רבינו ירוחם (נתיב ל' ריש ח"ה) וז"ל: משכון, כמו שהלוה יכול לכוף המלוה שיתן לו משכונו, כך המלוה יכול לכוף ללוה שיפדנו, כ"מ בש"ס (מציעא ס"ז ע"ב) ובספרי הרא"ש (שם פ"ה סי' ל"ד), עכ"ל.

הרי הטעם לדעת הש"ך דקבל את המשכון לשם משכון ולא לשם פרעון, ואי"ז דומה לכאן שיש סעיף מפורש שיכול להפקיד את הצ'קים וע"כ שקיבלם גם לשם פרעון, וכיון דמדברי הסמ"ע אין הוכחה ברורה לכאן או לכאן ומדברי הש"ך מוכח דבצ'קים אין יכול לומר הבא מזומן ולא צ'ק ודאי לא ניתן לכפות לשלם במזומן, ואמנם הביא מדברי הערוה"ש (סי' קא ס"ג) שכתב שצריך לשלם מזומן דווקא משום שהמלווה כסף בשטר עיסקא כוונתו להרויח ולא לשם מצות צדקה, אמנם מעיון מדברי הערוה"ש נראה שדחה שי' זו ומכריע דלא"ה וז"ל: 

וי"א עוד דמטעם זה גם בשטרי עסקות כיון שכוונת המלוה הוא להרויח ולא לגמול חסד צריך הלוה לשלם לו במעות בכל ענין אבל הנותן לחבירו מעות לישא וליתן בו למחצית שכר שלא בדרך הלואה כיון שדרך משא ומתן הוא להחליף סחורה בסחורה ומרויח בסחורה שלקח במקום סחורתו וזה עשה ג"כ כן צריך הנותן להמתין להמקבל עד שימכור סחורתו בעד מזומן או יקבל הסחורה בעין עם הריוח שעלה על הסחורה (סמ"ע) וי"א דשטרי עיסקות דינם כמו בע"ח ג"כ דאין תלוי הטעם אם כוונתו היתה למצוה או כדי להרויח ולכן יכול לסלקו בשוה כסף ויש חולקים בעיקר דין זה וס"ל דגם מוכר סחורה שוה לבע"ח (או"ת) והעיקר לדינא דמוכר סחורה חייב לשלם לו במזומן דכן מנהג הסוחרים ושטרי עסקות שוה לבע"ח (וכ"מ בקצה"ח סק"ד).

הרי שי' זו שהביא ב"כ המלווה בשם הערוה"ש שי' הסמ"ע היא והקצוה"ח והתומים חולקים ע"ז וס"ל דדין עיסקא כדין שט"ח רגיל וכך היא הכרעת הערוה"ש, אמנם מה שהביא שם את סיום דברי הערוה"ש ודאי נכון שכתב שם: 

אם התנו ביניהם שישלם לו הלוה במזומן או במכירת סחורה שהתנו לשלם לו בשוה כסף תנאו קיים דכל תנאי שבממון קיים כשהתנאי היה בעת ההלואה או בעת המכירה אבל אח"כ צריך קניין לתנאי כזה (נ"ל).

וא"כ גם כאן כן היה התנאי אלא שיש לדון שכאן אין התנאי מועיל משום שהיה לאחר ההלוואה שהרי מדובר כאן בשטר זקיפת מלוה ולא בשטר חדש וא"כ צריך קנין מיוחד, אמנם בשטר זה יש גם קנין כמש"כ בסוף השטר בסעיף כללי וקנינים, וא"כ ודאי היה צריך לתת מזומן אלא שכפי שכתבנו עיקר הטענה כאן היא מה שהתנה מראש שאם לא יתן מזומן יתן צ'ק ולא אמר שישלם גם העלות של הצ'ק, וכיון שלא התנה במפורש שיכול לפרוט את זה בציינג' הוא לא אמור לשלם את העלויות של הפריטה, ומה שזה מונע ממנו טירחה להפוך את זה אח"כ למזומן כתבנו כבר שאי"ז טירחה בקשר לגביית החוב אלא להמרתו למזומן וע"ז לא התחייב לשלם. 

ומה שהביא מפתחי חושן שמסתפק אם יכול להחזיר בצ'ק של עצמו לא מצאתי שם ואדרבה כתב להדיא איפכא במקרה דילן (פתחי חושן חלק א (הלואה) - הערות פרק ד - סדר הפרעון בכסף ובשוה כסף הערה כו) דז"ל: 

ובכנה"ג סוף סימן קכו משמע שבמקום שיש מנהג הסוחרים להמחות בשטר קאמביו אינו יכול לחזור על הנותן, ונראה ששיק בזמננו דינו כהמחאת קאמביו, ואם הסכים לקבל שיק אינו יכול לחזור ולתבוע מזומנים.

הרי להדיא כדברינו שכיון שיש בשטר סעיף שאם רוצה יכול לקחת הכסף בצ'ק ולקח הכסף בצ'ק שוב אינו יכול לבקש מזומן. 

ומש"כ מדברי הש"ך (חו"מ סי' קא סק"ג) שאם גובה בשטר גובה בשומא, שם מדובר בשטרות של אחרים אבל שטר של עצמו שהגיע ז"פ ומפקידו בבנק לא דינא ולא דיינא שאי"ז גביה בשומא אלא קבלת מעות אלא שאי"ז מזומן וזה נגד התנאי אבל לא נקבע שום מחיר לעובר על התנאי. 

בסעיף קטו, קיז, טוען המלווה שמאחר וסוכם על אחוזי רווח מסויימים על פי הצהרת המלווה שהוא מרויח בעיסקה כזו אין להאמין להצהרה הפוכה של הלווה וכפי שהתחייב בשטר, ולצורך בדיקת סעיף זה עלינו לראות את לשון השטר וכך נאמר שם: 

11. אני מצהיר בזאת שאני מודע לאחוזים המאוד גבוהים של הרווח וה"דמי כניסה לעיסקא", אך מכיון שהפקדה זו מאד דחופה לי זה בכל זאת משתלם לי לשלם כאלו ריביות גבוהות לצורך  העסקים שלי (שאחרת יגרם לי הפסדים יותר גדולים או אפסיד רווחים יותר גדולים).

וטענת המפקיד שאין הנפקד נאמן לחזור בו מהצהרה זו אלא עליו להוכיח את זה, וכבר ביארתי והסברתי שמאחר ומעיקר הדין אין ליתן רווחים יותר מהמקובל בשוק וכאן שניתנו רווחים יותר מהמקובל בשוק זה רק על בסיס הצהרה זו, ומשבטלה לא ניתן לגבות אחוזים גבוהים כי מי מתיר למפקיד לגבות ריבית ברורה? אמנם אין צריך להגיע לזה כי ברור הדבר שהצהרה זו נוגעת רק לזמנים המקוריים של ההלוואה ולאחמ"כ אין שום הצהרה של הנפקד ואין שום צורך לחזור בו מההלוואה, ואכן הנתבע בשעתו חשב שיהיו לו רווחים כאלה שיהיה שווה לו ללוות את הכסף לזמן המסוים הזה, אבל על מעבר לא היתה שום הצהרה של הנתבע שאכן יהיו לו רווחים כאלה, ולכן מאחר ומדובר בקנסות צוברים אין דרך לאשר אותם כשאין לנו שום ראיה שהוא מרויח סכומים כאלה, והוא טוען שהוא בהפסדים, וגם ניסה להוכיח את ההפסדים אם כי מאחר והוא מתנהל בשתי צורות התחשבנויות לא היתה לו האפשרות להוכיח את ההפסדים אבל הצהרה על רווחים לא היתה ולא ניתן להכשיר את הריבית. 

בסעיף קטז וסו"ס קכב, נטען שהתעלמות מהגורמים לניסוח השטר גרמה לכך שהבורר ניסח כביכול שטר חדש ביטל סעיפים מרכזיים בחוזה וניטרל מנגונני פיצוי שנקבע מראש, כך שבוטלו דמי ההתפשרות המוסכמים והתבטלה ההבנה שתשלום דמי הכניסה לעיסקא היא השקעת התובע לכל דבר.  

ולא ברור על מה המדובר, המלווה קיבל את דמי ההתפשרות המוסכמים, וכל הנידון על המשך ההלוואה שכל אחד מבין שלא ניתן להמשיך באחוזים כאלה ולהמשיך להרוויח ועל כן מתוקף היות השטר שטר עיסקא ולא שטר הלוואה אין ההסדר יכול להמשך לעולם ועד, גם בקשר לטענה שתשלום דמי הכניסה לעיסקא היא השקעת התובע לכל דבר יפים הדברים שלא נאמרו ולא נטענו מדובר בהתחייבות שלא ניתן היה לקבל אותה לפני אי עמידה בתשלומים מאחר שמועד התשלום היה רק באם לא יעמדו בתשלומים [זאת אומרת ההתחייבות היתה מיידית אבל בפועל לא היה כתוב תאריך נתינה של הכסף למפקיד רק במקרה של אי תשלום] וכל עוד ומועד זה לא הגיע לא ניתן לחלק רווחים על כסף לא קיים שלא ברור שיגיע כי אין שום 'עיסקא' בכסף לא קיים! ואין שום רווחים בכסף שעדיין לא קיים! ואי"ז דומה לריבית דריבית [דהיינו שמשקיעים את הרווחים של העיסקא בחזרה באותה העיסקה ומקבלים אחוזים על חשבון הרווחים] משום ששם היה רווח כספי, אבל כאן היה רק התחייבות שעדיין לא הגיע זמן הפרעון שלה אף שהתחייב מעכשיו. 

ומש"כ בסו"ס ק"כ: ואמנם צ"ל שההחזר איננו החזרה אלא הפקדה עד לתשלום המלא ולכן יש לשלם את הסכום המלא, וע"כ אין כאן חשש ריבית כיון שהשותפות נשארה כבתחילה. ע"כ, וזו טענה תמוהה ביותר כי איך יכול אדם להרויח כשהכסף לא אצלו? ואיך אפשר לעשות עיסקא כזו?

ומש"כ בסעי' קכא: עוי"ל שמועיל הקטנת השקעה משום שע"פ לשון ההיתר עיסקא במקרה כזה משתנה המעמד של הכסף מחצי מלוה חצי פקדון לעיסקא שכולה פקדון, זאת ועוד כיון שהנתבע הצהיר ששווה לו התנאים האלה של העיסקה הרי הוא הצהיר כן גם במקרה של הגדלת הרווחים למרות הקטנת הקרן וא"כ איך ניתן לשנות את ההצהרה שלו ולאסור זאת?

ואמנם הטענה שהנתבע הצהיר ששוה לו התנאים האלה של העיסקה גם במקרה של הגדלת רווחים למרות הקטנת הקרן ואיך ניתן לשנות את ההצהרה ולאסור זאת, אלא שכאמור אין הצהרה עוזרת במקרה שהאופי של העיסקא הוא ברור שאין כאן שום עיסקא ואין כאן אלא לכה"פ הערמת ריבית האסורה (שו"ע יו"ד סי' קסג ס"ג). 

ומש"כ בסעי' קכב: הנתבע מעולם לא טען שלא שם לב לכך שהתחייב לשלם ריבית על 'דמי הכניסה לעיסקא', זאת ועוד הרי הוא התחייב שלשונות השטר יתפרשו תמיד באופן המקיים את השטר וע"כ א"א לבטל חיוב באמצעות דברי החוו"י שלא שם לב לדברים אלה. זאת ועוד הרי הוא הצהיר במפורש (סעיף 11 לשטר) שהוא מודע לאחוזים הגבוהים של הרווח ודמי הכניסה לעיסקא, וא"כ הרי הצהיר שהוא שם לב לכך שיש רווח על דמי הכניסה לעיסקא, מלבד זאת הוא קרא את השטר בעיון ובדק וחתם ב' פעמים, ועל כן ודאי הבין.... .

למרות שבזכרוני שהנתבע טען כך, התקשרתי שוב לנתבע והוא עדיין סבור שזה לא כתוב בשטר וודאי לא נאמר לו דבר כזה לפנ"כ שעליו לשלם ריבית על כסף שלא קיים בכלל, ומה שטען שהוא התחייב שלשונות השטר יתפרשו באופן המקיים את השטר וע"כ אין שייכים כאן דברי החוו"י וז"ל השטר (סעיף כללי וקניינים):

הצדדים מבטלים כל מודעות ומודעי מודעות ופוסלים מראש כל טענה של גוזמה וכדו', או כל טענה או מענה מכל סוג שהוא המערערת את חיוב החזרת כל הקרן וכל ה"דמי כניסה לעיסקא" (או חלק מהם) למעט טענת אונס שיאומת אך ורק על ידי ... והצדדים פוסלים כל עדים אחרים שיעידו על מודעה ו/או אונס וכו'. ומודים בכך שכל לשונות הסכם זה יתפרשו תמיד באופן המקיים את תוקף השטר, אפילו על פי דעת מיעוט או יחיד,

לא מובנת הטענה אכן לא נטען שהלשון הזה בשטר בטלה אלא שלמרות שהיא כתובה כיון שהיא דבר שאינו רגיל בשטרות מתקבלת טענת לא הבנתי \ לא קראתי, ומה שניסה להביא מדברי סעיף 11 שיש הצהרה על כך שיש דמי רווח על הדמי כניסה לעיסקא לא ברור מאיפה הראיה דז"ל השטר שם: 

11. אני מצהיר בזאת שאני מודע לאחוזים המאוד גבוהים של הרווח וה"דמי כניסה לעיסקא"

היינו יש רווח של אחוז וחצי ליום שזה אחוזים מאד גבוהים, ויש דמי כניסה לעיסקא שזה עוד 50,000 ₪ על הלוואה של כמאתים שמונים וחמש אלף ₪ שזה תוספת של עוד יותר משישית מהקרן לריבית להלוואה של בס"ה 17 ימים כשלאחר עשר ימים כבר מחזירים חלק מהכסף ולאחר עוד 5 ימים עוד חלק וזה מעלה עוד יותר את האחוזים הגבוהים, אבל אין כאן שום הצהרה על הרווח על הדמי כניסה לעיסקא. 

ומש"כ בסקכ"ג – קכ"ד, בשונה ממה שהבין הבורר בשטר שחיוב הריבית על דמי הכניסה לעיסקא חל רק ביום ה 18 לספטמבר 2025 לא כן כתוב אלא שביום ה 18 יחול החיוב על הרווח של כל הימים הקודמים ג"כ וא"כ יש לשלם גם מהזמן הקודם. הנה ז"ל השטר: 

5. למרות שהוסכם שאסור לי לאחר את החזרת כל הקרן וכל הרווח וכל הדמי כניסה לעיסקא (או חלק מהסכומים הנ"ל) מעבר לתאריכים ושעות הנ"ל, באם בכל זאת אעבור על המוסכם לעיל, מיום חמישי ה- 18 לספטמבר 2025 (כולל) , בעבור כל יום של איחור נוסף בהחזרת כל הסכום או חלק מכל הסכומים המוזכרים לעיל (אפילו איחור של חלק מהסכום) שאני חייב להחזיר/לשלם למפקיד, אשלם למפקיד תוספת רווח של 1.5% ליום על כל הקרן ועל כל התוספת רווח ועל הדמי כניסה לעיסקא, במצטבר, של כל הימים הקודמים. 

זאת אומרת לא כמו שהבורר הבין שזה מהיום 18 לחודש התשלום אלא זה במצטבר על כל הימים הקודמים, אלא שתמה אני על ב"כ המלווה שדייק ונחית לעומק לשון השטר שלא שם לב שניתן לתבוע כאן הרבה יותר כסף שהרי כתוב: 

בעבור כל יום של איחור נוסף בהחזרת כל הסכום או חלק מכל הסכומים המוזכרים לעיל (אפילו איחור של חלק מהסכום) שאני חייב להחזיר/לשלם למפקיד, אשלם למפקיד תוספת רווח של 1.5% ליום על כל הקרן ועל כל התוספת רווח ועל הדמי כניסה לעיסקא, במצטבר, של כל הימים הקודמים. 

זאת אומרת ביום הראשון של האיחור שזה ה 18 לחודש ישלם הלווה לפי לשון השטר 27% ריבית, וביום ה 19 לחודש ישלם הלווה לפי לשון השטר 28.5% ריבית ויום לאחר מכן 30% וזה על כל הקרן ועל כל התוספת רווח ועל הדמי כניסא לעיסקא כי לא כתוב פה שרק ביום הראשון של האיחור ישולם הכסף אלא של כל יום של האיחור ישולם כל הכסף, זאת אומר שכל 3 ימים על הלווה לשלם את כל הקרן והרווח ודמי הכניסה לעיסקא שוב ושוב, ולמה לא תבע זאת המלווה, ועל כרחך שגם המלווה וב"כ למרות שקראו את השטר פעם ופעמיים לא שמו לב לכך, ומכאן אתה למד שיתכן שגם הלווה לא שם לכך ודי בהערה זו. מלבד שמדובר באחוזים לא הגיוניים שלא עומדים בהצהרת הלווה, שהרי לא יתכן שהלוואה תכפיל את עצמה כל 3 ימים ושזה עדיין ישאר רווחי, ומלבד שברור שהנתבע לא התכוון לרגע לשלם את דמי הכניסה לעיסקא והתחייב על כך רק משום שהיה סבור שיכול לעמוד בהתחייבות שלו, ואילולא היה כתוב שהדברים נעשו בענין שאין בהם אסמכתא זה היה נפסל מצד אסמכתא.   

ומש"כ בסע' קכז להביא מדברי השו"ע (חו"מ סי' עג סי"ח) שאם אמר המלוה ללווה שאין נותנים במשכון אלא כ' זהובים וא"ל תנהו ונזדמן לו דרך למדי ומכרו בל' לא יקבל שכר טרחו כיון שלא הלך במיוחד ומשמע שאם טרח במיוחד יש לשלם לו את דמי טירחתו, שם על ידי הטירחה הרויחו כסף וע"כ מגיע לו כסף על הטירחה אבל כאן לא הרויח כלום, ומש"כ שיש לשלם על הפסד הזמן שזה הפסד כסף ועל כן אדם העוקף תור חייבים לשלם לו את הפסד הזמן ומטו כן בשם הגר"צ שפיץ, קצת תמוה דלכאו' ודאי אינו יותר משבת ואיך ניתן לחייב על כך, אמנם יותר מכך מדברי כל הפוסקים נראה שאין כאן משום נזק ממוני כמש"כ בפתח"ח (אונאה פט"ו סוף הערה ג) דאיכא בזה משום שמצער את חברו וחייב משום דעלך סני לחברך לא תעביד, ועובר משום בל תונו, ועכ"פ משום לאו הבא מכלל עשה של 'ואהבת לרעך כמוך', וכבר כתב בספר החינוך (פר' בהר מצ' שלח): 

ולא יהיה באפשר לכתוב פרט כל הדברים שיש בהן צער לבריות, אבל כל אחד צריך להזהר כפי מה שיראה, כי השם ברוך הוא הוא יודע כל פסיעותיו וכל רמיזותיו, כי האדם יראה לעינים והוא יראה ללבב.

וכתב עוד בפתח"ח (פ"ט הע' ל) לדון בזה מצד עני המהפך בחררה וכתב דמשמע מדברי הפוסקים שמה שיצטרך הראשון (שעקפו אותו וקנו את המקח) לבזבז זמן אי"ז סיבה להקדימו, ואם ידוע שלא כל הממתינים בתור מקבלים הר"ז כהפקר ומציאה שאין בהם משום עני המהפך בחררה, אמנם יתכן שהמנהג הוא שהראשון זוכה בדבר, ועכ"פ יש כאן מצד ועשית הישר והטוב, ומה שהביא שמטו כן בשם הגריש"א נראה שטעות נפלה בדברי שכן בס' קב ונקי (לחתנו של הגריש"א – הגר"י זילברשטיין שליט"א סי' תרמד) הביא ששאל את חמיו הגריש"א ואמר לו שאם עוקף תור בקופ"ח שכולם שותפים בעלות שכרו של הרופא הר"ז גזל, וכיו"ב כתב במוסף שבת קדש (תשעז 38 עמ' 5) בשם נכדו של הגריש"א ששאל אותו פעם שהרבנית הורתה לעקוף תור של אנשים שהמתינו אצלו [לאדם שהמתין יום קודם ולא נכנס] ואנשים ביקשוהו שישאל אם הדבר מותר ואמר כאן מותר בב"ב אסור, דהיינו אצל הגר"נ קרליץ זצ"ל כי מקבל משכורת מעיריית ב"ב אסור לו לעקוף אבל אצל הגריש"א שזה היה מרצונו הטוב ולא קיבל על כך מאומה מותר היה לו להקדים אחר בתור, ועכ"פ הגזל הוא השכר שהם משלמים לרופא או לרב ולהדיא לא על הזמן.

ומש"כ בסעי' קכח, אין הדברים כן, וב"כ הנתבע עדיין ברור לו שהעברתי עליו את הדרך כשפסקתי נגד חוק ריבית מפורזת וכן שלא הסכמתי להפקיע הכסף לצדקה כללית שינהל אותה הנתבע.   

סוף דבר: הערעורים נדחו, וכצאתי את העיר, אפרוש כפי אל ה' ואודה על שזיכני להיות מיושב ביה"מ וזימן לי ב' וג' טוענים נכבדים כאלה שהכריחוני לשקוד על דלתי ביהמ"ד כדי לדון בדברי הנפלאים והנעימים ואף כי לא קבלתי כל טענותיהם אלא חלק מהדברים כל אחד לפי חלקו, אין בכך משום פגם בדבריהם חלילה, וכולם אהובים כולם ברורים ובעיקר כולם גיבורים בתורה (ראה ספרי וזאת הברכה פיס' שמז ד"ה ד"א), ונזכה כולנו לעשות באימה וביראה רצון קונינו. 

ובזה באעה"ח היום כ"ט אדר התשפ"ו