'קנין אתן' כאשר נעשה קנין, או סיטומתא או בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין

תיק 1481231/2 

המערער: פלונית (ע"י ב"כ עו"ד זיו גרובר)

נגד

המשיב: פלוני (ע"י ב"כ עו"ד דוד אמסלם)

הנדון: האם יש חסרון של 'קנין אתן' באופן שנעשה קנין, או בסיטומתא או בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין

החלטה

בפנינו ערעור על החלטת כבוד ביה"ד הרבני האזורי חיפה מיום 13.5.2024, הקובעת שאין לאכוף את סעיף 10 להסכם הגירושין שבין הצדדים.

הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת 1986, ולהם שני בנים: ש' (ש"ל 1988), וט' (ש"ל 1993).

הצדדים התגרשו כדמו"י בתאריך 22.10.2014.

בתאריך 11.12.2011 תבע המשיב גירושין, כשהוא כורך לתביעתו גם את ענייני הרכוש. 

בדיון הראשון שהתקיים בבי"ד קמא בתאריך 21.2.2012, הוברר שלמשיב בת זוג חדשה, והמערערת יודעת על כך, ואף על פי כן היא מבקשת לנסות שלום בית. 

מיום פתיחת התיק ועד לגירושין, התקיימו חמשה דיונים, בהם ניסה בי"ד קמא להביא את הצדדים לכלל הסכמות, כאשר האישה אינה מוכנה לקבל את הצעות בית הדין בעניינים הרכושיים.

ביום סידור הגט, הצליח בי"ד קמא להביא את הצדדים לידי הסכם גירושין. לחשיבות הדברים אביא את הנוסח המלא של הסכם הגירושין. וכך נכתב שם:

1. נכסי המקרקעין ברשות הצדדים הינם בק' יחולקו באופן הבא: הדירה המערבית (ב') תישאר בבעלות האישה, ואילו הדירה המזרחית (א') תהיה בבעלות הבעל.

2. במעמד העברת הכספים ליד האישה יעבירו הצדדים ייפויי כוח בלתי חוזרים, הבעל יעביר לאישה וכן האישה תעביר לבעל, עד אז יהיו ייפויי הכוח בנאמנות אצל עו"ד הצדדים.

3. הבעל יישא ביתרת המשכנתא הרובצת על הבתים לטובת בנק לאומי למשכנתאות לעבר ולעתיד.

4. הצדדים ישתפו פעולה ויחתמו על כל מסמך שיידרש לשם העברת המשכנתא.

5. הפטרת המשכנתא מהאישה לבעל תיעשה תוך 180 יום.

6. כל אחד מהצדדים אחראי על הוצאות העברת הזכויות על חשבונו.

7. הבתים יעברו לפי המצב הקיים באותו הזמן.

8. 30 יום לאחר סידור הגט יעביר הבעל לאישה סכום של 280,000 ש"ח בהמחאה בנקאית מתוך סכום זה היא תפקיד סכום של 50,000 ש"ח לטובת הוצאות הילדים לפי שיקול דעתה, וככל הנדרש ממנה לאחר העברת התשלום לאישה יגישו הצדדים בקשה לביטול כל העיקולים בתיק.

9. כנגד מסירת ההמחאה יעבירו ב"כ הצדדים את ייפויי הכוח לצד השני.

10. הצדדים יערכו צוואות בהם יורישו לילדיהם את הנכסים הנ"ל.

11. במעמד סידור הגט תוותר האישה על כתובתה ותוספת כתובתה.

12. פרט לאמור אין לצדדים תביעות זה ל זה. 

13. הצדדים התחייבו בקניין גמור על כל סעיפי הממון שבהסכם.

כאמור, הוויכוח הינו על סעיף 10 להסכם, בו התחייבו הצדדים לערוך צוואות הדדיות על הדירות בק' לטובת הילדים, כאשר סעיף 13 להסכם מבאר שהצדדים "התחייבו בקניין גמור על כל סעיפי הממון שבהסכם".

בית דין קמא, אף נתן להסכם תוקף של פסק דין. וכך כתב בהחלטתו:

א. בית הדין מאשר את הסכמת הצדדים להתגרש זמ"ז בגט.

ב. בית הדין מאשר את הסכם הגירושין שנערך לפני בית הדין ובסיוע בית הדין מהיום הנמצא בפרוטוקול ונותן לו תוקף של פסק דין.

דהיינו, אין כאן רק הסכם לביצוע האמור בהסכם, אלא פסק דין של ביה"ד הפוסק כאמור בהסכם. לדברים יש השלכה לתוקף הקנייני של האמור בהסכם.

בתאריך 26.6.2023 תבעה המערערת בבי"ד קמא, להורות על מתווה חוקי לביצוע האמור בסעיף 10 להסכם הגירושין. בתאריך 29.10.2023 קיים בי"ד קמא דיון במעמד הצדדים. בדיון המשיב הביע התנגדות לערוך צוואה, עקב התנהגותו של הבן כלפיו. במהלך הדיון שאל בי"ד קמא את המשיב, מה הייתה כוונתו כשחתם על סעיף זה בהסכם, וכך השיב המשיב (שורה 48 ולהלן לפרוטוקול הדיון):

ביה"ד: השאלה מה הייתה כוונתך בשעת חתימת ההסכם?

הבעל: הסעיף הזה נכתב אחרי 4 שנים של דיונים הגענו לסוף הדרך אחרי שהיא רצתה עוד כסף וקיבלה, וב-10 דקות האחרונות היא הכניסה את הסעיף הזה, כדי לתת גט.

ביה"ד: אבל מה חשבת כשכתבת את הסעיף הזה?

הבעל: אין לי שום בעיה, שאני אעשה צוואה ואוריש את הנכסים לילדים.

ביה"ד: אני לא מבין מה כוונתך, מה כוונתך בסעיף הזה?

הבעל: להוריש לילדי את הנכסים הנ"ל, לא משהו ספציפי, זכותי לקנות אחרת ולגור בה, היום אני בן ערובה. 

ביה"ד: אוקיי, אז אתה מסכים שצריך להגיע לפתרון איך למכור את הדירה וההסכם יחול על חליפי הדירה. 

ב"כ הבעל: בזמן החתימה הוא בהחלט התכוון, אבל זה סעיף לא חוקי. 

לאמור, המשיב מודה שהייתה כוונתו לעשות צוואה ולהוריש לבנים את הבית הנ"ל. הדיון המשיך להתמקד בטענת ב"כ הבעל שהסעיף אינו חוקי. או במילים אחרות – בי"ד קמא אישר הסכם עם סעיף לא חוקי. בנוסף, עלתה טענה לשיהוי של כתשע שנים ממועד ההסכם ועד לתביעת המערערת לביצוע סעיף זה בהסכם.

בי"ד קמא בהחלטתו מיום 13.5.2024, דוחה את טענת השיהוי, לאחר שרק לאחרונה בא לידי ביטוי קיום סעיף זה בהסכם, עם רצון המשיב למכור את חלקו בנכס. עוד קבע בי"ד קמא, שאין מניעה חוקית לקבוע שנכסים מסוימים יעברו ליורשים לאחר אריכות ימים ושנים. בית דין קמא מתבסס על פסיקות ביה"ד הרבני הגדול, וכן של בתי משפט לענייני משפחה, ראה שם ציטוט באריכות מפס"ד של ביה"ד הרבני הגדול בתיק 812725/5.

וכאן בי"ד קמא בא לבקשת המערערת, שניתן לקיים סעיף זה בהסכם באמצעות הערת אזהרה. בי"ד קמא מביא את סעיף 27 לחוק הירושה (התשכ"ה 1965), ולפיו במהות הצוואה ניתן לשנותה, והוראה השוללת או מגבילה את הזכות לשנות צוואה – בטלה. בי"ד מביא את הצעת ביה"ד הרבני הגדול (תיק 1059984/4):

עוד הובהר שגם אם היה דינו של הסעיף להתבטל, הרי שמתוך מגמה של 'צמצום מרבי' של המצבים שבהם ייפסל הסכם גירושין בעילה של סתירה להוראות חוק הירושה, ומאחר שיש לנקוט בדרך של 'פרשנות מקיימת' של הסכמי הממון שלפי חוק יחסי ממון, שזכו לאישור בית המשפט או בית הדין, כדי להימנע ככל הניתן מביטול הסכם ממון או הוראה בו, בעילה של סתירה לחוק הירושה, רשאי בית הדין בהתאם לאומד דעת הצדדים למצוא חלופה ולהורות על רישום הערת אזהרה לטובת הילדים.

בי"ד קמא דן בשאלה אם יש לדון בהסכם זה בהתאם ללשון או לכוונה (שו"ע חו"מ סא,טז), ובי"ד קמא סבור שהוראה לעשות הערת אזהרה אינה "פרשנות" אלא "תוספת ללשון ההסכם". בי"ד קמא מוסיף ודן בשאלת ההטעיה וכו', ולבסוף מגיע לכלל הכרעה שאין לאכוף את ביצוע סעיף 10 להסכם:

קביעה בהסכם גירושין לפיו תערך צוואה ברכוש לטובת הילדים, אינה סותרת את הוראת החוק. 

בכל צוואה חוקית, לאחר עריכת צוואה, ניתן לחזור מן הצוואה. בנידון דידן בהחלט יתכן שלכך הסכימו והתחייבו הצדדים. 

רק במצבים בהם קיימת אומדנא דמוכח שכוונת הצדדים הייתה להתחייבות, בלתי ניתנת לחזרה, עשוי בית הדין להורות על קיום כוונת הצדדים בדרך של עיגון זכויות הילדים בהערת אזהרה או בדרך אחרת. 

אומדנא דמוכח עשויה להתקיים, לדוגמא: במצב בו צד ויתר על זכותו בנכס, אך ביקש מנגד, לפחות לעגן את הזכויות לטובת הילדים לאחר 120. בכגון זה, ההתחייבות לעריכת הצוואה היא תמורה לוויתור צד למשנהו על זכות ברורה, או שניתן להגדירה כמעין שיור במתנה שנותן המוותר על חלקו בדירה למקבל. 

בנדון דידן לא מצאנו שקיימת אומדנא דמוכח שהצדדים התכוונו לעגן את זכויות הילדים באופן בלתי הפיך. אין גם וודאות שהצדדים לא ידעו שניתן לחזור מעריכת צוואה, ולפיכך יתכן שכל הסכמתם לא הייתה אלא לבטא את כוונותיהם, אך לא מעבר לכך. 

מכיוון שאין לפנינו אומדנא דמוכח שלכך התכוונו, כמובן שאין גם מקום לביטול ההסכם כולו. 

