תוקפן של הסכמות שהוכתבו לפרוטוקול ולא התקבלו בקנין
תיק 1307355/1
התובעת: פלונית (ע"י ב"כ עו"ד חן גינסברג)
נגד
הנתבע: פלוני (ע"י ב"כ עו"ד ויקטוריה פוגל ועו''ד שי שמחיוב)
נימוקים
ביום כ"ח באדר ב' התשפ"ד (07/04/2024) הכריע בית דיננו כי ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים, ואשר פורטו בפרוטוקול, אינן תקפות.
הכרעה זו הייתה בהתאם לדעת רוב דייני ההרכב, וזו הייתה גם דעתי שלי.
להלן יובאו נימוקיי להכרעה זו.
אציין, כי נימוקים אלו הינם דעתי האישית בלבד ואינם בהכרח משקפים את דעת חבריי להרכב.
רקע
מצוי לעיתים תכופות שהבאים בשערי בית הדין בתביעת גירושין ו/או שאר תביעות הנידונים בפנינו, מקיימים במהלך הדיון משא ומתן על מנת לנסות להגיע להסכמות. הצדדים יוצאים מאולם הדיונים לגיבוש הסכמות ושבים אליו. בית הדין משוחח איתם ועם באי כוחם, ביחד ולחוד, ומסייע בהעלאת הצעות לסיום מחלוקתם וכלל ההליכים ביניהם.
לא פעם, לאחר גיבוש הסכמות, חוזרים הצדדים ובאי כוחם לאולם הדיונים כשהם מחויכים ושלווים, ובא כוח אחד הצדדים מקריא את ההסכמות או העקרונות אליהם הגיעו יחדיו – לפרוטוקול הדיון. אולם נוכח השמחה בהתרת הספקות, אצה להם הדרך והם לא מקבלים בקניין על כל האמור, כמו כן הצדדים לא חותמים על ההסכמות אשר הוקראו לפרוטוקול.
השאלה העולה מאליה, מהו תוקפן של הסכמות בין בני זוג אשר הוקראו לפרוטוקול ונרשמה על כך הסכמת שני הצדדים, ברם לא התקבלו בקניין המבטא את גמירוּת דעתם של הצדדים לכך.
במאמר שלפנינו, ננסה לסקור את הנידונים ההלכתיים באישור הסכם גירושין ללא קנין, וכפועל יוצא מכך, האם ניתנת אפשרות למי מהצדדים לחזור בו מהסכם הגירושין קודם הליך סידור הגט.
הנושאים העולים לדיון הם כדלהלן:
האם יש ממש בטענה לבטל את הסכם הגירושין, מחמת שלא הייתה גמירות דעת מלאה בשעת הקראת ההסכם בפני בית הדין.
תקפו של הסכם גירושין שאושר ע"י בית הדין בפסק דין או בהחלטה, ולא התקבל בקניין ע"י הצדדים.
האם ישנה אפשרות לחזור מהסכם גירושין שאושר בבית הדין קודם סידור הגט.
תקפו של הסכם גירושין שנעשה בלשון עתיד.
פשרה שנעשתה ע"י הצדדים בעצמם, אם צריכה קנין.
האם הסכם גירושין שנעשה ללא קנין מועיל מדין סיטומתא.
האם התחייבות בפני בית דין צריכה קנין, והאם המתחייב יכול לחזור בו.
טענת חוסר גמירוּת דעת
תחילה, נדון בטענה נפוצה לביטול הסכם הגירושין, ולפיה לא הייתה קיימת גמירות דעת לעקרונות ההסכם מחמת כי במהלך הדיון אחד הצדדים היה שרוי בסערת נפש, עקב כל מיני סיבות אפשריות: מתח נפשי וחרדה, מצב בריאותי ירוד של אחד הצדדים או של מי ממשפחתו.
ונראה שאין בטענה זו ממש, וכדלהלן.
הנה בגמ' בעירובין (סה ע"א) איתא:
שיכור, מקחו מקח וממכרו ממכר ... כללו של דבר הרי הוא כפיקח לכל דבריו אלא שפטור מן התפלה ... אמר רבי חנינא לא שנו אלא שלא הגיע לשכרותו של לוט, אבל הגיע לשכרותו של לוט פטור מכולם.
וכן פסק הרמב"ם (הלכות מכירה פכ"ט הי"ח) ומרן השו"ע (חו"מ סי' רלה סכ"ב) וז"ל:
השכור, מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנותיו קיימות. ואם הגיע לשכרות של לוט, והוא העושה ואינו יודע מה עושה, אין מעשיו כלום והרי הוא כמו השוטה.
מבואר מדברי הגמ' הרמב"ם ומרן השו"ע, שכל שלא הגיע לשכרותו של לוט, מעשיו מועילים לענייני ממונות, ורק לענין תפילה צריך שיהיה ראוי לעמוד לפני מלך כמבואר בשו"ע (או"ח סי' צט ס"א). וזאת אע"פ ששתה והשתכר וכעת אין לו גמירות דעת מלאה, מ"מ מעשיו מועילים לענייני ממונות.
ובגדר שכרותו של לוט, כתב רב האי גאון בספרו המקח והממכר (שער ג' דרך ח') וז"ל:
מי שנשתכר ואין דעתו מיושבת עליו כגון ששתה הרבה ושואלים אותו בדבר ואינו יודע מה להשיב ולא מה שיעשה, אין ממכרו מתקיים. אבל אם לא הגיע לשכרותו לכל כך, שעדיין בדעתו הוא, ממכרו מתקיים והוא כשאר בני אדם.
אולם מצינו באחרונים שלמדו בדברי הרמב"ם גדר אחר. עיין בשו"ת מהריט"ץ (סי' ריא) שכתב אודות שיכור שנתן מתנה אם מתנתו קיימת, וז"ל:
וכד עיינינן במילתיה נראה שלא הגיע לשכרותו של לוט. תדע ממה שכתב הרמב"ם ז"ל "והוא העושה ואינו יודע מה עושה", וכפי דבריו זה יודע מה עשה, כיון שנזכר והזהירם שלא יכתבו מה שנתן אתמול כי מתוך היין עשה מה שעשה, א"כ משמע שלא הגיע לשכרותו של לוט, שא"כ לא היה זוכר כלום מה שעשה.
מבואר מדברי המהריט"ץ בדעת הרמב"ם, שגדר שכרותו של לוט הוא שהשתכר עד כדי שלאחר מכן אינו זוכר מה עשה למפרע, אבל אם זוכר מה עשה, הרי זה ראיה שלא הגיע לגדר שכרותו של לוט.
נמצא שהשיכור אע"פ שאינו בגמירות דעת מלאה, כל שלא הגיע לגדר שכרותו של לוט, מעשיו מועילים לעניין ממונות.
ולפי"ז בנידו"ד אף אי נניח שלא היתה קיימת גמירות דעת מלאה, הרי זה לא גרע משיכור שמעשיו מועילים לעניין ממונות. ובנידון דידן אף שנקבל את הגירסה שלא היה יישוב הדעת, וודאי שלא עסקינן בחוסר גמירות דעת כשכרותו של לוט, וא"כ אין בטענתה על גמירות הדעת כדי לבטל את ההסכם.
זאת ועוד, חובתו של הטוען לחוסר גמירות דעת, להוכיח את דבריו, וכמו שכתב מהר"ח בנבנישתי בשו"ת בעי חיי (חחו"מ סי' רלז) וז"ל:
ומה שהתנצל לומר שיצא מדעתו בשעה שדבר אותם דברים, אין זה התנצלות לפטור אותו מהעונש, דלאו כל כמיניה לומר כשיצא מדעתו דיבר אותם הדברים, כמו שאמרו רבותינו אין אדם חוטא אלא אם כן נכנס בו רוח שטות, ומה שהרא"ם (ח"א סי' עא) פטר לשיכור שאמר שטמא את אשת חבירו, התם היינו טעמא שראו אותו שיכור ושלא היה שפוי בדעתו כשדבר דברים אלו, אבל אם אין אנו רואין אותו שיכור אלא שהוא אמר שהיה שיכור, לאו כל כמיניה.
וע"ע בפס"ד מביה"ד הרבני בת"א (מהרה"ג הרב ישראל שחור, הרב מימון נהרי והרב יצחק מרוה, תיק מס' 2 - 64 – 3144), שדנו על הסכם גירושין, שלאחר שחתמו עליו הצדדים, טענה האשה שלא היתה גמירות דעת מצידה בעת חתימת הסכם הגירושין, מחמת שהיא היתה נתונה תחת השפעת אלכוהול. ובפס"ד נכתב, שכיון שלא הוכח שהיא לא היתה בגמירות דעת מלאה באותו זמן, אין בטענה זו כדי לפסול את הסכם הגירושין.
נמצא שאין בטענה על חוסר גמירות דעת לבטל את ההסכם משתי סיבות: האחת, מצד שלא הגיעה לרמה של חוסר גמירות דעת כשיכור שהגיע לשכרותו של לוט, והשניה, שלא הביא ראיות לדבריו.
ובר מן כל דין יש לומר, שאף אם יוכיח הטוען כן את דבריו על מצב בריאותי ירוד, לא סגי בכך כדי שנאמין לו שלא גמר בדעתו על ההסכם, וזאת מחמת שאין הכרח שמצב בריאותי כזה או אחר ישפיע על גמירות דעתה בהסכם הגירושין כמבואר לעיל.
העולה מן האמור, שאין כל ממש בטענה על חוסר גמירות דעת, הן מחמת שלא הביא הוכחות לכך, והן מחמת שאף לדבריו לא הגיע לחוסר גמירות דעת הנדרש כדי לבטל הסכם.
מועד חלות הסכם גירושין
יש לדון מהו מועד חלות הסכם גירושין, האם הוא חל מיד לאחר חתימת הצדדים ואישורו ע"י ביה"ד, רק שיש תנאי שיהיה גירושין בפועל והצד שכנגד לא יעכב, ולאחר הגירושין הרי הוא חל מיום אישורו ע"י ביה"ד, וכל עוד שלא נתגרשו, בין היתר, האשה אינה יכולה לחזור בה ממחילתה על הכתובה אם הבעל מסכים לגרשה כיון שהתנאי לא נתקיים מחמתה, או שחלות הסכם גירושין הוא רק לאחר מתן הגט בפועל, וכל שהגט לא נימסר לא חל ההסכם.
