הערות על פסק 14312- קנה קרקע מגוי והחזיק בה אחר

לפסק עליו התקבלו ההערות לחץ כאן

הערות על פסק דין של בית דין ענב ה'תשעח תיק 5778-1.

הנדון.

הפסק דן באחד שקנה שדה מערבי שהיה לו קושאן על השדה מהשלטון הירדני, ולפני שנכנס לשדה בא אחר והחזיק בה.

הפסיקה:

בסוף הפסק כתוב: "יתירה מזאת, העולה מהנ"ל, שאין משמעות קניינית למי שקונה קרקע מגוי אפילו אם יש לגוי "קושאן", שהרי אין לגוי שום בעלות על הקרקע, וה"ז קרקע הפקר לכל ישראל והמחזיק בה כדיני החזקה [נעל גדר ופרץ], הוא הבעלים ולא זה שקנה מהגוי, אלא שחייב המחזיק לשלם לרוכש את מה שההנהו כדלעיל בדיני סיקריקון.

....העולה מכל האמור לעיל, שאפילו אם יוכיח הגוי 'בעלות' על הקרקע בא"י אין לקניינו שום משמעות וכל יהודי רשאי ליטול את הקרקע ממנו ללא תמורה.

ויסוד הדברים כפי שראינו שארץ ישראל הינה של השי"ת והוא יתברך נתנה לעם ישראל, בניו, ורק להם, לעובדה ולשומרה ולהשכין שכינתו בה, ב"ב אכי"ר"

ונאמר בתחילתהפסק: "הנתבע פטור לשלם מעיקר הדין אולם ראוי שיפצה את הרוכש בסכום מסוים על טרחתו ופעלו למען ישוב ארץ ישראל".

ונחזי אנן.

הקדמה.

נראה ממסקנת הפסק שלא יכול להיות לנכרי קנין בארץ ישראל כלל.

ואם כן, קשה להבין הלאו "לא תחונם, לא תתן להם חניה בארץ" שעליו כתב הרמב"ם "ומפני מה אין מוכרין להן? משום שנאמר לא תחנם לא תתן להן חנייה בארץ, שאם אין להן קרקע ישיבתן ישיבת עראי". והרי לפי מסקנת הפסק אין להם כלל קנין בארץ וכל אחד יכול לסלק אותם ממה שקנו. אם כן אין כאן נתינת חניה בקרע כלל?

ועוד, לפי דברי הפסק היינו צריכים להבין דברי שמואל ב"ב נד: כפשטותם: "אמר שמואל נכסי עכום הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן". ולמה הגמרא סייגה דבריו למצב מאד מסוים? "מ"ט? עכום מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, הלכך הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהן"? הרי לפי הפסק נכסי עכום הן הפקר כפשוטו, וכל אחד יכול לסלק אותם מקנינם סתם ככה? 

ואם תאמר, דין זה נאמר בבבל ולא בא"י?

הרי נאמר שם בסוף הסוגיא "וכן היה ר' אבין ור' אילעא וכל רבותינו שוין בדבר" והרי ר' אבין ור' אילעא היו מאמוראי ארץ ישראל! ופירוש "וכל רבותינו" נראה כל רבותינו בארץ ישראל (וכך פירש בשוטנסטיין). אם כן גם בארץ ישראל בימי האמוראים נאמר דין זה, שנכסי עכום אינם כלל הפקר ומי שקונה מהם בשטר קנינו קנין, ורק במקרה של קנין בכסף אין קנינו קנין כמו שנאמר בגמרא.

ואין סיוג בדין זה בין קרקע שהנכרי קנה מישראל או קרקע שהיה בידיו מעולם מדין כיבוש.

ואם תאמר שאמוראיי ארץ ישראל הביעו דעתם על הנעשה בבבלי? 

לא נראה סביר, ועוד הרי הדין של שמואל נפסק בשו"ע חומ קצד,ב ומרן היה בארץ ישראל ולכן הפסיקה נכונה גם בארץ ישראל, וגם בזמן הזה!

וכן נאמר ב"ב לה: "עכום אין לו חזקה אלא בשטר", ורשבם פירש שם שלא תקנו חזקה לגוי בגלל שהם אנסים וישראל יפחד למחות בו. הרי יש לגוי קנין וחזל היו מתקנים לו חזקה לולא שהם אלימים! הרי חזל דאגו לקנינם של נכרים. ודין זה נפסק בשו"ע קמט,יד קצד,א ואם כן נהוג גם בארץ ישראל.

ועיין בגמרא שם "אמר רב יהודה אמר רב, ישראל הבא מחמת עכום הרי הוא כעכום" ועל סמך מימרא זו יש מחלוקת מרן ורמ"א קנד, יח-יט שמרן פסק שישראל הבא מחמת עכום הרי הוא כעכום רק לגריעותא ורמ"א פסק גם למעליותא: "ראובן יש לו בית אצל גוי, ופתח חלון על גגו של גוי. לאחר ימים מכר הגוי ביתו לישראל, ובא ישראל להגביה ביתו בענין שסותם החלון של ישראל וטוען ישראל אתה מאפיל על אורות חלוני! אע"פ שהישראל בא מחמת גוי, אסור לו לסתום כדין ישראל עם ישראל, דלא אשכחן דקאי ישראל במקום גוי אלא לגריעותא". ואם אין לנכרי קנין בקרקע כלל, אין טעם לדיון זה כלל.

והרמ"א שם, חולק ופוסק כפוסקים שיש לישראל הבא מכח גוי דין גוי גם למעליותא, ולפי דבריו ברור שיש לגוי קנין.

הנ"ל נפסק בשו"ע שנכתב בצפת, ולכן ברור שדינים אלו שייכים גם בארץ ישראל, וברור אם כן שיש לגוי קנין בכקרקע בארץ ישראל!

ועיין משנה גיטין מז. "המוכר את שדהו לעובד כוכבים לוקח ומביא ממנו ביכורים מפני תיקון העולם". הרי יש לגוי קנין בארץ ישראל, שאם לא כן נוציא הקרקע מידיו בכח, וזהוא!

ונראה שיש ראיות הרבה כאלו.

בנוסף, נראה סברא שאם גוי יכול לקנות ישראל בעבד שנאמר "וכי תשיג יד גר ותושב עמך ומך אחיך עמו ונמכר לגר תושב או עמך או לעקר משפחת גר אחרי נמכר גאולה תהיה לו אחד מאחיו יגאלנו..." אע"פ שנאמר "כי לי ישראל עבדי הם ולא עבדים לעבדים", ק"ו שגוי יכול לקנות קרקע בארץ ישראל אע"פ שנאמר "כי לי הארץ". סברא זו כתוב בספר התרומה הלכות ארץ ישראל המובא בהמשך: "ושפיר קונין קרקעות על ידי כבוש, אפילו גופו של ישראל מישב ממנו שבי".

ועוד, אם נאמר שקרקע אינה נגזלת ולא מועיל שום דבר להפקיע קנין הישראל בקרקע, איך יש ליהודי היום קנין בקרקע ארץ ישראל? הרי הקרקע שייך עדיין לבעליו בעת חורבן הבית וליורשיו! ולא אמור להיות בעלות פרטית בקרקע בארץ ישראל? הרי הכל שייך לבעליהם המקוריים? ואיך הפסק זיכה לזה שהחזיק בקרקע, בבעלות הקרקע הנידון, כזוכה מן ההפקר? הרי הקרקע כלל אינו הפקר אלא שייך לבעליו המקוריים?

אלא נראה ברור שיש לנכרי קנין בקרקע בארץ ישראל גם בזמן הזה וגם אם אינו בא מכח ישראל אלא החזיק בה מאבות אבותיו וכו.

נעיין כעת במקורות שמובאות בפסק.

4. קנין כיבוש ומלחמה.

בסיכום הפרק נכתב בפסק:

"העולה מהנ"ל שלרוב הראשונים אין לגוי יכולת לקנות בחזקה מישראל, אפילו בכח כיבוש מלחמה, אפילו בחו"ל וכ"ש בארץ ישראל כדלקמן. ואף לדעת ר"ת ור"ח והרשב"א אין הכיבוש קנין עולמי, אלא רק בזמן שידם תקיפה. אם כן ברור שכיום, לכו"ע, אין שום תוקף קנייני והלכתי לכיבוש הירדני והעותמני, שהרי כבר פסקו כוחם ושליטתם , ולית מאן דפליג בזה."

ונראה שלא כן פני הדברים.

ר"ת ר"ח ורשב"א כתבו מפורש בסוגיא בגיטין לח: הנ"ל שיש קנין כיבוש לנכרי מישראל שנאמר "וישב ממנו שבי" והבינו שכל הסוגיא שם דן בקנין כיבוש שמכונה "חזקה" בסוגיא..

יש להוסיף לאלו דברי הסמג "ואין להחמיר ולומר שגוים גוזלי קרקע הם וקרקע אינה נגזלת, שהרי קנאום בכיבוש" וספר התרומה הלכות ארץ ישראל "ושפיר קונין קרקעות על ידי כבוש, אפילו גופו של ישראל, מישב ממנו שבי" וכן משמע מתוס' בב"ב, כל אלו מובאים בפרק 5 של הפסק עצמו.

כבר כעת הגענו לרוב ראשונים שסוברים שיש לגוי קנין כיבוש בארץ ישראל.

בנוסף, הרי דברי הסמג והתרומות מובאות בביאור הלכה תרמט ד"ה בעצמו להלכה, וכן הברכי יוסף ושיור ברכה הביא אותם שם והכף החיים כא. אם כן נראה שפסקו כן להלכה.

נעיין בדעת שאר הראשונים בסוגיא שם.

הדבר אברהם (א,יא,ב) הניח הנחת יסוד שכל הראשונים שסוברים בסוגיא שרק קונים בחזקה אחרי יאוש, אין להם קנין כיבוש שקנין כיבוש קונה בלי יאוש כלל:

"וכתב בשות דבר אברהם שם שכן היא דעת הרמב"ן בחידושיו וכ"כ הרן בביאורו לריף ובחידושיו וכ"כ תוס' הרי"ד שם, וכן היא שיטת הראבד (פ"ט מגזילה א) שהוכיח דעבדים נקנים ביאוש, דכתיב וישב ממנו שבי, ואי כר"ת דמשום כיבוש נגעו בה, לא שייך בזה יאוש כנ"ל וכ"נ דעת הרמה המובא בטור (רסז)." 

 גם הרשב"א הבין כדבר אברהם הנ"ל:

"וקשיא לי אשמעתין לפי מה שראיתי לרש"י ולקצת המפרשים נוחי נפש, דנראה מדברי כולם דלכולי עלמא שבאי לא קאני ליה אפי' למעשה ידיו אלא לאחר יאוש...ותמיהא לי דאדרבא...אפי' קודם יאוש היא, דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה....".

מיהו נראה שהרבה ראשונים, סוברים שקנין מלחמה קונה, רק לאחר יאוש. 

ז"ל הריטב"א בגיטין שם ד"ה אבל בחזקה לא:

"פי' בקונטרוס חזקה דהלבישו והנעילו. לא נהירא דאימת מחזיק ביה?... אלא חזקת כיבוש קאמר דומיא דעמון ומואב, ומ"מ מסתבר לי דלא קני ליה בהדיא חזקה עד לאחר יאוש (ונעור) [ובעוד] הישראל בבית הגוי יש עליו חזקת כיבוש".

הרי מבואר שגם הסוברים שהחזקה שמדובר בסוגיא היא חזקת קנין מלחמה, מכל מקום רק קונה לאחר יאוש!

וכ"כ רבינו קרשקש שם בד"ה שבאי:

"....דמשעה שלקחו במלחמה זכה בו העבד דכל אימת שמיאש מריה מיניה הוי דידיה, ומשום חזקת מלחמה, ואע"ג דלא קני ליה לאלתר, קני מאותה שעה לכי מיאש מריה מיניה".

הרי מבואר שחזקת מלחמה רק קונה עם יאוש.

וכן ברן בחידושיו שם ד"ה אין:

"...י"ל דכיון דיאוש לא מפקע אלא קנין פירות, דסבירא לן דאכתי צריך גט שחרור, משעה שלקחו במלחמה זכו ביה שבאי דכל אימת דמיאש מידי מיניה הוי דידיה, כיון דאכתי עבד הוא...".