הוחלט:

א. אין מניעה כי האיש ימכור את דירת המגורים שבבעלותו. 

ב. בית הדין דוחה את התביעה להורות על אכיפת הוראת ההסכם לעריכת צוואה בדרך של רישום הערת אזהרה או בדרך אחרת. 

הצדדים וב"כ הופיעו בפנינו והעלו את טענותיהם. בדיון שהתקיים בתאריך 2.7.25 נשאל האיש שוב באשר לכוונתו בסעיף זה, ועל כך השיב (משורה 110 והילך):

בית הדין: מה הבנת כשחתמת על זה?

האיש: לא רוצה שהנכס יגיע לאשתי הנוכחית, שכבר הייתה ברקע, ושזה יגיע לילדי, לקבר לא אקח דבר, בסוף זה יגיע לילדים אך יש לי תכניות לחיות עוד 30 שנה, הבן הגדול נפצע קשה בעזה.

בית הדין: אתה הבנת שלא תוכל לעשות עם הדירה מה שאתה רוצה, שלא תעביר לאשתך החדשה?

האיש: הבנתי שאוכל למכור את הדירה, וכך אני רוצה שזה יקרה.

בית הדין: ותוכל להעביר לאשתך החדשה?

האיש: לא, שאעשה צוואה ואעביר לילדים - בהתאם ליחסים בינינו.

ב"כ האיש: כתוב "צוואה", צוואה יכולה להיות אחוז אחד לאחד ותשעים ותשעה אחוז לשני, לא כתוב איך תהיה החלוקה.

דיון והכרעה

לאחר ששמענו את דברי הצדדים ועיינו בכל החומר שבתיק. ביה"ד אינו יכול ליתן גושפנקא לביטול סעיף מהסכם הגירושין שנחתם ע"י הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין ע"י ביה"ד. 

הקביעה שלסעיף מסוים אין תוקף ואינו בר אכיפה, כמוה כקביעה שפסק דין של בית הדין אינו בר תוקף ואינו בר אכיפה. בפרט כאשר בי"ד עורך לצדדים הסכם גירושין, כאשר ענייני הממון הינם מארג שלם, שבגינו הסכימו הצדדים, ובנדו"ד האישה, להתגרש, ובמסגרתו הגיעו להסכמות שונות. חובתו של ביה"ד לעשות כל מאמץ לקיום הסכם גירושין שנכרת בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין. 

מוכח מכל האמור שאף המשיב הבין בשעת ההסכם שיצטרך לעשות צוואה, ויצטרך להוריש לבנים. 

החיוב לעשות הערת אזהרה כתחליף לצוואה, אינה מהווה "תוספת" אלא "פרשנות" (בניגוד לאמור בהחלטת בי"ד קמא). 

המונח של צוואה אינו בהכרח מונח משפטי. כוונת הצדדים הייתה שהנכס בק' יגיע בסופו של דבר לידי הבנים, לאחר אריכות ימים ושנים של הצדדים. זו הייתה הכוונה, ועל כך אין מחלוקת. אם הדרך תהיה באמצעות צוואה או בכל דרך אחרת, מבחינת הצדדים אין נפקות. הם התכוונו במילה צוואה, שהם יצוו את הנכס לילדים. זו הייתה הכוונה. איך יצוו, יראו אח"כ לצוות בדרך המועילה, בהתאם לחוק ובהתאם להלכה. אך לא הייתה כוונתם דווקא לצוואה בהתאם לחוק הירושה, אלא לצוות. ולכן כאשר כוונתם לצוות, עלינו לחפש את הדרך המועילה לקיום הסכמתם. בפרט כאשר ההסכמה קיבלה תוקף של פסק דין, ואיך נעשה חוכא ואיטלולא מביה"ד שערך סעיף לא קביל ולא חוקי, ואף נתן לו תוקף של פסק דין? האם בי"ד עורך הסכמים, ושותל סעיפים לא חוקיים? האם ביה"ד עוסק בהטעיה של האישה? היעלה כן על הדעת?

אין ספק שיש לפרש את ההסכם, ואת פסק הדין שאישר אותו, באופן המועיל, ובאופן הניתן לאכיפה!

משכך יש לקבל את הערעור, ולהורות על רישום הערת אזהרה על הנכס, בהתאם לסעיף 10 להסכם הגירושין שבין הצדדים, לאחר אריכות ימים ושנים הנכס יעבור לילדי הצדדים.

אין זה מונע מהמשיב למכור את הנכס, ובלבד שהנכס החדש יהיה בשווי הנמכר, והערת האזהרה תעבור מהכא להתם.

עמיתי הגר"ש פרדס שליט"א העיר ושאל, מדוע לא נאמר שסעיף 10 בטל מחמת היותו "קנין דברים", כמו "קנין אתן". ועל כך - שלשה אשיבנו.

ראשית - כשמדובר בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין, הרי שסעיף זה דינו כפסק דין, וביה"ד פסק שהצדדים יערכו צוואות וכו', כאמור בסעיף 10 להסכם. מושג של "קנין דברים" ו"קנין אתן" לא שייך אלא באנשים המקנים לא בבית דין שפוסק.

שנית - מדובר בהתחייבות מפורשת של הצדדים, כאמור בסעיף 13 להסכם. דין קנין אתן וכו', נאמר בהבטחה לתת ולא בהתחייבות. ואף אם לא היה נכתב "התחייבות", יש לפרש את ההסכמה כהתחייבות. בעניין זה אפנה לפס"ד מביה"ד הרבני הגדול (פד"ר כרך יא, עמ' 131 ולהלן, מהגאון הרב אליעזר גולדשמידט זצ"ל, הגאון הרב שאול ישראלי זצ"ל, והגאון הרב מרדכי אליהו זצ"ל). ביה"ד הרבני הגדול דן בטענת אב, שביה"ד האזורי חייב אותו לשלם את המזונות צמוד למדד, ולדבריו הוא פטור מפני שמדובר בקניין אתן, ולא נעשה קנין בדבר.

הגר"ש ישראלי זצ"ל דן בדברי הר"ן בנדרים (כז,ב ד"ה שאני הכא) שכורך את המושג "אתן" ו"אשלם" בחדא מחתא, והוא מוכיח באריכות שלשון "ישלם" הינה התחייבות גמורה, וממילא אין כאן שאלה של קנין אתן וכד':

"והיוצא מכל הנ"ל שכל מקום שנאמר בו ישלם, וכן יזון ויפרנס או אשפי ואדכי וכל כיו"ב, משמעתו ברורה שהיא מכוונת להתחייבות, וניתנת לאכיפה ככל התחייבות מפורשת, שהרי היחסים בין אדם לחברו בחוזים והסכמים הנערכים בין בני אדם, אינם נבנים על עקרונות של מדת חסידות, אלא על חיובים מוגדרים ומחייבים." 

ועל דבריו הוסיף הגר"מ אליהו זצ"ל:

"ואוסיף שגם בקניין אתן אם משמע לשון התחייבות שייתן - הוי חיוב. ועיין לכנסת הגדולה אה"ע סי' נ"א ב"י אות י'. וכן בעניין אדם שנותן שטר לביה"ד לקיימו כפסק דין, אפילו אם לא עשו קנין - הוי התחייבות, ובפרט אם הוא עו"ד שיודע מדיני שטרות ופס"ד. וכעין זה עיין למהרימ"ט חה"מ ס"ט ועיין לחפץ חיים סי' א' ס"ק מ"ד."

ואף הגר"א גולדשימדט זצ"ל, הסכים והוסיף:

"ולפי זה לנידון דנן, גם לו נניח שהלשון "ישלם" שבהסכם בין הצדדים, איננו בגדר לשון ודאי להתחייבות, וניתן לפרשו גם כהבטחה בעלמא על מעשים שייעשו בעתיד, הרי לאור כל האמור בהסכם שבין הצדדים, הכולל ההתחייבויות ההדדיות של שניהם, וויתורים של כל צד כלפי רעהו, הן בעניינים מהותיים, כהסכמה לגירושין, והן בענייני ממון, ולאור מהותם של התשלומים שבנידון, כמבואר, הרי ודאי וודאי הוא שהכוונה כאן בלשון ישלם, היא התחייבות גמורה כדת וכדין, שתחולתה היא מעכשיו לתשלומים אלו, בזמניהם." 

והוא הדבר השלישי שיש לבאר, דהואיל ויש כאן התחייבות הדדית בין הצדדים, לא שייך בזה "קנין אתן", שהרי בתמורה להתחייבות להוריש לילדיו, האישה התחייבה אף היא להוריש לילדים, ועניינים אחרים, ובהם הסכמתה לגירושין.

דברים אלה כתבתי באריכות במשפטיך ליעקב ח"ח סי' ד, ואביא רק את ראשית הדברים. איתא בכתובות קב,א: 

תנן, הנושא את האישה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים. מאי לאו כי האי גוונא? - לא, בשטרי פסיקתא, וכדרב גידל, דאמר רב גידל אמר רב, כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה. 

ומבואר בראשונים שם, (עיין רש"י ד"ה לא ובריטב"א), דהחידוש של רב גידל, שאע"פ שלא פסקו בעלי דבר אלא בדברים – מהני, ולא בעי קנין. ושם בע"ב: 

גופא אמר רב גידל אמר רב, כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה. אמר רבא, מסתברא מילתא דרב - בבתו נערה, דקא מטי הנאה לידיה, אבל בוגרת דלא מטי הנאה לידיה - לא. והאלהים! אמר רב אפילו בוגרת, דאי לא תימא הכי, אבי הבן מאי הנאה אתא לידיה? אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי - גמרי ומקני להדדי.

ובפשטות היה נראה לבאר, דדינו של רב גידל בדברים הנקנים באמירה, מיירי בהתחייבות שבאה בתמורה, ואף שכל התחייבות צריכה קנין, כשהיא באה בתמורה - אינה צריכה קנין, וכדין כל מכר, שמתחייב הקונה לשלם דמי המכר, אין התחייבותו צריכה קנין כיון שבאה בתמורה, כך התחייבות שבתמורתה מקבל הנאה של חיתון, אינה צריכה קנין. וכן במתחייב לזון את בת אשתו, מקבל בתמורה הנאה שהאישה נשאת לו. 