עיין בפד"ר חלק ג' (עמ' 169 מהרה"ג הרב י. בן מנחם הרב י. עדס והרב ב. ז'ולטי) שכתבו אודות הסכם גירושין שבו נכתב שהאשה מוחלת על הכתובה, וז"ל שם:
והנה בנדון דידן שמחילת האשה על הכתובה היה בתנאי שהבעל יתן לה גט, מסתבר הדבר לומר לפי מסיבות הענין שמחילתה היתה שעם קבלת הגט תחול המחילה, כי למה תמחול לו מעכשיו לפני מתן הגט.
מדבריהם מבואר דסבירא להו שכל הסכם גירושין מועד חלות ההסכם הוא בשעת הגירושין ולא ביום חתימתו בתנאי שיהיו גירושין. ולפי דבריהם, כל שלא התקיימו הגירושין, האשה יכולה לחזור בה ממחילתה על הכתובה אע"פ שנכתב בהסכם שהאשה מוחלת על כתובתה.
והנה בשורת הדין חלק י' (עמ' תקמד והלאה) כתב הגר"ח איזירר וז"ל:
בנדון שלפנינו עולה שאלה עקרונית, האם ניתן לא' מן הצדדים שחתמו על הסכם גירושין לחזור בו מן ההסכם. השאלה נדונה בהרחבה בפד"ר כרך ה' ע' 208 - 218, ביה"ד האזורי בהרכב הרה"ג א. קושלבסקי זצ"ל מ. אליהו שליט"א, נברוצקי זצ"ל, וביה"ד הגדול בהרכב הרה"ג ע" הדאייה זצ"ל, י. ש. אלישיב שליט"א ב. זולטי זצ"ל, ובפד"ר כרך י' ע' 115 - 145, פס"ד מנומק של הרה"ג א. שפירא שליט"א ונצטרף לו הגר"ש מזרחי, זצ"ל.
המסקנות שם הן שכאשר צד א' חוזר בו (גם אם הוא הצד שתבע את הגירושין) הרי ההסכמות שמעצם טבען וטיבן נועדו להסדיר את החיים לאחר הגירושין הרי הן לכו"ע תלויות בגירושין, וכל עוד שאין גירושין לפנינו אין להסכמות תוקף. עסקא של ויתור על דירה תמורת ויתור על מזונות ילדים היא מעצם טבעה ענין הקשור בגירושין והפסקת המגורים המשותפים, ולכן כל עוד אין גירושין אין ההסכם חל.
אולם נראה לי, וכך דעת ביה"ד האזורי, שכל זה כאשר הצד החוזר בו אינו רוצה יותר בגירושין אלא בשלו"ב, או שהצד החוזר בו רוצה לעכב את כניסת ההסכם לתוקף, אבל בנדון שלנו שהאשה שחוזרת בה אינה רוצה שלו"ב אלא עדין רוצה גירושין, ורצונה לחזור בה כדי לשפר את תנאי הגירושין, אין זה קשור למסקנות של הפד"ר הנ"ל.
בנדון שלפנינו הבעל מוכן גם כיום להתגרש וגם האשה רצתה כל הזמן בגירושין וגם כיום רוצה בגירושין. ביה"ד גם חייב אותה להתגרש... לכן גם אם נאמר שההסכם יפעל למעשה רק כאשר יהיו גירושין משום שכך היה התנאי ביניהם, מ"מ ההתחייבות הממונית והרכושית כבר חלה ותפסה ואי אפשר לחזור ממנה. הרי זה דומה למתחייב בקנין לתת לחברו סכום כסף כאשר החבר ירכוש דירה. ההתחייבות זו חלה והמתחייב אינו יכול לחזור בו אלא שזמן הפרעון יתעכב עד שחברו יקנה דירה. (ההדגשות אינם במקור).
וכן הוא בפד"ר חלק יא' (עמ' 93) בדברי הגרח"ג צימבליסט וז"ל:
בכל הסכם גירושין, כל שבא אחד הצדדים ואמר שנמלך בדעתו שמוטב לעשות שלום בית, וכל מה שהסכים תחילה לגירושין היה מתוך שיקול מוטעה, שפיר יוכל לומר שגם הקנין על הממון בטל, דקנין בטעות הוא ... אולם נידוננו שאני, שהרי הבעל דנן גם עכשיו אינו מבקש שלום בית ומסכים לגירושין, אלא שמבקש לשנות את תנאי הגירושין ולהוציא ממנה את הקיוסק וכנ"ל, וא"כ לא יוכל לטעון שהקנין היה בטעות, שהרי לעצם הגירושין דעתו עתה כדעתו אז, ושפיר עומד הסכם הגירושין בתקפו עכ"פ לענין הממון.
מבואר מדבריהם, שאם שני הצדדים חתמו על הסכם גירושין, וגם כיום שני הצדדים רוצים בגירושין, אלא שאחד מן הצדדים רוצה לחזור בו מתנאי הממון של ההסכם, אין הוא יכול לחזור בו, ורק אם אחד מן הצדדים רוצה לחזור בו מעצם הגירושין וכיום הוא מעונין בשלום בית, אזי בטל ההסכם, ומטעם שבכה"ג נימא שכל מה שהסכים לתנאי הממון הוא מחמת הגירושין וכיון שכעת הוא אינו רוצה בגירושין הוי קנין בטעות. אולם אם גם כיום שני הצדדים רוצים בגירושין, לא שייך לומר על תנאי ההסכם שהם בטעות.
אמנם הגר"מ טופיק בפס"ד ביה"ד הגדול מיום י"ז טבת תשנ"ח (הובא בס' עטרת דבורה ח"ב עמ' 383) כתב להשיג ע"ד הגרח"ג צימבליסט, ולדעתו כל אחד מהצדדים יכול לחזור בו גם מסעיפי ההסכם כל עוד שלא התגרשו.
ולכאורה מחלוקת זו תלויה במחלוקת הנ"ל שהבאנו באות א', שהרי אי נימא שמועד חלות הסכם הגירושין הוא ביום חתימת ההסכם בכפוף למתן הגט, שפיר שייך למימר כדברי הגר"ח איזירר וההולכים בדרכו, שאין האשה יכולה לחזור בה מההסכם אם גם כיום היא והבעל מעוניינים בגירושין, אולם אי נימא שמועד חלות ההסכם הוא רק לאחר הגירושין, א"כ כל עוד שלא נתגרשו הצדדים האשה יכולה לחזור בה.
ואכן הדעה הרווחת היא כדברי הגר"ח איזירר, שהצדדים יכולים לחזור בהם רק מהרצון לגירושין, אבל כל עוד שרוצים בגירושין אינם יכולים לחזור מסעיפי ההסכם, וכן הסיק הלכה למעשה אב"ד ירושלים הרב י' אושינסקי בספרו אורות המשפט (ח"ג עמ' תסח).
נמצא שבנידו"ד שהצדדים רוצים להתגרש, וצד אחד רוצה רק לחזור בו מהסכם הגירושין מחמת סעיף כזה או אחר, לאמור לעיל, הדעה הרווחת היא שלא ניתן לחזור. עד כאן ביררנו בדברינו שאין לקבל את טענה לחוסר גמירות דעת, וכן הסכם גירושין שאושר בבית הדין או קיבל תוקף של החלטה כבנידון דנן, אין אפשרות לאחד מהצדדים לחזור מסעיפי ההסכם, כל עוד בני הזוג מעוניינים בגירושין. אולם בדברינו להלן יבואר שאין תוקף להסכם מטעמים אחרים.
הצעת הסוגיא ודברי הפוסקים בלשון אתן אי מהני
לרוב ישנם סעיפים בהסכם הגירושין שנאמרים לפרוטוקול בלשון עתיד. מעתה עלינו לדון האם הסכם שנאמר שלא בלשון הווה, כגון "המטלטלין נשארים לאם ולילדים", וכן "בכפוף להסכמה כוללת האשה מוותרת על הכתובה", אלא בלשון עתיד, "המטלטלין יוותרו", או "נכונה לוותר על כתובתה", תקף על פי ההלכה או לאו.
הנה בגמ' בגיטין (מ' ע"ב) איתא:
ת"ר האומר נתתי שדה פלונית לפלוני, נתונה לפלוני, הרי היא שלו - הרי היא שלו. אתננה לפלוני ר"מ אומר קנה, וחכ"א לא קנה. א"ר יוחנן וכולן בשטר.
ובטעם הדבר כתב רש"י וז"ל:
וחכמים אומרים לא קנה, שאין זה אלא שמבטיח שיתננה לו אחר זמן ובשטר אחר, ועדיין לא עשה. עכ"ל.
דהיינו שהוא רק הבטיח לו שיתן את השדה בעתיד ע"י שטר אחר, ולכן המקבל לא זכה ע"י שטר זה.
מבואר מדברי הגמ' ששטר שנכתב בלשון עתיד, כגון "אתננה", אינו נחשב לשטר, ואין זה אלא הבטחה בעלמא שהבטיחו לתת לו שדה פלונית, ותו לא.
ובגמ' בב"מ (מט ע"א) מבואר שאע"פ שהלה התחייב לתת לו מתנה, הוא יכול לחזור בו מהתחייבותו, ואין בכך אפילו משום מחוסרי אמנה, כי רק במתנה מועטת שדעתו סומכת עליו יש בזה משום מחוסרי אמנה, אבל במתנה מרובה שדעתו של המקבל לא סומכת על הנותן, אין בזה משום מחוסרי אמנה. וכ"פ בשו"ע חו"מ (סי' רד ס"ח).
מבואר מדברי הגמ', שהמבטיח בשטר לפלוני שיתן לו קרקע במתנה, כל עוד שלא נתן לו, יכול לחזור בו מהבטחתו, כי המקבל עוד לא קנה את המתנה, ואין בזה אפי' משום מחוסרי אמנה, דכיון שהוא מתנה מרובה לא סמכה דעתו של המקבל, והנותן יכול לחזור בו מהבטחתו לכתחילה.
וכן פסק השו"ע בחו"מ (סי' רמה ס"א) וז"ל:
הכותב בשטר נתתי שדה פלונית לפלוני, או שכתב נתתיה לו, או הרי היא שלו, הרי זה זוכה בה כשיגיע השטר לידו. אבל אם כתב בשטר אתננו לו, אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל.
ומאחר ובנידו"ד אין ההסכם בלשון הווה או לשון התחייבות, דינו להיבטל מאחר ונכתב בלשון עתיד.
והן אמת שנחלקו הראשונים אי מהני לשון עתיד היכא דנעשה קנין, וכפי שמובא בשו"ע (שם סעי' א' ו-ב'), אבל בנידו"ד, הרי לא נעשה קנין סודר.