גם מהר"ן מבואר שקנין חזקת מלחמה רק קונה לאחר יאוש.

לפי"ז נראה שגם תוס' רי"ד בסוגיין סובר כמו הריטב"א רבינו קרשקש והר"ן וז"ל בד"ה ואימא הני מילי דקני ליה בכספא אבל בחזקה לא:

"פי' דכנעני דקני ישראל ילפת מיניה בק"ו לכנעני בכספא מיירי אבל בחזקה שגזלו בכח מחבירו מנלן דקני ליה? כגון זה עבד שנשבה שלקחו השבאי בכח ובחזקה מישראל מנלן דקני ליה למעשה ידיו? אמר רב פפא עמון ומואב טהרו בסיחון פי' עמון ומואב היתה ארצם אסורה לישראל, ובעבור שבא סיחון בכח ובחזקה שנתייאשו עמון ומואב ממנה, וחזרו ישראל ולקחוה מסיחון, אלמא כנעני קונה מחבירו בחזקה".

ונראה שכוונת הרי"ד כאן לקנין חזקת מלחמה שהרי גזלן רגיל צריך קניני גזילה רגילים! ואם כן גם הרי"ד מצטרף לראשונים הנ"ל שקנין מלחמה צריך יאוש.

הגדר של קנין מלחמה הוא שהוא גורם ליאוש.

ויש לעיין למה קנין מלחמה צריך יאוש? הרי הכובש זכה בחפץ בזה שהוא אצלו?

ונראה לפרש שקנין מלחמה תלוי ביאוש שאם הנכבש אינו מתיאש וצופה שהחפץ יחזור אליו, אין כאן קנין מלחמה. הגדר של קנין מלחמה הוא שהכיבוש הוא כזה שגורם יאוש.

וכ"כ רבינו קרשקש שם בד"ה שבאי: "....דהאי שבאי לא זכה בעבד אלא משום יאוש, דקודם יאוש הא אמרינן דמדינא שבאי לא קני ליה, דלאו שבאי קרינן ביה..." וע"ש לפני כן בד"ה אמר אביי:

"פי' דכיון דלפני יאוש הוה, שבאי לא קני ליה ומאן דקני ליה משבאי נמי לא קני ליה וכיון שכן, דינא הוא דליהדר לרבו ראשון, דהא רבו ראשון יכול להציל הוא, והיינו דלא קא מיאש מיניה, וכדפרישית. והא למה זה דומה? לגייס שגזל, וראשון יכול להציל [הוא, והיינו דלא מיאש] ובא אחר וגזלה מהם, דאינו קנה".

רואים, שכאשר הבעלים המקוריים לא מתיאשים אלא מצפים להחזיר הדברים שנכבשו, אין כאן קנין מלחמה בגלל "דלאו שבאי קרינן ליה", היינו שזה שיכול להציל ואינו מיאש עוקר קנין מלחמה מיסודו.

וכך כתב גם הר"ן בחידושיו שם ד"ה במאי עסקינן אילימא לפני יאוש לשם בן חורין אמאי לא ישתעבד:

"כלומר, לרבו ראשון. וא"ת ואמאי ישתעבד? והא מסקינן בשמעתין דשבאי קני ליה למעשה ידיו? י"ל דכיון דלפני יאוש הוא, אלמא ישראל יכול להציל הוא, דאי לא, אפילו לא מיאש כלאחר יאוש דמי, כדאמרינן גבי זוטו של ים ושלוליתו של נהר, דאע"ג [דאמר] דלא מיאש הוי יאוש. אלא על כרחין כי אמרינן, אילימא לפני יאוש, ביכול להציל קאמרינן, וכיון דיכול להציל לא קני שבאי, דלא מיקרי שבוי". 

הרי רואים שכאשר אפשר להציל, השבאי אינו קונה בקניני מלחמה בגלל שקנין מלחמה הוא כזה בהגדרה שאי אפשר להציל.

לפי זה י"ל שאין מחלוקת בין השיטות כלל.

הרשב"א יודה שחזקת מחלמה כזו שאינה מוחלטת בגלל שיש יכולת לנכבש להציל, אינה חזקת מלחמה ולכן אינה קונה. והראשונים שמצריכים יאוש מודים שאם מדובר בחזקת מלחמה שאין אפשרות להציל, הכובש קונה אע"פ שלא התיאש, כדין זוטו של מים כמש"כ הרן מצוטט למעלה.

לפי הנ"ל, י"ל שגם רב האי גאון בספר המקנה שער לב המצוטט בפסק, סובר כשיטות הנ"ל שקנין מלחמה צריך יאוש וז"ל: "כל היכא שגזל עמלקי, אם נתייאשו הבעלים מותר ליקח מאותו גזלן עמלקי כל ישראל שירצה, ועל הא גרסינן, עבד שנשבה ופדאוהו לשם עבד וכו' במאי עסקינן כו' אמר רבא לעולם לאחר יאוש". 

מיהו נראה שההסבר הנכון בדברי רב האי הוא שסובר כרש"י וכמו שאפרש בהמשך בע"ה.

לפי הנ"ל יוצא שכל הראשונים סוברים שיש קנין כיבוש של גוי בארץ.

נשאר לנו להסביר את שיטת רש"י.

הסבר בשיטת רש"י בסוגיא גיטין לח.

רש"י פירש החזקה שהשבאי קונה בה העבד שהוא שבה, הוא קנין חזקה הרגילה שבה קונים כל עבד. עיין ד"ה בחזקה: "כגון שבאי שהחזיק בו וקנאו בחזקת יאוש כשהפקירו רבו שיתיאש ממנו ולא בכסף, חזקה שעבד כנעני נקנה בו היינו חזקה של עבדות הלבישו הנעילו...". ואם כן משמע שאין לרש"י קנין חזקת מלחמה כלל שהרי הראשונים האחרים שפירשו שקונה בחזקה מלחמה, פירשו שה"חזקה" שמדובר בסוגיין אינה חזקה ככל קנין חזקה בתורה אלא קנין חזקת מלחמה! ואם רש"י פירש שמדובר בקנין חזקה רגילה משמעות הדבר שאין לרש"י קנין חזקת מלחמה כלל!

אבל נראה שאין כן פני הדברים.

נראה יותר שרש"י פירש ששבאי שמופיע בסוגיין, אינו שבוי מלחמה אלא כנופיא שגזלה העבד ולא בתוך מלחמה. אם כן, השבאים האלו קונים כמו כל גזלן ולכן צריכים קנין חזקה הרגילה.

ורב פפא הביא ראיה שגוי קונה עבד על ידי חזקה רגילה מעמון ומואב שטהרו סיחון.

ויש לדייק בדברי רש"י, שבכל הסוגיא כשמדובר בקנין השבאי, רש"י כתב שהשבאי קונה על ידי יאוש. כאשר רש"י דן בעמון ומואב וכן בישב ממנו שבי, רש"י אינו מזכיר יאוש כלל וז"ל ד"ה עמון ומואב טהרו סיחון : "אלמא עובד כוכבים קונה מחבירו קרקע בחזקה, והאי עבד נמי כיון דאפקריה ישראל ביאוש קני ליה עובד כוכבים בחזקה".

לגבי קנין השבאי בעבד רש"י כתב שהוא קונה ביאוש הישראל, אבל בקנין סיחון אין זכר ליאוש בדברי רשי!

והיה נראה שרש"י סובר כאמור, ששבאי אינו קונה בקניני מלחמה בגלל שמדובר בשבאי שלא במסגרת מלחמה.

מיהו עמון ומואב אכן קונים בקנין חזקת מלחמה ולכן שם אין צורך ביאוש בפועל אלא חזקת מלחמה קונה לבד.

ורש"י סבר שאפשר ללמוד מחזקת מלחמה לחזקה רגילה, בגלל שרש"י סבר שגם במלחמה צריך קנין והקנין הוא חזקה. אם כן ברור שחזקה מועילה מגוי שקונה מגוי, שאם חזקה לא קונה מגוי לגוי גם חזקת מלחמה לא היתה קונה. שגם חזקת מלחמה היא סניף של קנין חזקה רגילה.

וכן לגבי "ישב ממנו שבי" רש"י לא הזכיר שקנו ביאוש! ונראה שזה רש"י לשיטתו שכאשר מדובר בקנין חזקת מלחמה אין צורך ביאוש. מיהו השבאי צריך יאוש בגלל ששם לא מדובר בקנין חזקת מלחמה כלל.

לפי הסבר זה גם רש"י סובר שיש קנייני חזקת מלחמה בין גוי וישראל, ולא צריך בזה יאוש כלל.

מתי חלים קניני מלחמה?

עיין ריטב"א ד"ה ופרקי' אין קני ליה למעשה ידיו: "...ושבאי קני ליה למעשה ידיו מדינא דמלכא, מכח מלכא אמר מאן דלא יהיב כרגא לשתעבד למאן דיהיב כרגא, כלומר למאן דיהיב כרגא עליה. ודוקא שנשבה בשעת מלחמה דדידא דמלכותא הוא, וה"ה להיכא דקני ליה מדינא דמלכותא אפי' בשעת שלום דומיא דכרגא". ובחידושיו ביבמות כתב הריטב"א שקונה מדין חזקת מלחמה ולא נזקק לדינא דמלכותא, ולא ניכנס לדיון הזה כאן.

רואים שרק קונים קנייני מלחמה על ידי מלך שלוחם מלחמה ולא על ידי כל גזלן או כנופיא.

וכאמור נראה שרש"י פירש בסוגיא בגיטין הנ"ל, שמדובר בשבאי שאינו מלך ולכן אין כאן קנייני מלחמה ולכן נדרש ליאוש.

וכן נראה דעת הרמב"ם.

בהלכות עבדים ט,ד הרמב"ם כתב שמלך ששובה עבד קונה גופו בלי יאוש ובעבדים ח,טו כתב שכאשר מדובר בשבאי כסוגיין, הוא רק קונה העבד למעשה ידיו אחרי יאוש. והכ"מ פירש שהרמב"ם הבין שסוגיין מדובר בשובה שאינו מלך ולכן אינו קונה מדיני מלחמה ולכן צריך יאוש ורק קונה למעשה ידיו אבל מלך, גם מלך גוי, קונה קנייני מלחמה ולכן קונה גופו של השבוים שלו בלי יאוש. וזה כמו שכתבנו בדעת רשי.

הרי שגם הרמב"ם סובר שיש קנייני כיבוש בגוי ואפילו מישראל. 

השאלה אם גוי גזלן קונה מגוי ביאוש לבד או שצריך גם שנוי, תלויה בהסברים הנ"ל.

נראה שגם רב האי הנ"ל סבר שמדובר בסוגיין בשבאי שאינו מלך ולכן מקיש מסוגיין לכל גזלן ולומד מסוגין, שגוי מגוי קונה ביאוש בלבד, ולא צריך שנוי רשות, ולכן כל ישראל יכול לקנות ממנו.

ונראה שכן גם דעת רש"י ולכן רש"י פירש בסוכה ל: ד"ה שישראל לא יקטוף ההדסים משדה גוי לבד, בגלל שסתם גוים גזלני שדות מישראל הם. שאם היו גוזלים מגוים, היה מותר לישראל לקנות ממנו כמו שכתוב בסוגיין.

מיהו הרשב"א בסוגיין ד"ה וקשיא לי הנ"ל, כתב שגם אם גוי גוזל שדה מגוי לא קנאו ביאוש לחוד, ואסור לישראל לקטוף מהשדה, בגלל שגם גוי מגוי רק קונה ביאוש ושנוי. וזה לשיטתו שהבין שבסגויין מדובר בקנייני מלחמה, ואכן ראיתו שסוגיין מדובר בקנייני מלחמה היא מהסוגיא בסוכה ל., שהרי שם אסור היה לישראל לגזוז ההדסים לבד בגלל שהגוי אינו קונה, ואם כן למה קונה בסוגיין? מכאן שסוגיין מדובר בקנייני מלחמה 

וז"ל הרשב"א הנ"ל: "ותדע לך דאילו באת לדמות חזקת מלחמה למחזיק בגזל, היאך טיהרו עמון ומואב בסיחון, וכשעמדו בדין עם יפתח, אלו לא היה סיחון זוכה עמהם בדין אף ישראל שטהרם בו היו מתחייבין בדין, דלא עדיפי ממאן דאטו מחמתיה, וכדאמרינן בסוכה, אמר להו רבא להנהו אוונכרי....אלמא כל שהוא מחובר ליכא יאוש ולא קנאו...אלא ודאי כדאמרן דכל שלקחו בחזקת מלחמה בין גופו בין ממונו קנה...".

 אבל רש"י ורב האי ורמב"ם הבינו שסוגיין מדובר בשבאי שלא בשעת מלחמה, ולכן למדו מסוגיין שמותר לקנות מכל גוי אחרי יאוש בגלל שגוי מגוי לא צריך שנוי כדי לקנות הגזילה.

מיהו בתוס' רי"ד בסוגיין משמע שכל מי שלוקח בכח קונה קנייני מלחמה אפילו שלא בשעת מלחמה, וצ"ע.

ראיות שיש קנין מלחמה לכל הראשונים.

1.      מהסוגיא גיטין לח.

נאמר בסוגיא הנ"ל גיטין לח. "אמר רב פפא עמון ומואב טהרו בסיחון", ועל כך כתב הרשב"א שם ד"ה וקשיא לי: "....ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפ' לה, וההיא בקרקע היא, וקרקע בעלמא אינה נגזלת ולא שייך בה יאוש, ואם כן חזקה דגופו נמי דמייתי' מינה, אפילו קודם יאוש היא, דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה..." 

וכך כתב גם רבינו קרשקש ד"ה והא אמרינן דעמון ומואב טיהרו סיחון: "אע"ג דקרקע אינה נגזלת חזקת מלחמה שאני, וחזקה גמורה היא, וישראל שקחוהו מסיחון זכו ביה, דסיחון קנאה קנין גמור בחזקה שהחזיק בה ע"י מלחמה".

הרי ראיה שסוגיין מדובר בקנין מלחמה, שאם לא כן מאיך סיחון קנה קרקע שאינה נגזלת?! ואם כן, הוא הדין והוא הטעם, כאשר גוי קונה מישראל במלחמה, כמו שראינו מ"וישב ממנו שבי".

בנוסף, מוכרחים לומר שסיחון קנו קנין מלחמה מעמון ומואב שהרי נאמר בפסוק "ויאמר ה' אל משה אל תצר את מואב ואל תתגר בם מלחמה כי לא יתן לך מארצו ירושה כי לבני לוט נתתי ער ירושה" (דברים ב,ט), ואם נאמר שסיחון קנו ממואב קנין רגיל ולא קנין מלחמה, איך נפקע הקביעה "כי לבני לוט נתתי ער ירושה"? כל מואבי שמכר קרקע שלו לעם אחר באופן פרטי, נפקע דין ירושה ממנו?! נראה שרק על ידי קנין מלחמה שלעם אחר השתלט על ארץ מואב, בזה נעקר דין ירושה מהארץ עמון ומואב. ולכן נאמר לשון "טהרו" שלא מספיק כאן קנין בעלמא אלא עקירת שם מואב מהקרקע על ידי קנין מלחמה.

הרי עוד ראיה שבסוגיין מדובר בקנייני מלחמה. 

ונראה שזה הפירוש שקדושה ראשונה בטלה על ידי כיבוש, היינו על ידי קניני מלחמה דייקא, ולא מספיק קנין סתם. וגם לא נראה מה שהדבר אברהם כתב שעצם פקיעת הכיבוש גרם לביטול הקדושה שהרי יש לישראל דין ירושה על הארץ, ואיך פקיעת הכיבוש של ישראל, עוקר הקדושה בכדי? 

אלא על ידי כיבוש עוקר דין הירושה, ולכן הקדושה בטלה ממילא, כעין "עמון ומואב טהרו בסיחון", שגם בהם היתה דין ירושה שנפקעה על ידי הכיבוש. 

מיהו על ידי הכיבוש של סיחון בטלה הירושה של עמון ומואב לגמרי, והם אבדו כל זיקה לארץ שלהם, אבל בארץ ישראל לא בטל הזיקה של עם ישראל על ידי הכיבוש ח"ו בגלל שהקשר שעם ישראל לארצו הוא מעבר לירושה, והבטחת ה' לאבות לא בטלה לעולם.

עוד ראיה שיש קנין מלחמה לגוים מישראל היא מע"ז נב:

2.                  "באו בה פריצים ויחללוה" 

עיין ע"ז נב: שאבני המזבח שהיונים השתמשו בהם לע"ז, נאסרו מן התורה אע"פ שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וזה מהנאמר "ובאו בה פריצים ויחללוה", היינו שהכיבוש של היונים גרם שהקדושה על כלי המקדש פקעה והיונים, זכו בכלי המקדש מההפקר ואסרום בע"ז, כפירוש רש"י שם ד"ה דכתיב: "מכיון שנכנסו עובדי כוכבים להיכל, יצאו כליו לחולין, וכיון דפקעי לחולין, קנינהו בהפקירא...".

רואים שיש חזקת מלחמה לגוים בהקדש להפקיע קדושתם ולהפוך אותם להפקר.

ואם יש חזקת מלחמה לגוי במקדש ק"ו בארץ ישראל.

פסיקת האחרונים בשאלת דין כיבוש של הגוים בא"י.

עיין מ"ב תרמט,י בשם המ"א ה "ומי שגזל על ידי כיבוש מלחמה קנייה , כדאיתא בגיטין לח." וכך כתב גם כף החיים שם כד: "ומי שגזל על ידי כבוש מלחמה קניא כדאיתא בגיטין לח. מ"א שם, רבינו שלמן אות י, מ"ב שם. ור"ל דאם המלך כבש קרקע במלחמה ונתנה לעכום ואותו עכום נתן רשות לישראל לקוץ, אין בזה גזל. וכ"כ ה"ר זלמן שם".

והרי כל הסעיף הזה ברמ"א דן מפורש גם בארץ "ואין חילוק בזה בין ארץ ישראל לחו"ל", וכף החיים כתב ספרו בארץ, אם כן רואים הלכה למעשה מכל האחרונים כראשונים שיש קנין כיבוש לגוי בארץ. וזה בנוסף לכך שהביאור הלכה שם ד"ה בעצמו והכף החיים שם כא הביאו הסמג ובעל התרומות להלכה שכתבו מפורש שיש קנין כיבוש בארץ ישראל.

מסקנה עד כאן:

לפי הנ"ל יוצאנו למידין שכל הראשונים סוברים שגוי קונה מגוי ומישראל קנייני מלחמה כאשר מדובר בכיבוש שאין אפשרות להציל ממנו, וכך נפסק להלכה במ"ב ובכף החיים.

האם קנייני מלחמה קונים קרקע אע"פ שקרקע אינה נגזלת?

עיין המצוטט למעלה מדברי הרשב"א ורבינו קרשקש שחזקת מלחמה מועילה לקנות קרקע אע"פ שאינה נגזלת. וכך כתוב מפורש הסמ"ג והתרומות המובאים להלכה בביאור הלכה ובכף החיים.

אם כן כיבוש הנכרים בארץ ישראל הועילה לקנות הארץ.

האם יאוש והשתקעה שמו מועילים להפקיע בעלות מקרקע בארץ ישראל?

בפסק הנ"ל הביא דברי הדבר אברהם :

"....בנוגע לקרקע אינה נגזלת...ביארנו בסימן שאח"ז דרוב הראשונים ס"ל מישראל אין לו כיבוש לקנות [וכבר כתבנו למעלה שנראה שאין כן פני הדברים אלא שכל הראשונים סוברים שיש קנין כיבוש גם מישראל ב.פ.] ונשאר רק בתור גזלן , ואין נגזלת, ולא מהני בה יאוש, ואפילו לפמ"ש למעלה בשם הנתי"מ דכשאינו יכול להוציאו בדיינים או שנשתקע שם בעלים, מהני יאוש, י"ל דשאני א"י שלא נתייאשנו כלל ממנה, ואדרבא בכל יום ויום נחכה לו שיבא, והא דנפקע קדושה הראשונה משום כיבוש הנכרי, אין זה משום שקנו מידינו בכיבוש, שאין נכרי קונה בכיבוש (מישראל) אלא משום שפסק כח כיבושנו, שאין כח הכיבוש אלא כל זמן שהוא ביד הכובש ומשנטלה מידו פסקו זכותו".

ונראה שאין כן פני הדברים אלא גם יאוש וגם נשתקע שמו ממנו, מועילים לאפשר גוי לקנות קרקע בארץ ישראל.

יאוש בארץ ישראל.

ראינו למעלה שעמון ומואב טהרו בסיחון, וזה על ידי יאוש וחזקת מלחמה לריטב"א רבינו קרשקש ר"ן ועוד.

מלך עמון שלח ליפתח הגלעדי שופטים יא,יג: "ויאמר המלך בני עמון למלאכי יפתח, כי לקח ישראל את ארצי בעלותו ממצרים מארנון ועד יבוק ועד הירדן, ועתה השיבה אתהן בשלום". רואים שגם אחרי מאות שנים עדיין העמונים התגעגעו לארצם שישראל כבש מסיחון וציפו לחזסרתו, ובאו להילחם עליו.

אם כן, איך הראשונים הנ"ל כתבו שעמון התיאש מארצם ולכן סיחון קנה אותו?

אלא נראה, שגעגוע לאומי לחזור לארצם, אינו מפקיע היאוש של הבעלים הפרטיים על הארצות שנכבשו.

אם הבעלים הפרטיים שלקחו ארצם מידם התיאשו, והבינו שאין להם יכולת להציל ארצם, יש בארץ יאוש שמאפשר לכובש לקנות, אע"פ שהאומה בכלולתה, ואולי גם יחידים אלו, יש געגוע ושאיפה לחזור לארצם. רואים שהשאיפה הכללי הזה, אינה מפקיעה היאוש בפועל של בעלי הקרקע.

וכן נמי בארץ ישראל להבדיל.

האמונה והשאיפה שפעם נחזור לארץ אינם מפקיעים היאוש בפועל של בעלי הקרקע בעת הכיבוש ולכן היאוש אכן חל גם בארץ ישראל למרות האמונה שנחזור.

נשתקע שמו ממנו.

בפסק בסוף פרק 3 נכתב: "מבואר שיאוש לא מקנה את הקרקע לגזלן, כמבואר לעיל, וכדפסקו הרמב"ם והמחבר בהלכות גזילה, אבל נשתקע שם הבעלים מהקרקע, קנה".

מקור הדברים כמו שכתוב שם הוא מהמשנה כלאים ז,ו: "האנס שזרע את הכרם ויצא מלפניו קוצרו אפילו במועד...מאימתי הוא נקרא אנס משישקע".

ובירושלמי שם: "אמר רבי אחא, נשתקעו הבעלים ולא נתייאשו הבעלים, איסורו דבר תורה. נתייאשו הבעלים ולא נשתקעו הבעלים, איסורן מדרבנן...".

פירוש הדבר, שאם אנס גוי גזל שדה מהישראל, אם נשתקע שם בעלים ממנו, הגוי קנה הקרקע והכלאים שהוא זרע שם אוסרים מן התורה, ולכן צריכים לעקור הכל. אבל אם לא נשתקע שם בעלים ממנו, הגוי לא קנה הקרקע ולכן אינו יכול לאסור הגודל בו מדין כלאים שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו.

והרי הדין הנ"ל הוא בארץ ישראל! שהרי בירושלמי כתוב שהכלאים אסורים מן התורה, וכלאי הכרם נוהגים בחו"ל רק מדרבנן!

אם כן מבואר שנשתקע שמו מועיל גם בארץ ישראל. 

זה שלא נשתקע שם ישראל מארצו לעולם אינו ענין לנשתקע שם הבעלים הפרטיים של הקרקע. אם שם הבעלים הפרטיים נשתקע מהקרקע, הגוי קונה. וזה אינו קשור לכך ששם ישראל כתור אומה נקרא על הארץ. כך מוכח מהמשנה בכלאים הנ"ל.

יוצאנו למידין שגם אם אין לגוי חזקת מלחמה בארץ, הרי כל ארץ ישראל נקנה על ידי הכובש כאשר נשתקע שם הבעלים הפרטיים של הקרקע ממנו. וברור שזה קרה שהרי אנחנו לא יודעים היום איזה קרקע היה שייך למי בעת הכיבוש. וגם הרי לא היינו יכולים להוציא הקרקע בדיינים ולכן היאוש חל לפי הנתיבות שהדבר אברהם הנ"ל ציטט.

התיחסות לחידוש הדבר אברהם שכאשר הכיבוש מסתיים פקע קנין הכובש והקרקע חוזר לבעליו המקוריים.

בפסק מצוטט חידושו של הדבר אברהם: "נ"ל לומר בזה מלתא חדתא, דס"ל להרשב"א דקנין הכיבוש אינו קנין עולמית, אלא שהוא קנוי לו רק לזמן הכיבוש, היינו שכל זמן שהוא כבוש תחת ידו הרי הוא שלו....אבל אחר שנפסק הכיבוש, נפקע זכותו של כובש ממילא...ממילא הדר לבעלים, שלא היה לו מעולם חזקה עולמית, אלא לזמן כיבושו". והפסק סמך על דברי הדהר אברהם אלו להלכה וכתב שאין עליהם חולק.

מיהו נראה שדברי הדבר אברהם בזה אינם נכונים.

למעלה הבאנו דברי רב פפא בגיטין לח. הנ"ל "עמון ומואב טהרו בסיחון", ולכן מותר היה לעם ישראל לכבוש ארצות אלו שסיחון טהר.

ואם כדברי הדבר אברהם הנ"ל, לא הואיל כיבוש סיחון כלל לטהר עמון ומואב, שהרי בעת כיבוש סיחון על ידי ישראל, כאשר התבטל כיבושו, גם קנינו פקע וכל ארצות עמון ומואב חזרו לבעלות עמון ומואב! ויוצא שישראל כבשו ארצות אלו מעמון ומואב ולא מסיחון! וחזר האיסור.

אלא על כרחינו שקנין סיחון היה קנין עולם ולכן פקע מארצות אלו איסור "ונתתי ער ירושה למואב".

סיכום פרק זה:

·         יש קנין חזקת מלחמה של גוים מישראל וגם בארץ ישראל לכל הדעות.

·         יש ראשונים שסוברים שחזקה זו צריך להיות מלווה עם יאוש ויש שכתבו שגם בלי יאוש חזקת מלחמה קונה.

·         היה נראה שאין מחלוקת בין הראשונים ואם אפשר להוציא הקרקע מידי הכובש ולכן הנכבש לא התיאש, אין כאן חזקת מלחמה לכל הדעות. ואם אי אפשר להוציא הארץ מהכובש יש חזקת מלחמה לכל הדעות ואפילו לא התיאש כדין זוטו של ים.

·         כל הנ"ל אם יש מלחמה של מלך. אבל אם אנשים פרטיים שובים, אין על זה דין חזקת מלחמה כלל.

·         כאשר יחידים גוים מוציאים דבר בכח מישראל, י"א שאם הבעלים מתיאשים, קנו האנסים גם בלי שנוי וי"א שדינו כישראל שרק קונה על ידי יאוש ושנוי.

·         יש יאוש ונשתקע שמו בקרקע בארץ ישראל ולכן גזלן קונה בכך גם כאשר אין חזקת מלחמה.

·         אין ממש בחידושו של הדבר אברהם שקנין כיבוש הוא קנין לזמן וכאשר הכיבוש מתבטל הקרקע חוזר לבעליו המקוריים.

וכל זה דלא כפסק.

פרק 5. קנייני גזל בקרקע בארץ ישראל.

בפרק זה בעל הפסק הביא הרבה פסוקים שמוכיחים שארץ ישראל ניתן לעם ישראל והביא כמה דינים שמוכיחים שארץ ישראל מוחזק בידי ישראל גם כאשר הם אינם שולטים בה ומכאן הביא ראיה שלא שייך כלל קנין לגוי בארץ ישראל.

הדינים הם:

1.      משעה שנולד יצחק אבינו כל ארץ ישראל היה שייך לאברהם וגם הגידולים.

2.      בב"ב נאמר שארץ ישראל היה מוחזק בידי יוצאי מצרים ולכן בנות צלפחד קבלו שתי חלקים בירושת צלפחד שהיה בכור.

3.      מסכת ע"ז נג: נאמר שכנענים לא היו יכולים לאסור אשרה בארץ בגלל שאינו שלהם אלא שבעת שישראל עבדו העגל, ישראל הסכימו לעבודת הכנענים וכך נאסרו האשרות.

4.      שיטת הגאונים שאפשר להקנות על גבי ד"א שיש לו בארץ ישראל.

נתיחס להנ"ל בע"ה.

הקדמה.

לפני שנתיחס להנ"ל יש להקדים שעם ישראל קשור לארץ ישראל בהרבה רבדים.

נראה שהרובד הכי פנימי הוא מה שמרן הרב זצ"ל כתב באורות ארץ ישראל א : "ארץ ישראל איננה דבר חיצוני קנין חיצוני לאומה ...ארץ ישראל היא חטיבה עצמותית קשורה בקשר חיים עם האומה חבוקה בסגולות פנימיות עם מציאותה..." עיין שם דברים נפלאים. ברור שקשר פנימי זה הוא קביעא וקיימא, ואינו קשור בקדושה ראשונה אם בטלה או לא, ואם יש קנין לגוי בארץ ישראל. זו סגולה פנימית שלא ניתנת לערעור כלל.

מיהו, מלבד רובד זה, יש עוד רבדים של קשר בין ישראל וארץ ישראל שתלויות במצבים שונים.

קדושה ראשונה התבטלה ולא היו חייבים במצוות התלויות בארץ אחרי חורבן בית ראשון. 

גם היום שיש קדושה שניה, היא רק על חלק קטן בארץ ישראל שבידינו, וכל הערבה וכו' פטורים ממצוות התלויות בארץ, לסוברים שאין קדושה שלישית (וכותב שורות אלו סבור שיש קדושה שלישית).

כאשר יש רוב יושביה עליה יש חיוב תרומות ומעשרות מדאורייתא. עד אז לא.

כאשר כל השבטים יושבים על מקומם יש חיוב שמיטה ויובל. עד אז לא.

סמיכת זקנים, לפי הרמב"ם הוא גם מעבר לירדן וגם בזמן הזה.

הרי רבדים רבדים של קשר בין ישראל לארצו, וברור שגם כאשר חסרים רבדים מסוימים, אין זה פוגע או נוגע בקשר העצמי של עם ישראל לארצו.

וכן לסוברים שיש קנין לגוי בארץ ישראל להפקיע מידי מצוותיה, אין זה פוגע בקשר העצמי של ישראל לארצו.

ולכן אין קשר בין ההבטחות של הקב"ה שארץ ישראל שייך לעם ישראל לשאלת בעלות של גוי בארץ! גם אם יש לגוי קנין בארץ, עדיין הקשר של עם ישראל שרירא וקיימת בכל תוקפו. רק רבדים מסויימים חסרים.

נתיחס כעת לדוגמאות שבפסק.

1.      משעה שנולד ישראל כל ארץ ישראל וגידוליה היו שייכים לאברהם.

בעל הפסק הוציא את דבריו מהגור אריה על דברי רועי לוט.

ואין משיבים על הדרש, מיהו יש לנו פסוקים מפורשים שאברהם אבינו קנה מערת המכפלה מאת בני חט ונאמר שם: "וקם השדה לאברהם", הרי הקנין פעל שנוי במעמד השדה ולומדים מכאן דיני קנייני קרקע וקנין כסף קידושין ואין מקרא יוצא מידי פשוטו ולכן די ברור שאכן הארץ לא היתה שייכת ברמת הבעלות הפרטית לאברהם בשלב זה.

2.                  בבב קיט. נאמר שארץ ישראל היה מוחזק בידי יוצאי מצרים ולכן בנות צלפחד קבלו שתי חלקים בירושת צלפחד שהיה בכור.

אין להנ"ל שום השלכה על דיון שלנו, שהרי נאמר שם בסוגיא בב קיט. "ארץ ישראל מוחזקת היא", והכוונה שארץ ישראל מוחזקת היא ליוצאי מצרים, כמו שפירש רשבם במשנה, וכמו שכתבו שם בגמרא, שליוצאי מצרים נתחלקה הארץ! וגם לסוברים שלבאי הארץ נתחלקה, באי הארץ הורישו מה שזכו בחזרה לאביהם יוצאי מצרים, ושוב נתחלק הארץ לצאצאיהם.

אם כן אין להנאמר כאן שייכות לשאלת קנין של ישראל בארץ בימי הכנענים, שזה דין מיוחד שזכית הארץ היתה למפרע ליוצאי מצרים.

ואדרבא נראה מכאן ראיה שבימי הכנענים ארץ ישראל לא היה שייך כלל לעם ישראל שאם היה שייך לעם ישראל ממילא, מה לי לבאי מצרים נתחלקה או ליוצאי מצרים? הרי הארץ היה שייך לכולם מימי אברהם ויצחק?!

אלא נראה שזכו בארץ רק בכניסתם אליה ולמפרע ליוצאי מצרים.

3.                  מסכת ע"ז נג: נאמר שכנענים לא היו יכולים לאסור אשרה שהרי הוא מחובר לקרקע והכניענים לא היו יכולים לפסול המחובר לקרקע בגלל שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו והארץ היתה ירושה לישראל מאבותיהם, אלא שבעת העגל ישראל הסכימו לעבודת הכנענים ולכן נאסרו האשרות. 

מסקנת הפסק מהגמרות הנ"ל: "העולה מסוגיות הנ"ל, שלכו"ע הארץ גופה שייכת לישראל ולא לכנענים, אע"פ שכבשו אותה וישבו בה כל ימי גלות מצרים, ולא נחלקו הראשונים אלא ביחס לגידולי השדה האם נחשבים קציר ישראל או קציר נכרי, וה"ה לאחר שישראל גלו נשארה הארץ בידינו".

כבר כתבתי למעלה שראיה להנאמר כאן ממקורות 1 ו2. כעת נדון במקור 3.

נראה שאין להשליך הנאמר לפני כניסת ישראל לארץ, למצב של אחר שישראל נכנסו לארץ בגלל שהכנענים היו בארץ כאשר אברהם אבינו נכנס לארץ, ואז אברהם אבינו קיבל ההבטחה שהארץ היא ירושה בידיו. אחרי ההבטחה, לא נעשה שום קנין כבוש הארץ מידי אברהם אבינו! שהרי כל התושבים היו במקומם ולא כבשו כלום. ולכן הבטחת הירושה הקנה לאברהם אבינו את הארץ, לפי הנאמר בע"ז הנ"ל (ונראה בהמשך שיש שלא פוסקים כגמרא זו).

ברם כאשר ישראל נכנסו לארץ וכבשו הארץ מידי הכנענים ואחר כך באו האויבים וגלו ישראל, הבאים אכן קנו הארץ בקנין כיבוש. וראינו למעלה שעמון ומואב טהרו סיחון אע"פ שארצם הובטח להם מהיש"ת לירושה, שיש בקנין כיבוש כדי לבטל דין ירושה. וכן אצל ישראל הכיבוש ביטל זיכת ישראל מדין ירושה, ובסוגיא בע"ז שם באו מצד ירושה "והרי ארץ ישראל ירושה לנו מאבותינו"!

ומוכרחים לומר כן שהרי בעל ספר התרומה והסמג המצוטטים למעלה כתבו מפורש שגוים קנו ארץ ישראל בקנייני כיבוש, וכתבנו שכן דעת כל הראשונים. האם נאמר שהראשונים הנ"ל חולקים על הגמרא בע"ז הנ"ל?

ועוד לא מצאתי שום רמז לכך שבזמן הזה גוי לא אוסר אשרה בארץ ישראל. 

הרמב"ם ע"ז ח,ג כתב סתם "אילן שנטעו שיהא נעבד אסור בהנאה וזו היא אשרה האמורה בתורה". הרי מבואר שדין אשרה בזמן משה רבינו הוא הוא הדין של אשרה לדורות. וכמו שאשרה של משה היתה בארץ ישראל כך לדורות גוי אוסר אשרה בארץ ישראל. וכך סתם השו"ע יו"ד קמה,ו ולא נראה שום סייג בהלכה זו שאינו נוהג בארץ ישראל בזמן הזה!

אלא ברור שהנאמר במסכת ע"ז לא שייך בזמן הזה ואין להשליך הנאמר שם לזמנינו.

זאת ועוד, הרבה חלקו על הנאמר בע"ז ולא פסקו כמותו.

החולקים על הנאמר בע"ז.

במשנה סוכה כט: נאמר "לולב...של אשרה ושל עיר הנדחת פסול", ובגמרא שם לא: "הכא באשרה דמשה עסקינן, דכתותי מיכתת שיעורא", וברש"י שם בד"ה אשרה דמשה "אותם שהיו בשעת כיבוש א"י שהצריכן הכתוב שריפה..." ועיין ה"ה סוכה ח,א שכתב על כך: "ודעת רוב המפרשים ז"ל שראיתי, הוא לפרש באשרה דמשה, שהיתה בארץ בימי משה שלא היה לה בטול לפי שהיתה של ישראל שזכו בארץ".

הרי ה"ה פירש בשם "רוב המפרשים שראיתי", שהיתה צווי לשרוף כל האשרות בכניסה לארץ בגלל שעם ישראל זכו באשרות אלו בקנין כיבוש כאשר נכנסו לארץ.

משמע שהאשרות היו של הכנענים עד שישראל זכו בהם! וזה היפך הנאמר במסכת ע"ז הנ"ל.

וכך מבואר בהסבר ה"ה וכ"מ שם בדעת הרמב"ם.

הרמב"ם כתב שם דין מחודש מאד: "או שהיה מאשרה הנעבדת, אע"פ שבטלו האשרה מלעבדה, פסול". והרי דבריו קשים שאחרי שבטל הגוי האשרה, היא מותרת להדיוט, ולמה לא יוצאים ידי חיוב לולב גם בדיעבד? וגם הרי בסוגיין נאמר שטעם האיסור הוא "כיתותי מיכתת שיעורא" והרי אשרה שבטלו גוי אינו חייב בשרפה כלל? ועוד מה זה קשור למשה?

וה"ה וכ"מ תירצו שהרמב"ם סובר שאשרה יותר חמור משאר ע"ז בגלל שאשרה אסורה רק אם נטעו מתחילה לכך, כפסיקת הרמב"ם הנ"ל. והואיל ונטעו מתחילה לכך, פסול גם בדיעבד אפילו אחרי ביטול. ה"ה והכ"מ חולקים בטעם האיסור והמקור ע"ש אבל שניהם מסבירים שאשרה זו שנטעו מתחילה לכך, נקראת "אשרה דמשה" וה"ה פירש למה: "וזהו פירוש אשרה דמשה, ר"ל שהזכיר משה, וכ"כ רבינו שם (בהלכת ע"ז הנ"ל) אילן שנטעו מתחילה שיהא נעבד אסור בהנאה ,וזו היא אשרה האמורה בתורה".

זאת אומרת, שה"ה וכ"מ פירשו שאשרה שכתוב בתורה היינו אשרה שנטעו לשם ע"ז בכל הזמנים, והיא נקראת אשרה דמשה, בגלל שרק אשרה זו נאסרה על ידי משה בתורה. והרי האשרות שמשה התיחס אליהם בתורה, הן של כנענים, ועל אשרות אלו נאמר ברמב"ם בהלכות סוכה הנ"ל שיש להם ביטול: "או שהיה מאשרה הנעבדת אע"פ שבטלו האשרה מלעבדה"! ואם כן, על כרחינו, טעם שריפת האשרות בכניסה לארץ היתה בגלל שישראל זכו בהן בקנייני כיבוש. וכל זה היפך הנאמר בסוגיא בע"ז.

אם כן מוכרח שהרמב"ם ו"רוב המפרשים" בה"ה, פסקו הסוגיא בר"ה יג. המוזכר בפסק, שהגידולים של הכנענים בכניסה לארץ היו שייכים לכנענים, ולכן היה אסור להביא מהם קרבן העומר שנאמר "קצירך ולא קציר נכרי". וזה היפך הנאמר בפסק בשם הברכי יוסף, שהרמב"ם פסק כסוגיא בע"ז ולא כסוגיא בר"ה שהרי הרמב"ם השמיט הדין של "קצירך ולא קציר נכרי".

מהנאמר למעלה מוכרח שהרמב"ם ורוב המפרשים פסקו כסוגיא בר"ה, ולא זה של ע"ז!

ואם כן רואים שלא היו לישראל קנין בארץ כנען בימי גלום מצרים לפי הרמב"ם ו"רוב המפרשים" בה"ה, וזה דלא כנאמר בפסק.

מיהו כעת קשה. אם הרמב"ם פסק כסוגיא בר"ה, למה הרמב"ם השמיט הדין של "דגנך ואל דגן נכרי" המובא במסכת ר"ה?

על כך נאמרו הרבה תשובות, ואציין כאן הנאמר בחזו"א זרעים ליקוטים י,ד : "והר"מ פ"ז מה' תו"מ פסק, שאין מביאין עומר אלא מארץ, ואע"ג דפסק דחדש בחו"ל מה"ת....ולפ"ז פריך כאן (במסכת ר"ה הנ"ל) בפשיטות, קצירכם ולא קציר נכרי, נהיינו, קציר שגדל קודם שבאו לארץ, ועדיין הארץ של נכרי, והוי קציר חו"ל. ואע"ג דאיסור חדש נהוג אף בגדל בזמן פטור, מ"מ הבאת עומר צריך מהגדל ביד ישראל....ובזה ניחא דלא הביא הר"מ הא דאמרו שאין מביאין עומר מקציר נכרי".

החזו"א כתב שמקור הרמב"ם שאין מביאים עומר מחו"ל, הוא מהגמרא הנ"ל בר"ה "קצירך ולא קציר נכרי", שהגדל לפני שישראל כבשו הארץ, דינו כגדל בחו"ל, ולכן הלימוד הזה "קצירך ואל קציר נכרי" בא למעוטי חו"ל, שכך היה דין ארץ ישראל לפני הכיבוש.

ושוב זה היפך דברי הגמרא בע"ז הנ"ל, ומתכתב יפה עם פירוש ה"ה וכ"מ לפסק הרמב"ם שם בהלכות לולב ח,א וכך דעת רוב המפרשים כדברי ה"ה שלא פסקו הסוגיא בע"ז כלל..

וגם לפי התוס' בר"ה המובא בפסק, שכתב שהגידולים שגדלו אצל הכנענים היו שייכים להם מה שאין כן גוף הקרקע, נראה שזה היה רק עד כיבוש הארץ על ידי האויבים, שבזה פקע קנין ירושה וכמו שהוכחנו למעלה.

וגם אם לא נאמר כן הרי אם הגידולים לבד היו של הכנענים, פירוש הדבר שהיה להם קנין הגוף לפירות בארץ, שזה קנין לכל דבר וענין. ונראה בהמשך שכך דעת ר"א בגיטין מז. שסובר שיש לגוי קנין בארץ להפקיע תו"מ אבל אינו יכול לחפור בו בורות שיחין ומערות, עיין בהמשך.

סיכום פרק זה:

גם לסוברים כגמרא בע"ז שהארץ היה שייך לישראל בזמן גלות מצרים, מכל מקום על ידי כיבוש הארץ התבטל קנין ירושה זו, ולכן לא נאמר שאין דין אשרה לגוי בארץ ישראל בזמן הזה.

מיהו למעשה לא פוסקים כגמרא בע"ז אלא כגמרא בר"ה, שהיו לכנעינים קנין בארץ בזמן גלות מצרים. כך מבואר בדברי ה"ה שכתב שכך דעת "רוב המפרשים שראיתי" וכך מבואר דעת הרמב"ם לפי הסבר ה"ה וכ"מ בלולב ח,א וכך מבואר בדברי החזו"א בהסבר דברי הרמב"ם בהלכות תמידים ומוספים הנ"ל.

4.                  שיטת הגאונים שאפשר להקנות על גבי ד"א שיש לו בארץ ישראל.

אי אפשר להסתמך על דברי הגאונים הנ"ל בגלל שהם תקנה מיוחדת לאפשר הרשאה ולא נאמרו במילי אחריני.

כך כתב הרמב"ן בב מד: ד"ה ותו: "והשתא קשיא עלן האי מנהגא דנהוג עלמא למכתב באגב אע"ג דלית ליה ארעא? ושדרו ממתיבתא דתקנתא היא דתקון רבנן בתראי ז"ל ושדרו נמי דוקא להרשות פקדון או מלוה אבל לשאר מילי לא תקון".

וכך כתב הרמב"ם שלוחין ג,ז: "ועוד תקון, שאם הרשהו ליטול מעות שיש לו ביד חבירו או לתבוע ממנו הלואה ולא היתה קרקע למקנה, מקנהו ארבע אמות מחלקו שבארץ ישראל ומקנהנ המעות על גבן".

ותקנה זו היא במסגרת התקנות שהגאונים תקנו להרחיב האפשרויות למסור הרשאה לשליח לתבוע במקומו כמו שהרמב"ם כתב שם: "...זה הוא הדין שיראה לי מן התלמוד אבל גאונים תקנו שכותבין הרשאה אף על המלוה כדי שלא יטול כל אחד ממון חבירו וילך לו למדינה אחרת...".

ועיין שם ברמב"ם שחלק על התקנה הזו של הגאונים, וכתב שלמעשה תקנת הגאונים היתה רק לאיים על הנתבע אבל לא לסמוך על כך שאפשר להקנות על ידי קרקע שבארץ ישראל:

"...ודברים אלו דברים קלים הן עד מאד ורעועים שזה מי יאמר שיש לו חלק בארץ ישראל ואפילו הוא ראוי אינו ברשותו. והגאונים עצמן שתקנו תקנה זו אמרו שאין אומרין בה יקוב הדין את ההר ואינה אלא כדי לאיים על הנתבע אם רצה לדון בהרשאה זו וליתן נפטר ...אבל אם לא ירצה הנתבע לדון עמו, אין כופים אותו לא ליתן ולא להשבע עד שיבא בעל דין".

ואכן השו"ע קכג,א פסק תקנת הגאונים הכללי לענין הרשאה אבל השמיט האפשרות להרשות על ידי ארבע אמות בארץ ישראל, והרמ"א ושאר נושאי כלי השולחן ערוך לא העירו בזה דבר, וכן ברמ"א מבואר שלא סומכים על ד"א בארץ ישראל כלל להלכה, ולכן נראה שכך ההלכה ואין לסמוך על תקנה זו כלל, ונפל פיתא לבירא.

וההבנה הזו שהמנהג להסתמך על ד"א בארץ ישראל אינו מעיקר הדין אלא מתקנת הגאונים היא מגובה בשס.

מצאנו כמה דוגמאות בשס שמבואר שיכול להיות שאין לאדם קרקע כמו שהראשונים עצמם הביאו:

1.      ב"ב מד: הגמרא אומרת: "לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן ביה בהאי דלא הוה ליה ארעא מעולם".

2.      ב"ב קמט. לגבי רב מרי: "אי אגב קרקע? לית ליה ארעא".

3.      ב"מ מו. שמדובר באדם ארטילאי ואין לו כלום, ולכן לא היה יכול להקנות בסודר או על גבי קרקע. 

4.      גיטין לז. "אין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע. אם אין לו, מזכהו בתוך שדהו כל שהו". 

מכל הנ"ל רואים שיכול להיות אדם בלי קרקע ולא סומכים על ד"א שבארץ ישראל והכל מדובר בתקנת הגאונים.

מיהו ברמב"ן שם הביא דעת רבינו תם שתקנה זו היא מעיקר הדין ואפשר לדחות כל הראיות הנ"ל שמדובר בגר שאין לו חלק בארץ ישראל. וכנראה כך דעת רש"י בשו"ת ומהר"ם רוטנברג והכלבו המובאים בפסק, שהביאו את דברי הגאונים אלו ופירשו דעתם שמועיל אגב ארבע אמות בארץ ישראל בגלל שקרקע אינה נגזלת וכו'.

מיהו נראה שגם לדעתם רק סומכים על דברי הגאונים לענין קנין אגב ולא בשאר דינים שצריכים קרקע כגון פרוזבול, והוו דלא לוסיף עלה, בגלל שהקנאת אגב מועיל גם קרקע כל שהוא כמו שראינו שאפשר להקנות על ידי קרקע שאול או שכור חו"מ רב,א וע"ש בשך ב, אע"פ שיש לו בה רק קנין פירות שאינו כקנין הגוף וי"א שאפילו קנין פירות אין לו אלא שיעבוד. וכן אפשר להקנות על ידי חלקו בארץ ישראל אע"פ שאינו מוגדר, וקנינו בו הוא רק ראוי להתברר בעתיד, לענין קנין אגב זה מספיק אבל לא לשאר דינים.

ונראה החסרון הזה שחלקו בארץ ישראל אינו מוגדר והוא ראוי, כמו שהרמב"ם הנל שכתב: "ואפילו הוא ראוי אינו ברשותו", אין כוונתו שיש לו קניין ארבע אמות ממשיים בארץ ישראל אבל לא ידוע איפה הם, שהרי הרמב"ן עצמו כתב שם שאפשר להקנות על גבי חלקו בבית הכנסת או בבית הקברות אם הם שייכים לציבור אע"פ שאין לו בו חלק מסוים ומוגדר: "אבל בני העיר שלקחו בית הכנסת בשותפות כדינם או בית הקברות או שלקחום אבותם יכול הוא להקנות אגבן מטלטלין ולא מתקנת הגאונים ז"ל שאמרנו, אלא מדין התלמוד הא למה זה דומה לחצר שאין בה דין חלוקה כדאיתא בנדרים, וכיון שכן יכולין להקנות אגבה, ולא בעינן מסוים, כדכתיבנן בגיטין". ואם כן מה לי חלקו האמורפי בבית הקברות או בית הכנסת או חלקו האמורפי בארץ ישראל?

אלא נראה שכוונת הרמב"ם שחלקו הוא ראוי ואינו ברשותו, היא שיש לו חלק בארץ ישראל עתידי שבעתיד כל ישראל יהיו להם חלק בארץ, אבל כעת אין לו קנין בארץ כלל ולכן אין לסמוך עליו.

ונראה, שכל הראשונים שסוברים שאפשר להסתמך על חלקו בארץ לא חולקים על הנחת יסוד זה אלא סוברים שלגבי קנין אגב, זכות זה מספיק, וכמו שכתבנו למעלה שיש הרבה רבדים בקשר בין עם ישראל לארץ ישראל. וגם כאשר אין קנין ממשי בארץ, הארץ הוא עדיין ראוי לבא ולראשונים אלו זכות ראוי כזה מספיק להקנות אגבה. אבל גם הם מודים שזכות זה אינו מועיל בשאר דברים שצריכים קרקע.

סיכום פרק זה.

·         המנהג להקנות על גבי ד"א אינו מעיקר הדין אלא תקנת הגאונים שתקנו לגבי הרשאה בלבד ולא בשאר דברים. לפי הרמב"ם הגאונים עצמם לא סמכו על תקנת לדינא אלא לאיים.

·         השו"ע ונושאי כליו השמיטו תקנה זו של הגאונים.

·         יש ראיות בשס שיכול להיות אדם בלי קרקע וזה מחזק הנאמר שההסתמכות על ד"א בארץ ישראל הוא רק מתקנה.

·         ברם ר"ת כתב שההסתמכות הזו היא מעיקר הדין ונראה שיש ראשונים שהלכו בעקבותיו.

·         גם להם רק סמכו על ד"א בא"י לענין קנין אגב שהדרישות שלו קלות אבל לא בשאר דינים כגון פרוזבול. וזה בגלל שלכל הדעות אין לאדם קנין ממשי בארץ ישראל בזמנינו, אלא זכות עתידי לקבל חלקו. אמנם לענין קנין אגב זה מספיק.

ועיין בפסק שהביא 4 סיבות שהראשונים הביאו לכך שקנין ישראל על ארצו לא פקע ולכן יש להקנות על ידי ארבע אמות בארץ ישראל:

1.      לר"ש ייאוש לא מועיל ואין קנין כיבוש.

2.      גם לסוברים שיאוש מועיל, לא שייך יאוש בארץ ישראל.

3.      נשתקע שמו לא מועיל בארץ ישראל, שנקרא ארץ ישראל בכל מקום.

4.      סיבה נוספת ועיקרית, שהארץ כלל אינו שייך לעם ישראל אלא להקב"ה ולכן לא שייך להעביר קנינו לגוי.

ולי נראה שטעמים אלו ניתנו להוכיח שהקנין הסגולי של ישראל אינו פוקע מארץ ישראל ולכן אפשר להקנות אגבה, שלענין קנין אגב זכות כזה מספיק. אין כאן אמירה שהקנין המקורי הפרטי של כל יחיד ויחיד בחלקו לא פקע, וזה מכמה סיבות כמו שכתבנו למעלה.

1.      אם הקנין הפרטי של כל אחד ואחד לא פקע, איך אפשר שיהיה לנו בעלות פרטית היום בארץ ישראל כלל? הרי כל חלק עדיין שייך לבעליו המקוריים!

2.      זה שלא מועיל יאוש בארץ ישראל זה לאומה כולה אבל ברון שכל אחד התיאש מחלקו בזמן החורבן, ויאוש זה יבטל את הבעלות הפרטית שלו, ואין זה שהעם כולו לא התיאש כדי למנוע מהיאוש של הפרט לחלו. וראיה לכך מבני עמון שלא התיאשו מארצם ואחרי מאות שנים באו לתבוע את חלקם מבני ישראל, אבל נאמרו בסוגיא לפי הרבה ראשונים שיש בעמון יאוש. וזה בגלל שכל אחד התיאש על חלקו וזה ששאפו לחזור אינו מפקיע יאוש פרטי זה.

3.      ברור שיש השתקע שמו ממנו, בארץ ישראל שהרי המשנה בכלאים הנ"ל מדובר בהשתקע שמו בארץ ישראל, כמו שכתבו שם בירושלמי שיש בזה כלאים מן התורה וזה רק שייך בארץ ישראל! אלא כמו שכתבנו, שברור ששמו של האומה לא השתקע מהארץ אבל השתקע שמו מקנינו הפרטי, וזה גורם להפקר של קנינו הפרטי שלו. מיהו ברור שקנין האומה אינו בטל. וקנין כללי כזה מספיק לענין קנין אגב.

4.      הקביעה שהארץ אינה נמכרת לצמיתות אינו מונע מקנין פרטי בארץ גם בגוף הארץ! שהרי מביאים בכורים בשדה אחוזה וחיוב ביכורים הוא רק אם יש לו קנין בגוף הקרקע. וכאשר היובל לא נהג הביאו בכורים גם משדה שאינה שדה אחוזה בגלל שהקונה קרקע כאשר היובל אינו נוהג קונה קנין הגוף.

ושוב רואים שהקביעה "כי לי הארץ" לא נאמר ברמה הקנינית אלא ברובד יותר פנימי. וכמו שהקביעה "כי לי הארץ" אינו מונע קנין פרטי של יהודי בארץ, כך הוא אינו מונע קנין של נכרי בארץ. שלא זה ולא זה משמיט הקביעה הזו.

והראיה שגם בישראל נאמר "כי לי בני ישראל, עבדיי הם ואל עבדים לעבדים", ובכל זאת נכרי יכול לקנות ישראל בעבד, וק"ו הארץ. ק"ו זה כתוב בספר התרומה הנ"ל.

ואכן גם בפסק עצמו נאמרו הדברים האלו.

בפרק 6 נאמר : "ועל פי הנ"ל, מבוארת שיטת הגאונים שנפסקה להלכה (וכבר הוכחנו למעלה ששיטת הגאונים לא נפסקה להלכה!-ב.פ.) שגם למ"ד שיאוש מועיל בקרקע. וכן נפסקה להלכה שלא מועיל יאוש, אבל יתכן מלחמה או השתקעות שמו של הבעלים מפקיע בעלות. הדבר נכון לבעלים פרטי. אבל א"י בכללה לא נתנה כלל לבני אדם , אלא היא של השי"ת וכמובן לא שייך בו יתברך לא יאוש ולא כיבוש".

הרי הפסק עצמו מחלק החילוק בין קנין בעלות פרטי לקנין האומה. קנין בעלות פרטי שייך לגוי בארץ אבל לא שייך לבטל קנין האומה על הארץ כולה. 

הפסק דן בקנין פרטי של הערבי והישראל שקנה ממנו. היהודי בנידון דידן קנה חלקה אחת ואנו דנים אם יש לו קנין בה ושאלה זו תלויה בשאלה אם יש לגוי קנין בה. הדיון אינה דיון על קנין האומה בארץ, שבזה גם אם כל הארץ נקנה על ידי גוים, וכך היה בכל שנות הגלות, אין בזה כדי לערער בכי הוא זה קנין וזכות האומה על ארץ ישראל.

ואלו דברינו למעלה. 

6.אם יש קנין לגוי להפקיע ממצות. 

יש מחלוקת אמוראיים גיטין מז. אם יש קנין לגוי להפקיע מידי מצוות התלויות בארץ או לא: "אמר רבה אע"פ שאין קנין לעכום בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר, שנאמר כי לי הארץ, לי קדושת הארץ, אבל יש קנין לעכום בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, שנאמר, השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם. ור"א אומר, אע"פ שיש קנין לעכום בא"י להפקיע מידי מעשר, שנאמר דגנך ולא דגן נכרי, אבל אין קנין לעכום בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות."

רואים שלרבה יש לגוי קנין הגוף בארץ, ולכן הוא יכול לחפור בה בורות שיחין ומערות אבל קנין זה אינו מפקיע קדושת הארץ לענין חיוב מצוות שקדושת הארץ לענין מצוות אינו תלוי כלל בבעלות על הקרקע אלא היא תלויה בזה שמדובר בארץ ישראל, שנאמר, כי לי הארץ.

ור"א סבר שאין לגוי קנין הגוף בארץ ,אלא רק קנין פירות, ולכן אינו יכול לחפור בו בורות שיחין ומערות, ומכל מקום קנין זה מספיק להפקיע קדושת המצוות, בגלל שהדגן שגודל הוא דגן של גוי ונאמר "דגנך ולא דגן גוי".

רבה מודה לר"א שהדגן שגדל בקרקע של גוי בארץ שייך לגוי, אבל סובר שהנאמר "דגנך ולא דגן נכרי" פירושו, "דיגונך ולא דיגון נכרי", שהחיוב של המעשר תלוי במי שגומר מלאכת הדיגון, ואע"פ שהדגן שייך לגוי, אין זה פוטר אותו ממעשר בגלל שקדושת הארץ אינה תלויה בבעלות על הקרקע או בעלות על הדגן אלא במי שגמר המלאכה בלבד.

הרי מבואר מכל זה שיש לגוי קנין בארץ או קנין הגוף או קנין הגוף לפירות!

כתוב בפסק: "ור"א (שסובר שיש קנין לגוי להפקיע מידי מעשר) סובר שגם לעניין השימוש בה אין לגוי קנין, ואסור לו לשנות בה משהו....ואע"פ דס"ל שיש קנין לגוי להפקיע ממעשר, היינו משום שנעשית גמר מלאכה ביד הגוי, ופגם וקלקל אותם, ולכן ולא נקראים הגידולין "דגנך" ולא בגלל הבעלות עליה".

ודברים אלו נראים טעות.

בגמרא כתוב הפוך "במאי קמיפלגי? מ"ס דגנך ולא דגן נכרי. ומ"ס דיגונך ולא דיגון נכרי", ומבואר שר"א סובר "דגנך ולא דגן נכרי" שעצם הבעלות של הגוי על הדגן מפקיע חיוב מעשר, ורבה סובר "דיגונך ולא דיגון נכרי" שהוא סובר שאע"פ שהשבולין שייכים לגוי, זה אינו פוטר מחיוב מעשר אלא החיוב תלוי בדיגון וז"ל רש"י ד"ה דיגונך ולא דיגון נכרי: "שאם מירחן עכום והן שלו בשעת מירוח, שהוא גמר מלאכתן למעשר, מירוח העכום פוטרן ואפי' לקחן מישראל בשבולין אבל אם הגדילו בקרקע עכום, ולקחן ישראל בשבולין ומירחן, חייבין במעשר, דקרקע א"י ביד עכום לא הופקעה קדושתה".

אם כן מבואר שבין לרבה ובין לר"א יש לגוי קנין בקרקע. המחלוקת היא אם יש קנין הגוף או קנין פירות בלבד. והמחלוקת לגבי יש קנין לגוי להפקיע ממעשר היא אם הבעלות על הדגן קובע או שהדגן חייב בפוטנציה שהארץ בקדושתה אבל יש תנאי שהדיגון יהיה בידי ישראל.

ובפרק 5 כתוב בפסק: "וכן מוכח שפסק הרמב"ם כפי בהעיד בשות אבקת רוכל בשם הרמב"ם והסכים עמו לענין זה ופסק כוותיה, וז"ל: "עוד כתב והביא ראיה שפירות הגויים חייבים בביעור מדברי הרמ במז"ל והגאונים ז," שכתבו דא"י אע"ג שנלקחה מידינו חייבת במעשרות ובשביעית ושגויים שהחזיקו בה אין להם חזקה דקרקע אינה נגזלת ונחמסת ובחזקתינו עומדת לעולם".

ודברים אלו נראים תמוהים שהרי הב"י באבקת רוכל פסק שיש קנין לגוי להפקיע מידי שביעית, ועל זה כתב החיד"א ברכ"י שלא,י שהב"י לא חזר בו בסוף ימיו "ומעיד שכן מנהג ירושלים מימי קדם כהוראת מרן, ולא ראינו לא שמענו שום חסיד שיהא נוהג ביעור אפילו על ידי הפקר...." (ילקוט יוסף מצוות התלויות בארץ כחד"ה קדושת שביעית בפירות שנמכרו לגוי בשביעית). ואם כן מרן לא חייב ביעור בפירות שביעית שגדלו אצל גוי!

בנוסף, אין קשר כלל בין קנין הגוי בארץ בדיני ממונות לשאלת הפקעת קדושתה לענין מצוות כמו שראינו בדברי רבה עצמו, שאין לגוי אפשרות להפקיע מקדושת הארץ שנאמר "לי הארץ לי קדושת הארץ" אבל יש לו קנין לחפור בו שיחין ומערות.

האם יש לחלק בין קרקע שבידי הנכרי מעולם או קרקע שהוא קנה מישראל?

בפסק הביאו דברי הרב מרדכי אליהו זצ"ל (פרק 5): "ועוד יש לידע שלא נחלקו אם יש קנין לגוי להפקיע תרו"מ אלא היכא שהיה קנין גמור לגוי, וכגון שישראל מכר שדה לגוי אבל אם הגוים חמסו או גנבו הקרקע מישראל, וה"ה אם לקחו הקרקע ע"י מלחמה, אז לכו"ע אין להם קנין בארץ להפקיע ופשוט. ומבואר סוכה ל. "אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מגוים לא לגזזוה אינהו ויהבו לכו. מאי טעמא? סתם גוים גזלני ארעתא ניהו, וקרקע אינה נגזלת, הלכך לגזזוה אינהו" ופרש"י וז"ל "ושמא אותו קרקע מישראל הוה, ולכאורא יש להוסיף ששם מדובר בחול ואילו בארץ כולם יודו...

וידוע שכיום רוב הקרקעות בארץ באים מדיני חזקה או מהסדרים שסדרו העותמנים והם התורכים, וא"כ אין הוכחה שהם קנו את הקרקעות מיהודים, וממילא אין זה נוגע למחלוקת של אם יש קנין לגוי, עד שיתברר בברור גמור שהגוי קנה את הקרקע מישראל."

ובפרק 6: "יש לשים לב שמחלוקת זו אם יש קנין לגוי להפקיע ממצוות, הינה, אך ורק במקרה שיהודי מכר לו את שדהו, אבל אם גזל הגוי את הקרקע, הלכה כגאונים לענין גוף הבעלות על הקרקע".

ודברים אלו נראים קשה.

אפילו אם הנכרי יוכיח שקנה מישראל, מה בכך? הרי גם הישראל יצטרך להביא ראיה שהקרקע הגיע לידיו מישראל עד החורבן, שאם קנו הקרקע מגוי במשך הדורות, אין לישראל קנין בקרקע כלל, שהרי הקרקע ביד הגוי בחזקת גזולה! וכך כתב המ"ב תרמט בביאור הלכה ד"ה בעצמו בדין אוונכרי "לפי זה לא יקוץ הישראל בעצמו אפילו משדה של עצמו כשנקנה שדה מעכום אלא יניח לנכרי לקץ ויקבל ממנו". והרי הארץ היתה בידי גוים מאז החורבן 2000 שנה, ואם כן אין כמעט קרקע, אם בכלל, שהיחה בידי יהודים מאז ולתמיד! ואם כן אין היתכנות לדין של קנין גוי בארץ להפקיע מקדושתה!

והרי נחלקו בזה בגמרא גיטין כאמור, וגם אז הקרקע היתה גזולה בידי הגוים. וכן הב"י והמביט נחלקו בזה הלכה למעשה, ולפי דברי רב מרדכי אליהו זצ"ל אין היתכנות למחלוקת שלהם. ולא כתוב בפוסקים שהמחלוקת היא אך ורק בקרקע שהיתה בידי ישראל מאז החורבן!

והאוטומנים ששלטו בארץ בדורינו, הם אותם אוטומנים ששלטו בארץ בעת הב"י! ולא נאמר בשום מקום במחלוקת הב"י והמבי"ט שחולקים אך ורק בקרקע שגוי שקנה אותה מישראל.

ולכן לא נראים דברי מרן הרב מרדכי אליהו זצ"ל בזה ואדרבא נראה מסתימת כל הפסוקים שחישבו קרקע בידי הגוי כקרקע קנויה לו עם כל המשתמע מכך.

אמנם יש לעיין בראיה של הרב מרדכי אליהו זצ"ל מדין אוונכרי.

דין אוונכרי.

בסוכה ל. נאמר:

"אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי (תגרים), כי זבניתו אסא לא מגזזו אתון אלא לזגגוה אינהו ויהבו לכו. מאי טעמא? סתם עכום גזלני ארעא נינהו וקרקע אינה נגזלת. הלכך לגזזוה אינהו כי היכי דליהוו יאוש בעלים בידייהו דידהו, ושנוי הרשות בידיכו..."

והנה הרמב"ם והראש והטור השמיטו דין זה והשולחן ערוך הביאו אותו בתרסד,י לענין הושענא בשם "יש לי שאומר": "יש מי שאומר שיש לינהר שלא יקוץ ישראל ערבה למצוה משדה גוי אפילו ברשות הגוי", ורק הרמ"א הביא הדין סתם תרמט,א. ועוד מקומות.

ונראה הטעם שהפסוקים האחרים השמיטו דין זה הוא בגלל שהוא נאמר רק לעתו ובזמנו ואינו כלל לכל המקומות. וכן אכן כתב הסמ"ג מובא למעלה:

"... ואין להחמיר ולומר שגוים גוזלי קרקע הם וקרקע אינה נגזלת, שהרי קנאום הכיבוש, ואע"ג דחיישינן בפרק לולב הגזול בענין הושענא, יש לחלק שהיו ישראל מרובין והיו להם קרקעות והיו גוזלים ואונסין מהם, וגם היו הגוים יותר אנסים ממה שהם עכשיו".

הרי דין זה תלוי במקום וזמן.

וגם לרמ"א שהביא דין זה, עיין מ"ב י:

"וכל זה לכתחילה אבל בדיעבד כשר אם הוא ברשות העכום, ומברך עלייהו, דמספיקא לא חיישינן לגזולה. ומי שגזל על ידי כיבוש מלחמה קנייה כדאיתא בגיטין ל. [מ"א א]".

הרי דין זה של גזלני ארעא הוא רק חשש לכתחילה ולא חוששיין לגזל בדיעבד וגם מברכים על ההדס. והרי דברים אלו נאמרו גם בארץ ישראל כמו שכתוב שם ברמ"א! וגם בזמן המ"א כאשר כל הקרקע היו בידי גוים בכיבוש מלחמה.

וע"ש בביאור הלכה ד"ה בעצמו שכתב:

"...אכן כבר כתב הברכי יוסף ב בשם ספר התרומות הלכות א"י והסמג עשין קלג, והרדבז א,תקיד דבזמנינו לא אמרינן נכרים גזלני ארעא הם, וכן העלה גם הטז תרסד,ו ע"ש, ולכן אצלינו שאין מוחזקים הנכרים לגזול קרקעות מישראל וגם כל הקרקעות מוחזקים לבעליהם על פי דינא דמלכותא אפשר להקל בזה שיקוץ הישראל אפילו משדה עכום ברשותו [ברכת יעקב ז]".

וכל הנאמר למעלה שלא חוששים לגזלי קרקעות נאמר גם בארץ ישראל כמו שמפורש ברמ"א שאין בדינים אלו הבדל בין מא"י וחו"ל והברכי יוסף הביא סמג ותרומות וכן הכף החיים ששניהם פעלו בארץ ישראל, ואם היה שוני בין מא"י וחו"ל היו מזכירים זאת.

יצאנו למידין שדברי הרב מרדכי אליהו זצ"ל קשים וגם לכל גוי שהוא בארץ יש קנין בחלקו, ואין מקום לחלק בין קנה מישראל או לא.

7. מחלוקת הב"י והמבי"ט.

בפסק נכתב: "עולה מדבריו שאין לגויים יכולת ליצור בעלות מחיובית כלל, אלא רק לפגום בקנין של ישראל ובקדושת המצוות וממילא ברור שלא שייך דין גזל ליטול מהם אדמה שכבשו ואפילו למ"ד שיש להם קנין כיבוש, וכ"ש לרש"י וסייתם דסברי שאין להם כח כיבוש כלל".

ולא הבנתי כל הדיון וערבוב הדברים לגבי אם הכיבוש קונה או לא לדין יש קנין לגוי להפקיע מידי מצוות.

המחלוקת בין הב"י והמבי"ט היא אינה קשורה אם יש לגוי כלל קנין בארץ או לא, אלא בשאלה אם יש בקנין הזה שיש לגוי בארץ כדי להפקיע מידי מצוותיה. עובדה שלר"א שיש קנין לגוי להפקיע, אין לו קנין לחפור בורות ושיחין! ולרבה שאין לגוי קנין, יש לו קנין לחפור בורות ושיחין. 

ואין השאלה אם יש קנין לגוי או לא תלויה בשאלה אם יש לגוי קנין כיבוש שהרי מדובר בהנחה שיש לגוי קנין ממוני בקרקע, או קנין הגוף לרבה או קנין פירות לר"א, והדיון הוא מה ההשלכה של קנין זה לגבי מצוות.

ואם נאמר שאין לגוי קנין כיבוש ואין לגוי בעלות כלל על הקרקע, לכו"ע שאין לו קנין להפקיע מידי מצוות וכמו שנכתב בפסק למעלה בשם רב מרדכי אליהו זצ"ל.

ולכן היוצא מהמחלוקת בין מרן והמבי"ט היא ראיה שיש לגוי קנין ממוני בארץ, גם בקרקע שהיה בידיו בכיבוש שהרי מרן והמבי"ט לא סייגו דבריהם כלל, ודנו בכל קרקע בידי גוי בארץ, וגם אז השלטון בארץ היתה של העותומנים. 

והראיה שהב"י כתב שיש קנין לגוי בארץ להפקיע משביעית שנאמר בשביעית "לכם" היינו בקרקע שלכם ולא בקרקע של גוי. ואם לגוי אין קנין בקרקע כלל, הקרקע נשאר "שלכם" גם כאשר הוא בידי הגוי, והיה אמור להיות חייב בשביעית!

ואכן קשה לי המצוטט למעלה בשם הר"ש סירלאו : "עוד כתב והביא ראיה שפירות הגויים חייבים בביעור מדברי הרמ במז"ל והגאונים ז"ל, שכתבו דא"י אע"ג שנלקחה מידינו חייבת במעשרות ושביעית, ושגויים שהחזיקו בה אין להם חזקה, דקרקע אינה נגזלת ונחסמת ובחזקתנו עומדת לעולם..."

אם הקרקע גזולה ביד הגוים, הרי לכו"ע אין לו קנין להפקיע כמו שמובא למעלה בשם הרב מרדכי אליהו זצ"ל. אם כן איך זה קשור במחלוקת אם יש קנין לגוי להפקיע או לא? והרי עובדה שבגמרא ובפוסקים חלקו בשאלה זו הלכה למעשה! אם כן עירבוב דברים אני רואה כאן וצ"ע.

8. סיקריקון.

יש מדין סיקריקון ראיה שיש לגוי קנין בארץ ישראל מדין מכיבוש, שהרי רק סיקריקון שידוע שאנס הקרקע מיהודי, אין קנין. משמעות הדבר שגוי שיש לו קנין מכח כיבוש, הקרקע שלו שאם לא כן למה כל הדינים הנ"ל נאמרו בסקריקון ולא בכל גוי שיש לו קרקע בכארץ מכח הכיבוש?!

9. ארץ ישראל או ארץ ה'.

כבר כתבנו שאין סתירה בין המעמד של ארץ ישראל כארץ ה' שלא ימכר לצמיתות לכך שיש ליהודי קנין פרטי בארץ לענין ביכורים וכו' והוא הדין גם גוי. אין הקנין הפרטי של הגוי בארץ מוציא את הארץ מלהיות ארץ ה'. זה ודאי ברור לסוברים שאין קנין לגוי להפקיע ממצות שאז נאמר "לי הארץ לי קדושת הארץ" ואין הקנין הממוני של הגוי לחפור בארץ ישראל שיחין ומערות כדי להפקיע שם "לי הארץ" מארץ ישראל. אלא גם לסוברים שיש לגוי קנין להפקיע, מכל מקום הארץ עדיין של הקב"ה שהרי אסור לגוי לחפור בו בורות ושיחין.

10. דינא דמלכותא דינא.

כתוב בפסק: "העולה מהנ"ל שלרוב ראשונים אין למלך זכות ורשות בקרקע של א"י, ואף לשמואל והרמב"ם שפסק כוותיה....ונראה לי שגם הרשבם ושו"ע ס"ל כרוב ראשונים לענין הקרקע ולכן נזקקו לטעמא דקבלת והסכמת הציבור, ומכח הסכמה זו בלבד דד"ד מהני בא"י ולא בגלל בעלותו על הארץ. ונראה שגם הרמב"ם יודה שהמלך אינו בעלים על הארץ אלא שיש לו זכות ליטול בזרוע לצורך תשמישיו וכבודו ועבדיו. כשם שיש לו זכות והיתר ליטול את גופם ובניהם מלעבדים".

לא נידון כאן בדד"ד, נסתפק בכך שהשולחן ערוך שסט, ו פסק להלכה את דברי הרמב"ם גזילה ה,יא, שדינא דמלכותא נוהג בארץ ישראל ובמלך ישראל, והרמ"א אינו חולק על כך, וכן שאר נושאי כליו של השולחן ערוך. וכך פסקו בכל הפדרים וברוב רובם של בתי הדין בארץ. גם בית הדין כרמי משפט-ענב עצמו פסקו שיש דינא דמלכותא דינא בארץ, עיין אתר פסקים מספר סידורי 1204 ו1555 ו1665 ו1678! והרי בבית דין ענב מחתימים הצדדים על שטר בוררות ומחייבים אפילו עשה ולא תעשה ומתירים פניה לבית משפט לאשרר הפסק וכו. על כרחינו שיש דינא דמלכותא בארץ ישראל גם לשיטתם.

וגם אם נאמר שהשולחן ערוך והרמב"ם מודים שאין למלך כח לסלק יהודי מארץ ישראל, אין זה מפריע לכוחו לממש דינא דמלכותא דינא שלו.

כעת נדון בשאלה אם דינא דמלכותא דינא מאפשר למלך להכיר בזכויות קניניות של גוים בארץ לדעה שדין גזלנים עליהם?

עיין שות רדבז א,תקיד הנ"ל שכתב: "דע כי אין במחוז הזה לא בית ולא גנה ולא שדה שלא יהיה לו שטר קנין הנקרא אצלם מכתוב והוא כתוב וחתום בערכאותיהם...ונמצא כל המחזיק בקרקע כדין מחזיק ואפילו תאמר שגזל אותו הוא או אבותיו, מ"מ כיון שיש בידו מכתוב הרי הוא שלו דדינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר שכל מי שבידו מכתוב יהיה הקרקע שלו הלכך אין כאן גזל ומותר לישראל ללקוט האתרוגים בידו ולצאת בהם..." ומביאו המ"ב הנ"ל או"ח תרמט בביאור הלכה ושיירי ברכב שם של החיד"א וכן בכף החיים תרמט. אמנם כף החיים הביא פוסקים שערערו על כך בגלל שהשופט לוקח שוחד. מיהו כף החיים כתב על כך שאם יש ממונים על רישום הקרקעות שחוקר הענין יש לסמוך עליו. וכ"כ במ"ב הנ"ל בשם בכורי יעקב.

לפי זה ברור שדינא דמלכותא מועיל לענין הקנאת קרקע להרשום עליו.

מיהו קשה לדעת אם הרדבז כתב שות זה במושבו בא"י או בחו"ל, מיהו מכך שהמ"ב וכף החיים הביאו הדברים סתם על הסעיף ברמ"א בתרמט, שדן מפורשות גם בא"י משמע שהבינו שהדברים נאמרו גם בארץ ישראל. ובנוסף החיד"א וכף החיים פעלו בארץ ישראל חלק מחייהם ונראה שלא היו סותמים דין זה בפסיקותיהם אם אינו שייך גם בארץ ישראל.

אם כן ברור שדינא דמלכותא דינא נכון בארץ ישראל מגוי לגוי ואם כן ברור שהקושן של האותומנים תקף ומעיד על בעלות בקרקע. והרי אותם אותומנים שהיו בימי החידא וכף החיים והרדבז הם אלו שהיו בימינו לפני שהבריטים באו!

ולפי זה יש לקושן תוקף מדינא דמלכותא דינא.

בנוסף להנ"ל היה נראה שהרמ"א סובר שיש בעלות של מלך ישראל בארץ ישראל וזה מהנפסק ברמ"א שסט,ח "י"א דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלוים בקרקע כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה אבל בשאר דברים לא"! והרי כל הסימן נאמר גם במלך ישראל כמו שמרן כתב "בין שהיה מלך ישראל בין שהיה מלך גוי", ועל כך כתב הרמ"א דבריו. אם כן משמע שיש למלך כח לסלק יהודי מהארץ.

גם משמע כך מדברי הרמ"א קסב,א. הרמ"א הביא שם פסיקת הרשב"א שהמלך יכול לתקן לבנות כותל באמצע המבוי כדי לשמור על היהודים הגרים שם מפחד הגוים אע"פ שמן הדין יש לבנות הכותל בסוף המבוי. והרשב"א הביא שם שתי טעמים: 1. שהרחובות שייכים למלך. אמנם הרשב"א כתב שטעם זה אינו נכון בא"י שאין למלך עדיפות בקנין הארץ מהאזרח הפשוט. 2. על המלך לגזור כדי לשמור הנתינים שלו בגלל שזה לטובתו, והרשב"א כתב שטעם זה נכון גם במלך ישראל. הרמ"א הביא טעם 1. הנ"ל ולא סייג שטעם זה שייך רק בחו"ל כדברי הרשב"א. משמע שהרמ"א סובר שגם בארץ יש טעם שהארץ שלו. וצ"ע.

דינא דמלכותא נגד דין תורה.

נאמר בפסק: "ולכן בנידון דידן החוק המכיר בבעלות של גויים וכיבושם על ארץ ישראל הינו חוק בטל ומבוטל מעיקרו, ואין לו שום תוקף , כיון שיש איסור גמור לתת להם בעלות וחניה בקרקע דכתיב 'לא תחונם' 'והארץ לא תמכר לצמיתות' והוא נגד מצוות ירושת וישוב הארץ, כדברי הרמב"ן 'לא נעזבנה ליד זולתינו מן האומות או שממה'. ובזה לכו"ע לא אמרינן דינא דמלכותא"

כבר הוכחנו שיש לגוי קנין כיבוש בארץ ישראל וכן שיש לקושאן של האוטומנים תוקף דינא דמלכותא דינא ולכן ברור שיש לגוי קנין בחלקות שהם רשומות על שמו.

נדון כעת בהנחה שאין לגוי קנין בארץ, אם יש איסור למלך להכיר בקנינו בגלל שבזה המלך עובר על לא תחונם כדברי הפסק?

עיין רמ"א בסוף שסט "דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא ידונו בדיני גוים, דאם בטלת כל דיני ישראל".

כתבתי במקום אחר שנראה שכוונת הרמ"א "שהוא לתקנת בני המדינה", היא למה שהרשב"א פסק ב,שנו שהמלך חייב לתקן כדי למנוע ריב ומחלוקת במדינתו "וכן לעשות חוקים בארצו כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות".

ונראה שגדר זה מתכתב היטב אם הנפסק ברשב"א מיוחסים כב: "ועוד דכל שיש טעם במה שהמלך מצוה ומנהיג דבר לתקון הנהגת המדינה, יכול הוא לומר ממון שראוי להיות לזה מן הדין יהא לחבירו ולא אמרינן חמסנותא הוא ולאו דינא, אלא כשנוטל בלא טענת דיני המלכות".

וזה מתכתב היטב גם עם הנפסק ברשב"א ב,קלד: "ואפשר שגם למלכי ישראל רשות בכעין זה, לפי שזה משמרת עמו שלא יזוקו...אם כן מה שצוה המלך לעשות פתח ודלתים באמצע השכונה לשמירת העם, הרשות בידו...".

רואים שיש חובה על המלך לדאוג שלא יהיו הכחשות וקטטות במלכותו, וזו כוונת הרמ"א הנ"ל "שהוא לתקנת המדינה".

ואם כן הגענו לסתירה בין שתי דינים.

מחד, המלך חייב לדאוג לשלום התושבים אצלו, גוים וישראלים כאחד, ואם נאפשר גזילת קרקעות גוי, וגם קרקעות שישראל קנה מגוי, יהיה זה פתח לאין סוף התנגשויות . מאידך אסור למלך להקנות קרקעות לגוים שלא מגיע להם?

איך על המלך לפעול?

ונראה שאם המלך יחליט להכיר בקנין הגוים, לא נאמר על כך שהוא מצווה משהוא נגד התורה שהרי איך שלא יהיה המלך כאן יעבור על התורה, וגדול השלום.

11. דברי מרן הרב זצ"ל ודברי הרצ"י.

הרב צבי יהודה זצ"ל תמיד אמר שאין לנו בעיה עם הערבי הפרטי אלא בשאיפות הלאומיות שלהם. וזה כמו שכתבנו שקנין פרטי של הערבי אינו סותר ואינו פוגע כלל בכך שארץ ישראל שייך לאומה הישראלית בלי שום סייג כלל.

גם דברי מרן הרב זצ"ל נאמרו בענין הקנין הכללי של האומה בארץ ישראל, כמו שכתבנו שזו גם כוונת הגאונים, ולכן מרן כתב שבמקום לכבוש הארץ, שהיינו קונים בו קנייני כיבוש ומממשים את זכויותינו בארץ, החלטנו לא לכבוש אלא לשלם.

הרב זצ"ל אינו מדבר על הקנין הפרטי של ערבי כזה או אחר.

סיכום:

·         יש לגוי קנין כיבוש בארץ ישראל כמו שהמשנה ברורה וכף החיים פסקו בשם המ"א.

·         יש דינא דמלכותא בארץ ישראל כפסיקת מרן וכל נושאי כליו וכן פוסקים כמעט כל בתי הדין בארץ כולל בית דין כרמי משפט-ענב.

·         דינא דמלכותא מאפשר למלכות לקבוע בעלות על קרקע גם אם נגזל, כמו שנפסק ברדבז. ונראה שקביעה זו נכונה גם בארץ ישראל שהרי החידא וכף החיים הביאו הרדבז להלכה, והם פעלו בארץ ישראל ולא מסתבר שהביאו פסיקה סתם שמתאים רק לחו"ל, בפרט שהכף החיים נכתב בארץ ישראל.

·         כדי למנוע ריב יש למלכות זכות וחובה לקבוע סדרי בעלות מתאימים אפילו אם מדובר בעובר על דברי תורה.