עיין מש"כ הריטב"א כתובות קב,ב, במחלוקת הרמב"ם והראשונים, אם מהני התחייבות בדבר שאינו קצוב, דהרמב"ם (מכירה יא,טז) כתב דאף דלא מהני להתחייב בדבר שאינו קצוב, שאני הכא שפסק בשעת נישואין ומשעבד נפשיה מדרב גידל, כשם שמתחייב בדבר שאינו ברשותו. וחלק עליו הריטב"א, דאין דברים נקנים באמירה כשאינם נקנים בדרכי הקניינים, וחידוש דרב גידל הוא שאין צריך קניין וסגי באמירה, אולם אם הם דברים שקניין לא נתפס בהם, גם אמירה לא תועיל: 

"וסבור הייתי דמודה הרמב"ם ז"ל במי שקבל שכר לזון זמן ידוע שהוא חייב לזון הזמן ההוא, ושלא אמר רבינו ז"ל אלא במחייב מעצמו דרך מתנה וגמילות חסדים, ואין זה נראה מדבריו ז"ל, דא"כ הכא הא איכא שכר שנשאת לו האישה הזאת, ולא אתי עלה מרן ז"ל אלא לפי שפסק בשעת נישואין. ועוד, ערב יוכיח, שהלוהו זה על אמונתו, ואפ"ה אומר רבינו ז"ל (מלוה ולוה כה,יג) שאם ערב בדבר שאינו קצוב ונתנו על פיו פטור". 

הריטב"א דוחה את האפשרות לומר בדעת הרמב"ם, שכל דבר שהוא בתמורה, מהני התחייבות ללא קנין, שא"כ מדוע כתב הרמב"ם שמהני "מפני שהתחייב בשעת נישואין", וכן מדוע ערב בדבר שאינו קצוב לא מועילה ערבותו בשעת מתן מעות, הרי יש הנאה שמהימן ליה. אולם נראה שהריטב"א לא דחה את הסברא שכאן הוי התחייבות בתמורה להנאה, וכפי שיש לפרש את דברי הגמ' קב,ב הנ"ל, וקושייתו רק אליבא דהסבר שר"ל ברמב"ם. ועיין להלן בדברי הריטב"א קדושין ט,ב.

וכמו שמצאנו בכמה מקומות בש"ס דהנאה מהוה לכאורה תמורה להתחייבות, וע"כ מהני בלי קנין. דאיתא בב"ב קעג,ב:

אמר ליה רב אשי לאמימר, הא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד. אלא אמר רב אשי, בההוא הנאה דקא מהימן ליה, גמר ומשתעבד נפשיה. 

ועיי"ש ברשב"ם שפי': "בלב שלם, ושליחותא דערב קא עביד מלוה, כאילו הוא עצמו הלוה". והיינו כביכול הערב קיבל מעות ההלוואה. ובריטב"א שם, שהערב משעבד נפשיה כאילו קיבל המעות ממש לטובתו. ובסוף המסכת בדין ערב דבי"ד דלא בעי קנין, דבההיא הנאה דמהימן ליה, גמר ומשעבד ליה. פירש שם הרשב"ם: "דבההיא הנאה דקא מהימני ליה ב"ד, גמר ומשעבד נפשיה". והיינו שההנאה היא תמורת ההתחייבות, וע"כ אין ההנאה צריכה קנין.

לאור האמור לא שייך כלל ענין של "קנין דברים", הן מחמת היות הדבר פסק דין, הן מחמת ההתחייבות, והן מחמת התמורה שקיבל להתחייבות.

לאור האמור, דעתי שיש לקבל את הערעור, ולהפעיל את סעיף 10 בדרך המועילה בהתאם לחוק, דהיינו רישום הערת אזהרה על הנכס, בהתאם לסעיף 10 להסכם.

הרב צבי בן יעקב – דיין

קראתי בכל לב דברי כבוד הגאון יושב בסד'ר עליון, ודבריו נאמנו מאד, ואני ברגליו אעבורה.

כוונת הצדדים

אין חולק כי כוונת הצדדים בשעת ההסכם היתה לעריכת צוואות הדדיות, וכמו שהצהיר המשיב עצמו בבית הדין קמא כי בשעת עריכת ההסכם היה בדעתו שהדירה תעבור לילדים (שורות 52 – 54 לפרוטוקול מיום 29.10.23). המשיב שנה ופיר'ש את דעתו גם בבית הדין דידן (שורות 111 – 117 לפרוטוקול מיום 2.7.25). ומשכך הדבר פשוט שיש ללכת אחר כוונת הצדדים וכמבואר בשולחן ערוך (סימן סא סעיף טז) :

יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכים אחר הלשון הכתוב, אלא אחר הכוונה.

וביאר הגאון רבי יצחק אלחנן בספרו עין יצחק (שם סעיף טז) וכתב:

כוונת השולחן ערוך הכא במה שכתב דאין הולכין אחר לשון השטר אלא אחר הכוונה, דזה קאי אם היה אומדנא דמוכח [...] דסבירא ליה לרבינו ירוחם דאף על גב דכתוב בשטר מתנה שתגבה בין בחיים ובשלום ובין במותו זהו אומדנא דמוכח דלא נתכוין שתגבה מיד [...] וכן מה שכתב שם כלל גדול הוא בידינו בכל תנאי, שאין להלך אלא אחר הכוונה, כוונתו גם כן היכא דהוי אומדנא דמוכח. וכן בהא דקידושין (ס:) בעל מנת שאראך [...] דזה גם כן מקרי אומדנא דמוכח.

ולפי זה אתי שפיר בפשיטות מה שכתב המחבר הכא דאין לילך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה, דקאי גם כן היכא דהוי אומדנא דמוכח, דזה מהני אף על גב דהוי בממונות שבינו ובין חבירו דבאומדנא דמוכח שאני.

אמור מעתה, כי במקום שיש אומדנא דמוכח אזלינן בתר הכוונה, ורק בסתמא כשאין אומדנא ברורה אזלינן בתר הכתוב בשטר בלבד. וממקומו הוא מוכרע לפרש כן, שהרי בשולחן ערוך (שם סעיף טו) כתב:

מדקדקין לשון השטר ודנין על פי אותו דקדוק, ולא אמרינן האי גברא לא גמיר כולי האי, והיה סבור שהדין היה בענין כך ומפני כך כתב אותו לשון.

ולכאורה ייפלא, אם אזלינן אחר הכוונה - מה צריך לדקדק בלשון הכתוב בשטר? ועל כורחך לחלק כאמור, שבסתמא - אזלינן בתר הכתוב בשטר בלבד, ומדקדקין ודנין על פי אותו הדקדוק, ורק במקום שיש אומדנא דמוכח כי כוונת הצדדים שונה מהכתוב - אמרינן שהכוונה גוברת על הכתוב. וכבר הארכנו בזה בס"ד בעבר. (פסק דין מיום י"א אייר תשע"ח – 26.4.18 תיק 1128492/4). 

והנה הצדדים ניהלו משא ומתן במשך כמה שנים אודות הסכם הגירושין, ובית הדין השקיע זמן זמנים טובא לסייע בידם, וללא הצלחה, וכאמור בפרוטוקול 'בית הדין מקדיש זמן רב להביא את הצדדים להסכם כולל'. בסופו של דבר סיכם בית הדין, 'הבעל מסכים להצעת בית הדין אולם האישה שוב חוזרת בה' (שורות 33 – 34 לפרוטוקול מיום כ"א אייר תשע"ד 21.5.14). 

הצדדים הופיעו שוב ביום כ"ח בתשרי תשע"ה (22.10.14) ורק אחר שנוסף להסכם סעיף עשר הנזכר - התרצתה המשיבה לחתום על הסכם הגירושין, ואף בא כוח המשיב הצהיר כן בדיון בפנינו (שורות 64 ואילך לפרוטוקול). 

משכך, אין לך אומדנא דמוכח גדולה מזו שרק על דעת זה התרצתה המבקשת, ובוודאי שבכל כיוצא בזה יש ללכת אחר כוונת שני הצדדים כמבואר. 

קיום הסכם שאושר 

זאת ועוד, כבר נקבע בפסקי דין רבניים חלק י' (עמוד 367) כדלהלן: 

תנאי ראשוני המנחה את בית הדין הוא, לא לתת יד לשבירת ההסכם שאושר על ידי בית הדין, וגם קיבל תוקף של פסק דין, אלא לשמור על רוח וכוונת ההסכם לקיימו במידה שלא יהא נוגד את ההלכה.

וכן גם קבע בית הדין הגדול בפסק דין מיום ח"י כסלו תשע"ט (26.11.28 כבוד הנשיא הרב דוד לאו, הרב אליעזר איגרא והרב אהרן כץ, תיק 1060394/2) וכדלהלן:

בהסכם בין שני צדדים אם קיים האחד חלקו וקיבל השני ממנו, הרי השני חייב לקיים את חלקו מדינא גם ללא קנין כיון שקיבל את תמורתו.

כן מבואר בדברי נתיבות המשפט (סימן קעו סק"ג) בביאורו לדברי המרדכי שהביא הרמ"א לגבי שני אומנים שהתנו שכל אחד יעבוד ויתחלקו במה שכל אחד ירוויח, והשאלה באיזה קנין הם מתחייבים זה לזה, שהרי התחייבות "לעבוד" - היא קנין דברים, והתחייבות על הרווחים שיהיו - היא דבר שלא בא לעולם. 

וכתב הרמ"א ויש אומרים דאפילו קנין אינם צריכין, אלא כל מה שמתנים זה עם זה מתקיים, אפילו באמירה בעלמא, ואינן יכולין לחזור בהן כל זמן השותפות שהתנו, ופירש בנתיבות המשפט, וכן בשותפין נראה דאם מתנין על דבר שלא בא לעולם [...] נגמר בדיבור בלא קנין, דנעשו כשכירים זה לזה, וכן בחיוב הגוף שייך לומר גמר ומתחייב, דחיוב מהני כשמתחייב בעצמו בחיוב גמור.

יתרה מזו כתב הנתיבות (סק"ד) [...] ודבריו ברורים, שכל שהתחייבו שני צדדים לפעול ולעשות פעולות זה לזה - הרי הם כפועלים שכירים זה לזה, שמשעשה האחד את פעולתו - נתחייב השני בשכרו, אף שהיה רק בדיבור. 

אם כן גם כאן, כששני הצדדים מתחייבים להתגרש ולהעביר נכסים זה לזה ולתת ממון זה לזה, הרי משעשה האחד את פעולתו נתן את הגט ואת מה שהתחייב בהסכם, ממילא חייב השני לקיים את תמורתו אף אם לא היה קנין אלא נגמר בדיבור בעלמא. 

בשולי הדברים נוסיף, כי מלבד הטעמים ההלכתיים שהוזכרו, הסכם שנעשה בין שני צדדים אסור להפר אותו גם כשאין קנין, מדין 'שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב', ולכן אין בית דין יכול לתת יד להפר את ההסכם ואולי אף צריך לכוף לקיימו.