קנין סיטומתא אי מהני בלשון אתן
אמנם יש שכתבו שאף שלא מהני קנין בלשון אתן, מ"מ כאשר דרך הסוחרים להתחייב בלשון אתן מהני מדין קנין סיטומתא, ככל והם מתחייבים זה לזה לעשות ככל הכתוב בו וכך נהגו. ולכן, אף אם מצד משפטי התורה אין הם מחוייבים לקיימו כיון שאינו נכתב בלשון ראוי, מ"מ חלה ההתחייבות מכח קנין סיטומתא.
ושורש דבריהם תלוי בביאור דברי המהרשד"ם (חו"מ סי' ש"פ) שכתב וז"ל:
הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שתי פנים במה שיתקיים, או באחד מהדרכים הברורים כדין תוה"ק או בחז"ל שתקנו בתלמוד, או בכל תנאי שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין וכו'. ומטעם זה אמרינן בגמ' פ' א"נ אר"פ משמיה דרבא האי סיטומתא קניא וכו'. א"כ נתברר לנו ממ"ש שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט לקנות חובות חבריהם, מחוייב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה, אף על פי שכפי דין תורתנו אין במו"מ בזה ממש, מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן הזה הקנין קיים. עכ"ל.
ונחלקו הפוסקים בביאור דברי המהרשד"ם, האם דבריו אמורים רק בקניין על דבר שלא בא לעולם, וכן בקניין בדבר שיש בו משום אסמכתא, שבכה"ג דוקא הוא דמועיל הקנין סיטומתא, אולם בקניין אתן לא מהני, או דלמא אף בקניין אתן מהני.
דהנה הרב א.צ. שיינפלד בפד"ר חלק יב' (עמוד 228) ובשורת הדין (כרך יא עמ' רצב) כתב שלדעתו קניין סיטומתא מהני אף בקניין אתן, ולא רק בדבר שלא בא לעולם או באסמכתא.
אולם בפד"ר חלק יד' (עמ' 343 והלאה, מהרה"ג הרב י. אלמליח הרב י. גולדברג והרב מ. אלחדד), כתבו בזה"ל:
ונראה, שאף שמבואר בפתחי תשובה בסי' רא סק"ב מתשובת חת"ס סי' סו אות ב' שסיטומתא מהני לקנות גם בדבר שלא בא לעולם, וכן קונה סיטומתא בדבר שיש בו משום אסמכתא, מ"מ נראה מסברה שקנין אתן לא קנה, גם בעשה קנין סיטומתא.
וטעם הדבר, שחלוק קנין דברים מדבר שלא בא לעולם ומאסמכתא. שבשלמא דבר שלא בא לעולם, הטעם שלא קנה הוא משום חסרון סמיכת דעת. היינו, מה שאינו קונה וגם לאחר שבא לעולם, שמצד דרכי הקנינים היה לו לקנות, כמו שקונים בקנין שלא כלה לאחר ל' יום. ומה שאין קונים בלא בא לעולם, ע"כ מחמת חסרון סמיכת דעת, שאין גמירת דעת על דבר שלא בא לעולם. ובזה ניתן לומר שיועיל סיטומתא, שבקנין זה אדם סומך דעתו יותר, כיון שהוא מנהג הסוחרים. וכן בדבר שיש בו אסמכתא, שהחסרון הוא שאינו גומר בדעתו להקנות, שמקווה שלא יתקיים התנאי ולא יתחייב. בזה יש לומר, שבקנין סיטומתא קונה, שכזה סומך דעתו.
אבל בקנין דברים - כמו אתן, או שקנו ממנו לחלוק החצר, ועשה על זה קנין סיטומתא - מה יועיל מה שיש סמיכות דעת, והרי אין כאן חפץ הנקנה, רק הבטחה, ולא זכה הקונה בשום דבר. עכ"ל.
מבואר דס"ל שאין קניין סיטומתא מהני בלשון אתן, דכיון דהחיסרון בקניין אתן הוא משום שאין כאן רצון להקנות אלא הבטחה להקנות, לכן לא מהני, כי הסיטומתא מועילה ליצור גמירות דעת במקום שיש חיסרון גמירות דעת ולא לחייב לקיים את הבטחתו, ומכיון שלא היה רצון להקנות לא זכה הקונה.
וכן מצינו בעוד פסקי דין בפד"ר חלק יח' (עמ' 112, חי"ט עמ' 281, ח"כ עמ' 238) ובס' שורת הדין (חט"ז עמ' שלא).
אולם דעת הגרי"ש אלישיב בשו"ת קובץ תשובות (ח"ב סי' קסו) שקנין סיטומתא מהני אף בקניין אתן בלשון הבטחה, שכתב וז"ל:
אולם מסתברא דאין מנהג זה עומד בניגוד לדין, הואיל ועיקר החסרון בקנין אתן, להני קדמאי ז"ל, הוא מטעם שלשון אתן שהוא לשון להבא מתפרש כהבטחה שהוא מבטיח לתת לו, וע"ז קיבל בקנין, ולכן לא תופס הקנין דהוה קנין דברים. ולפי"ז אם היה לנו הוכחה שבשעה שקיבל הקנין כוונתו היתה לשעבודיה נפשיה נמי קאתי, נ"פ (נראה פשוט) שהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה. וא"כ המנהג בין הסוחרים שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב י"ל דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם.
וע"ע בפד"ר חלק יב (עמ' 228, ובח"ד עמ' 279). וראה עוד בס' שורת הדין (חט"ו עמ' נג והלאה) בענין לשון "ישלם" דהוי לשון עתיד ולא מהני, ואכמ"ל.
העולה מדברינו שההסכמות שהועלו בפני בית הדין בלשון עתיד, תוקפן שנוי במחלוקת הפוסקים, ומידי ספק לא יצאנו, ולא נוכל לחייב את הצדדים לקיים את ההסכמות בסעיפים אלו.
פשרה צריכה קנין
הנה דינו של הסכם גירושין זה הוא כדין פשרה, כיון שיש בו ויתורים הדדיים משני הצדדים, ובגמ' בסנהדרין (ו ע"א) נאמר:
לימא כתנאי, ביצוע בשלשה דברי רבי מאיר וחכמים אומרים פשרה ביחיד. סברוה לכולי עלמא מקשינן פשרה לדין, מאי לאו בהא קמיפלגי, דמר סבר דין בשלשה ומר סבר דין בשנים. לא, דכולי עלמא דין בשלשה והכא בהא קמיפלגי, דמר סבר מקשינן פשרה לדין ומר סבר לא מקשינן פשרה לדין. לימא תלתא תנאי בפשרה, דמר סבר בשלשה ומר סבר בשנים ומר סבר ביחיד. אמר רב אחא בריה דרב איקא ואיתימא רבי יימר בר שלמיא, מאן דאמר תרי אפילו חד נמי, והאי דקאמר תרי כי היכי דליהוו עליה סהדי. אמר רב אשי שמע מינה פשרה אינה צריכה קנין, דאי סלקא דעתך צריכה קנין, למאן דאמר צריכה תלתא למה לי תסגי בתרי וליקני מיניה. והלכתא פשרה צריכה קנין.
דעת רש"י ותוס' היא שמסקנת הגמ' שפשרה צריכה קנין היא אף כשהפשרה נעשתה בפני שלושה. אולם מאידך, דעת רבינו יוסף טוב עלם, הובא במרדכי (סי' תרעט), דשלושה אלימי לאפקועי ממונא בלי קנין, ופשרה צריכה קנין רק כשאינה נעשית בפני שלושה. והובאו דבריהם בב"ח (חו"מ סי' יב אות ז').
ולהלכה פסקו הרמב"ם (הל' סנהדרין פכ"ב ה"ה) ומרן השו"ע (חו"מ סי' יב ס"ז) וז"ל:
אף על פי שנתרצו הבעלי דינין בפשרה בב"ד, יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם, דפשרה צריכה קנין, אפילו בשלשה.
ובראשונים (שם) עמדו בביאור האי דינא מדוע פשרה צריכה קנין, והרי קי"ל (חו"מ סי' יב ס"ח, סי' רמא ס"ב) שמחילה אינה צריכה קנין.
ומצינו בזה ו' ביאורים, וכדלהלן:
תוס' (ד"ה צריכה קנין) בתי' הראשון כתבו, דקנין של פשרה עושין קודם הפשרה, וקונין זה מזה לעשות כמו שיאמרו הדיינים הן לשלם הן למחול. ומה שצריך הכא קנין על המחילה, משום דאי לאו הוי קנין, הוי כמו מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו למחול כל כך. ובעלמא כשמוחל יודע על מה מוחל.
תוס' (שם) בתירוצם השני כתבו, שמחילה לא צריכה קנין. והקנין שנעשה לאחר הפשרה שניתנה על ידי הפשרנים, הוא רק עם הנתבע שהוא המתחייב. אבל עם התובע אין צריך קנין כיון שמחילה אינה צריכה קנין.
תוס' (שם) בשם הבה"ג כתבו, שהקנין נעשה לאחר הודעת הפשרה והקנין נעשה עם התובע והנתבע, ואע"פ שהתובע מוחל ומחילה אינה צריכה קנין, מ"מ כדי שלא יטען אח"כ שמחל על פי "עצתן של דיינים שהשיאו אותו למחול", לכן צריכים קנין.
לדעת רבינו ישעיה שהובא בטור (סי' יב), פשרה צריכה קנין רק באופן שהתובע מחל ויש לו שטר, או שהנתבע התחייב באתן לך שבעלמא יכולים לחזור בהם, הא לאו הכי אינה צריכה קנין (ולדבריו מיושב קושיית התוס').
לדעת תוס' ריב"א (סנהדרין ו' ע"א ד"ה והלכתא), פשרה צריכה קנין רק כשדנו על ממון בעין, דבכה"ג מחילה אינה מועילה, הא לאו הכי אינה צריכה קנין.
לדעת הראב"ן שהובא במרדכי (הובא בב"ח חו"מ סי' יב אות ז'), פשרה צריכה קנין, משום שכיון שנעשה בפני הפשרנים יכול לומר משטה הייתי בך, ובין התובע ובין הנתבע יכולים לומר כן, ולכן צריך קנין. משא"כ בנעשה בבי"ד דליכא משטה שאין צריך קנין (ועיין חו"מ סי' פא סכ"ב).
והסמ"ע (סי' יב ס"ק טו) כתב ע"ד השו"ע וז"ל:
אפילו התובע דנתרצה לותר עם הנתבע ולמחול לו מקצת תביעות, ומחילה אינה צריכה קנין, שאני מחילה דעלמא דמעצמו ומרצונו מחל לו, משא"כ במחילה דפשרה דע"פ הדיינים מוחל לו, וכדי שלא יטעון אח"כ הדיינים הטעו אותי בדבריהן, משום הכי בעי קנין.
