נזקי רעש - פתיחת אולם על גג

הופיעו בפנינו הצדדים חתמו על שטר בוררין וקבלו בקנין על כל האמור.

טענות התובעים: 

1. הנתבעים פתחו אולם אירועים על גג ביתם, האולם רחוק מהגג שלנו [שהוא חלק מהבית ומשתמשים בו כל היום] כשנים וחצי מטר כמובן שכשיש אירועים הדבר מפריע מאד להתנהלות התקינה של הבית, בעלי חולה לב והדבר מזיק לו, אנו אנשים מבוגרים והדבר מקשה עלינו לנוח ביום ובלילה, למעלה מכך לאחר האירוע אנשים מתאספים ברחוב בצאתם מהאירוע וממשיכים להפריע. 

2. מחינו בכך מיד ברגע שהבנו שאין מדובר בשימוש ביתי אלא בפתיחה של עסק.

טענות הנתבעים: 

1. האולם קיים כבר כשנה וחצי בשנה הראשונה הם לא התלוננו בכלל, הם התנהגו בצורה אלימה פגעו באורחים שלנו שפכו מים וכו' ובכל הפעמים המשטרה הרחיקה אותם, מעולם לא אמרו שיש בעיה עם האב שהוא חולה לב אלא עם האמא, אין לנו גבול משותף עמם ושנים חצי מטר זה בצד הקרוב ביותר, זה לא עניינם אם אנו מרויחים או לא חלק מהאירועים בכסף וחלק בחינם, ואנו לא עושים אירועים עם תזמורת בכלל, אכן היה אירוע שהרעישו והכנסו אותם לתוך הבית. 

2. אם הם רוצים הם יכולים לסגור את החלונות שלהם, אין לנו רשיון לפתיחת אולם במקום מגורים אמנם המנהג כאן בשכונה שהרבה פותחים אולמות אירועים מעין אלה למרות שאין רשיון כך שהמנהג כאן בשכונה גובר על המנהג הכללי שצריך רישיון. 

תגובת התובעים: 

1. ספציפית באזור שלנו בתוך השכונה זה אזור שקט ואין רעש, מלבד הבית ספר שקיים לידינו שממנו אנו אכן סובלים ואין ברירה אבל להוסיף רעש מעבר איננו מוכנים. 

דיון והכרעה: 

א. והנה איתא במשנה (ב''ב כ ע"ב): 

חנות שבחצר - יכול למחות בידו ולומר לו: איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין; אבל עושה כלים, יוצא ומוכר בתוך השוק; ואינו יכול למחות בידו ולומר לו: איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקות.

וצריך להבין למה הוזכר דווקא מה שאינו יכול לישן וכתב ביד רמ"ה (שם ס"ק ז):

והאי דקא נקיט רישא טעמא משום דאינו יכול לישן, הוא הדין דיכיל למימר טעמא משום היזק ראיה אי נמי מפני שמרבה עליהם את הדרך, אלא חד מתרי תלתא טעמא נקיט. אי נמי דטעמא דשינה אלים ליה טפי דכייל מילי דלא כייל היזק ראיה.

ב. אמנם צריך להבין את ההבדל בין קול הנכנסין והיוצאין שיכול למחות בידו לקול הפטיש והריחיים והתינוקות שאין יכול למוחות בידו. ומצאנו בזה כמה דרכים בראשונים וזה יצא ראשונה דהנה כתב הרמב''ם (שכנים פ"ו הי"ב):

חנות שבחצר יכולין השכנים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסים והיוצאין אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר בשוק, אבל אינן יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הפטיש או מקול הרחיים שהרי החזיק לעשות כן.

נראה מדברי הרמב''ם שחילק בין קול הפטיש לבין קול הנכנסין ויוצאין – מצד אם החזיק בזה או לא החזיק בזה, וצריך להבין למה חילק הרמב"ם וכתב דלגבי קול הנכנסין והיוצאין לא החזיק ולגבי קול הפטיש החזיק ואין יכול למחות? 

שיטה נוספת מצאנו בביאור דברי המשנה והם דברי הרמב"ן שכתב שם (ד"ה הא דתנן) וז"ל:

הא דתנן במתני' איני יכול לישן לא מקול הנכנסין. לישנא בעלמא נקט אבל משום דמרבה עליהם את הדרך הוא שיכול למחות בידו, ואוקמה אביי למתני' שאם היתה חצר אחרת מותר, ורבא לא פליג בהא אלא דלא מיתוקמא ליה מתני' בהכי, אבל מ"מ כולהו מודו שאם היתה חצר אחרת מותר.

וא"כ לדברי הרמב"ן החילוק בין רישא דמתניתין לסיפא דברישא איירי בריבוי הדרך ולכן יכול למחות אבל משום נזקי רעש אין שום זכות למחות, וממילא בחצר אחרת אין יכול למחות גם בחנות אף שיש גם טענת ריבוי הדרך. וכ"כ הרשב"א שם (ד"ה מתני' חנות שבחצר) וז"ל: 

אלא טעמא משום רבוי דרך כלומר איני יכול לעמוד ולישן מפני רגל הרבים שמרבים עלינו את הדרך, והכין איתא בירושלמי דגרסי' התם דו יכיל למימר ליה אינון אזלין ואתו הכא בעיין לך ולא משכחין לך והן מרבין עלינו את הדרך.

ועדיין יש כאן לכאורה שוני בין דעת הרשב"א שכתב שאינו יכול לעמוד ולישן מפני רגל הרבים המרבים את הדרך, לבין דעת הרמב"ן שכתב שזה לישנא בעלמא והוא רק מפני ריבוי הדרך, אמנם עכ"פ שניהם נקטו לה מפני ריבוי הדרך. 