בית הדין הגדול שנה ופיר'ש את דברו גם בהחלטה מיום כ"א באלול תש"פ (10.9.20 - כבוד הנשיא הרב דוד לאו, הרב אליעזר איגרא והרב מיכאל עמוס, תיק 1221150/1) וכדלהלן: 

חשוב מאוד לחזור ולהבהיר כי לא רק שבית הדין אכן צריך 'לקדש' ולכבד הסכמים שנחתמו בין הצדדים [...] אלא שבראש וראשונה הצדדים עצמם מחויבים לכבד ולקדש הסכמים שחתמו, ועליהם לשמור את מוצא פיהם מכל משמר. 

הסכם שנעשה בין שני צדדים, אסור להפר אותו, גם אם לא היה נעשה בקניין, מדין 'שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב', אך קל וחומר שיש חובה לקיימו כלשונו כשנעשה בקניין ובשטר חתום ובפני בית דין, שאז ההסכם גם מחייב מבחינה ממונית וגם בתורת פסק דין, ואפשר לכפות על קיומו בבית דין. 

עוד חשוב להבהיר כי במקרה זה וברבים אחרים, כאשר הגירושין כבר התבצעו וחלקים מסוימים מההסכם כבר התקיימו, קשה מאוד לבטל חלקים אחרים של ההסכם. זאת לא רק מפני שההסכם נקבע כמכלול אחד, אלא גם מפני שכל צד כבר קיבל בתמורה להתחייבויותיו חלק מדרישותיו, והדבר מחייבו לתת את התמורה שהתחייב לה הוא מנגד. 

ונבאר, כל הסכם שיש בו רווחים והפסדים לשני הצדדים הרי הוא מגיע כמכלול אחד, ודעת כל אחד מהצדדים להפסיד ולתת לשכנגדו - רק אם יקבל את התמורה שבה הוא חפץ. נמצא שאם ההסכם כבר נכנס לתוקף וצד אחד קיבל את התמורה או את חלקה, הרי עצם קבלת התמורה - מחייבת אותו לתת את מה שהתחייב לכשכנגדו. כן מבואר בדברי נתיבות המשפט (סימן קעו סעיף ג' – ביאורים סק"ד) בביאורו לדברי המרדכי שהביא הרמ"א (שם) 

[...] 

דבריו ברורים, שכל שנתחייבו שני צדדים לפעול ולעשות פעולות זה לזה הרי הם כפועלים שכירים זה לזה, וכמו בשכיר שנשכר בדיבור ומשעשה את פעולתו נתחייב השני בשכרו אף שהתחייב רק בדיבור, כך גם בהסכם אם עשה האחד את חלקו נתחייב השני בתמורתו גם אם לא היה קניין ביניהם.

ומכיוון שבכל הסכם גירושין ישנם תנאים רבים הבאים להסדיר את הפסקת הסכסוך והמריבות, ובנוסף עליהם במקרים רבים גם עצם ההסכמה לגרש ולהתגרש כלולה בהסכם [...] במצב שבו בני הזוג כבר התגרשו על סמך ההסכם והחלו לבצע בפועל חלקים ממנו, קשה מאוד לקבל את טענת המבקשים לבטל סעיף פלוני או אלמוני שאינו מוצא חן בעיניהם. ע"ש. 

ודון מינה ואוקי באתרין. 

ואף גם זאת, כבוד הגר"מ נהרי שליט"א שאישר בעבר את ההסכם, כתב כיוצא בזה (פסקי דין רבניים המאגר המקוון, פסק דין לה מיום י"ב תמוז תשס"ד – 1.7.04 תיק מספר 9965 -64 -1) וכדלהלן: 

יש לראות בבקשת הצדדים מבית הדין לאשר את ההסכם ולתת לו תוקף של פסק דין שתוקפו של הסכם זה כתוקפו של כל פסק דין שניתן, והעולה בעדיפותו על כל שטר התחייבות, וכמבואר דינו בשולחן ערוך (סימן לט סעיף י) וראה שם היטב בנושאי כלים, במה הוא תקף יותר מכל שטר אחר ומדוע [...] 

תוקפו ההלכתי של הסכם גירושין שאושר וקיבל תוקף של פסק דין, יש בו שלוש מעלות, המעלות אותו בדרגת התחייבות והן: 

א. מדין סיטומתא    

ב. מדין שטר 

ג. מדין פסק דין. 

וזאת גם אם לא נעשה קנין להתחייבויות. 

וכתב עוד שם, כי קניין סיטומתא מהני גם בהתחייבות, מאחר וקביעת גמירות הדעת של הצדדים היא על פי המנהג שנהגו באותו מקום. ושכן כתב הגאון מהרש"ם (סימן כא סק"ג) בשם שו"ת שם אריה (סימן ל) ועוד. ואחר שהאריך בזה וציין לפסקי דין רבים התומכים בדבר, סיים וכתב:

ואין אומרים בזה "יד בעל השטר על התחתונה" מאחר והתובע בחזקת חיוב מכוח הסכם הגירושין אשר קיבל תוקף של פסק דין [...] ולחיזוק הדברים נצטט קטע נוסף מפסקי דין רבניים (כרך י' עמוד 363): 

'עיקרון המנחה את בית הדין הוא, שבית הדין המאשר הסכם ונותן לו תוקף של פסק דין, עליו גם החובה לשמור על קיומו'. 

עיקרון זה הנחה גם אותי במתן פסק דין זה, ודבר שפתיים אך למותר ע"ש. 

והנה, גם בית הדין קמא דרך קסת'ו אודות תוקפו וגבורתו של הסכם הגירושין, אך לבסוף נסוג אחר וכתב : 

פעמים יש אומדנא דמוכח שכוונת הצדדים לעגן את זכויות הילדים [...] פעמים מתחייב צד בהסכם הגירושין לעריכת צוואה כאשר הצד השני מוותר על זכויות בנכס, כך לדוגמא דורש האב להורות על עריכת צוואה לטובת הילדים [...] לאור האמור יש לבחון בנדון דידן אם יש תמורה חד משמעית להסכמה זו לערוך צוואות לטובת הילדים.

ולא ידעתי מה ראו על ככה, לחלק ולקבוע כי התחייבות הדדית לעריכת צוואות גרועה יותר מוויתור צד על חלקו, והרי גם בנדון דידן יש אומדנא דמוכח לכוונת הצדדים, ועל בית הדין לדאוג לקיום ההסכם, כדבר האמור. 

קנין דברים וקנין אתן 

אלא דאכתי פש גבן לברורי אי התחייבות הדדית זו לעריכת צוואה היא בכלל "קנין דברים" בעלמא שאינו מחייב. ומקור הדין בגיטין (מ:) כדלהלן: 

נתתי שדה פלונית לפלוני [...] הרי היא שלו, אתננה לפלוני רבי מאיר אומר קנה, וחכמים אומרים לא קנה. אמר רבי יוחנן - וכולן בשטר. 

ופרש"י שלרבי מאיר האומר אתן שדה זו לפלוני מהני, כי משמע שמקנה לו השדה בשטר זה שמוסר לו, אבל חכמים אומרים שלא קנה, לפי שאין זו אלא הבטחה שיקנה לו לאחר זמן, ובשטר אחר, ועדיין לא עשה, אבל באמירה בעלמא - לא הוי בן חורין ולא פקע ממוניה מיניה עכת"ד. 

ולפי דרכנו למדנו שקניין דברים לחוד ללא שטר - לכולי עלמא לא קנה, אלא שלדעת חכמים אף אם כתב כן בשטר לא קנה. 

ומעתה יש לדון במקום שאמר "אתן שדה זו לפלוני" ועשו קנין גמור על כך, האם עדיף הדבר "מקניין אתן בשטר" שלא מהני לחכמים, או שמא לא שנא.

ומרן הבית יוסף (סימן קצה אות כ') הביא את תשובת הרשב"א שעל ידי קנין מתחייב וכדלהלן: 

כתוב בתשובות הרשב"א (חלק א' אלף קמב) ששאלוהו על מי שיצא עליו שטר שכתוב בו אתן לך כך וכך וכל אתן ואעשה אינו כלום, והשיב דכל שקנו מידו אף על פי שלא אמר בלשון "חיוב" – חייב, דקנין מילתא אלימתא היא ומתקן הענין וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן [...] ובפרק זה בורר (סנהדרין כד:) בענין נאמן עלי אבא באתן לך מחלוקת ואסיקנא דלפני גמר דין וקנו מידו - אין לאחר קנין כלום, הרי שאפילו באתן לך וקודם גמר דין, אפילו למאן דאמר דבלא קנין יכול לחזור בו, בקנין – מודה, שהקנין מחזיק הענין כאילו מחייב עצמו ליתן מה שאמרו הם עכ"ל.

אמנם הטור (סימן קנז אות כ') הביא מחלוקת בדבר אי מהני קנין, וזה לשונו: 

וכתב הרמ"ה אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים, ומצי הדר ביה. ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין "לתת" - לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ. 

והטור שנה ופיר'ש את דברו (בסימן רמה) אך שם הביא רק דעת הרמ"ה, שבאמר אתננו אפילו אם קנו מידו לא קנה דקנין דברים הוא ע"ש. 

ומרן השולחן ערוך (סימן רמה סעיף א') כתב 'אם כתב בשטר אתננו לו, אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל' והרמ"א הוסיף 'ואפילו קנו מידו, קנין דברים' (טור בשם הרמ"ה) אך מרן כתב (בסעיף ב') 'ויש אומרים שאם קנו מידו, מהני לשון אתן'. (רשב"א) 

והרב המגיד (הלכות זכיה ומתנה פרק ח' הלכה ו') הביא דברי הרשב"א דמהני קנין והעיר במה יקנה, והרי הכותב בשטר אתננו לא קנה. וסיים, ואפשר לדעתם דטפי עדיף קניין משטר ע"ש. 

ובערוך השולחן (חושן משפט סימן רמה סעיף ב') ביאר מילתא בטעמא דעדיף קנין משטר, ואף דאתן בשטר לא מהני, מכל מקום כשעשו קנין מהני, דאי נימא שאף בקנין לא מהני מה היה לו לקבל קנין על כך? דבשלמא בשטר אף שאינו קניין עתה, מהני השטר ביד המקבל לראיה שהבטיחו ליתן לו, ובידו להראותו ברבים כדי שיתבייש הנותן ויוכרח ליתן לו, אבל מה עניין קניין על הבטחה בעלמא? - אלא וודאי כיון להקנותו עתה עכת"ד. 