והיינו לפי ביאור תוס' אליבא דהבה"ג, שהטעם שפשרה צריכה קנין הוא משום שנעשית ע"פ הדיינים, וכדי שלא יטען שמחל על פי עצתן של דיינים שהשיאו אותו למחול.
פשרה שעשו הבעלי דינים בעצמן אם צריכה קנין
אמנם בנידו"ד הצדדים מגיעים להסכמה על רוב פרטי ההסכם בכוחות עצמם מחוץ לכותלי בית הדין, ולאחר מכן בדיון מציגים לפני הדיינים את פרטי הסכם הגירושין.
ויש לדון האם גם בכה"ג שהצדדים עשו פשרה בכוחות עצמם ללא סיוע של ביה"ד, אכתי פשרה צריכה קנין, או לאו.
והנה הש"ך (סי' יב ס"ק יב) כתב וז"ל:
ופשרה שעשו בעלי דינין עצמן ביניהן א"צ קנין, כ"כ מהר"מ מלובלין בתשובה סי' מ"ז, ע"ש.
מבואר מדברי הש"ך שבאופן שהצדדים הגיעו בכוחות עצמם לידי פשרה, פשרה זו אינה צריכה קנין, ולא פירש טעמו. ונראה שכתב כן לפי דעת הבה"ג הנ"ל, שהטעם שפשרה צריכה קנין הוא משום שנעשית ע"פ הדיינים, ולפיכך אם נעשית ע"י הצדדים בעצמן שוב אינה צריכה קנין, משא"כ לפי שאר הטעמים, וכדלהלן.
ומפשטות דברי הש"ך נראה שבכה"ג שני הצדדים אינם צריכים קנין, הן התובע והן הנתבע, שהרי הש"ך לא חילק בכך, וסתם את דבריו דבכה"ג אינה צריכה קנין.
אולם רוב האחרונים למדו בדבריו שרק התובע אינו צריך קנין כיון דהוי מחילה, ומחילה אינה צריכה קנין, משא"כ הנתבע שהוא המתחייב, אף בכה"ג שהגיעו לפשרה מעצמן – צריך קנין, וכל שלא עשה קנין הרי הוא יכול לחזור בו.
וכ"כ הנתיה"מ (שם, ביאורים ס"ק ד'), ובפתחי תשובה (שם, ס"ק יב) הביא שכ"כ בשו"ת בית שמואל אחרון (סי' ו') והלבושי שרד בשו"ת נאות דשא (סי' נז). וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה רביעאה ח"א סי' מה). וכן משמע מדברי הכנה"ג (הגה"ט סי' יב אות יח, סי' רמא אות כח, והגב"י סי' רה אות פ') שרק התובע אינו צריך קנין משום שמחילה אינה צריכה קנין. ועיין שו"ת יביע אומר (ח"ה חחו"מ סי' א' אות ג').
ואכן בשער המשפט (סי' יב ס"ק ב') כתב לבאר בדעת המהר"ם מלובלין, שאע"פ שבפשרה שעשו בעלי דינים בעצמם התובע (המוחל) אינו צריך קנין והנתבע צריך קנין, מ"מ אם לא היה קנין וחזר בו הנתבע מהפשרה, אף התובע יכול לחזור בו, וז"ל:
משא"כ כשנתפשר מעצמו הוי ליה מחילה ואינה צריכה קנין, אבל הנתבע אף בנתפשר מעצמו יכול לחזור בו שלא ליתן כפי הפשרה. וכן הכנסת הגדולה (הגה"ט אות י"ח) העתיק דברי מוהר"ם מלובלין וכתב הטעם משום דמחילה אינה צריכה קנין, א"כ ממילא דהנתבע יכול לחזור בו. אך היכא דהנתבע חוזר בו נראה דאף התובע שוב יכול לחזור בו, כמו שכתב הרב בהגהת שו"ע ביו"ד סוף סי' רל"ו דשנים הנשבעים זה לזה ועבר אחד מהן על השבועה דאף השני פטור ע"ש, והכא נמי התובע לא נתפשר אלא א"כ יחזיק הנתבע הפשרה אבל אם יחזור בו אף הוא יבטל הפשרה.
אמנם בדעת השער משפט גופיה (שם, ד"ה אמנם לפענ"ד) נראה דס"ל דלא כהבנת האחרונים בדברי המהר"ם מלובלין. לדבריו, אם נתפשרו הצדדים מעצמן, שוב אין צריך קנין בין התובע ובין הנתבע, והטעם הוא משום שכיון שהתובע שוב אינו יכול לחזור בו, אף הנתבע גמר ומשעבד נפשיה להתחייב לשלם לתובע כפי שנקבע בפשרה, והביא ראיה לכך מדברי הרא"ש בב"ב (פ"ג סי' ז) שכתב דלפעמים אדם קונה מה שמן הדין הוא שלו לפי שאין אדם יודע אם יזכה בדין וגם כדי לסלק מעליו מריבות ע"ש, וא"כ הכא נמי י"ל בההיא הנאה שנתפשר עמו בינו לבינו גמר ומשעבד נפשיה ומחייב את עצמו אף בדברים בלא קנין.
וכדבריו כן כתב בשו"ת דברי חיים מצאנז (חחו"מ ח"א סי' ג' וסי' ה'), ושם דחה את דברי הנתיה"מ שכתב שהנתבע צריך קנין, וכתב שאין לומר קים לי כהנתיה"מ. ע"ש. ובערך ש"י (סי' יב ס"ק ז') כתב שהדברי חיים הפריז על המידה שאין לומר קים לי כהנתיה"מ, ואם תפס אח"כ המתחייב, אין להוציא ממנו. ע"ש.
והוסיף וכתב השער המשפט, שדינו של המהר"ם מלובלין תלוי בטעמים מדוע מחילה אינה צריכה קנין ופשרה צריכה קנין, שלפי הטעם שפשרה נעשית ע"י הפצרת הדיינים, שאני הכא שנעשתה הפשרה ע"י הצדדים עצמם ולכן אינה צריכה קנין, אבל לפי הטעם שאילו היה יודע שהדין עמו לא היה מוחל והוי מחילה בטעות, שוב אין לחלק בין נתפשרו מעצמן או ע"י הפשרנים. והובאו דבריו בשו"ת שבט הלוי (ח"ז סי' ריב).
נמצא שלדעת מהר"ם מלובלין אם הצדדים נתפשרו מעצמן התובע אין צריך קנין דהוי מחילה, ולגבי הנתבע נחלקו האחרונים אם צריך קנין או לאו, שלדעת הנתיה"מ ודעימיה הנתבע צריך קנין, ולדעת השער המשפט אין צריך קנין.
ואחר העיון בדברי המהר"ם מלובלין הנ"ל נראה שדבריו אינם שייכים בנידו"ד, ואע"פ שהצדדים הגיעו לרוב פרטי ההסכם בכוחות עצמם מ"מ צריכים קנין על כך. דהנה ז"ל מהר"ם מלובלין (סי' מז):
ראובן יש לו פנקס הדיינים על שמעון ולוי שחייבים לו סך ידוע לשלם לזמנים כל יריד ל"ג זהובים. והנה שמעון ולוי הפצירו בו מחמת שאין להם לשלם כ"כ לזמנים הנ"ל, עד שנתרצה ראובן ליקח מהם עשרים זהובים פו', והמותר ישלמו לו זהב אחד בכל שבוע. והעידו שני עדים שראובן נתרצה לכך, רק שרצה שיתחילו לשלם לו זהב אחד בכל שבוע מר"ח ניסן, והחייבים בקשו ממנו שישלמו לו זהב אחד בכל שבוע מר"ח אייר הסמוך ואילך, וזה החילוק לא נגמר ביניהם.
ועתה ראובן רוצה לחזור בו מן הפשרה, כי אמר שלא קנה ק"ס על כך. גם אמר מאחר שאז לא נגמר זה י"ד ימים, לכן הוא אינו רוצה לעת עתה בפשרה. והחייבים רוצים לקיים הפשרה כנ"ל, כי אמרו שהיה להם זמן ליתן העשרים זהובים בר"ח ניסן והיו מוכנים ביום ב' ג' ניסן, יורינו מורינו הדין עם מי.
תשובה, פשרה כזו שנעשית מרצון הטוב של המלוה בלי שום הכרח כלל. נראה בעיני שיש לה דין מחילה ואין צריכה ק"ס כאשר יש לי ע"ז חבילות ראיות ונימוקים. ולא מקרי פשרה שצריכה קנין אלא כשנעשית ע"י תביעה וטענות שכל אחד ירא שמא יפסיד הכל מן הדין, אבל בנ"ד מקרי מחילה.
מבואר מדבריו דפשרה שנעשית מרצונו הטוב של התובע בלי שום הכרח של פשרנים או של אחד מבעלי הדין, אינה צריכה קנין ויש לה דין מחילה, אולם פשרה שנעשית ע"י תביעה וטענות שכל אחד ירא שמא יפסיד הכל מן הדין – אף אם היא נעשתה ע"י הצדדים בכוחות עצמם וללא הצעת הפשרנים או ההדיינים, הרי היא צריכה קנין, מכיון שכל אחד ירא שמא יפסיד הכל מן הדין, ואין גמירות דעת של הצדדים עד שיעשו קנין.
כיו"ב כתב מהר"ם מלובלין (סי' כג) גבי פשרה כמכר לעניין טענת אונס, שדוקא פשרה ש"תבע אחד מחבירו לדין בענין שיש לחוש שיפסיד התובע כל תביעותיו, או שיש לחוש שהנתבע יצטרך לשלם לו כל תביעותיו, ואח"כ נתפשרו ביניהם, אותה פשרה היא כמכר... אבל אם הוא בענין שאין חשש בדבר שיפסיד התובע תביעתו ונתפשר בינו ובינו, אותה הפשרה אינה כמכר אלא כמוחל לחבירו מקצת חובו".
וכביאור זה בדברי המהר"ם מלובלין כן נראה מדברי הכנה"ג (חו"מ סי' יב הגה"ט אות יח) שכתב וז"ל:
פשרה שנעשית מרצון טוב של המלוה שלא ע"י תביעה וטענה, מחילה מיקרי ואינה צריכה קנין. פנים חדשות בהל' מקח וממכר בשם הר"ם מלובלין סי' מ"ז.
מבואר מדבריו שאין הענין האם הפשרה נעשית בבי"ד או ע"י הצדדים בעצמם, אלא האם היא באה ע"י תביעה וטענה או לאו. וכן מבואר בדברי האחרונים שכתבו לבאר כך בדברי המהר"ם מלובלין והש"ך, עיין בספר פני מבין (סי' יב) הובא בשו"ת תבואות שמ"ש (חאה"ע סי' פ'), ס' משפט כתוב (זיתון, מע' פ' אות ו') שו"ת אבני צדק (סיגט, חחו"מ סי' ב'), ספר דברי גאונים (כלל פא אות כ'), שו"ת שבט הלוי (ח"ז סי' ריב), ופתחי חושן (ח"א פי"ב הע' ד').
אמנם פשטות דברי הש"ך אינה כן, ומדבריו משמע שדין הפשרה שצריכה קנין תלוי האם נעשתה הפשרה ע"י הפשרנים או ע"י הצדדים בכוחות עצמם, ואין הדבר תלוי אם הגיעו לפשרה ע"י תביעות וטענות או לאו.
כדברי הש"ך כן נראה מדברי היד מלאכי בתשובה שהובאה בשו"ת בית יהודה (עייאש, ח"ב סי' מב) שכתב וז"ל:
ועוד ברירא לי מתוך דברי הפוסקים ז"ל, דאף למאן דס"ל דמחילה שהיא ע"י פשרה בעיא קנין, היינו דוקא שנתפשרו ע"י דיינים דכיון שמה שמוחל הוא ע"פ מצותם של דיינים שמשיאין אותו למחול, איכא למיחש שמא לא מחל בכל לבבו ובכל נפשו רק נתרצה כדי שלא להשיב אחור דברי הדיינים, ולהכי בעי קנין לאלם הדבר ולחזקו. אבל כשמתפשרים ביניהם ומוחלים זה לזה בלי דיינים, כו"ע מודו דמחילה כזו אינה צריכה קנין, כיון דמסתמא מחל בלב שלם ובנפש חפצה.
משמעות דבריו היא, שכל שלא היתה הפשרה בעצת בי"ד ולפני בי"ד, גם אם היו תביעות וטענות בין הצדדים, אפילו הכי אין צריך קנין, וכמו שנראה מפשטות דברי הש"ך.
נמצא שמדברי הש"ך והיד מלאכי משמע שדין הקנין בפשרה תלוי אם הפשרה נעשתה ע"י הצדדים בכוחות עצמם או ע"י הפשרנים, ורוב האחרונים למדו בדברי מהר"ם מלובלין שדין הקנין בפשרה תלוי האם הפשרה נעשתה ע"י הצדדים מרצונם הטוב ללא כל תביעות וטענות, או שנעשתה ע"י תביעות וטענות, דבכה"ג צריכה קנין.
העולה מן האמור, שבנידו"ד באופן שהפשרה נעשתה ע"י תביעות וטענות ומשא ומתן מחוץ לכותלי בית הדין, לא נפקא מידי פלוגתא דרבוותא האם היא צריכה קנין או לאו, שלדעת מהר"ם מלובלין וסיעתו אינה צריכה קנין, (ונחלקו האחרונים אם רק התובע אין צריך קנין או גם הנתבע), ולדעת שער המשפט דין זה תלוי בטעמים בראשונים מדוע פשרה צריכה קנין. ואף לדעת מהר"ם מלובלין, כתבו האחרונים, אם הפשרה נעשתה לאחר תביעות וטענות, אף שנעשתה ע"י הצדדים בעצמן, מ"מ צריכה קנין, ומדברי הש"ך והיד מלאכי משמע דאף בכה"ג אינה צריכה קנין.
ולכן באופן שהפשרה נעשתה ע"י הצדדים בכוחות עצמם מחוץ לכותלי בית הדין, אולם פשרה זו נעשתה לאחר משא ומתן שנערך זמן רב מחוץ לכותלי בית הדין, ואף בתוך בית הדין המשיכו הצדדים במשא ומתן, ובכה"ג נחלקו האחרונים בהבנת דברי המהר"ם מלובלין האם צריך קנין או לאו. ומכיון שיש מחלוקת אם בנדון דידן יש צורך בקנין, ולמעשה לא נעשה קנין, אין לפשרה תוקף הלכתי מספק.
חלות הסכם גירושין מדין סיטומתא
כפי שהובא לעיל, על דרך הכלל הסכם המוקרא לפרוטוקול, כולל בתוכו הן את ענייני הממון והן את ענייני המשמורת שאין להם שייכות ממונית.
ענייני הממון הם: חלוקת הדירה והמטלטלין, חלוקת הזכויות הפנסיוניות, מחילת הכתובה, ודמי מזונות הילדים.
על פי דין תורה לא ניתן להקנות ממון בעין, בדיבור ללא קנין, כמבואר בגמ' בב"מ (מט ע"א) וכן פסק מרן בשו"ע (חו"מ סי' קפט ס"א) וז"ל:
אין המקח נגמר בדברים ... עד שיגמור המקח כל דבר ודבר כראוי לו, קרקע לפי קניינו, ובעלי חיים לפי קנינם, ומטלטלים לפי קניינם.
וזאת בשונה ממחילה על חוב, שניתן למחול ללא צורך בקנין כמבואר בראשונים ונפסק להלכה בשו"ע (חו"מ סי' רמא ס"ב).
מטעם זה מנהג בתי הדין בעת עריכת הסכם הגירושין שלא להסתפק בחתימת הצדדים על ההסכם ובמתן תוקף פסק דין לאישור ההסכם, אלא גם להצריך קנין משני הצדדים על כל הנאמר בהסכם, וזאת בשביל לתת תוקף הלכתי לענייני הממון שהובאו בו.
ומעתה עלינו לדון מהו דינו של הסכם גירושין שהובאו בו הסדרי הממון בין הצדדים - כשלא התקבל קנין עליו, האם יש לו תוקף על פי דיני התורה או לאו.
בגמ' בב"מ (עד ע"א) נאמר:
אמר רב פפי משמיה דרבא, האי סיטומתא קניא. למאי הלכתא, רב חביבא אמר, למקניא ממש, רבנן אמרי, לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא, לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דנהיגו למקני ממש, קנו.
וכן פסק מרן בשו"ע חו"מ (סי' רא ס"א) וז"ל:
מכר לו בדברים בלבד, ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אף על פי שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע. ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים.
מבואר מדברי הגמ' והשו"ע שכל מנהג שנהגו בו בענייני מקח וממכר והחשיבו אותו למעשה קנין, למרות שעל פי דין תורה אין הוא נחשב למעשה קנין המועיל, מ"מ כיון שנהגו כך הרי זה מועיל לקנין, ודין זה הוא הנקרא סיטומתא.
ובדברי הפוסקים מובא, שלא רק לענייני מקח וממכר מועיל דין סיטומתא, אלא גם לעניין התחייבות ממון שאם נהגו להתחייב בצורה מסויימת, אע"פ שעל פי דין תורה אין משמעות להתחייבות זו, מ"מ יש לקיימה על פי דין סיטומתא. דין זה מבואר מדברי התוס' בב"מ (סו ע"א ד"ה ומניומי) שכתב שדין סיטומתא מהני בשביל התחייבות קנסות בשידוכין. וכ"כ אחרונים רבים, ומהם המהרש"ם בספרו משפט שלום (סימן כא סק"ג) בשם שו"ת שם אריה (סימן ל'), וכ"כ בהגהות רב"פ (חו"מ סימן רא) ודייק כן מדברי הסמ"ע והש"ך (סימן קכט ס"ה) וכן מבואר בשו"ת דברי חיים (חו"מ ח"ב סימן כו) ובשו"ת ציץ אליעזר (חט"ז סימן נג) ועוד.
והנה מנהג בתי המשפט שלא לעשות קנין בהסכמי גירושין, ומעתה עלינו לדון בנידו"ד שהסכם הגירושין נעשה בבית הדין ללא קנין, שאע"פ שלפי דין תורה כדי לקיימו צריך קנין, שמא מדין סיטומתא ומנהג העולם מחוץ לכותלי בתי הדין – יש לקיימו אע"פ שלא נעשה בו קנין.
ובדין זה נחלקו פוסקי זמנינו מערכה לקראת מערכה.
דהנה בפד"ר חלק ג' (עמ' 363-368, מהרה"ג הרב ע. הדאיה, הרב י. אלישיב והרב ב. ז'ולטי) וכן הוא בקובץ תשובות (ח"א סי' קצ"ט) דן הגרי"ש אלישיב אודות הסכם גירושין שנאמר לפרוטוקול והצדדים חתמו על הפרוטוקול אולם לא נעשה על כך קנין, ושם כתב לקיים את ההסכם מדין סיטומתא, "הואיל ולפי הנוהג בין הסוחרים הרי חוזה התחייבות בחתימת - יד מחייב אותו למלאות אחרי התנאים האמורים בחוזה".
והגריש"א חזר על יסוד זה בפד"ר חלק ד' (עמ' 198, מהרה"ג הרב י. עדס, הרב י. אלישיב והרב ב. ז'ולטי) ובקובץ תשובות (ח"א סי' קס"ז) גבי התחייבות בחתימה ללא קנין של הבעל קודם הנישואין לפרנס את בת אשתו, שחייב הוא לקיימה אע"פ שלא עשה קנין, מדין סיטומתא. וע"ע בפד"ר חלק ד' (עמ' 302-304).
וכ"כ בפד"ר חלק ט' (עמ' 228, מהרה"ג הרב ש. טנא, הרב י. נשר והרב א. הורביץ) גבי הסכם גירושין הנעשה ללא קנין, שחובה על הצדדים לקיימו וזאת מכיון ש"כבר נאמרו ונשנו בהרבה פסקי דין כי חתימה על ההסכם מהווה קנין סיטומתא, וידוע ומקובל בזמננו שכל העסקים נגמרים ונחתכים על ידי עריכת הסכם וזאת היא גמירות הדעת לכל הדברים".
וכ"כ בשו"ת ציץ אליעזר (חט"ז סי' נג) אודות הסכם גירושין שנעשה ללא קנין שיש לקיימו מטעם:
"כי הרי מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין או בית משפט, ואם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא".
וראה עוד בפס"ד מהגר"מ נהרי (תיק מס' 9965-64-1) ובשורת הדין (חי"ב עמ' רלט) ובפס"ד מהגר"ש פרדס (תיק מס' 1196792/4).
העולה מדבריהם שכל שהצדדים קבלו הסכמות בפני בית דין וחתמו על ההסכמות, אף שלא נעשה קנין, החתימה על ההסכם מחייבת את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם מדין קנין סיטומתא.