גם התוס' (ב"ב כא ע"א ד"ה וגרדי) מחלקים בין איכא נכנסים ויוצאים לעושה מלאכה בביתו, וז"ל: 

וגרדי - וא"ת ומאי שנא גרדי מבעל ריחים דתנן במתני' דאין יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מקול הריחים ומקול הפטיש וי"ל דמתני' בעושה לעצמו והכא בגרדי העושה לאחרים דאיכא נכנסין ויוצאין ... מתני' נמי בעושה לאחרים ובריחים ובקול הפטיש אין נכנסין ויוצאין כל כך שנותנין לו פעם אחת וטוחן אבל בגרדי יש הרבה יוצאין ונכנסין שהרבה מביאין לו מטוה.

הרי התוס' מחלקים בין נכנסים ויוצאים לבין מה שעושה בביתו אבל אין ברור אם הטעם מחמת ריבוי הדרך או מטעם אחר. 

שיטה נוספת שמצאנו היא דעת רבינו מנחם לבית המאירי שכתב (ב"ב כ ע"ב ד"ה חנות שבחצר) וז"ל: 

אחד מבני החצר שרצה לעשות בביתו חנות למכור את כליו או סחורותיו לשם יכולים השכנים או אחד מהם לעכב עליו ולומר אין אנו יכולים לישן מקול הנכנסים והיוצאים ר"ל הבאים ליקח שפעמים שיש להם תרעומת זה על זה וצווחים אבל עושה הוא כלי אומנתו לשם ויוצא ומוכר לשוק ואין רשאין לומר עשה כליך במקום אחד שאין יכולין לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים שאדם עשוי לעשות אומנות שלו בתוך ביתו ואינו נמנע מפני היזק שינה אבל המכירה אדם עשוי יותר למכור בשוק.

זאת אומרת שהחילוק הוא בין דבר שדרך השימוש שלו הוא בבית אין אפשרות למנוע מאדם להשתמש בביתו כדרך שאדם רגיל משתמש בביתו גם אם הדבר גורם נזק שינה לשכנו, לבין דבר שאי"ז שימוש רגיל שאז יכול השכן להתנגד שלא יגרום לו הדבר נזק שינה.

ונפסקו דעות אלו לכאורה בשו"ע וברמ"א שכתבו (חו"מ סי' קנו ס"ב):

חנות שבחצר, יכולים השכנים למחות בידו ולומר לו: אין אנו יכולים לישן מקול הנכנסים והיוצאים, אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר לשוק. אבל אינם יכולים למחות בידו ולומר: אין אנו יכולים לישן מקול הפטיש או מקול הריחים, מאחר שכבר החזיק לעשות כן ולא מיחו בידו. 

וממשיך המחבר (ס"ד) וכתב:

בני מבוי או בני חצר שנעשה א' מהם אומן, ולא מיחו בידו, שהרי הוחזק והיו העם נכנסים ויוצאין לקנות, (ושתקו, לא החזיק בדבר זה), ויש להם בכל עת לעכב ולומר: אין אנו יכולים לישן מקול הנכנסים והיוצאים, שהיזק זה הוא כמו העשן והאבק שאין להם חזקה.

הרי דהחילוק בין פטיש וריחיים לחנות שבחצר הוא משום שבפטיש וריחיים מועילה חזקה ובחנות אין מועילה חזקה מפני הנכנסים והיוצאים. אבל הרמ"א כתב (ס"ב):

הגה: וי"א דכל מה שעושה בחנותו ובביתו, אפילו לכתחלה אינן יכולין למחות (המגיד פ"ו דשכנים בשם הרמב"ן ורשב"א וב"י בשם התוס' ומרדכי). 

הרי דהשו"ע הכריע שכל ההיתר לעשות רעש אפי' בפטיש וריחיים הוא רק משום שהחזיק ולא מיחו בידו ואילו לדעת הרמ"א כל מה שעושה בבית ובחנותו אפי' לכתחילה אין יכולים למחות בידו, אבל על חנות שבחצר שאין מועילה המחאה לכא' לא נחלק הרמ"א וראיה קצת ממה ששתק למחבר גם לקמן ס"ד, ונמצא שכל המחלוקת ביניהם הוא רק ביחס לפטיש וריחיים שלהמחבר צריך חזקה ולהרמ"א אין צריך חזקה אלא זו זכות טבעית של בעל הדירה לעשות בביתו כרצונו, ומקור דבריו הם שי' הרמב"ן והרשב"א והתוס' ומרדכי ולכאו' כ"ה ג"כ שיטת המאירי. 

ובביאור החילוק כתב הסמ"ע (שם ס"ק י) וז"ל:

שכיון שמכה בפטיש בביתו או בחנותו אין השכנים יכולין לעכב על מה שאדם עושה בביתו, משא"כ בדינים הראשונים שהנכנסין ויוצאין והקול מהן הוא בחצר המשותפת לכולם, משום הכי יכולין למחות בו מלעשות להן היזק בחצירם.

דהיינו שדעת הרמ"א היא שיש הבדל במקום יצירת הרעש שאם מקום יצירת הרעש היא ברשותו הפרטית לא ניתן למנוע זאת ממנו, אמנם אם מקום יצירת הרעש הוא בחצר המשותפת שגם הם שותפים שם הרי זכותם למנוע ממנו לעשות להם נזק בחצירם המשותפת, ועדיין יש מקום לדון אם יש בכך חזקה או אין בכך חזקה, ועל כך מציין הסמ"ע לעיין לקמן ס"ד ששם כתב המחבר שגם לא ניתן להחזיק בנזק מעין זה, וכפי שכתב שם בביהגר"א (ס"ק יד):

ומהירושלמי הזה מ' דהיזק הנכנסים ויוצאים ה"ה בכלל הניזקין שאין להם חזקה וע"ש בירושלמי.

אמנם הש"ך (שם ס"ק ב) הביא דיש בזה מח' הראשונים וז"ל: 

חנות שבחצר יכולי' השכנים למחות כו'. בהגהות אשר"י כתב דהיינו לכתחלה אבל מהני חזקה ע"ש ועי' בתשובת ר"ל חביב סי' צ"ז.

ובביאור הדבר שמועיל בזה חזקה אף שהכלל שבחצר השותפין אין מועילה חזקה כתב בלחם משנה שם ששינה היא טענה שאין אדם מוחל עליה ודווקא לכן אפשר להחזיק בזה וז"ל: 

וא"ת היכי מהניא חזקה בחצר השותפין הא אמרינן לעיל בפרק חמישי דלא מהני חזקה אלא אם נעשה מחיצה. וי"ל דהיינו דוקא גבי העמדה דלא קפדי אבל בהא קפדי שאינו יכול לישן.

למעשה לדעת המחבר העושה רעש בביתו ניתן למחות בידו ואם לא מחו יש לו חזקה ולדעת הרמ"א לא ניתן למחות בידו, ואם הוא רעש הבא מקול הנכנסים והיוצאים לדברי שניהם אף אם הסכימו לכך ולא מחו בידו ניתן למחות בכל עת שזהו נזק שאין לו חזקה, אמנם הש"ך הביא דעת הגהת אשר"י שגם בזה יש חזקה. 

ובביאור דעת המחבר כתב בנתיבות המשפט (באורים סי' קנו ס"ק א) דדברי הסמ"ע הם מתאימים רק לדעת הרמ"א אבל בדעת המחבר:

על כרחך צ"ל טעם אחר. דדוקא בנכנסים ויוצאים, שבכל יום ויום איכא נכנסין ויוצאין אחרים, לא מהני חזקה נגדם, דדמי לקוטרא דיכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל, משא"כ קול הפטיש אחד הוא, מהני חזקה, וכן הוא בפרישה (דרישה ס"ג). וכן צ"ל על כרחך בהמגיד משנה (פ"ו משכנים הי"ב) שהביא הב"י (בחלק הראשון ד"ה ואמאי דתנן) שכתב, שהרמב"ם למד דינו שלכתחילה יכול למחות בקול הפטיש דודאי גרוע קול הפטיש מקול הנכנסים, ע"ש. ולכאורה הוא תמוה, דא"כ לענין דיעבד לא יועיל חזקה בקול פטיש כמו בקול הנכנסין, ועל כרחך צ"ל דהוא מטעם שכתבתי. וכן הסמ"ע בס"ק ט"ו רימז לטעם הנ"ל.

דהיינו שהחילוק ביניהם הוא שבקול הפטיש והריחיים שהוא נזק קבוע שהרעש שהוא מעורר לא משתנה אם החזיק אין יכול לחזור בו, ואילו בקול הנכנסין והיוצאין שהוא קול משתנה יכול תמיד לומר בקול כזה לא העליתי על דעתי שיגיע ולכן יכול למחות בידו. ונמצא נפק"מ בין ב' הטעמים לענין דידן שהרי הקול אינו בא מחצרם המשותפת ונמצא דלדעת הסמ"ע בביאור דברי הרמ"א אם החזיקו אין יכולים למחות בידם. אמנם לדעת המחבר וכפי ביאור דברי הנתה"מ כיון שהקול הבא מאולם אירועים שמקורו באנשים רבים משתנה א"כ גם אם החזיקו יכולים הם למחות בידו, ועדיין יש לנו לדון אם זכותם של בעלי האולם לומר קים לנו כדעת הרמ"א שיש לנו חזקה, או שזכותם של הנפגעים לומר קים לנו שאסור לכם להזיק אותנו משום שאנו סוברים כדעת המחבר שלא מועילה חזקה בנזק משתנה ואי"צ שהנזק יהיה דווקא בחצר משותפת. 

עי' מלאכת שלמה על הרמב"ם (שכנים פ"ו הי"ב) שכתב:

וגם אין לומר נמי דהמזיק הוא מוחזק מהא דכתב מהריב"ל (ח"א סי' פד) דכל דאיכא פלוגתא דרבוותא בין נזק גדול בין נזק קטן בנזק מבורר הניזק מיקרי מוחזק ובנזק שאינו מבורר המזיק מקרי מוחזק והביא ראיה לדבריו יעו"ש להא נמי אמינא דכל כי האי נזק מבורר מיקרי כנזכר בשאלה דכי מתחילין לבא מתחיל ההקפדה ומתבלבל הדעת ומפסיד הכונה ונראה להביא כדמות ראיה לזה ממ"ש הריב"ש ז"ל בסי' קצ"ו וז"ל וכן הטענה הג' שטען ראובן מפני חולי אשתו שמזיק לה בראשה גם זו טענה גדולה היא וכו' כיון שאשה זאת מוחזקת בחולי אין לך גירי גדול מזה והו"ל כקוטרא וכדאמר רב יוסף הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו ואם במה שאדם קץ מחמת שהוא מאניני הדעת הוה ליה כקוטרא ובית הכסא כל שכן במה שהזיקו בגופו. וכתב הרשב"א בההיא דר' יוסף וז"ל מהא שמעינן דכל שנודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד ידוע מן הנזיקין שנפש קצה בהם אין לו חזקה כהא דרב יוסף אף על פי ששאר בני אדם אין מואסין בו כל כך כיון שהוא מוחזק ונודע שאין דעתו סובלתו אין מחזיקין בכך וכו' יעו"ש הרי דלא בעינן שיהא נזק גדול שיזיק לכל כי היכי דלא תהוי עליו חזקה אלא כיון דלגבי מערער הוי נזק אין מחזיקין.

וא"כ לדבריו הרי יש כאן נזק מבורר וא"כ אין הניזק נקרא מוחזק, וכ"כ בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' קנא, הו"ד בפת"ש סי' קנה סוס"ק ד) וז"ל: 

דשאני התם דהוי ודאי גירי דיליה כיון דמתחדש ההיזק בכל יום, והוי מזיק בודאי, והספק הוא אם לא חייבו אותו חכמים בסומך מקודם, בזה אין לו להזיק מספק, משא"כ הכא כו'.

ג. אמנם הוסיף הרמ"א נקודה נוספת שכל מה שהותר לאדם לעשות בביתו כרצונו ולא ניתן למחות בידו זהו דווקא בבריא אבל בחולה יכול למחות וז"ל: 

ודוקא בני אדם בריאים, אבל אם הם חולים והקול מזיק להם, יכולים למחות (ריב"ש סימן קצ"ו).  

וא"כ כאן כיון שהם טוענים שהאב חולה לב הרי הם יכולים למחות, אמנם כנגד טוענים השכנים שזה רק תי' שלימדו אותם לטעון כשבאו לביה"ד אבל באמת זה מפריע לאמא שהיא מבוגרת ואיננה חולת לב, והראיה שכך הם אמרו להם כל פעם שביקשו שקט, ויש לדון מנין לנו שאסור להם לומר תי'? ובאמת כבר עמד בזה בשו"ת שבט הלוי (ח"ט סי' רצט):

ואשר הציע כב' לפנינו בענין כל אותם נזקי שכנים שרשאים לעכב כגון רבוי עוברים ושבים או רעש במקום חולה או ריח האם זה דוקא אם כלפי שמיא גליא שזו הסיבה האמיתית להתנגדותו, או אפילו אם זה באמת לא מפריע לו מכ"מ זה נותן לו זכות לעכב, וכ' כב' שזה נוגע הרבה להלכה, ואומר בעניי כי בודאי שיטת הש"ס ב"ב כ' ע"ב וכ"א ע"א ושו"ע סי' קנ"ו פשוט כמפורש דדוקא אם באמת מפריע לו או יכול להפריע לו ומה"ט מוחה, לא שהמציאות כך או סבה אחרת שאינו מפריע לו כלל.

וע"כ צריך לדון מה יהיה בנידון שלפנינו, והנה בשו"ע (סי' קנה סמ"א) כתב שכל דבר שידוע שהוא סובל ממנו אין חזקה נגד מערער זה, ובבי' הגר"א (שם ס"ק קיט) שדווקא כשהוא ידוע. וע"ע בשיטמ"ק (ב"ב כג ע"א) בשם שיטה לא נודע למי דגברא רבא נאמן שהוא חולה ואי"צ ידוע ובחשן אהרן (סי' קנה סמ"א) שלא הביא השו"ע הא דגברא רבא משום שאי"ז מצוי בזמנינו, אמנם למעשה ראשית אי"ז ראיה שלא כל אחד רץ לומר את הטעם האמיתי שנית לכאורה הרמ"א כשכותב חולים אין מתכוון דווקא שיש הוכחות רפואיות שהדבר מזיק להם אלא שאינם בנ"א בריאים אלא נמצאים במצב רגיש יותר ומה שזה יכול להביא אותם לכעס וממנו להנזק נחשב גם לנזק וכידוע אנשים מבוגרים קשה להם יותר הרעש ומסתבר א"כ שה"ה במבוגרים ואי"צ דווקא חולים ממש, והדברים מפורשים בדברי הריב"ש שם שכתב: 

כן הטענה השלישית שטען ראובן מפני חולי אשתו שמזיק לה בראשה גם זו טענה גדולה. ואף על פי ששנינו במשנה (שם) אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הפטיש ומקול הריחים ואפילו בחנות שבחצר כ"ש בזה שהוא בחצר אחרת זהו בשאר בני אדם הבריאים. אבל כיון שהאשה זו מוחזקת בחולה אין לך גירי גדול מזה והוה ליה כקוטרא ובית הכסא וכדאמר רב יוסף (כ"ג) הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי. ואם במה שאדם קץ מחמת שהוא מאניני הדעת הוו לדידי' כקוטרא ובית הכסא כ"ש במה שמזיקו בגופו מחמת שהוא חולה או חלוש המזג.

הרי דאי"צ דווקא חולה ודי במה שהוא חלוש המזג, וכ"כ בשו"ע (סי' קנה סל"ט) דהגדר הוא קפדן או חולה, ובאמת הדברים מפורשים כבר בשו"ת אגרו"מ (ח"ב חו"מ סי' יח) דאפי' צער בעלמא הוא סיבה לעכב שמשמע לו שזה מה שהיה אצל רב יוסף ולא צריך מחלה וז"ל: 

והנה פשוט וברור שאפילו אם ליכא חשש סכנה וחשש חולי דנפילה למשכב אלא שקשה להם לסבול דמצטערין מזה אסור שם לעשן כי אף רק בגירי דידיה שהוא גרמא ממש כהא להעמיד סולם פחות מד' אמות משובך נחשב גירי דידיה שמודה גם ר' יוסי בב"ב סוף דף כ"ב משום דזמנין בהדי דמנח ליה יתבא בחור ותקפוץ הנמיה ויזיק משום דא"ר טובי בר מתנא גרמא בנזקין אסור. וכהנהו אומני שאמר רב יוסף שאסור להם להקיז דם בקרקע שלהם מחמת שעל ידי הדם אתו עורבי אכלי דמא ומפסדי תמרי ומפורש שם דלא היה הפסד ממש אלא לסתם אינשי לא היה שום הפסד דהיו רוחצין התמרים ואכלי להו ורק לרב יוסף שהיה איסטניס לא היה אוכל תמרים כאלו, וגם לא משמע שהיה רב יוסף נחלה מזה אם היה אוכלם אבל היה לו צער גדול לאוכלם, ומ"מ היה אסור להם להקיז מאיסור מזיק. ועיין ברמב"ם פי"א משכנים ה"ה שכתב דינא דרב יוסף גם במה שהאדם מצטער מקול וצפצוף העורבים משום שמפרש שני פירושים בצערא דרב יוסף מפני אנינות דעתיה ותרוייהו אמת לדינא כדאיתא בלח"מ, דלכן אף אם נימא דרב יוסף לא היה אוכלם כלל להפירות כשראה וידע דהיה עליהם דם והיו נפסדין לו הפירות, ולא היה ראיה שבשביל איזה צער בעלמא להיחיד נמי אסור, הרי איכא ראיה ממה שבשביל צער שמיעת הצפצוף דודאי הוא רק קפידא בעלמא ואסור. אבל בעצם אין לומר דהיה זה משום שלא אכל רב יוסף את הפירות דא"כ מ"ט לא מועיל חזקה דהא כשאינו אוכל הפירות לא סבל שום צער מצד אנינות דעתיה שיהיה שייך לומר דאף שסבל עד עתה לא יכול לסבול יותר כמו בקוטרא ובה"כ דהא הוא רק הפסד ממון או גם הפסד ממון ליכא דמוכרן לאחרים ושייך ע"ז חזקה, אלא מוכרחין לפרש דסבל ואכלם משום שלא רצה ואולי לא היה יכול למכור הפירות, ולכן אמר שפיר דליכא חזקה לסבילת הצער דנגד אנינות דעתו כדפירשתי. ומצינו דבשביל איזה צער מקפידא ואיסטניסות בעלמא, אף שלסתם אינשי אין זה צער כלל, אסור לגרום לו שכניו אף רק ע"י השתמשות שלהם בחצרם ובביתם.  

וע"כ למעשה די בכך שהם מבוגרים לקבוע שאסור להזיק להם ברעש, והנה היה צד לומר שבעצם נזק רעש אינו נזק אמיתי אלא שהוא כשכן מתחייב להתנהג בהתנהגות נאותה ולכן אסור לו לעשות כן, וא"כ אם יש רחוב ביניהם ואינו שכנו אולי יותר לו להרעיש?

אמנם כתב הרמ"א (חו"מ סי' קנה סט"ו) על דברי המחבר שם:

הכותש הריפות (פי' חטים הנכתשים במכתשת) וכיוצא בהם בתוך שלו, ... וה"ה אם אין מזיק לחצר, אלא שיש חולי הראש לבעל החצר וקול ההכאה מזיק לו, צריך להרחיק עצמו (ריב"ש סי' קצ"ו).

ד. אמנם מה שיש לדון הוא בזמנים שיש בלא"ה רעש מביה"ס אם מותר לו לערוך אירועים בזמן הזה, או שאני אומר שיש לו זכות למנוע מכח כפל רעש שיהיה לו והנה מצאנו בחדושי הרמב"ן (ב"ב כ ע"ב ד"ה הא דתנן) שכתב לגבי ריבוי הדרך: 

דאי ס"ד יש במבוי מפני רבוי הדרך, הראשון כשעשה שם מרחץ ודאי פייס בני מבואו, הילכך כשבא אחד מהם לעשות מרחץ, חבריו ואפילו הוא עצמו מעכבין על ידו שאי אפשר שלא תתרבה הדרך בשני מרחצאות יותר ממרחץ אחד, וכו'.

ולכאו' אותה סברא שייכת ג"כ ברעש שהרי מסתבר שמתרבה הרעש בב' יותר מבאחד, אמנם מאידך גיסא אם הטענה היא שאינו יכול לישן הרי בלא"ה אינו יכול לישן וע"ע בחזו"א שכתב (ב"ב סי' יג ס"ק יא ד"ה יש) וז"ל:

יש לו רחיים בתוך ביתו והחולה בתוך ביתו ואינו חושש, מהו שיעכב את חברו לדעת ריב"ש, [אם החולה הוא אחד מבני ביתו החולה יכול לעכב, שהרי החולה אינו מחזיק רחיים, אלא אם בעה"ב חולה יש להסתפק, או שהחולה מתרצה ברחיים של האב ושל הבעל אפשר דהוי כהחולה עצמו מחזיק את הרחיים]. 

ומשמע דעכ"פ זה שהחולה לא מתנגד לרעש אחר אי"ז סיבה להתיר לעוד אחד לעשות רעש, וכל הנידון הוא רק ברעש עצמי, אמנם באור שמח (שכנים פ"ו הי"ב ד"ה והך דפסק) כתב דדרך הוא שכיון שיש כבר רעש (כזה לכה"פ) שאין מעכבים וז"ל: 

נראה משום דפסק רבינו דאם יש אומן באותה אומנות בזה המבוי תו לא מעכבי מפני הנכנסים ומפני קול הפטיש וכיו"ב,

ומשמע דבפועל אין מעכבים כשיש כבר רעש כזה וא"כ אף שיתכן שיכול למחות אולי מצד המנהג אין יכול למחות, וע"ע בכסף הקדשים (ס"ב) שמשמע שם שאין יכול למחות אם יפתח רק בזמן שיש חנות אחרת וז"ל: 

ומ"ש שם בהג"ה סעי' ה' שגם אם יש שם חנות מ"מ יכולים למחות י"ל שגם בעל החנות יכול לומר שהוא אינו נודד שינתו בחנותו והברירה בידו לסגור חנותו כשרוצה לישן. מה שאין כן חנות חברו מצערו גם חנות שלו אם נודד משינתו מצד ריוח ממון מתפייס על הצער מה שאין כן צער שמחנות חברו. והרי משלמים צער בממון אומדים כו' עי"ז שלו אינו מצערו כל כך וחברו צריך לפייסו ולרצותו היטב.

הרי משמע שרק בגלל שיש בידו הברירה לסגור את חנותו כשרוצה לישן לכן הוא יכול לעכב כשהיא חנות שלו, אבל עצם הענין שיש חנות נוסף ודאי הוה סיבה שלא יוכל לההתנגד אם יהיה פתוח רק בימים ובשעות שמדובר שם, וע"ע בסו"ד שמשמע שאפשר לרצותו בממון וצ"ע אם זה בדרך כפיה או רק בהסכמה כמו שמשמע שם, וא"כ למעשה קשה יהיה לכפות אותם לסגור בזמן שיתכן שבלא"ה הרעש לא יתן ולא יוסיף להם כלום. 

סייג נוסף בדברי הריב"ש מצאנו בחזו"א (ב"ב סי' יג ס"ק יא ד"ה נראה) שכתב:

נראה דאין דברי ריב"ש אלא בעושה דבר שאינו עיקר דירה כמו בעושה אריגה וכיו"ב שאין זה מצוי בכל אדם ולא ברוב בני אדם אבל אם עושה דברים שרוב בני אדם עושין ולפעמים תשמישן ודיבורן משמיע קול שמפריע את החולה אינו יכול למחות אף אם החולה קדם ורשאי אדם לבנות בית אצל חברו ולהכניס את העוללים והיונקים שצועקים בלילה ואין החולה יכול לעכב עליו דהרי אינו חייב לצאת מדירתו.

ה. ובאמת כבר כתב כן בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' תקנא) שזה תלוי בעיקר דירה ע"ש, אמנם מה שיש לדון במי שנהיה חולה רק לאחר שכבר החזיק המרעיש האם גם בזה אמרינן דיכול החולה למחות? וכתב בנתה"מ (חדושים סי' קנו ס"ק ז) וז"ל: 

ונראה, דאפילו היה בריא ואח"כ נחלה דלא מהני חזקה, ד[ל]חולה ודאי דדמי לקוטרא ובית הכסא.

אמנם כתב החזו"א (שם ד"ה ב"י) דיש לחלק בין נזק שהוא נזק לכו"ע אלא שיכול להחזיק ורק כנגד החולה אין יכול להחזיק לנזק שלכו"ע כלל אינו נזק ורק ביחס לחולה הוא נזק, שבזה י"ל שילך החולה למקום אחר, וכתב דנראה שמודה ריב"ש שאם חלה אח"כ שאין יכול למנוע אותו מלהזיק בקול הפטיש ובקול הריחיים, ובביאור הדבר כתב החזו"א: 

והא דחולה יכול לעכב י"ל דכן הוא שורש נזקי שכנים דהראשון עושה כל מה שירצה ועל השני שלא להזיקו וכמו דהעושה אוצר מעכב על חברו לעשות נחתום וצבעין ה"נ עושה ביתו בית חולים ועל חברו שלא לעשות אומנות של פטיש וכיו"ב.

ומכח זה יצא לו דאם חלה אח"כ אין יכול לעכב, ונמצא דאיכא לפנינו מח' החזו"א והנתה"מ דלדעת הנתה"מ יכול לעכב ולהחזו"א זה תלוי מי קדם, וע"ע בערך ש"י (סי' קנה סל"ז) מש"כ, אמנם עיי' בפתחי חושן (נזיקין פי"ג הע' כד) שכתב שכל זה בנחלה אח"כ אך חולה שבא לגור במקום שיש רעש ודאי שאין יכול לכפות להפסיק להרעיש, עכ"פ והדרינן לדינא דלעיל שהשאלה מי נחשב למוחזק ומי יכול להגיד קים לי באופן זה. 

אמנם זה הכל אם נתייחס לחולה גם באופן מרחיב דהיינו שהוא חלוש המזג אך אם הדבר גורם לסכנה ממש בזה י"ל דאסור אפי' בחולה שנחלה אח"כ כמש"כ בשו"ת מהר"י בן לב (ח"ג סי' מו) שאם הוא גורם חלאים מסוכנים כפי הנשמע על המזיק להרחיק את עצמו, וע"ע בשו"ת תורת חסד (סי' קצה) שכתב שמועיל בזה מחילה אף שמעיקר הדין ודאי צודק המהר"י בן לב.

אלא שבעיקר דברי החזו"א יש להשים לב שהוא מדבר דווקא על קול הפטיש וריחיים ואינו מזכיר נכנסים ויוצאים, ובפשטות טעם הדבר הוא משום שנכנסים ויוצאים הר"ז אינו רק ברשותו וודאי אינו יכול להזיק את החולה ואפי' באינו חולה אינו יכול להזיק אמנם יש נפק"מ לדעת הנתה"מ שהגדרת נכנסים ויוצאים שמוגדר בפוסקים כקוטרא וביה"כ אינו דווקא בחצר המשותפת אלא אפי' ברשותו שייכת הגדרה זו ובזה לא מצאנו שכתב החזו"א מאומה!

והנה לכאורה דברי החזו"א נסתרים מדברי הרמ"א (סי' קנה סט"ו) שכתב: 

הכותש הריפות (פי' חטים הנכתשים במכתשת) וכיוצא בהם בתוך שלו, ... הגה: ואפילו נבנה החצר אחר שבא המזיק לכאן, צריך המזיק להרחיק נזקו (הגהות מיי' פ"ט והגהות אשירי ונ"י ס"פ לא יחפור). וה"ה אם אין מזיק לחצר, אלא שיש חולי הראש לבעל החצר וקול ההכאה מזיק לו, צריך להרחיק עצמו (ריב"ש סי' קצ"ו).

הרי דהרמ"א מדבר להדיא גם באופן שבא לשם הניזק לאחר מכאן אעפ"כ אסור להזיקו בנדנוד החצר וכתב הרמ"א דה"ה בנזק לחולה וא"כ איך כתב החזו"א שאם בא החולה אח"כ מותר להזיקו? ומכאן גם סתירה לדעת הפת"ח שכתב שמודה הנתה"מ באופן שבא לגור שם אח"כ וכתב דלא דבר הנתה"מ רק בנחלה אח"כ ולא בבא לגור מרצונו, והרי הרמ"א מדבר אפי' בבא לגור אח"כ! 

ובביאור דברי הרמ"א למה צריך להרחיק בבא לגור שם אח"כ כתב בנתיבות המשפט (באורים שם ס"ק יא):

ואף דכל הסומך בהיתר א"צ להרחיק אח"כ, כתב הגהות אשר"י (ב"ב פ"ב סי' כו) הטעם, משום שיכול לסלק ההיזק בקל. והב"י (סי"ד) כתב הטעם, דבקוטרא ובית הכסא, אותן שאין להם חזקה, אף הסמוך בהיתר צריך להרחיק, והא דומה לקוטרא ובית הכסא, ע"ש. ועוד נראה, דהכא הרי הוא מזיקו בידים אח"כ.

והנה אם נקט החזו"א טעם ההגהות אשר"י או טעם הנתה"מ לא נעלה רפואה למכותינו דדברי החזו"א עדיין נסתרים מדברי הרמ"א אך אם נקט הטעם כהב"י דהוא דין מיוחד בקוטרא וביה"כ הרי חזינן לעיל דאקוטרא וביה"כ לא אמר החזו"א דמועיל בזה מה שבא החולה אח"כ להזיקו, וי"ל דלא נחלק החזו"א על הנתה"מ בהגדרת נכנסים ויוצאים כקוטרא וביה"כ ולא נחלקו אלא בהגדרת חולה כקוטרא וביה"כ ובדבר שהוא כקוטרא וביה"כ אף החזו"א מודה שאי"ז משנה מי הגיע קודם, וא"כ י"ל דבאופן דנכנסים ויוצאים אף שאינו בחצר משותפת וכנידו"ד כו"ע מודו דאפי' חלה אח"כ חייב לסלק הנזק, אלא שלכאו' אין זה נפק"מ כיון שברגע שהגדרנו נכנסים ויוצאים כקוטרא וביה"כ כבר אי"צ להגיע לחולה, אמנם בכל אופן נראה שלא ניתן לומר קים לי כהחזו"א נגד הרמ"א והנתיה"מ דהוא יחיד ביחס אליהם ובפרט לפמש"כ לעיל בשם הגרעק"א והמלאכת שלמה שאין לומר קים לי שאני יכול להזיק על אחת כמה וכמה שלא מצאנו נחלק על הגדרת הנתה"מ של נכנסים ויוצאים דהוה כקוטרא וניתן תמיד לחזור בו מהסכמה ואף אם לא מחה יכול למחות ולכן בנידו"ד זכותם לבקש לסגור את האולם אם מצד נכנסים ויוצאים אם מצד חולה. 

ועוד יש לדון דהרי טוענים השכנים שאינם עושים רעש כ"כ גדול שהרי אינם עושים אירועים עם תזמורת, וצריך לדעת מהו גדר הרעש שודאי אפשר בגינו להפסיק את פעילות האולם שלהם, ולכאורה הרעש שלהם ודאי אינו פחות מרעש של נכנסים ויוצאים אמנם לעיל הבאנו מדברי רבינו המאירי שכתב מהו הרעש של נכנסים ויוצאים:

הבאים ליקח שפעמים שיש להם תרעומת זה על זה וצווחים ...

וא"כ במקום שאין מנהלים מו"מ רק נכנסים אנשים להגיד מז"ט וכדומה שמא אין זה נחשב לרעש האסור, אמנם אין הדבר כן שודאי שירה בציבור איננה פחותה מצווחות של לקוחות ועל כן ודאי נחשב הדבר לרעש, ועוד שהא כתב בשו"ע (חו"מ סי' קנה סל"ט): 

מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבילות וכיוצא בהן במקומו, ויכנסו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם ויאכלו, והרי הם מצירים את חבירו בקולם ובצפצופם או בדם שברגליהם שהם יושבים על האילנות ומכלים פירותיהם, אם היה קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו, וכו'. 

הרי דאף צפצוף עורבים נחשב לרעש המזיק וכ"ש בזה. 

אמנם מצאנו הגדרה אחרת בגדר רעש המזיק לחולה והוא מש"כ בשו"ת מהרלב"ח (סי' צז):

הטענה השלישית שאשת ראובן היתה חולנית ומזיק לה בראשה וכו' גם זו אינה בכאן כי קול הרחים אינו מזיק לשום אחד מהדרים בחצ' לא קטן ולא גדול ושום אחד מהם לא יצא מהחצ' ולא יצא בשביל קול הרחים אדרבה ידורו שם כל ימי חייהם אם יניחו אותה שם גם ראובן שוכ' החצ' מהגוי אף על פי שאינו דר בחצר תהלה לאל הם ובני ביתו בריאי' כן יהיה תמיד ולא יזיק להם קול הרחים כלל אם יסכימו לדור בעיר ובחצ'.

הרי משמע שההגדרה לרעש מזיק הוא רעש כזה שיגרום לאדם לעבור לגור במקום אחר מחמת הרעש, ולכאו' ה"ה כל דבר שמוציא אדם משיווי משקלו נחשב לרעש מזיק אליבא דמהרלב"ח וא"כ עצם העובדה שגרמה לניזוקים שהם אנשים רגועים בדר"כ להיות תוקפניים לדברי המרעישים עד כדי שתקפו את אורחיהם והתיזו עליהם מים וכדומה [מדובר באנשים מבוגרים ומשכילים שאין עליהם שום טענות] נראה הדבר שזהו ההגדרה של רעש מזיק גם אליבא דמהרלב"ח וע"כ חובה עליו להפסיק את הרעש.

ו. אמנם מה שיש לדון כאן הוא מצד אחר מאחר וחלק מהאירועים באולם הם לצורך מצוה יש לדון מה הדין בצורך מצוה והנה כתב המחבר (סי' קנו ס"ג) וז"ל: 

 וכן יש לו ללמד תינוקות ישראל תורה בתוך ביתו, ואין השכנים יכולים למחות בידו ולומר לו: אין אנו יכולים לישן מקול התינוקות של בית רבן. והוא הדין לכל מילי דמצוה, שאינם יכולים למחות בידו.

הרי דאף שיכול למחות בנזק אמנם במילי דמצוה אינו יכול למחות וצריך לדעת אם זה דין גם בחולה או שחולה יכול למחות אפי' במילי דמצוה והנה בשו"ת שבט הלוי (ח"ז סי' רכד) כתב לענין גזל שינה בתשב"ר ות"ח ומסיק: 

ואם יש חולים בסביבה, הלא מבואר בחו"מ דצריך לחשוש להם, וכהיום יש הרבה כזה שגזילת מנוחתם היא גזילת בריאותם וכו'. 

ולכאורה כוונתו היא על אותם מילי דמצוה דאעפ"כ אם יש חולים בסביבה צריך להזהר שלא להזיקם, וא"כ גם מילי דמצוה לא יוכל לעשות אמנם בפשטות מדשתק הרמ"א ולא העיר על דברי המחבר משמע דבזה אינו חולק ובמילי דמצוה יכול לעשות אפי' במקום חולה וע"כ יש לדון איזה מילי דמצוה מותר לעשות אף שיש כאן חולה!

וכתב הטור (חו"מ סי' קנו) וז"ל: 

וכן אין יכולין למחות בידו מללמד תינוקות של בית רבן ואפילו הן רבים וה"ה נמי לכל מילי דמצוה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה.  

וכתב שם ב"י: 

כן כתב הריטב"א בתשובה (סוס"י כז) דלאו דוקא מלמד תינוקות של בית רבן אלא הוא הדין לעשות מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו לרבים כדי להגדיל תורה ולהאדיר ולא תשכח תורה מישראל דכוליה חד טעמא הוא.

וכ"כ ביד רמ"ה (ב"ב כ ע"ב), והפרישה (ס"ק י) הביא גם לכתוב ספרים, ומקורו לכאו' בר"י מיג"ש (ב"ב כ ע"ב), עכ"פ חזינן דלימוד תינוקות, וחלוקת צדקה ותפילה במנין ולפתוח בית מדרש או להעביר שיעור והרצאה לרבים וכתיבת ספרים חשיבי מילי דמצוה אמנם עי' בחי' חת"ס (ב"ב כ ע"ב) בשם תשובת מהרלב"ח שמילי דמצוה זה רק באין אפשרות אחרת ולכן אם יש ביהכ"נ אינו יכול ללמד תינוקות בחצר הפרטית, וז"ל החת"ס: 

וכתב בתשובו' רלב"ח דמש"ה לא מצי למימר שאינו יכול לישן מקול הפטיש דא"כ פסקי לחיותי' לגמרי דלא מצי לעשות מלאכתו כ"א בחנותו משא"כ למכור יכול להוציא כליו למכור בשוק. ולפ"ז צ"ל בתשב"ר נמי יכול ללמוד בבה"כ שבעיר ליכא תקנת יהושע ב"ג.

וא"כ ה"ה כאן כיון שיכולים לעשות את המצוה בגגות או באולמות אחרים אין צריך לעשות דווקא כאן ואין היתר דמילי דמצוה.

וע"ע בשו"ת אבני נזר (חו"מ סי' כו) שכתב:

ולפי זה י"ל דהחולקים שסוברים דאפילו שאר מצוות ס"ל דגם בהו חיישינן אם נאריך עליהם את הדרך תתבטל המצוה. וזהו במצוה שאין בה צורך הגוף כגון כתיבת ספר תורה ומוהל אבל רפואה ולימוד נערים אומנות שאפילו אינם יהודים עושים כן לא חיישינן שתתבטל. ולפי זה ה"ה שחיטה שמתיר בשר לאכילה לא חיישינן כלל שיתבטל.

וא"כ י"ל כיון שמדובר במצוות שעושים ומקבלים עליהם שכר וכבר יש כמה גגות כאלה בשכונתכם אין חוששים שיתבטל. 

והנה בנמוקי יוסף (ב"ב י ע"ב) כתב להדיא לא"ה וז"ל: 

לתינוקות של בית רבן ומתקנת וכו'. שאע"פ שהיה יכול ללמדם בבתי כנסיות ובבתי מדרשות המיוחדין לכך אפילו הכי לא מטרחינן ליה אלא לסייע בהעמדת התקנה כדי שיהיו המלמדין מצויים.

אלא שהנימוק"י להדיא כתב את זה דווקא בת"ת ומשמע דבשאר דברים גם הנימוק"י יודה לחת"ס, וכ"כ בחוט שני (מילי דנזיקין ע' רעח – ט) שאף שמרפאה היא ודאי מילי דמצוה אמנם אם אפשר במקו"א אי"ז שייך למילי דמצוה. אמנם בשו"ת דברי חיים (חו"מ סי' יח) כתב שמילי דמצוה אין אומרים שאפשר במקו"א ע"ש.

והנה מלבד שלכאו' דעת הדברי חיים היא יחידאה כבר חזינן שאינו יכול לומר קים לי כדי להזיק עוד כתב שם בחוט השני שיש לחלק בין דבר שהוא מצוה בעצם שבזה יש להתיר אף אם עושה לצורך פרנסה לבין דבר שאינו מצוה בעצם שאם עושה לצורך פרנסה אין להתיר וז"ל:    

ונראה דאם אחד פותח בבנין משותף חנות לממכר אתרוגים או סוכות וסכך או תפילין וכדו' לא חשיב דבר מצוה לענין זה אם עושה זה לפרנסתו ואם מרבה עליהם את הנכנסין והיוצאים יכולים השכנים לעכב בעדו, ואף שדברים אלו הם צורך מצוה מ"מ כל שעושה לא לשם מצוה אלא לצורך מסחר לא חשיב דבר מצוה ושאני רופא שאף שגובה כסף עבור עבודתו מ"מ חשיב דבר מצוה ואף אם אינו מתכוין לשם מצוה כלל משום שעצם הריפוי הוא מצוה וזכר לדבר מצינו בשו"ע או"ח (סי' לח ס"ח) שאיתא שם כותבי תפילין ומזוזות הם ותגריהם ותגרי תגריהם וכל העוסקים במלאכת שמים פטורים מהנחת תפילין כל היום זולת בשעת ק"ש ותפילה. וכ' במ"ב (שם ס"ק כד) שאף שמרוויחים מזה ודוקא אם עיקר כוונתם כדי להמציאן למכור למי שצריך להם אבל אם עיקר כוונתם רק להשתכר לא מיקרי עוסק במצוה.

וע"כ למעשה אין זה נחשב צורך מצוה כיון שיכולים לעשות במקום אחר ועושים זה לצורך פרנסה.