ובחידושי הכתב סופר כתב עוד לחלק, שאתן בקנין מהני, ועדיף מאתן בשטר, לפי שעל ידי הקנין חלה ההתחייבות על גוף האדם שמחייב את עצמו, מה שאין כן בשטר דלא מהני לעשות חיוב הגוף, דשטר לא הוה קנין אלא בקרקעות, אבל קנין סודר - הרי מהני בכל דבר, ושפיר מועיל לעשות חיוב הגוף ע"ש. וראה עוד מה שכתב באבן האזל (שם) ואכמ"ל. 

אמנם בקצות החושן (רמה א') כתב, שלא מוכרח לומר דשטר עדיף מקנין, וגם הרב המגיד כתב כן רק בדרך אפשר ומה דקשיא [...] הא דתני באתננו רבי אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה, עיקר פלוגתא אינו אלא אם קנה עכשיו, דלרבי זכה וחכמים אומרים לא קנה, והיינו דעכשיו לא קנה כיון דהוא לשון להבא, אבל מודו חכמים דמחויב ליתן כאשר כתב בשטר. שוב ראיתי בספר בני יעקב (מאמר ב' קנין דף קו ע"א (כצ"ל) ד"ה ומי שקנו) דמפרש נמי להך ברייתא דאתננה דהיינו אם קנה עכשיו ע"ש. 

ובדברי הרב בני יעקב שם מבואר שלדעת הרמ"ה, לא מבעיא בשטר דלא קנה, ואף אינו חייב להקנות לו בעתיד, אלא אף אם קנו מיניה בקנין אלים, והוה אמינא דכיון דקנו מיניה הרי מחוייב לעמוד בדיבורו, קמ"ל דאפילו הכי יכול לחזור בו, דקנין דברים בעלמא הוא ע"ש. 

ורבנו הגר"א הוכח יוכיח שאף דעת רש"י כדעת הרשב"א דמהני אתן בקנין, שהרי בגמרא בעבודה זרה (עב.): 

ההוא גברא דאמר ליה לחבריה אי מזביננא לה להא ארעא - מזביננא לך במאה זוזי, אזל זבנה לאיניש אחרינא במאה ועשרין, אמר רב כהנא - קנה קמא. מתקיף לה רב יעקב מנהר פקוד, האי זוזי אנסוהו, והלכתא כרב יעקב מנהר פקוד. 

אמור מעתה, כי רק במקום שמכר לשני יותר ממה שפסק עם הראשון, אמרינן זוזי אנסוהו, ושני קנה, אבל אם מכר לשני באותם הדמים שפסק עם הראשון - לכולי עלמא קנה קמא. ולכאורה הרי זה קנין דברים בעלמא שאמר לו אי מזבנינא מזבנינא לך במאה, ומדוע קנה קמא? ואפשר שלכן פרש"י שם בדעת רב כהנא דקנה קמא 'דהא פסק וקנו מיניה', ומזה הוכח יוכיח רבנו הגר"א שלדעת רש"י קנין מהני - אף במקום של קנין דברים. 

איברא, שהרי"ף פירש דטעמא דקנה קמא משום דאמר ליה מעכשיו וקנו מידו דלאו קנין דברים הוא אלא מוכר בתנאי הוא (רי"ף סוף פ"ז בבא בתרא - נמוקי יוסף בבא בתרא ג.) ומשמע דקנין לחוד לא מהני. 

ומרן בשולחן ערוך (סימן רו סעיף א') כתב: 

האומר לחבירו כשאמכור שדה זו הרי היא מכורה לך מעכשיו במנה, וקנה מידו על כך, ולאחר זמן מכרה לאחר במאה - קנה הראשון ע"ש. 

ופירש הסמ"ע (סק"א) הא דצריך לומר 'מעכשיו' כתוב בבית יוסף ובדרכי משה דאם לא כן הוה ליה אסמכתא או קנין דברים ע"ש. וכן מבואר ברמ"א (סעיף ד') אבל לא מכר מעכשיו, אף על פי שקנו מידו שכשימכור יהא מוכר לו, לא קנה דהוי קנין דברים ע"ש. ומשמע דקנין לחוד לא מהני, וראה מה שכתב שם בדרישה, וראה גם ברמ"א (סימן רג סעיף א' ובט"ז שם), ואכמ"ל.

והנה בבית יוסף (אבן העזר סימן נא) הביא תשובת הרשב"ש (רבי שלמה בן רבי שמעון, בנו של התשב"ץ) כדלהלן: 

כתב ה"ר שלמה בן הר"ש בר צמח בתשובה (סימן שלו) מי שנדר לתת לבת אחותו בשעת נישואין בראש כל הקהל מתנה מרובה, לכאורה נדר כזה אינו כלום, שהאומר אתן אינו כלום אפילו קנו מידו לפי שהוא קנין דברים ולא תועיל המתנה [...] ואם הבת עניה - נראה שקנתה אפילו מתנה מרובה ובלא קנין, מדאמרינן בירושלמי שהביא הרי"ף (כתובות כב:) דמפקיד רב לשמשיה אי אימר לך הב מתנה לבר נש, אי מסכן הוא - הב ליה מיד, וכ"כ המפרשים בפרק הזהב עכ"ל. 

והבית יוסף שם העיר, על מה שכתב בתחלת דבריו יש לתמוה דכיון דקיימא לן דכל קנין כמעכשיו הוא, כשקנו מידו לתת מתנה אמאי לא קנה כמו כשאומר מעכשיו ע"ש. 

והש"ך (סימן רמה סק"ב) כתב, שנעלם מהבית יוסף דעת הרמ"ה שהאומר אתן אף בקנין לא מתחייב, ובחינם השיג על הרשב"ש ע"ש. ונראה לכאורה שדעת מרן כדעת הרשב"א ורש"י, שעל ידי קנין ניתן להתחייב, ולכך הפליא מזה על הרשב"ש. 

אמנם בטור (סימן רמה) הביא דעת הרמ"ה דבאמר "אתן" - אפילו אם קנו מידו לא קנה, והבית יוסף שם הביא תשובת הרשב"ש הנזכרת, ושכן כתב הרמב"ן (ב"ב קסח.) בשם הרי"ף וכן נראה דעת הרא"ש דלא קנה ע"ש. 

והב"ח דקדק מלשון מרן השולחן ערוך שבתחילה סתם (סעיף א') 'אם כתב בשטר אתננו לו לא זכה המקבל', ושוב פירש (סעיף ב') 'יש אומרים שאם קנו מידו מהני לשון אתן', ומדלא פסק כן בסתם, שמע מינה דאיכא ספיקא, אלא דאי תפס - לא מפקינן מיניה, דמצי לומר קים לי כהרשב"א ודעימיה ע"ש. גם בערך השולחן (סק"ז) כתב שדעת מרן דאף בקנין לא מהני ע"ש.

קנין אתן בשטר בבית דין 

אולם בנדון דידן שנעשה קנין בפני בית הדין על כל האמור בשטר, יש לומר דודאי מהני התחייבות האמורה בשטר, כמבואר בפסקי דין רבניים חלק י' (עמוד 363 ואילך כבוד הדיינים הרב מ. אילן, הרב ש רובינשטיין והרב ח' פרדס זצ"ל, מיום ח' טבת תשל"ח - 18.12.1977) וכדלהלן: 

והנה לראשונים דקנין אתן לא מהני דהוי הבטחה גרידא [...] אמנם לנידוננו יש להסתייע מדברי הרשב"א דעל ידי הקנין מילתא אלימתא היא ומתקן הענין כאילו מחייב עצמו באותו דבר שאומר ליתן. ויש לומר דאתן בשטר בפני בית הדין עדיף מכל קנין בשטר [...] וכשמבקש בבית הדין לתת תוקף של פסק דין לקנין אתן, נראה אומדנא להתחייבות גמורה ולא להבטחה גרידא, דלזה אין צורך שבית הדין יתן תוקף של פסק דין, ומה שמבקש מבית הדין לתת תוקף של פסק דין, יש לומר כלשון הרשב"א [...] וזהו כמתקן הדבר וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאומר ליתן, לפיכך מהני לכולי עלמא כדין התחייבות גמורה.

ויש להביא בזה יסוד גדול בגדר קניינים, שכתב החזון איש (חושן משפט ס"ס כב דף נא) כלל גדול יהיה לך בקניינים, דעיקר הקניין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו, וחבירו יסמוך דעתו עליו, ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדיבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר בלבו רק על ידי הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל ודוק היטב והפוך בה דכולה בה.

זאת ועוד, הר"ן בנדרים (כז:) כתב, דחסרון קנין אתן הוא משום אסמכתא דלא קניא, ולכך מסיק שם דכל היכא דהוי בית דין חשוב - לא צריך "מעכשיו", דאנן סהדי דלא מחייך בבי דינא וכמאן דאמר בפירוש מעכשיו דמי ע"ש. וכן מבואר בבית יוסף (סימן רו סעיף א') בשם בעל העיטור, דאתן לא מהני משום דהוי אסמכתא, ולהכי בעינן שיאמר מעכשיו ע"ש. ולפי זה כתבו עוד שם :

יש לומר דמהני קנין אתן שנעשה בפני בית הדין, דבזה שביקש שבית הדין יאשר את ההסכם, יש להחיל לשון הר"ן שכתב 'דלא מחייך בבי דינא', ולא לשם פטומי מילי בעלמא ביקש התובע לאשר את ההסכם [...] ואחר בקשתו לאשר ההסכם ובית הדין אישר ההסכם, הרי נתן תוקף להתחייבות חדשה זו של התובע, וזה מראה על גמירות דעת שלו דמתנה בעניינים אלה כמבואר, ולפי זה יש לדחות לגמרי הטיעון על עיקר ההתחייבות דלא יהני מדין אתן.

קנין אתן בהתחייבות הדדית 

עוד כתבו שם, שעד כאן לא אמרינן דלא מהני קנין אתן משום דהוי הבטחה גרידא ולא מעשה קנין - רק באמר אתן מתנה, אבל במקום שאמר אתן ומקבל כנגד זה תמורה חלה התחייבותו, וכדלהלן: 

גם מטעם נוסף לא הוי בזה חסרון מדין קנין אתן, דהא דלא מהני אתן בשטר משום דהוי הבטחה גרידא [...] ולא שייך דין זה אלא במתנה, שהנותן אין לו שום תמורה נגד הבטחתו והרי דין קנין אתן, וכן מפורש בב"ח (סימן רמה) דדוקא בנותן מתנה לא מהני קנו מידו באומר אתן דאינו אלא מבטיח, אבל מחייב עצמו דאינו מתנה מהני דאינו הבטחה ע"ש

וראה עוד שם שהוכיחו כן גם מדברי המאירי (בבא בתרא קמ:) ולבסוף סיימו באומרם: 

דין אתן בהסכם גירושין אינו שייך לדין "קנין אתן" הכללי, כיון שתמורת קבלת הגט אמר הבעל "אשלם", ולא גרע מדין אם תלד אשתי [...] ובנדון דידן כשמבקש לתת תוקף של פסק דין אחר שהתחייב בקניין אתן בשטר, הרי אומדנא דמוכח דהתכוון להתחייבות גמורה דמהני כמבואר לעיל, ולא דמי כלל לקנין אתן, וכן אין בזה ריעותא דאסמכתא כמבואר, לפי יסודות מהראשונים. ע"ש. 