ומאידך דעת מרן הגרע"י זצ"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ט חאה"ע סי' כז אות יא) שחתימה על הסכם גירושין ללא קנין אין בה כדי להיחשב סיטומתא, ודינו של הסכם הגירושין להיות בטל, ונימוקו עמו וז"ל:
ואעיקרא נראה דחתימה על התחייבות בלי קנין גריעא מסיטומתא, שאין מנהג זה ברור, ולא נקבע על פי חכמי הדור, ואדרבה כל בית דין בקי עושה קנין גמור כדת, בכל הסכמי גירושין הבאים לפניהם, כשיש בהם התחייבויות בעניני ממון. וכמו שכתב גם כן בשו"ת מהרש"ם חלק ה' (סי' כה). ונודע מה שכתבו הראשונים דלא אזלינן בתר מנהג שלא נקבע על פי גדולי וחכמי הדור, וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו, וכמו שכתבו בתוספות ב"ב (ב, א) בד"ה בגויל, ובמרדכי (ריש פרק השוכר את הפועלים ב"מ רמז שסו) בשם ר"ת, וכן כתב בשו"ת הרא"ש (כלל יב סי' ג'), ועיין עוד בש"ך (סי' עב ס"ק לה). והכא נמי חתימה על התחייבות בלי קנין, אין לחשבו מנהג ללכת אחריו. וכן מתבאר בשו"ת תשורת שי חלק א' (סי' רפו), ועיין עוד בשו"ת מנחת יצחק, וכן ראיתי להגאון ר' חיים פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (חלק חו"מ סי' ה') שכתב שמנהג שנהגו הסוחרים שלא בידיעת והסכמת חכמי העיר, אינו חשוב מנהג, וכן כתב בספרו החפץ חיים (סי' כ' אות ל'), ועיין עוד בספר מטה שמעון (סי' רא הגה"ט אות ד'), שמהר"י הכהן נסתפק במה שנהגו הסוחרים, שכיון שתקעו כפיהם זה לזה נגמר המקח, ונמשך זה ממנהג הגויים, אי חשיב כסיטומתא או לאו, שיש לומר דמה שנוהגים לקיים המקח משום דהוי כעין שבועה, וכל ישראל בחזקת כשרים לקיים וכו', עי"ש.
מבואר מדבריו שהסכם גירושין שחתמו עליו שני הצדדים אך לא עשו קנין, אין כאן סיטומתא כדי לחייב את הצדדים לקיים את ההסכם, וזאת משני טעמים: א. שאין זה מנהג ברור, וכדי להיחשב לסיטומתא צריך מנהג ברור, ואדרבה מנהג בתי הדין איפכא. ב. מנהג זה אינו נקבע על פי חכמי הדור, וכיון שכך אינו יכול להיחשב לסיטומתא.
תשובה זו היא פסק דין שכתב מרן הגרע"י זצ"ל בעת שבתו על כס הדיינות בביה"ד בירושלים בשנת תשכ"א. פס"ד זה ניתן לגבי התחייבות ללא קנין קודם הנישואין על דבר שאינו קצוב אם היא מועילה או לאו. על פסק דין זה הוגש ערעור בביה"ד הגדול, ושם דחו הרה"ג הרב י. עדס הרב י. אלישיב והרב ב. ז'ולטי זצ"ל את דבריו והעלו לחייב את הבעל לעמוד בהתחייבותו קודם הנישואין, ונדפס בפד"ר (ח"ד עמ' 193 והלאה) ובקובץ תשובות (ח"א סי' קסז). בביה"ד הגדול השיבו את התיק לביה"ד האזורי בירושלים על מנת לקבוע את הסכום שהבעל חייב לשלם. אולם מרן הגרע"י זצ"ל וחברי בית דינו הגרא"י ולדנברג והגר"י קאפח עמדו על משמרתם וחזרו על כך שאין לחייב את הבעל, וכפי שיראה המעיין ביבי"א (שם). לאחר מכן האשה ערערה בשנית לביה"ד הגדול, ושם חזרו ודחו הרה"ג הנ"ל את דבריו, והובאו דבריהם בפד"ר (ח"ד עמ' 289 והלאה, ובעמ' 302 בענין סיטומתא שלא ע"פ חכמי הדור) ולמעשה התיק הועבר לבי"ד אחר שפסקו כדברי ביה"ד הגדול (עיין יבי"א חי"א חחו"מ סי' י' סוף אות ה', וע"ע בקובץ תשובות ח"ב סי' קלט).
כיו"ב מצינו בשו"ת יביע אומר (חי"א חחו"מ סי' י' אות ד') שם הביא פס"ד שכתב בעת שבתו בביה"ד הגדול יחד עם הגר"י כהן והגר"י חזן, אודות הסכם גירושין הנעשה ללא קנין, והביא את הטעמים שכבר כתב בשו"ת יביע אומר ח"ט הנ"ל, והוסיף עליהם טעם נוסף וז"ל:
ואין לומר שמכיון שנתחייב האב בהסכם הגירושין וחתם על כך, תועיל התחייבותו מדין סיטומתא, שמכיון שהמנהג פשוט אצל כל בתי הדין בכל ההסכמים שנעשים בין הבעל ואשה, לרבות הסכמי גירושין, לקבל בקנין גמור ושלם על כל ענייני הממון שבהסכמים, בנוסף על חתימת הצדדים, וכן כתב המהרש"ם בח"ה (סי' כ"ה), מוכח דלאו מילתא פסיקתא היא להתחייב בחתימת הצדדים בלבד כל שלא קבלו קנין על כך. וכבר כתב הגאון בעל חקרי לב בתשובה שבשו"ת סמיכה לחיים (סי' ד' דף כג ע"א) שמנהג שנהגו הסוחרים במקח וממכר שלא בהסכמת וידיעת חכמי העיר, אין לו תוקף של מנהג להתחייב עליו. וכ"כ הגאון ר' חיים פלאג'י בס' החפץ חיים (סי' כ' אות ל'). וע"ע בשו"ת באר מים חיים מוצרי ח"א (חחו"מ ס"ס א' דפ"ד ע"ד) שכתב בשם המהריב"ל (ח"ב סי' פ') דהא דאמרינן בגמ' (ב"מ עד.) האי סטומתא באתרא דנהיגי למקני בה קני, מיירי דוקא בקנין שהכל יודעים שמעיקר הדין אינו קונה ואעפ"כ תקנו למקני ביה, דבכה"ג מנהג מבטל הלכה, אבל בשאר מנהגים דעבידי אינשי למטעי וסברי דמהני ע"פ הדין, לא חשיב מנהג כלל. ... ולפי מה שכתב הרמ"א בתשובה (סי' פז) שכל קנין סיטומתא אינו אלא מדרבנן, וכן כתב הנתיבות (סי' רא משפה"א סק"א) (וזה שלא כהחת"ס (חיו"ד סי' שיד וחחו"מ סי' יב אות ב') שהביא הפתחי תשובה שם סק"א דקנין סיטומתא הוי מדאורייתא). בודאי שצריך מנהג ברור בלי שום ספק, על דעת חכמי ישראל, וכמ"ש הגרח"פ הנ"ל, משא"כ בזה שמנהג בתי הדין להיפך, לכן אין להסכם הגירושין תוקף להתחייבות האב וכו'.
מבואר מדבריו שמלבד שני הטעמים שכבר הביא בשו"ת יביע אומר ח"ט, והם: מנהג ברור, ומנהג שנקבע על פי חכמי הדור, ישנו טעם נוסף לומר שהסכם גירושין הנעשה ללא קנין לא יועיל מצד סיטומתא, והוא ע"פ דברי המהריב"ל שכתב שסיטומתא מהני דוקא אם הסוחרים שנהגו כן יודעים שמעשה זה אינו נחשב לקנין ואפ"ה הסכימו לנהוג בו כקנין, אבל אם חשבו בטעות שמעשה זה נחשב לקנין אין בכך משום סיטומתא ולא הועילו מעשיהם, דהוי כמנהג בטעות דלא חשיב מנהג כלל (וע"ע בפד"ר (חי"ד עמ' 70) ובשורת הדין (חט"ו עמ' נו) במה שכתבו לבאר בדברי המהריב"ל).
נמצא שלדעת מרן הגרע"י זצ"ל ודעימיה, ישנם שלושה טעמים לכך שהסכם גירושין הנעשה ללא קנין אין בו משום סיטומתא: א. מחמת שהוא מנהג שאינו ברור. ב. מחמת שמנהג זה אינו נקבע על פי חכמי הדור. ג. מחמת שמנהג זה נהגו בו מחוסר ידיעה שחשבו שאין צריך קנין ודי בחתימת הצדדים, וסיטומתא הוא רק באופן שידעו שאין זה מועיל ואפ"ה נהגו כן.
נמצא שבנידו"ד באופן שהצדדים הביאו את דבריהם בפני בית הדין ולא נעשה קנין על הפשרה, לדעת הגרי"ש אלישיב ההסכמות מחייבות מדין קנין סיטומתא, ולדעת מרן הגרע"י זצ"ל כל שלא נעשה קנין אין מקום לפשרה לחול, וא"כ מידי ספק לא יצאנו.
הסכם בע"פ שנערך בפני בי"ד
עוד יש לדון בנידו"ד שגוף ההסכם נאמר בע"פ בפני בית הדין, האם התחייבות ומחילת הצדדים בע"פ בפני בי"ד מחייבת מצד עצמה לעמוד בדיבורם גם ללא קנין על הסכם הגירושין, או לאו.
דהנה בגמ' בסנהדרין (כד ע"א) איתא:
אמר לו נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנים עלי שלשה רועי בקר, רבי מאיר אומר יכול לחזור בו, וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו.
ועוד שם במשנה איתא:
היה חייב לחבירו שבועה ואמר לו דור לי בחיי ראשך (פירוש - שהיא שבועה קלה, במקום שבועה חמורה שהתחייבת לי), רבי מאיר אומר יכול לחזור בו, וחכמים אומרים אין יכול לחזור בו.
ובגמ' דנו האמוראים במה נחלקו רבי מאיר ורבנן ומהי ההלכה, האם באתן לך או במחול לך, והאם קודם גמר דין או לאחר גמר דין, ומסקנת הגמרא היא:
שלח ליה רב נחמן בר רב יצחק לרב נחמן בר יעקב ילמדנו רבינו, לפני גמר דין מחלוקת או לאחר גמר דין מחלוקת, והלכה כדברי מי. שלח ליה, לאחר גמר דין מחלוקת והלכה כדברי חכמים.
רב אשי אמר הכי שלח ליה, באתן לך מחלוקת או במחול לך מחלוקת, והלכה כדברי מי. שלח ליה באתן לך מחלוקת והלכה כדברי חכמים. בסורא מתני הכי בפומבדיתא מתני הכי.
אמר רבי חנינא בר שלמיה שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו לפני גמר דין וקנו מידו מאי, שלח להו אין לאחר קניין כלום.
וכתבו הרי"ף (ד' ע"ב מדפי הרי"ף) והרא"ש (סי' ג' – ד') דהלכה כתרי לישני דרב נחמן בר יעקב, וכן כדברי שמואל. וכן פסקו הרמב"ם (הל' סנהדרין פ"ז ה"ב) ומרן השו"ע (חו"מ סי' כב ס"א) גבי נאמן עלי אבא, שאף באתן לך ולאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו, וכן אם נעשה קנין אינו יכול לחזור בו.
ובבית יוסף (שם ס"ג) נתבאר, דדינים אלו שנאמרו בגמ' לגבי רישא דמתני' בדין נאמן עלי אבא, נאמרו גם לגבי סיפא דמתני' בדין דור לי בחיי ראשך.
והנה נחלקו רבותינו הראשונים מהו גמר דין הנאמר בסוגיין שלאחריו אין המוחל או המתחייב יכול לחזור בו.
דעת רבינו תם בספר הישר (סי' תרס) והובא בתוס' בסנהדרין (כד ע"ב ד"ה שלח) שכל שלא נשבע או שילם יכול לחזור בו, ומה שהתחייב להישבע או לשלם בפני בי"ד אין בכך כלום.
אולם התוס' (ב"מ לד ע"ב ד"ה וחזר) כתבו שרבינו תם בתשובה חזר בו ולדעתו שכיון שקיבל על עצמו בפני בי"ד שוב אינו יכול לחזור בו.
וכן היא דעת רש"י (שבועות לט ע"א) שהתחייבות בפני בי"ד מועילה מדין גמר דין. אלא שנחלקו הראשונים בדעתו מתי הוא הגמר דין, דעת הרא"ש (סנהדרין פ"ג סי' ו') בדעת רש"י שיציאה מבי"ד היא הגמר דין, ודעת הר"ן (ב"מ לד ע"ב ד"ה חזר) בדעת רש"י שכל שאינם עסוקים באותו הענין הוי גמר דין.
וכן היא דעת הרי"ף (ב"ב נו ע"ב) שחייב לעמוד במה שהתחייב בפני בי"ד, אלא שנחלקו הראשונים בדעתו מתי הוא הגמר דין, דעת הנימוק"י (שם) שדוקא אם קיבל הצד שכנגדו את ההתחייבות או המחילה, ודעת רבינו ירוחם (נ"ג ח"ג דף יז ע"ג) שדוקא אם בי"ד פסקו לו השבע או שלם כמו שאמרת.
דעת הרא"ש (סנהדרין פ"ג סי' ה' – ו') נתונה במחלוקת האחרונים, לדעת מרן הב"י (חו"מ סי' כב ס"ג) כל שלא שילם או נשבע יכול לחזור בו. ודעת המהר"ם מלובלין (סי' קיג) ועוד אחרונים שדעת הרא"ש היא שחייב לעמוד במה שהתחייב בפני בי"ד, וכבר האריכו בזה האחרונים לבאר את דעת מרן הב"י, עיין בש"ך (סי' כב ס"ק ט"ז) ועוד.
הרמב"ם כתב וז"ל:
וכן מי שנתחייב לחבירו שבועה בבית דין ואמר לו השבע לי בחיי ראשך והפטר או השבע לי בחיי ראשך ואתן לך כל מה שתטעון, אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין. נגמר הדין ונשבע כמו שאמר לו אינו יכול לחזור וחייב לשלם.
מדברי הרמב"ם נראה שפסק כשיטת רבינו תם בספר הישר, שכל שלא נשבע לא הוי גמר דין. וכן למד מרן הב"י (סי' כב ס"ג) בשיטת הרמב"ם, וסיים בבית יוסף שמאחר שכן היא דעת הרמב"ם והרא"ש הכי נקטינן, שכל שלא נשבע לא הוי גמר דין.
מרן בשו"ע (חו"מ סי' כב ס"ג) פסק וז"ל:
מי שנתחייב לחבירו שבועה בב"ד, ואמר ליה השבע לי בחיי ראשך והפטר, או השבע לי בחיי ראשך ואתן לך כל מה שתטעון, אם קנו מידו, אינו יכול לחזור בו. ואם לא קנו מידו, יכול לחזור בו עד שיגמר הדין.
נגמר הדין ונשבע כמו שאמר ליה, אינו יכול לחזור בו, וחייב לשלם.
וה"ה למי שנתחייב שבועת היסת והפכה, אם קנו מידו או אם נשבע זה שנהפכה עליו, אינו יכול לחזור בו.
וה"ה במי שלא היה חייב שבועה, ואמר אשבע לך שבועה, אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו, ואם לא קנו מידו, אף על פי שקבל בב"ד, חוזר עד שיגמור הדין וישבע.
והרמ"א הוסיף על דברי מרן השו"ע וז"ל:
מי שמחוייב לישבע, ואמר לפני ב"ד איני רוצה לישבע אלא הריני משלם, ויצא חוץ לבית דין, אינו יכול לחזור בו דזה הוי גמר דין דידיה, ויש חולקין.
והנה בפשטות דעת מרן ברורה כדעת הרמב"ם וכמסקנתו בבית יוסף, שכל שלא נשבע לא הוי גמר דין. והרמ"א הביא בסתם את שיטת רש"י שכל שקיבל על עצמו בפני בית דין לשלם ויצא מבית דין, שוב אינו יכול לחזור בו דהוי גמר דין, ולאחר מכן הביא שיש חולקין.
אמנם האחרונים נתחבטו בזה בבירור דעת מרן והרמ"א, ונחלקו היאך לבאר את דבריהם.
דעת הסמ"ע (סקכ"א) והבאר הגולה (סי' פז ס"כ) שאף הרמב"ם מודה שכל שקיבל על עצמו בפני בי"ד להישבע או לשלם או למחול, כיון שיצא מבי"ד שוב אינו יכול לחזור בו, ומה שכתב הרמב"ם דבעינן שישבע הוא רק אם קיבל על עצמו שלא בפני בי"ד או דמיירי בבי"ד ועדיין עסוקין באותו הענין. ולדבריו אין מחלוקת בין מרן לרמ"א.
דעת הש"ך (סקט"ז וסקי"ח) שפשטות דברי הרמב"ם היא דבעינן שישבע ולא סגי במה שקיבל על עצמו, אלא שאפשר לדחוק כדברי הסמ"ע, ואף אי לא נימא כדברי הסמ"ע, מ"מ יש לחלק בין התחייב להישבע דהוי מחוסר מעשה, שבדין זה כתב הרמב"ם דבעינן שישבע ואף הרמ"א מודה בזה, לבין התחייב לשלם דלא הוי מחוסר מעשה והרי זה גמר דין ואף הרמב"ם ומרן מודים לזה. וכן נראה מדברי הב"ח (שם).
עכ"פ בין לדעת הסמ"ע ובין לדעת הש"ך, מרן והרמב"ם מודים שאם אמר איני נשבע אלא הריני משלם ויצא מבי"ד, שוב אינו יכול לחזור בו אף אם עדיין לא שילם.
והסמ"ע והב"ח הביאו ראיה לביאור זה מדברי מרן השו"ע (חו"מ סי' צד ס"ה) שכתב שמי שנתבע ע"י חבירו ורצה לשלם במקום להישבע, ושוב גלגל עליו חבירו תביעות ודאיות נוספות, יכול הוא לחזור בו מהתחייבותו לשלם וישבע על הכל, ו"אף על פי שכבר נתרצה לפרוע אותה יכול לחזור בו, אפילו אחר שיצא מבית דין, שלא נתרצה לפרוע אלא כדי להפטר משבועה, אבל מאחר שצריך להשבע, נשבע אף על תביעה ראשונה". ומוכח שלולי טעם זה, כיון שנתרצה לשלם ויצא מבי"ד שוב אינו יכול לחזור בו.
מאידך הכנה"ג (מהדו"ב הגב"י אות יג) תמה על ביאור הסמ"ע, ולדבריו בדין הישבע והיפטר אין מחלוקת בין רש"י לרמב"ם, ולכו"ע כל שלא נשבע לא הוי גמר דין, אלא שבדין איני רוצה לישבע אלא הריני משלם נחלקו רש"י והרמב"ם, ודעת מרן כהרמב"ם שכל זמן שלא שילם יכול לחזור בו, ודעת הרמ"א כרש"י.
ומרן החיד"א בברכ"י (שם, אות טו) כתב וז"ל:
כתב מהר"ר אורי אשכנזי בביאורו כ"י וז"ל, הסמ"ע ס"ק כ"א הרבה להקשות ודחק עצמו, ולעד"נ דט"ס יש כאן בהגהה, וצ"ל מיד אחר דברי המחבר ויש חולקין מי שמחוייב וכו', ור"ל דהמחבר פסק כהרמב"ם (הל' סנהדרין פ"ז הל' ג - ה), ומדברי הרמב"ם משמע דסבירא ליה כדעת ר"ת (סנהדרין כד ע"ב תוד"ה שלח, ובב"מ לד ע"ב תוד"ה חזר) קודם חזרה, דהיינו דוקא כשפרע או נשבע אינו יכול לחזור, ולא מהני יציאתו מהבית דין, כמ"ש בב"י וד"מ, ודלא כסמ"ע.
מבואר מדבריו דס"ל בדעת מרן אף שנתחייב בפני בית דין יכול לחזור בו וכדעת הרמב"ם, והרמ"א ס"ל שכל שהתחייב בפני בית דין אינו יכול לחזור בו, וכדעת רש"י.
ומרן החיד"א הביא ראיה לדבריו (והיא גם ראיה לביאורו של הכנה"ג) מדברי מרן הב"י (סי' פז ס"כ), שם כתב שנחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ' בשבועות (לט ע"א) "אמר איני נשבע (אלא הריני משלם) פוטרין אותו מיד", שלדעת רש"י פוטרין היינו מוציאין אותו מבי"ד ששוב לא יוכל לחזור בו, ולדעת רבינו תם שסובר שכל עוד שלא שילם יכול לחזור בו צריך לומר דהיינו ממהרים אותו לפורעו כדי שלא יכול לחזור בו, "וכן נראה מדברי הרמב"ם פרק י"א משבועות (הי"ז) שכתב פוטרין אותו מיד ונותן מה שטוענו חבירו". ובשו"ע (שם) פסק כלשון הרמב"ם.
מבואר מדברי מרן הב"י שדעת הרמב"ם היא כדעת רבינו תם לא רק בהתחייב להישבע, אלא אף בדין שהביא הרמ"א – דהיינו איני נשבע אלא הריני משלם – כל עוד שלא שילם יכול לחזור בו, ואין לחלק בין האופנים, דבכל גוונא דעת הרמב"ם שיכול לחזור בו.
ואי נימא כדברי הסמ"ע או הש"ך, נצטרך לדחוק גם בדברי השו"ע בסי' כב וכמו שכתב הש"ך שהוא דוחק, וגם בדברי השו"ע בסי' פז שסתם כלשון הרמב"ם, וכן נצטרך לומר שמרן בשו"ע חזר בו בשני המקומות ממה שכתב בבית יוסף. אולם לדברי הכנה"ג ומרן החיד"א אתי שפיר, שאין לחלק בזה בין הדינים, ובכל גוונא לדעת מרן השו"ע והרמב"ם כל עוד שלא שילם או נשבע יכול לחזור בו.
נמצא לפי האמור עד עתה, אע"פ שהצדדים התחייבו או מחלו זה לזה בפני בי"ד, מ"מ כל שלא שילמו בפועל אין בכך כלום ויכולים הם לחזור בהם.
והנה בשו"ת ציץ אליעזר (חט"ז סי' נג) דן אודות הסכם גירושין הנעשה ללא מעשה קנין, וכתב וז"ל:
נוסף להאמור. בנידוננו, הצדדים הרי הגישו למעשה את ההסכם לפני ביה"ד וביקשו את אישורו, וכתוצאה מזה, לזרז במדת האפשר את הליכי הגירושין, וביה"ד נענה להם ומילאו את מבוקשם, והרי הלכה היא בחו"מ סי' כ"ב סעי' ג' דדבר שקיבל עליו בפני בי"ד ויצא חוץ לבי"ד אינו יכול לחזור בו דזה הוי גמר דין דידיה, ומסביר הסמ"ע בסק"ב דהוא זה, מפני דכל מה שמקבל אדם בבית דין אינו יכול לחזור בו, ויעו"ש גם בש"ך ונתה"מ, ודון מינה במכש"כ שלא יוכל לחזור בו כאשר העלה את דבר הסכמתו על הכתב וחתם עליו בחת"י, כבנידוננו. אשר עי"כ מקבל זה תוקף של שטר כדמתבאר בחו"מ סי' מ'.
והגם דבחו"מ שם סי' כ"ב מובא דיש חולקין ע"ז, אבל, ראשית כל בסתם ואח"כ מחלוקת אמרינן דהלכה כסתם (יעוין בשד"ח כללי הפוסקים סי' י"ד אות י"ב ע"ש), ושנית, בכל כגון דא שהעלה את הסכמתו בכתב, ולא עוד שביה"ד נענה למבוקשו ועשה מעשה לאשר ולקיים את ההסכמה ולתת לכך תוקף של פסק דין, יש לומר שגם החולקין יודו שמהני בכה"ג שלא יוכל יותר לחזור בו.
מדבריו מבואר, שההלכה היא כדברי הסתם ברמ"א שכל שהתחייב בפני בי"ד שוב אינו יכול לחזור בו, ולכן אף אם הסכם הגירושין אינו קיים כיון שלא נעשה בו קנין, מ"מ יש לחייב את הצדדים לעמוד בדיבורם במה שהתחייבו בפני בי"ד.
הן אמת שנידונו שונה מנידו"ד, כיון דאיהו מיירי היכא שהסכם הגירושין נכתב ונחתם על ידי הצדדים, ובנידונינו ההסכמות הועלו בפני בית הדין והצדדים לא חתמו על ההסכם. אולם מדבריו שם מבואר דאף בלא"ה כל שהתחייב אפילו בע"פ בפני בי"ד חייב לעמוד בדיבורו וכמו שכתב הרמ"א, ורק לרווחא דמילתא הוסיף דכ"ש בנידונו דמיירי שחתם על הסכם הגירושין, דבכה"ג אף החולקים יודו שאינו יכול לחזור בו.
כיו"ב כתב הציץ אליעזר (חי"ב סי' עד, וחכ"ב סי' עז) שיש לקיים הסכם גירושין אף אם לא נעשה בו קנין, וז"ל שם:
הדגשנו לכתוב שההסכם סודר בפני בית דין דאז איננו טעון אפילו לקבלת קנין על כך, לשם כך אציין בכאן בקצרה לדברי הרמ"א בחו"מ סימן קס"ג סעי' ב' שפוסק דכל דברי הקהל אינם צריכים קנין, ומסביר הלבוש שם דלכן דברי הקהל אינם צריכים קנין משום דהוי כאילו נעשו בבית דין מה שנעשה בפני בית דין אין בו חזרה ע"ש, הרי לנו ביתר על כן שגם כל יסוד הדין דדברי הקהל אינם צריכים קנין נובע מהדין המקורי הזה דמה שנעשה בפני בית דין אין בו חזרה.
מבואר מדבריו שכיון שמצינו לרמ"א שכתב שדברי הקהל אינם צריכים קנין, וביאר הלבוש שהוא משום דהוי כאילו נעשה בבית דין ומה שנעשה בבי"ד אין בו חזרה, א"כ כיון שההסכם סודר בפני בי"ד, שוב אין יכולת בידי הצדדים לחזור ממנו אף אם לא נעשה בו קנין.
אולם להאמור לעיל הנה דברים אלו תלויים ועומדים בפלוגתא דרבוותא, ופשטות דברי מרן בב"י ובשו"ע וכן דעת חלק מן האחרונים, שכל שלא נעשה מעשה כגון ששילם וכיו"ב, יכול המתחייב בפני בי"ד לחזור בו מדבריו.
גם בשו"ת עטרת דבורה (ח"ב סי' כד) הביא את דברי הציץ אליעזר הנ"ל, והוסיף להביא מדברי הסמ"ע (סי' כב סקי"ב) שכתב על דברי הרמ"א (שם ס"א) שאם קיבל על עצמו נאמנות של עד פסול בפני טובי העיר אינו יכול לחזור בו, וכתב הסמ"ע וז"ל:
כל דבר שנעשה בפני ג' אינו יכול לחזור, וכ"פ הגמ"ר האחרונות בפ"ו דב"מ סי' תנ"ז והביאו הב"י והד"מ לקמן סימן של"ד סעיף ה'. וכל דברי הקהל ג"כ א"צ קנין כגון שפטרו אחד ממסים וכיוצא בו, עכ"ל הרמ"א בהג"ה ס"ס קס"ג.
מבואר מדברי הסמ"ע שלמד בדברי המרדכי שכל שקיבל על עצמו דבר מסויים בפני שלושה שוב אינו יכול לחזור בו, אף אם אותם שלושה אינם משבעת טובי העיר.
והוסיף העטרת דבורה וכתב, שהטעם שכל שנעשה בפני בי"ד שוב אינו יכול לחזור בו, הוא מטעם דהוי כקנין אודיתא כיון שאמר את דבריו בפני בי"ד, או מתוקף כח בי"ד שיכול להעביר בעלות בלי קנין. וסיים בדברי השו"ת ישכיל עבדי (ח"ז חו"מ סי' א') שכתב שפשוט שאישור ביה"ד עדיף משבעת טובי העיר ואינו צריך קנין.
אולם אחה"מ מה שהביא מדברי הסמ"ע, הנה דברי הסמ"ע אינם מוסכמים להלכה, שהרי הש"ך (שם, סקי"ב) כתב דפשיטא דבעינן ג' טובי העיר דוקא, אבל אם נעשה בפני ג' דיינים לא מהני. וכ"כ בשו"ת אבני נזר (חחו"מ סי' ג') ובס' הלכה למשה (אמארילייו, הל' מכירה פ"ה הי"א) ובערוך השולחן (סי' כב ס"ז) ובשו"ת משפטי עוזיאל (כרך ד' חו"מ סי' ז') ובשו"ת יביע אומר (ח"ה חחו"מ סי' א' אות ד').
ובאמת שכן איתא במרדכי להדיא, שאחר שכתב את דינו שדברי הקהל אם נעשו בפני ג' אינם צריכים קנין, סיים (סי' תנח) וכתב וז"ל:
ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין במקום שיחיד צריך קנין ושלשה טובי העיר חשובים כמו כל העיר כדאמרינן פ"ב דמגילה בירושלמי וכל דבר תנאי וקנין די בג' טובי העיר.
וא"כ אין להביא ראיה לנידו"ד מדברי המרדכי, דאיהו מיירי בהסכמה שהיתה בפני ג' טובי העיר, אבל בנידו"ד שההסכמה היתה בפני בי"ד לא מהני. והטעם הוא שאין דינו של בית הדין כג' טובי העיר. וכ"כ בשו"ת יביע אומר (שם) וז"ל:
והדבר פשוט שאין לחשוב את השופט המפשר כטובי העיר שהנעשה בפניהם א"צ קנין, ואין שום צד רשאי לחזור בו, כמ"ש מנהג זה הרמ"א בהגה (סי' כב ס"א, ובס"ס קסג), שהרי אפי' פשרה שנעשית בפני ג' רבנים ודיינים צריכה קנין, ודוקא בפני ג' טובי העיר כ' כן הרמ"א, וכמ"ש הש"ך (סי' כב ס"ק יב). וכ"כ בשו"ת אבני נזר (חחו"מ סי' ג'), והוסיף, שבעיקר המנהג שכ' הרמ"א הנ"ל צריך לחקור אם הוא מנהג פשוט גם בזמן הזה, וכמו שהעיר ג"כ בס' ישועות ישראל. ע"ש.
העולה מן האמור, שנראה מדברי מרן בב"י ובשו"ע בשני מקומות, שדעתו ברורה שאף אם הצדדים קבלו על עצמם התחייבות וכיו"ב בפני ביה"ד, כל עוד ולא נעשה מעשה כפי שהתחייבו, הרי הם יכולים לחזור בהם, וה"ה בנידו"ד שכיון שלא נעשה מעשה על פי ההסכמות שנתקבלו בבית הדין, שני הצדדים יכולים לחזור בהם ממה שהתחייבו לעשות.
מסקנא דדינא
לאור כל האמור לְעיל, נראה לקבל טענות לביטול ההסכמות שהועלו בפני בית הדין, וזאת בגלל שלא נעשה קנין עם הצדדים על ההסכמות, ומחמת הספיקות והמחלוקות הרבות בתוקפן של ההסכמות שהתבארו לעיל בהרחבה. ואשר על כן מספיקא דדינא - דינו של הסכם הגירושין להיות בטל.
ניתן ביום כ"ח באדר ב התשפ"ד (07/04/2024).
מותר בפרסום בהשמטת שמות ומספרי זהות.
הרב ירון נבון – דיין
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה
