בירור סעיפים בחוזה עסקת נדל"ן.

תיק מספר 40

פסק דין  

ספרא דדיינא: הרב יוסף חיים רחמים.

התובע: י.

הנתבע: ע', חברת ק'.

הצדדים חתמו על שטר בוררות שמייפה את כוחו של בית הדין לפעול הן לדין הן לפשרה ועשו על כך קנין סודר.

העובדות בקצרה:

בשנת 2017 חתמו הצדדים על הסכם עקרונות ביחס לפרויקט נדל"ן שמקדמת חברת ק' בשכוה בירושלים. בהתאם להסכם, התובע השקיע בפרויקט סכום של 1,020,000 ₪, המהווה השקעה לרכישת זכויות בהיקף של 170 מ"ר בנוי בפרויקט, במחיר בסיס של 6,000 ₪ למ"ר, עם מנגנון השלמת עלויות עד לתקרה של 16,000 ₪ למ"ר. 

לטענת התובע מדובר בהסכם לרכישת זכויות בדירה/דירות בפרויקט במחיר עלות. לטענת הנתבע מדובר בהשקעה או מימון הון עצמי לפרויקט, שהוסדרה בדרך של "רכישה וירטואלית" לצורך חישוב הרווח. הפרויקט טרם הגיע לשלב מימוש סופי, ובמהלך השנים חלו עיכובים משמעותיים בקידום התכנון והביצוע, כאשר לטענת התובע חלפו כ-10 שנים ממועד ההסכם.

בין הצדדים התגלעו מחלוקות עיקריות בנושאים הבאים:

א. האם התמורה והשלמת העלויות צמודות למדד תשומות הבנייה.

ב. האם הסכומים הנקובים בהסכם כוללים מע"מ אם לאו.

ג. פרשנות סעיף 14 להסכם, הקובע תשלום חודשי של 3,500 ₪ לאחר 48 חודשים, והאם הוא חל גם במקרה שבו הפרויקט ממשיך להתקדם.

ד. העמדת הבטחונות המנויים בסעיף 15 להסכם, ובכלל זה הערת אזהרה, שעבודים וערבות אישית.

בפועל שילם הנתבע לתובע סכום כולל של כ-90,000 ₪ בגין התשלום החודשי האמור, אולם לאחר מכן הופסק התשלום, והצדדים חלוקים באשר לחיוב בהמשך התשלום. בנוסף טען התובע כי לא נרשמו הבטחונות שהתחייב הנתבע להעמיד, וכי על הנכס קיימים שעבודים לגורמים אחרים, ואילו הנתבע טען כי רישום בטחונות למשקיעים פרטיים כפוף לאישור הגורם המממן ואינו מתאפשר בנסיבות הפרויקט.

לאור מחלוקות אלו פנו הצדדים לבית הדין, וחתמו על שטר בוררות המסמיך את בית הדין לדון במחלוקת לפי דין תורה, הן לדין הן לפשרה, ואף נעשה על כך קניין כאמור.

טענות התובע:

לטענתו ההסכם שנחתם בין הצדדים הוא הסכם לרכישת זכויות בדירה בפרויקט במחיר עלות, ולא הסכם הלוואה או השקעה. בהתאם לכך שילם סכום של 1,020,000 ₪ עבור רכישת זכויות בשטח של 170 מ"ר בפרויקט.

ההסכם קובע כי מחיר הדירה הוא 6,000 ₪ למ"ר, עם מנגנון השלמת עלויות עד תקרה של 16,000 ₪ למ"ר, כאשר תקרה זו כוללת את כלל העלויות. לטענתו אין בהסכם כל מנגנון הצמדה למדד תשומות הבנייה, ולכן אין מקום להוסיף הצמדה בדיעבד.

לטענתו סכומי ההסכם כוללים מע"מ, כמקובל בעסקאות מסוג זה, ואין מקום לדרוש תוספת מע"מ מעבר לסכום המוסכם.

בהתאם לסעיף 14 להסכם, לאחר חלוף 48 חודשים ממועד החתימה, התחייב הנתבע לשלם לתובע 3,500 ₪ לחודש. לדבריו, הנתבע אכן שילם סכום זה במשך 30 חודשים על סך 30000 ₪  אך לאחר מכן הפסיק, ועל כן עליו לשלם את יתרת הסכומים שנצברו.

לטענתו הנתבע לא העמיד את הבטחונות שנקבעו בהסכם, ובכללם הערת אזהרה, שעבודים וערבות אישית, ובכך הפר את התחייבויותיו ופגע בבטחון כספי ההשקעה.

עוד טען כי במשך השנים הוסבר לו כי העיכובים נובעים מהליכי תכנון והשבחת הפרויקט, וכי זכויותיו אף עשויות לגדול, אולם כעת מבקש הנתבע לשנות את תנאי ההסכם באופן הפוגע בזכויותיו.

לפיכך מבקש התובע מבית הדין לאכוף את ההסכם ככתבו, לרבות תקרת המחיר, המשך תשלום דמי השכירות והעמדת הבטחונות.

טענות הנתבע

לטענתו ההסכם בין הצדדים הוא למעשה הסכם השקעה בפרויקט, שבו התובע השתתף בהעמדת חלק מההון העצמי הדרוש ליזם, כאשר מנגנון "רכישת הדירה" נועד רק לשקף את חלקו היחסי ברווחי הפרויקט.

מאז חתימת ההסכם חלו עליות חדות בעלויות הבנייה והמימון, בין היתר בעקבות עליית הריבית, התייקרות הביצוע ומטלות ציבוריות שהוטלו על הפרויקט, ולכן אין זה סביר שהתובע יקבל את זכויותיו במחיר שאינו משקף את העלויות בפועל.

מאז ההסכם ומאז עליית הריבית, הייתה התייקרות דרמטית בעלויות ההקמה, בעיקר עלות מימון ועלויות הביצוע. בנוסף חייבו אותנו במטלה ציבורית גדולה ולא סבירה בסך כל 2060 מ"ר לבנות ולתת לעירייה ללא תמורה, דבר המייקר מאד את עלות הקרקע. ולא היה ניתן לצפות זאת במועד החתימה. 

לטענתו, כמקובל בכל עסקאות הבנייה, התשלומים צמודים למדד תשומות הבנייה, אף אם הדבר לא פורט במפורש בהסכם. מדד הבנייה מאז ועד היום עלה ב31%. אנחנו בונים בניין של כ6,500 מ"ר ברוטו עילי ועוד כ4000 מ"ר מרתף בעלות של כ-150 מיליון ₪ ויש לנו רק כ4100 מ"ר שטח מכירה, עלות של כ36500 ₪ למ"ר לא כולל מע"מ. לפחות שהמשקיע ישלם את ה10000 ₪ שטרם שילם למ"ר, צמוד למדד תשומות הבניה.

עוד טען כי המחיר הנקוב בהסכם אינו כולל מע"מ, ובשלב מימוש ההסכם, בעת מכירת הדירה או קבלת הזכויות, יהיה צורך לשלם מע"מ בהתאם לדין ולדרישות המימון הבנקאי.

ביחס לסעיף 14 טען כי מנגנון התשלום החודשי נועד רק למקרה שבו הפרויקט לא יתקדם או שהנכס לא ימומש, אך אינו חל במקרה שבו הפרויקט מתקדם והתובע בוחר להמשיך ולהחזיק בזכויותיו בפרויקט. לטענתו סעיף 14 הוא חלק מסעיפים 12-13, המדברים על מצב שהיזם לא הצליח לקדם את העסקה. ולכן זה לא שייך כאשר היזם הצליח לקדם את הפרוייקט, וזו הייתה כוונתו שכתבנו בסיום הסעיף "עד למכירת הנכס" ולא כתבנו "עד קבלת ההיתר" וכדו'. 

לעניין הבטחונות הנתבע טען כי רישום שעבודים והערות אזהרה למשקיעים פרטיים כפוף לאישור הגורם המממן, ובמקרים רבים הבנקים אינם מאפשרים זאת, ולכן לא ניתן היה לרשום בטחונות כפי שנתבקש.

לפיכך מבקש הנתבע כי בית הדין יפרש את ההסכם בהתאם למהותו כהסכם השקעה, ויקבע מנגנון מימוש התואם את העלויות בפועל ואת תנאי המימון של הפרויקט.

נקודות לבירור:

לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר שהוגש לבית הדין, עולה כי עיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב מספר שאלות מרכזיות:

א. מהי מהות ההסכם בין הצדדים, האם מדובר בהסכם לרכישת זכויות בדירה בפרויקט במחיר עלות, כטענת התובע, או שמא מדובר בהסכם השקעה או מימון לפרויקט, כטענת הנתבע.

ב. האם יתרת העלויות שעל התובע לשלם צמודה למדד תשומות הבנייה, אף שלא נכתב מנגנון הצמדה מפורש בהסכם.

ג. תקרת העלויות למ"ר. בירור בסעיף 9, לגבי המחיר בסיס שנקבע בסכום של: 6,000 ₪ למ"ר השלמת עלויות עד תקרה של 16,000 ₪ למ"ר.

ד. האם הסכומים שנקבעו בהסכם כוללים מע"מ, או שמא יש להוסיף מע"מ מעבר למחיר המוסכם.

ה. פרשנות סעיף 14 להסכם, הקובע תשלום חודשי של 3,500 ₪ לאחר 48 חודשים – האם מדובר בחיוב החל גם במקרה שהפרויקט מתקדם אך טרם מומש, או רק במקרה שהעסקה לא יצאה אל הפועל.

ו. סוגיית הבטחונות, האם הנתבע הפר את התחייבותו להעמיד בטחונות לתובע, ומה המשמעות המשפטית של אי העמדתם בפועל.

בירור הטענות:

א. מהות ההסכם – מכר זכויות או הלוואה/השקעה

מן הנתונים עולה כי ההסכם נוסח במונחים של רכישת זכויות בדירה לפי מ"ר במחיר מוסכם עם תקרת עלות. כך גם עולה מטענות התובע ומהמסמך שהוגש, שבו נאמר כי מדובר ברכישת 170 מ"ר במחיר מינמילי ומקסימלי למ"ר.

בסעיף 10 בחוזה, יש הגדרה כיצד הופכת ההשקעה לדירה או לכסף. היזם מחויב להעמיד למשקיע דירה אחת או שתיים לפי בחירת המשקיע, מתוך הפרוייקט הגמור. המשקיע זכאי לקבל את הדירה כשהיא רשומה על שמו, או לחילופין לבקש מהיזם למכור אותה עבורו בשוק החופשי. היזם מתחייב לשירותי שיווק ומכירה ללא עלות נוספת למשקיע, כדי למקסם את הרווח.

בהלכה נפסק כי כאשר הסכם מנוסח בלשון מסוימת יש ללכת אחר לשון בני אדם וההתחייבות הכתובה (שו"ע חו"מ סא), ועולה להדיא שההתחייבות היא על דירה. גם אם המנהג בהסכמים מעין אלו שונה, מכל מקום ישנו כלל בדיני ממונות, שכל תנאי שבממון קיים (כתובות נו.), כלומר הכל לפי מה שסוכם אף אם זהו מנהג המדינה, (כל עוד אין הדבר עוקר דין תורה).

בנוסף, לפי דיני החוזים הנהוגים בישראל, הפרשנות הראשונית היא לפי לשון החוזה ותכליתו האובייקטיבית (סעיף 25 לחוק החוזים), וכך נאמר לביה"ד ע"י בירור אצל עו"ד ואנשי מקצוע.

לפיכך, כל עוד ההסכם מדבר על רכישת זכויות בדירה במחיר למ"ר, אין מקום להפוך את העסקה בדיעבד להסכם הלוואה או השקעה. ולכן בית הדין רואה בהסכם עקרונות זה, הסכם לרכישת זכויות לדירה או שתי דירות בפרויקט, ולא הלוואה, אלא רק אופציה לכך לפי בקשת המשקיע.

ב. הצמדה למדד תשומות הבנייה

בהסכם לא נכתב מנגנון הצמדה למדד. סעיף 4 בחוזה קובע כי המשקיע ישתתף בעלויות ההשבחה והבניה, אמנם לא מצויין בחוזה בצורה מפורשת הצמדה למדד תשומות הבנייה או למדד המחירים לצרכן. וכיוון שמלשון השטר אין שום הוכחה לחייב לפי מדד תשומות הבניה, ואדרבא מלשון השטר עולה שאין לעלות את הסכום בכל אופן מעל מחיר של 16,000 ₪ למ"ר בסעיף 9, לכן קשה לחייב מעבר לסכום שנקבע. יש לציין שאם אם היה נופל ספק במשמעות של ניסוח השטר, והיה ניתן לפרשו בשני אופנים, גם באופן כזה אין להוציא ממון מהמוחזק, כיון ש"יד בעל השטר על התחתונה", ולכן באופן שלשון הכתובה השטר אינה ברורה וחד משמעית, יד בעל השטר על התחתונה, (ב"ב קסה: ורמב"ם הל' מלוה ולוה כ"ז י"ד, שו"ע חו"מ סי' מ"ב סע' ה').

גם לפי החוק בישראל: הצמדה למדד חלה רק אם נכתב במפורש בחוזה. אמנם קיים מנהג בענף הבנייה להצמיד מרגע קבלת היתר הבנייה, אך מאחר ואין לכך כלל התייחסות בחוזה, ובנוסף לכך יש תקרת מחיר מפורשת של 16,000 ₪ למ"ר בסעיף 9, לכן אין לחייב את התובע בהצמדה למדד תשומות הבנייה.

וכיוון שבחוזה לא סוכם שיש להצמיד למדד, לכן אין להוסיף חיוב שלא נכתב בפירוש בהסכם.

ג. תקרת העלות 

בהסכם נקבע מנגנון ברור בסעיף 9, מחיר בסיס: 6,000 ₪ למ"ר השלמת עלויות עד תקרה של 16,000 ₪ למ"ר. סעיף זה נועד להגן על המשקיע מחשש לשינויים גדולים של העלויות בפרויקט נדל"ן. וכל עלות שהיא מעבר לסכום זה, תחול על היזם בלבד. ומנגד המשקיע מסכים לשאת בעלויות ההשבחה, בנייה ועלויות נלוות (כפי שפורטו בסעיפים 4 ו-7). 

ברור שאם הצדדים קובעים ביניהם תקרה מפורשת למחיר, אין להעלות את המחיר מעבר לכך. 

גם בדיני החוזים: לא נוהגים לשנות מחיר מוסכם בגלל שינוי כלכלי רגיל. עליית מחירים או ריבית אינה עילה לבטל מחיר מוסכם. לפיכך, המחיר המקסימלי לדירה עומד על 16,000 ₪ למ"ר.

ד. סוגיית המע"מ

ככלל אין אדם חייב לשלם אלא את הסכום עליו סוכם בתחילה בלבד ואם יש חוזה יש ללכת לפי מה שנכתב להדיא בחוזה, ולא מעבר לכך, כמו כן אין לטעון שיש אונאה לנותן השירות, שכן במקום של ספק בדיני אונאה, אזלינן בתר המוחזק. וחז"ל הפליגו בעניין משא ומתן מאד שמוטל על הצדדים לנהוג ביושר בעניין זה.

וכפי שכתבנו בהלכות שטרות, ישנו כלל: "יד בעל השטר על התחתונה", וכן "המוציא מחבירו עליו הראיה" (ב"ק מו. ונאמר שם שזהו כלל גדול בדיני ממונות), ולכן מי שטוען לתוספת מעבר לכתוב צריך ראיה. בשולי הדברים יש להוסיף כי מאחר שהיזם ניסח את החוזה, הוא היה צריך לכתוב זאת בצורה מפורשת. ולכן המחיר שנקבע בהסכם ייחשב כולל מע"מ.

כמו כן יש לציין כי המנהג המקובל ע"פ רוב בענייני חוזים בימינו, שאם נכתב מחיר בעסקה בין הצדדים ללא ציון מע"מ, המחיר נחשב כולל מע"מ. ולכן יש ללכת אחר המנהג כפי שהדריכו אותנו חז"ל (ריש ב"ב ועוד).

ה. תשלום חודשי לאחר 48 חודשים

סעיף 14 הוא מנגנון של "קנס" או "דמי המתנה" בגין התמשכות הפרוייקט, שיש בו מעין פיצוי על עיכוב במימוש ההשקעה ומאידך התחייבות שנועדה לתמרץ את היזם לסיים את הפרוייקט או למכור את הנכס במהירות. ובו נכתב שאם חלפו 48 חודשים מיום חתימת ההסכם (החל מאפריל 2021), היזם מתחייב לשלם למשקיע תשלום של 3,500 ₪ לחודש. התנאים לתשלום: א. התשלום מתבצע עד למועד מכירת הנכס. ב. תשלום זה הוא מעבר לרווחי השבחת הנכס ולא על חשבונם.

הנתבע טען שהסעיף חל רק אם העסקה לא מתקדמת. אך לפי טענת התובע הסעיף אינו מותנה בכך. הנתבע שילם בפועל כ-30 חודשים, דבר המלמד על פרשנותו בזמן אמת. כלומר התנהגות הצדדים מפרשת את החוזה ויש לכאורה בתשלומים ששולמו, מעין "הודעת בעל דין" שהיא כמאה עדים.

גם בדיני חוזים, התנהגות הצדדים לאחר החוזה היא ראיה לפרשנותו כפי שטען התובע. עם זאת יש מקום לומר שהתשלומים נעשו רק באופן שהפרויקט נתקע ובאם הפרוייקט ממשיך וכל שכן אם יש קבלת היתר, מובן מדוע התשלומים נעצרו. 

הנתבע טען כי הסעיף הקובע תשלום חודשי לאחר 48 חודשים במקרה של עיכוב בפרויקט, אינו סעיף עצמאי, אלא קשור ותלוי בסעיפים אחרים שנאמרו לעיל בהסכם. אולם ניתן לדחות טענה זו, שהרי מן השטר עצמו אין הוכחה ברורה שסעיף זה אכן תלוי בסעיפים 12-13, ואדרבה ניתן לומר ממיקום הסעיף בפני עצמו, וכן משמע קצת מלשון השטר, כי מדובר בהתחייבות העומדת בפני עצמה. מאידך ההתרשמות של ביה"ד לאור תשובות לשאלות ששאלו הדיינים בבית הדין, מעלות צד להניח שאכן הייתה כוונה תחילה לספח את סע' 14 לסעיפים למעלה, וגם את התשלום ששולם (ע"י האח היקר הי"ד של היזם), ניתן להסביר כמעשה של רצון טוב להראות רצינות ע"פ החוזה.  

להלכה נפסק שכדי לטעון לטעות סופר או לפרשנות החורגת מפשט השטר, יש צורך בהוכחה מתוך השטר עצמו, כפי שפסק הרמ״א (חו״מ סי' מ"ט סע' ב'):

"וכן בשאר טעות סופר דמוכח שטעה, השטר כשר, ואמרינן דטעה, כמו שאמרינן אחריות טעות סופר".

וכן פסק מרן השו"ע (שם סע' ו'):

"ויש מי שאומר... אם יתברר הדבר שהוא טעות סופר, כשר",

וביאר התומים (שם, ה) שדווקא כאשר יש ראיה ברורה, אם מתוך השטר ואם על ידי ראיות, יש מקום לדון בכך, אך כאשר אין הוכחה, אין לשנות מפשט השטר.

עם זאת, אין לדחות את טענת הנתבע במה שכתוב במפורש בסוף הסעיף "עד למכירת הנכס", וכוונת הדברים שהיזם לא הצליח לקדם את הפרויקט ובמקרה כזה אכן יש התחייבות כלפי המשקיע ותוספת שכירות. לפיכך, מאחר שאין כל הוכחה מן השטר שסעיף זה תלוי או מותנה בסעיפים אחרים, ניתן לראותו כסעיף עצמאי המחייב את היזם לפי לשונו.

לאור כל האמור, וכיון שיש מחלוקת וספק לגבי סעיף זה, ומתוך התייעצות עם אנשי מקצוע, ושכלול של כלל הנתונים שהובאו לפני בית הדין ולא רק השאלות העולות מסעיף זה. בית הדין רואה לנכון לבטל את סעיף השכירות מכח הפשרה בהתייחסות הכללית לנידון שהגיע לפניו. 

וכבר כתב רבנו הרא"ש (שו"ת ק"ז ו') שיש לפסוק בדרך פשרה במקרה שבו לא ניתן לברר כראוי את כל המכלול. וכך פסק מרן השו"ע (חו"מ סי' י"ב סע' ה):

"יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה, במקום שאין הדבר יכול להתברר". 

ידועים דברי הגרז"נ גולדברג זצ"ל כי חתימת הצדדים על שטר הבוררות בה כתוב "הן לדין הן לפשרה", מעניקה לביה"ד אפשרות של הכרעה במחלוקות מעין אלו, לפי ראות עיני הדיינים בנידון שהובא לפניהם (ויעויין בדברי מרן הראי"ה זצ"ל באורח משפט חו"מ סי' א' ושם הוסיף שחייבים לצרף לשורת הדין גם את ההכרעה לפי היושר והמציאות, עיי"ש, וראה בהרחבה בשו"ת דברי מלכיאל ח"ב סי' קל"ג).

ו. סוגיית הבטחונות

בהסכם בסעיף 15 התחייב הנתבע לתת בטחונות לתובע, הערת אזהרה אכן כתובה והיא הבטוחה החזקה ביותר, אך מצויין שהיא בדרגה שנייה אחרי לווי בנקאי, ואכן זה דבר שמקובל בנדל"ן, אך משמעותו שבמקרה של קריסה, הבנק קודם למשקיע. לגבי שיעבוד מניות החברה, היא בטוחה חלשה כיון שאם הפרוייקט קורס, אין למניות ערך רב. לגבי ייפוי כוח בלתי חוזר, זהו כלי עזר חשוב המאפשר למשקיע לפעול לרישום זכויותיו גם ללא שיתוף פעולה עתידי של היזם. לגבי ערבות אישית של היזם, כוחה תלוי בחוסנו הכלכלי של היזם. בכל אופן יש בבטחונות בסעיף 15 בחוזה, הגנה להשקעה מסוג זה, אך הבעיה שהן כפופות לזכויות הבנק המלווה (דרגה ראשונה).

כיון שבית הדין, מבין את המורכבות של כלל הפרויקט והואיל והאישור של האזהרה תלוי בגורם המממן, כפי שמפורט להדיא בחוזה. לכן על כל פנים, יש חובה על היזם ערבות אישית, שבאה לידי ביטוי ע"י צ'ק ביטחון של היזם, שיעבוד מניות החברה שמחזיקה בנכס, ושיעבוד כל החברות והנכסים שברשותו או בשותפותו של היזם, הכל בהתאם לסעיף 15 א-ב.

החלטה:

א. ההסכם בין הצדדים הוא הסכם לרכישת דירה ולא הסכם הלוואה.

ב. אין להצמיד את המחיר למדד תשומות הבנייה.

ג. המשקיע לא ישלם מעבר למחיר המרבי העומד על 16,000 ₪ למ"ר.

ד. המחיר ייחשב כולל מע"מ.

ה. בעקבות התקדמות הפרויקט ושכלול של כלל הנתונים, בית הדין רואה לנכון לבטל את סעיף 14 

ו. על הנתבע להעמיד בטחונות לטובת התובע כמפורט בסעיף ו', עד 60 יום מיום החלטה זו.

ז. הצדדים ישלמו אגרת בית דין, כל צד סכום של 800 ₪ 

והאמת והשלום אהבו,

על החתום:

הרב אליהו צבע – דיין, הרב נועם דביר מייזלס – אב"ד, הרב חיים דב בריסק – דיין