הן אמת, כי בסוף דבריהם הביאו דברי מרן הראש"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ה'- חושן משפט סימן ה' אות ח') שכתב גבי "קנין אתן" דלא מהני, וחתימתו על ההסכם אף שאושר בבית הדין האזורי אינו אלא ככותב בשטר ע"ש, ומבואר דהסכם שאושר בבית דין לא עדיף משטר דלא מהני בו קנין אתן, אך כתבו לחלק : 

אמנם גם כבוד הראשון לציון המחבר שליט"א כתב זה מלבד האמור לעיל, והיינו כסניף נוסף, ועוד דהרי בנידון דידיה הדיון הוא רק על הגדלת מזונות, ולא על עצם החיוב דהוא קיים מחמת ההסכם ע"ש. 

ויש להוסיף ולחלק, שהרי שם בסוף התשובה כתב מרן זצ"ל שאף לדברי הרשב"א דקנין אתן מהני דעדיף הקנין מהשטר, יודה בנדון דידן דלא מהני, ומה גם שלא היה קנין ע"ש. הרי שרק התם, שלא היה קנין על פסק הדין, כתב דאינו אלא כשטר, ואפשר שבמקום שהיה קנין על פסק הדין, כנדון דידן, עדיף הוא משטר, ואף מרן זצ"ל שר המסכי'ם לכל האמור. 

ועל כורחנו לחלק כן, שהרי מרן הראש"ל לא השווה מידתו, שבשו"ת יביע אומר (חלק ה' סימן ב') הוכיח שפסק דין עדיף משטר, וכדלהלן: 

והרי פסק דין שניתן על ידי בית דין אלים טפי משטר, שהרי כתב הרמב"ם (פרק ט מהלכות שמיטה ויובל הלכה ו') שביעית משמטת את המלוה, ואפילו מלוה בשטר שיש בו אחריות נכסים הרי זה משמט. וכן פסק מרן (סימן סז סעיף ב') וכתב הרמב"ם (שם הלכה טו) בית דין שחתכו את הדין וכתבו בפסק דין פלוני חייב ליתן מנה לפלוני אינו נשמט שזהו כגבוי, וכאילו בא לידו ואינו כמלוה. ע"ש וכן פסק מרן (סימן סז סעיף ח') ע"ש. 

ועל כל פנים, מאחר ופסק דין עדיף משטר, ובוודאי פסק דין שנעשה עם קנין דעדיף משטר, ולכן אף אי נימא שקנין אתן בשטר לא מהני, קנין אתן שנעשה על פי פסק דין עדיף ומהני. וזה סיוע שיש בו ממש לפסק דין הנזכר (פסקי דין רבניים חלק י' עמוד 363) וכמבואר. וראה עוד בשו"ת מנחת שלמה תניינא (ב' – ג' סימן קלז) ואכמ"ל.

מנהג המדינה 

ומקום יש בראש לומר דמאחר וקנין אתן לא מהני מטעם אסמכתא, וכמבואר בר"ן בנדרים (כז:) ובבית יוסף בשם בעל העיטור (סימן רו סעיף א'), לפיכך כשם שסיטומתא מהני להסיר חסרון אסמכתא (כמבואר בחתם סופר סימן סו - הובא בפתחי תשובה סימן רא סק"ב), כך מהני סיטומתא להסיר חסרון של קנין אתן. 

ואל זה אביט, החלטת בית הדין הגדול שהובאה בפסקי דין רבניים חלק ד' (עמוד 275 ואילך כבוד הדיינים הרב ע. הדאיה, הרב י.ש. אלישיב והרב ב. ז'ולטי זצ"ל, מיום כ"ה אדר תשכ"ב 1.3.1962), וכדלהלן: 

כתב בשו"ת דברי חיים (חושן משפט חלק ב' סימן כו) דמאי שנא דבדבר שאיננו קנין כלל לא מהתורה ולא מדרבנן אמרינן דמנהג התגרים מבטל הדין, ולמה בדבר שלא בא לעולם לא יאמרו מנהג מבטל הלכה [...] והואיל וחוזים מעין אלו המנהג פשוט בין הסוחרים לקיים את כל הכתוב בהם, הרי שחייבים לקיים מה שקיבלו על עצמם בהסכם 

[...] 

ולפי זה, אם היה לנו הוכחה שבשעת הקנין כוונתו היתה לשעבודיה נפשיה, נראה פשוט שהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה. ואם כך המנהג בין הסוחרים שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב יש לומר דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם.

ובשו"ת מהרש"ם (חלק ה' סימן מה) כתב, דלפי האמור תליא במחלוקת הפוסקים אם שטר מהני להתחייב על הספק, ואם כך בוודאי אמרינן בזה דינא דמלכותא דינא ולא הוה נגד דין תורה, כיון שגם בדין תורה הוי ספיקא דדינא.

וגדולה מזו כתב בקצות החושן (סימן רנט סק"ג) דהיכי דעל פי הטוב והישר מחויב בדבר - שוב מהני דינא דמלכותא דינא לחייבו לגמרי, ומכל שכן בזה [...] ויש לומר דהוא הדין במקרה דנן לדעת הרשב"א והרא"ש הרי מועיל קנין אתן. 

ויש להוסיף דברי המהרשד"ם (אבן העזר סימן כג) על דברי התשב"ץ מי שנדר לתת לבת אחותו בשעת נשואין מתנה מרובה, אינו כלום, שהאומר אתן אינו כלום אפילו קנו מידו, לפי שהוא קנין דברים ולא תועיל המתנה אלא במעכשיו [...] וכתב על זה מהרשד"ם דאפשר וכן נראה שלא דבר הרב אלא בפוסק לבת אחותו, אבל בבתו – קנתה, שדעתו של אדם קרובה אצל בנו ובתו ואי לאו הכי לאשמועינן רבותא.

ומבואר בדבריהם, שאם כתב בלשון אתן לבנו או לבתו ועשה קנין, הרי זה מועיל הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בניו (וכן מפורש עמוד 275), ושם הביאו מחלוקת הפוסקים אם רק באב אמרינן דעתו קרובה אצל בנו או שמא גם באם אמרינן הכי. ועל כל פנים בנדון דידן, שהתביעה על האב, יש לומר שגם מטעם זה עליו לקיים את האמור בהסכם. 

סיכומם של דברים 

מאחר ובשעת ההסכם כוונת הצדדים הייתה פשוטה לפניה ופשוטה לאחריה לערוך צוואות הדדיות, ועל דעת כן חתמו על ההסכם שקיבל תוקף פסק דין, לפיכך ויאמר הצמ'ד לכל האמור בהסכם. 

ואין לפקפק בדבר משום קנין דברים, שהרי ביקשו מבית הדין לתת להסכם תוקף של פסק דין, ובכך תוקן הדבר כמבואר ברשב"א, ועוד דאנן סהדי דלא מחייך בבי דינא כדברי הר"ן, ובפרט במקום שנעשה הדבר במסגרת התחייבות הדדית דלא שייך בזה קנין אתן וכמו שמוכח במאירי. 

ועל כל האמור יש להוסיף את מנהג המדינה לאשר הסכמים גם בלשון זאת משום דינא דמלכותא דינא, ואין הדבר נוגד את דין תורה, ובפרט בנדון דידן בו האב התחייב לבנו שלדברי המהרשד"ם לא שייך בזה קנין אתן, לפי שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, וכמבואר כל זה עליונים למעלה. 

לאור האמור מחליט בית הדין: 

א. כל מעשה תוקפו וגבורתו של הסכם הגירושין שריר וקיים, ונכתב בספר. 

ב. בהתאם לסעיף 10 בהסכם, יש לרשום הערת אזהרה על הבתים, לטובת הילדים המשותפים. 

ג. במידה ומי מהם ימכור את הבית לצורך רכישת דירה חילופית השווה בערכה, הערת האזהרה תעבור לדירה החילופית. 

הרב אברהם מאיר שלוש - דיין

קראתי את דבריו של חברי הגרצ"י בן יעקב שליט"א הברורים והנהירים כידו הטובה עליו. 

אעיר כמה הערות. 

דהנה יש לדון באופן עקרוני בטענה שהיא לכאורה בעלת משקל בהלכה, דאין כאן כלל התחייבות, הואיל ובכתב ההסכם לא נזכר כלל התחייבות, ומאחר שבכתב ההסכם לא נזכר לשון התחייבות אלא לשון 'הצדדים יערכו צוואות' דהוא לשון אתן דלא מהני כמו שיבואר להלן.

והנה בהקדם לנראה לענ"ד בנד"ד, ראוי לציין מה שכתב הרה"ג רבי מרדכי אילן זצ"ל בשבתו יחדיו עם אמו"ר הגר"ח זצ"ל (פד"ר י' עמ' 363 ואילך) וז"ל: 

"והנה עובר לכל הטיעון המשפטי שמתנהל בפני ביה"ד, הריני להעיר במאמר מוסגר - כי כל הסכם גירושין הבא בפני ביה"ד לאישורו ולקבלת תוקף של פס"ד, על ביה"ד לשקוד שיהא מנוסח כדת לרבות קנין, כדי שלא יהיו עוררים עליו לאחר מכן, כפי שקורה הרבה פעמים, והלא הלכה פסוקה היא: אין העדים חותמים על השטר - אלא אם כן קראוהו, אבל הדיינים חותמים אף על פי שלא קראוהו (כתובות ק"ט, טור שולחן ערוך חושן משפט סי' מ"ה ס"ב, ה, וסי' ס"ח ס"ב וסי' מ"ו ס"ב וסי' קמ"ז ס"ד). ופרש"י גבי עדים: שהרי על דברי השטר המה מעידים, ולפיכך צריכים לקרוא, אבל דיינים אינם מעידים, אלא שטר זה בא לפנינו והעדים הכירו שהוא חתימתם. והנה זה ברור דכ"ז הוא בקיום שטרות, שהשטר נעשה ע"י העדים, מה שאין כן בהסכמי גירושין בנידון דידן שניתן על ידי בית הדין תוקף של פסק - דין, הרי על ידי מעשה בית דין זה, נעשה עליו תורת שטר, והדיינים הוו בנידון זה כעדים הצריכים לקרוא מה שמאשרים בתורת פס"ד שיש עליו דין שטר, ועל כגון זה יש לומר כלשון הריב"ש סי' רנ"ב דאין מעשה בי"ד דיבורא בעלמא".

ועוד עומד לנגד עיני כובד וחשיבות העניין כמו שכתב שם וז"ל:

"והנה תנאי ראשוני המנחה את ביה"ד, הוא לא לתת יד לשבירת ההסכם שאושר על ידי בית - הדין, וגם קיבל תוקף של פסק - דין, אלא לשמור על רוח וכוונת ההסכם לקיימו במידה שלא יהא נוגד את ההלכה".

ובדברי הנ"ל הנני שותף לכאבו של עמיתי הרב צבי בן יעקב שליט"א שכתב בדבריו וז"ל:

"הקביעה שלסעיף מסוים אין תוקף ואינו בר אכיפה, כמוה כקביעה שפסק דין של בית הדין אינו בר תוקף ואינו בר אכיפה. בפרט כאשר בי"ד עורך לצדדים הסכם גירושין, כאשר ענייני הממון הינם מארג שלם, שבגינו הסכימו הצדדים, ובנדו"ד האישה, להתגרש, ובמסגרתו הגיעו להסכמות שונות. חובתו של ביה"ד לעשות כל מאמץ לקיום הסכם גירושין שנכרת בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין".

והוסיף עוד בתוך דבריו וז"ל:

"בפרט כאשר ההסכמה קבלה תוקף של פסק דין, ואיך נעשה חוכא ואיטלולא מביה"ד שערך סעיף לא קביל ולא חוקי, ואף נתן לו תוקף של פסק דין. האם בי"ד עורך הסכמים, ושותל סעיפים לא חוקיים? האם ביה"ד עוסק בהטעיה של האישה? היעלה כן על הדעת?"

אמנם בעיקר הדבר, הרי בית הדין האזורי ערך את ההסכם הנ"ל, וניתן ליישב את כוונתם שלא הייתה כלל התחייבות מוחלטת, אלא הצהרת כוונות כפי טענת ב"כ הבעל, ולכן באמת לא חשו לעשות את ההסכם באופן שיחול על פי דין תורה, ולתת לו תוקף של מחויבות.

וממילא, כשאנו באים לדון להוציא מידי הבעל המוחזק, הרי שבתחילה עומד לפנינו נידון מה כוונת ההסכם, והאם באמת הכוונה הייתה להתחייבות גמורה.

אמנם נטיית ליבי היא כי ההסכם נעשה מתוך הנחה שהצדדים מחויבים לו ולא כהצהרת כוונות גרידא. שהרי האישה תבעה שלום בית והבעל חפץ היה להתגרש, ונראה שהתחייב לה ע"מ שתסכים להתגרש. אך באנו לכך, שאם נדון מחמת ההתחייבות בלבד, הרי שההתחייבות אינה על פי ההלכה, והיא קנין אתן גמור וא"א לחייב הבעל המוחזק לקיימו. אלא תוקף ההסכם יהיה מחמת שהצדדים מחויבים להוראת בית הדין, וכפי שאפרט בהמשך.

ואחר כל זאת באתי לדון בגופו של ענין.

הנה סוגיית "אתן" - רחבה היא מאוד, ואין כאן המקום לפרוס את כולה, אלא אביא נקודות עיקריות הנוגעות לנדו"ד. וכפי שכבר ציינו לעיל.

והנה בקנין אתן מצינו שתי צורות, יש התחייבות ממונית שנעשתה בלשון אתן, והחיסרון בה הוא הצורה שהיא נעשתה, אולם אם הייתה נעשית בצורה של התחייבות הייתה חלה התחייבות זו. ויש התחייבות לעשות פעולה כמו "לחלוק" וכיו"ב, שהחיסרון היא מהותי ושורשי, שאי אפשר כלל להתחייב על דבר זה, ואין זה חיסרון בצורה גרידא.

והנה כתב הטור (חו"מ סי' קנ"ז,כ) וז"ל:

"ומיהו דוקא בקנו מיניה דמחוייב ליתן כך וכך בדרך הודאה הוא, א"נ דרך שעבוד דמשעבד נפשיה להכי, ולאו קנין דברים הוא, אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא - הוי קנין דברים, ומצי הדר ביה, ואיכא מרבוותא דס"ל דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך, ויראה מדברי א"א הרא"ש ד"לבנות" - לא הוי קנין דברים".

הרי שהביא את שני הסוגים, וחילק שי"א שכשהלשון מקולקל הוי קנין, אולם כשהדבר בעצמו אינו בר קנין כמו לחלוק או לילך לכו"ע אי"ז קנין.

והנה באופן שרק הלשון מקולקלת, היה ניתן להעמיד כמה צדדים לקיים את ההתחייבות בנידון דידן.

א. כתב הרשב"א (א' אלף קמב) וזה לשונו:

כי מדעתי כל שאמר לכשירדו גשמים או לכשתצא חמה מנרתיקה אתן לך כך וכך וקנו מידו קנה, דכל שקנו בדבר שיש לו כזה שאמר כן, וכן אף על פי שלא אמר בלשון חיוב – חייב, דקנין מילתא אלימתא היא, ומתקן הענין, וכאלו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן. וכאותה שאמרו בריש הכותב (דף פ"ג) אי בעיא להו קנו מידו מאי? אמר רב יוסף מדין ודברים קנו מידו, רב נחמן אמר - מגופה של קרקע קנו מידו. והלכתא - מגופה של קרקע קנו מידו. וגרסינן בפרק זה בורר (דף כ"ד) בענין נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך באתן לך מחלוקת. שלחו ליה מבי רב לשמואל, ילמדנו רבינו, לפני גמר דין וקנו מידו מהו? שלח להו - אין לאחר קנין כלום! הנה דאפילו באתן לך וקודם גמר דין ואפילו למאן דאמר דבלא קנין יכול לחזור בו, בקנין מודה שהקנין מחזק הענין וכאלו מחייב עצמו ליתן מה שאמרו הם.

וכן כתב הרמב"ן (מיוחסות סז, הובא לשונו בב"י סי' קצה) וז"ל:

"קנו ממני שאני נותן לו דירה בביתי, יש לומר שאין הקנין אלא על הדירה בלבד לא על גופו של קרקע, אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעלייתי או שנתתי לו להיות משתמש בעלייתי וקנינו ממנו - הרי זה קנה העלייה לדירה, שהקנין ענין חזק, וכשבא אחר מה שאמר, לא דירה בלבד נתן אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכו'".

והעולה מדבריהם שלשיטתם, כשהתחייב ממון בלשון אתן ועשו קנין על כך, מועיל הדבר כאילו התחייב ממש, שהקנין מתקן את העניין והופכו להתחייבות.

שיטת הרשב"א היא שיטת היש אומרים בשו"ע סי' רמה סעיף א' שכתב:

"אבל אם כתב בשטר אתננו לו אע"פ שהעידו עליו עדים לא זכה המקבל. הג"ה: ואפילו קנו מידו דהוי קנין דברים (טור בשם הרמ"ה). 

ומסיים השו"ע: 

ויש אומרים שאם קנו מידו מהני לשון אתן". 

ומדברי הרשב"א רצה הגר"מ אילן זצ"ל להסתייע שיועיל לכו"ע הסכם גירושין שהוא גם שטר וגם נעשה בפני בי"ד, כדלהלן.

והנתיבות המשפט (רו,א) כתב וז"ל:

"וכתב עוד המהר"א ששון, דאם אמר בלשון חיוב מהני בלא מעכשיו, והוא הדין אם כתב בסוף השטר וקנינא מיניה, שהחזיר הקנין בשטר, מהני כמו לשון חיוב, ודמי להא דסימן רי"ב סעיף א' בהג"ה, ובהכי מיירי תשובת הרשב"א (ח"א סי' אלף קמ"ב) שהביא הב"י בסוף סימן קצ"ה (מחודש כ') דאפילו אם כתב בלשון אמכור, אם כתב הקנין בשטר - הוי כלשון חיוב, והיינו שהחזיר הקנין בסוף השטר.

הרי כשעשו קנין כפי שהיה בעניינינו, לפי הרשב"א ודעימיה, הקניין מתקן הלשון והופכו להתחייבות.

ב. והנה, כאמור טענה נוספת לקיים את האמור בהסכם בין הצדדים, היא מה שההסכם קיבל תוקף של פס"ד, ובזה ג"כ כתב הרב אילן בפד"ר הנ"ל וז"ל:

"אמנם לנידוננו יש להסתייע מדברי הרשב"א במש"כ למ"ד דקנין אתן מהני דע"י הקנין דמילתא אלימתא היא, ומתקן הענין כאילו מחייב עצמו באותו דבר שאומר ליתן. י"ל דאתן בשטר בפני ביה"ד עדיף מכל קנין בשטר, אלא דהוי אתן בקנין, דמה שנעשה בביה"ד ל"צ מעשה קנין, דזהו גופא מעשה קנין ומטעם דיבואר להלן, וכשמבקש בבה"ד לתת תוקף של פס"ד לקנין אתן, נראה דהאומדנא הוי להתחייבות גמורה ולא להבטחה גרידא, דזה הרי מתקיים, בלא שבית הדין יתן תוקף של פס"ד, ומה שמבקש מבית הדין לתת תוקף של פסה"ד, י"ל כלשון הרשב"א הנ"ל להסוברים דקנין אתן מהני, דזהו מלתא אלימתא בזה שמבקש לתת תוקף של פס"ד וזהו כמתקן הדבר וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאומר ליתן, לפיכך נראה שבנידוננו במבקש לתת תוקף של פס"ד מהני לכ"ע כדין התחייבות גמורה".

ג. עוד כתבו בפד"ר שם:

"ועוד יש להביא לנידוננו שלא יהיה חסרון של קנין אתן, דהנה הר"ן כתב דאתן לא מהני משום דין 'אסמכתא דלא קניא', והסיק לפי זה לשיטתיה, דכל שנעשה בבית דין - אנן סהדי דלא מחייך בבי דינא", וממילא גמר בדעתו. וא"כ הסכם שנעשה בבי"ד וודאי דעתו מכרעת לפעול על פיו, וא"א לטעון כי הוא אסמכתא.

ד. ועמיתי הרב צבי בין יעקב שליט"א, הביא את פסה"ד של בית הדין הגדול, שבו נכתב כי כל הלשונות שהיו יכולים להתפרש כלשונות של קנין אתן, אם זה נעשה בחוזה מחייב המשמעות הברורה שהייתה כוונה להתחייבות ולא למידת חסידות. 

וזה לשונו של הרב ישראלי זצ"ל:

"והיוצא מכל הנ"ל שכל מקום שנאמר בו ישלם, וכן יזון ויפרנס או אשפי ואדכי וכל כיו"ב, משמעתו ברורה שהיא מכוונת להתחייבות".

וזה לשונו של הרב אליהו זצ"ל:

"ואוסיף שגם בקנין אתן אם משמע לשון התחייבות שיתן הוי חיוב. ועיין לכנסת הגדולה אה"ע סי' נ"א ב"י אות י'. וכן בענין אדם שנותן שטר לביה"ד לקיימו כפס"ד אפי' אם לא עשו קנין הוי התחייבות".

וזה לשונו של הרב גולדשמידט זצ"ל:

"ולפי זה לנידון דנן, גם לו נניח שהלשון ישלם שבהסכם בין הצדדים איננו בגדר לשון ודאי להתחייבות, וניתן לפרשו גם כהבטחה בעלמא על מעשים שייעשו בעתיד, הרי לאור כל האמור בהסכם שבין הצדדים, הכולל ההתחייבויות ההדדיות של שניהם, וויתורים של כל צד כלפי רעהו, הן בענינים מהותיים כהסכמה לגירושין, והן בעניני ממון, ולאור מהותם של התשלומים שבנידון, כמבואר, - הרי ודאי וודאי הוא שהכוונה כאן בלשון ישלם, היא התחייבות גמורה כדת וכדין, שתחולתה היא מעכשיו לתשלומים אלו, בזמניהם."

החילוק בין הנ"ל לנידו"ד

אמנם הנידון שעמד לפני הרב אילן זצ"ל בפד"ר שם, היה על הסכם שהבעל התחייב לתת לגרושתו מזונות עד שתינשא בשנית, והתחייב גם על הצמדה וכו', וכן בפד"ר אותו הביא עמיתי הרב צבי בן יעקב שליט"א, מדבר באב שהתחייב לשלם מזונות צמוד מדד, והיינו שהחיסרון הוא מחמת שכתב 'אשלם' לך וכיו"ב כמבואר שם, וכל עניינו זה לתקן את הלשון ולהפוך את ההסכם להתחייבות. ובזה דעתי ברורה ומסכמת, כי אין זה "אתן" אלא התחייבות גמורה, ואין מתייחסים ללשון כפשוטה.

אולם בנידון דידן הבעייתיות היא שההתחייבות היא לא ממונית, אלא התחייבות 'לעשות צוואה', שבה יהיה קנין לטובת היורשים, והחיסרון הוא בעצם הדבר ולא בלשון. כלומר הוא התחייב בקנין לעשות קנין אחר שהוא הצוואה. לכן לא יועיל לנו לא דברי הרשב"א והרמב"ן ולא מה שהדבר קיבל תוקף פס"ד, וכן מה שנעשה בבי"ד, שסוף סוף הדבר בעצמו אינו התחייבות משפטית ממונית, אף על פי שוודאי שההשלכה היא ממונית, אבל כעת ההתחייבות היא על עריכת צוואה שתוכנה הוא העברת ממון, אך אין הממון עצמו מכלל ההתחייבות כעת אלא לאחר זמן על ידי קנין אחר שהוא הצוואה, והוי כפי שכתב הטור שלכו"ע בקנין דברים כמו "לחלוק", גם הסוברים שקנין אתן מועיל - בכה"ג לא מועיל.

נצטט שוב את דברי הטור. כתב הטור (חו"מ סי' קנ"ז,כ) וז"ל:

"ומיהו דוקא בקנו מיניה דמחוייב ליתן כך וכך בדרך הודאה הוא, א"נ דרך שעבוד דמשעבד נפשי' להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים, ומצי הדר בי', ואיכא מרבוותא דס"ל דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מקרי קנין דברים, אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך, ויראה מדברי א"א הרא"ש דלבנות לא הוי קנין דברים".

ה. ומה שכבוד עמיתי שליט"א כתב, כי רוח ההסכם הייתה שסוף דבר הדירה תינתן ליורשים, ולא הייתה כוונתם דווקא בצורת ירושה, וממילא חלה התחייבות על הדירה לתת אותה לילדים, ואנחנו צריכים לטרוח על כל צד לקיים את רצונם זה, הנה יש להתבונן בזה מתרי אנפי, גם האם באמת זה כך, שיתכן שכל כוונתם להתחייב על צוואה דווקא, משום שבכך יש להם את הדירה כל חייהם ולאחר מותם הדירה עוברת לילדים, אולם לא הייתה כוונתם שיהיה לילדים יד או רגל בנכס כל ימי חייהם, וממילא שוב הדרינן שהקנין הוא אתן.

ואף אם נאמר שבאמת הפרשנות להסכם היא כמו רוח ההסכם, עדיין צורת ההתחייבות הייתה ע"י צוואה, ואיך נבוא עם רוח ההסכם ונשנה את תוכנו, אחר שכך הם העמידו את רצונם, שהעברת הדירות ייעשו ע"י צוואה. ואין הכרח שהכוונה בכך שיעשו הערת אזהרה כפי שהבין עמיתי שליט"א, ומידי ספק לא נפקא. כי נראה לענ"ד שזהו "תוספת להסכם" ולא "פרשנות", ואם כן, ההסכם אינו לפי החוק. גם קשה לענ"ד לפרש את המילים "יערכו צוואות" בכל דרך קניינית אחרת המועילה. כי נראה שכוונתם הייתה לערוך צוואות דווקא.

ו. ועוד כתב עמיתי שליט"א, והביא בקצרה את מה שהאריך בספרו, בטוב טעם ודעת, כי כשנעשה הסכמה הרי שהתמורה מחויבת ממילא, והיות והיתה התחייבות הדדית של שני בני הזוג להוריש לילדים את הדירות, הרי ששניהם מחויבים לכך מחמת שכל אחד התחייב בתמורה לחבירו.

והנה כל דבריו וראיותיו הם כאשר עצם ההתחייבות היא על פי ההלכה, אך לא נעשה מעשה קנין, כר"ג שקנו באמירה. או מה שהביא את שיטת הרמב"ם במקבל על עצמו לזון, שאף שבדרכי הקניינים אי אפשר לחייב, אבל התמורה מחייבת. וכן שאר הראיות שהביא, עניינם הוא לחייב ממון, דבר שהוא בר חיוב, אולם המקרה שלפנינו אינו כן, אלא התחייבות לקניין עתידי, וזו אינה התחייבות שיש לה תוקף הלכתי, וגם אם ניתנה תמורתה תמורה, אי אפשר שהתמורה תיצור "יש מאין", אלא כל כוחה לחייב את היכול להיות מחוייב. כי יתכן שתמורה נותנת תוקף למקרה שרק חסר הקנין, ואז התמורה מסייעת לגמירות הדעת שהכוונה להתחייבות ממונית מעכשיו, אבל אם מדובר בקנין והתחייבות לעשות מעשה אחר נוסף, שהוא אשר יעביר את הנכס למוטבים, שהוא קנין דברים ממש כמו שקנו "לחלוק", אזי לא הוי קנין שיחול ע"י התמורה. בנוסף, בדברי רב גידל נאמרו ביאורים נוספים ולאו דוקא משום התמורה. יש שביארו שהקנין חל מדין קנין כסף, ויש שביארו לפי דברי החזו"א שקנין חל משום גמירות הדעת שבלב, ויש מקרים ברורים כמו דברי רב גידל שאינם צריכים את מעשה הקנין לצורך גמירות הדעת כאשר היא ברורה ומוכחת לפי תנאי רב גידל, כמובא בשו"ע אבהע"ז.

ז. אולם בתוך דבריו של עמיתי שליט"א, כתב וז"ל:

"כשמדובר בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין, הרי שסעיף זה דינו כפסק דין, וביה"ד פסק שהצדדים יערכו צוואות וכו', כאמור בסע' 10 להסכם. מושג של קנין דברים וקנין אתן לא שייך אלא באנשים המקנים לא בבי"ד הפוסק".

והיינו, שאע"פ שבאמת לא חלה כלל התחייבות ביניהם, אולם עצם הדבר שההסכם נעשה בהורמנא של בית הדין וקיבל תוקף משפטי, הרי באמת אין ההתחייבות ההדדית היא מכוח התחייבותם אחד לשני כפי שהתבאר, אלא מכוח הוראת פסק הדין, שבית הדין מצווה את הצדדים לפעול כפי שנכתב בהסכם. לעיל הובא שלהסכם ניתן תוקף של פסק דין. לפסק דין של ביה"ד, ודאי גם החוק נותן תוקף משפטי מחייב, ופשוט. כך שניתן פסק דין של ביה"ד לפעול ככל סעיפי ההסכם כולל סעיף 10 שהצדדים מחויבים לקיימו ככל הוראות פסק דין. 

מנגד, יש לחקור מה הכוונה שביה"ד נותן תוקף של פסק דין להסכם. האם כדברי עמיתי, שביה"ד מורה כפסק דין את כל הוראות ההסכם, או שמא פסק הדין ותוקפו מבוסס על ההסכמות בין הצדדים שיש להם תוקף משפטי והלכתי. אולם בעת שהסכמה הספציפית בסעיף 10 אינה חוקית ואינה הלכתית - נפל הבסיס לפסק הדין ביחס לסעיף זה, ומידי ספיקא לא נפקא והממע"ה. 

אח"כ ראיתי מה שכתב עמיתי הגרא"מ שלוש שליט"א בהרחבה ובברירות, כידו הטובה עליו. אלא שהערותי כנ"ל מתייחסים גם לדבריו.

ולכן דעתי כי אין לקבל את הערעור.

הרב שניאור זלמן פרדס -דיין

לאור כל האמור לעיל, פוסק בית הדין כדעת הרוב וכדלהלן:

א. כל מעשה תוקפו וגבורתו של הסכם הגירושין שריר וקיים, ונכתב בספר. 

ב. בהתאם לסעיף 10 בהסכם, יש לרשום הערת אזהרה על הבתים, לטובת הילדים המשותפים. 

ג. במידה ומי מהם ימכור את הבית לצורך רכישת דירה חילופית השווה בערכה, הערת האזהרה תעבור לדירה החילופית. 

ד. יש להשיב למערערת את כספי ההפקדה, בהתאם לנהלים. 

ניתן לפרסם את פסק הדין בהשמטת שמות ומספרי זהות של הצדדים.

ניתן ביום י"ג בתמוז התשפ"ה (09/07/2025).

הרב צבי בן יעקב                      הרב שניאור פרדס                      הרב אברהם מאיר שלוש

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה