ויתור בדמי תיווך
הרב שימלמן אפרים דניאל
הרב פרקוביץ משה
ויתור בדמי תיווך
בפנינו הופיעו הרב ר. ומרת צ.
הרקע: לר. יש משרד של תיווך,
וגב' צ. מביאה לפעמים לקוחות או נכסים והם משתפים פעולה, במקרה זה הביאה גב' צ.
לקוח, ור. הביא נכס דרך מתווכת בשם ה., ה. ביקשה לקבל מתוך מה שהלקוח משלם
(בדר"כ שני אחוז) אחוז שלם, וע"כ ביקש ר. מצ. שתודיע ללקוח שלא תהיה
עיסקה אם לא יתחייב על 3 אחוז, אחוז 1 עבור ה. ושני אחוזים נוספים עבור ר. וצ.,
ואכן כך נעשה. בתוך כדי תהליך העיסקה, שלדעת ר. היה קשה מהרגיל שכן כדי לשכנע את
הלקוח לקנות במחיר גבוה הצליח להוציא שמאות גבוהה יחסית שכן לדבריו יש לו ידע איך
להשיג עסקאות השוואה גבוהות, הסכימה ה. לוותר לו על מחצית האחוז כך שבס"ה ר.
וצ. קיבלו שנים וחצי אחוז.
טוענת צ., הלקוח שילם את האחוז הנוסף
רק בגלל שה. התעקשה לקבל אחוז נוסף, ולכן משויתרה עליו, צריך להחזיר את מחצית
האחוז ללקוח, ואילו ר. טוען שיתכן שהיא נתנה את זה בגלל העבודה הקשה שעבד, או בגלל
שהיא ציפתה לקבל סכום מסוים במשולב מהמוכר והקונה ומשקיבלה את הסכום שהיא ציפתה
הסכימה לוותר על מחצית האחוז, וכך הדרך בעיסקאות תיווך שגם עם אומרים שלא יסכימו
לעבוד בפחות מסכום מסוים, כשמקבלים את זה מהצד השני מוותרים, בכל מקרה הצדדים לא
מוכנים לשאול את ה. למה ויתרה וגם לא את הלקוח למה שילם, ושאלתם בפיהם האם צריך
להחזיר את הסכום ללקוח. צ. מבהירה שלא יתכן שה. ויתרה למתווכים האחרים וברור
שהתכוונה להחזיר את הכסף ללקוח. אך ר. שדיבר עם ה. אומר בוודאות שלא אמר לה. שיש
כאן בקשה של הלקוח להפחית את הסכום והיא התכוונה לוותר להם אך אינו יודע אם כשכר על
עבודתם או כי היא קיבלה כבר מספיק.
תשובה:
בפנינו א"כ שאלה למי שייך מחצית
האחוז של התיווך, כשהשואלים סבורים שישנם שתי אופציות א. זה שייך להם - המתווכים
שסגרו מול הלקוח. ב. זה שייך ללקוח וזאת משום שהלקוח נתן את דמי התיווך על דעת
שהוא מתחלק בין שני מתווכים בדרך של אחוז ושני ואחוז, אך משהוא מתחלק בדרך של שנים
וחצי אחוז מול חצי אחוז על דעת זה לא ניתן התיווך. אמנם לכאורה שייכת גם אופציה
שלישית שהמתווכת מטעם המוכר ויתרה על חלקה משום שהיתה סבורה בטעות שהמתווכים מטעם
הלקוח מרויחים רק אחוז אחד ואילו היתה יודעת שהם מקבלים שני אחוז והוציאו מהלקוח
עוד אחוז עבורה יתכן שלא היתה מוותרת וא"כ צריך להחזיר את מחצית האחוז
למתווכת מטעם המוכר.
והנה בבואנו לדון בשאלה זו, ברור לנו
הדבר שאילו המתווכת מטעם המוכר היתה אומרת למתווכים מטעם הקונה שהיא נותנת להם את
מחצית האחוז על עבודתם הקשה, הרי שודאי אין לקונה שום טענות על כך שהרי כשם שהיא
יכלה לשכור מישהו חיצוני כדי שיעשה עבודת תיווך כך היא יכולה לשכור את המתווך מטעם
הלקוח כדי שיעשה את עבודת התיווך, כמו כן אילו היא היתה אומרת במפורש שהיא מוותרת
על מחצית האחוז לטובת הלקוח ודאי שזה היה שייך ללקוח, או אם היתה אומרת במפורש
שהיא נותנת במתנה את חלקה למתווכים משלל סיבות שונות הרי שזכותה לתת במתנה את חלקה
למי שהיא רוצה, כל השאלה שבפנינו היא רק מחמת שיתכן שהיא ויתרה על חלקה מחוסר
ידיעה על כך שנלקח אחוז בשבילה [ומשום מה כאמור גב' צ. סבורה שזה לא סיבה להחזיר
לה את מחצית האחוז למרות שזה מחוסר ידיעה] והשאלה היא כעת אם היא לא נתנה את זה
במתנה אלא ויתרה על חלק ממה שהתחייב הלקוח ובעצם הלקוח התחייב את זה לה מנין
הרגלים למתווכים האחרים לקחת את זה?
והנה מצאנו בשו"ע (חו"מ סי' קפג ס"ו):
היה השער קצוב וידוע והוסיפו לשליח במנין או במשקל או במדה כל שהוסיפו לו המוכרים הרי הוא של שניהם וחולק התוספת השליח עם בעל המעות ואם היה דבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות. הגה. מיהו אם אמר המוכר בפירוש שנותן לשליח הכל של שליח (ר"ן פ' אלמנה ניזונית ותשובת רמב"ן סי' ס').
ובטעם הדבר
כתב שם הסמ"ע:
השער קצוב וידוע: פי' כגון שמוכרים בשר או יין במדה או במשקל וקצוב ועומד סך המדה או המשקל דרך משל בדינר וכשנתן המוכר להשליח טפי ממדה אח' בדינר מן הדין הי' הכל להשליח אלא כיון דבאתה ההנאה להשליח ע"י מעותיו של המשלח אמרו חז"ל שיחלקו בהדדי המותר והאי טעמא כ' ברי"ף והרא"ש והעיטור וכ' הר"ן דאליבי' אפי' אמר המוכר בהדיא שנותן המותר להשליח אפ"ה חולקין אבל רש"י כ' הטעם משום דיש להסתפק למי נתן הנותן המוכר למשלח או לשליח מ"ה חולקין וכ' הרמב"ן שטעם זה הוא נכון וזהו דעת מור"ם ז"ל שכתב ע"ז מיהו אם אמר המוכר בפי' כו' ועד"מ ס"ח ומ"מ כתבתי טעם הרי"ף והרא"ש והעיטור דלפעמים לפי ראות הדיין יש לסמוך עלייהו.
ונמצא שלפי
טעם דברי הרי"ף והרא"ש אי"ז קשור לעניינינו שהרי טעם שחולקין שם
הוא משום שהמעות והשליח יחד הביאו את ההנאה ואי"ז שייך לכאן, אמנם לפי טעם
דברי רש"י שכתב הסמ"ע שכן היא הכרעת הרמ"א וכן הוא העיקר הטעם הוא
משום שיש ספק למי התכוון המוכר לוותר, וא"כ ה"ה כאן יש ספק למי התכוונה
המתווכת מטעם המוכרים לוותר וע"כ צריך להיות הדין שיחלוקו.
אמנם
הש"ך שם (ס"ק יב) תמה על הרמ"א, והכריע שהעיקר כטעם
הרי"ף ודעימיה ושזו ג"כ דעת הירושלמי וז"ל:
תימה שפסק כן בפשיטות דהא לדעת הרי"ף והרא"ש ובעל העיטור חולקים וכן נראה דעת הר"ן וגם בירושלמי אית' כסברת הרי"ף דהואיל ובא לשליח הנאה ע"י בע"ה חולקים עיין בתשובת רשד"ם סי' תנ"ח.
ובקצוה"ח
(שם ס"ק ו) ביאר את דעת הסמ"ע ונראה שדעתו נוטה
לדעת הסמ"ע אמנם אעפ"כ יכולים המתווכים לומר שקים להם כדעת הש"ך
וא"כ אין זה שייך לעניינינו וא"כ לא נוכל להוציא מהם המחצה.
אמנם נראה,
שבלא"ה אין לזה שייכות לנידו"ד, שהרי בהסכם התיווך נאמר במפורש שהוא מתחייב 3% עבור המתווכים מטעמו, וכל הסיפור שגב' צ. מספרת
שזה בחלוקה של 1% ו2% הינו תורה שבע"פ שעל דעת זה הוא התחייב 3% וא"כ
דעת המתווכת למי היא נתנה לא ברור שזה רלוונטי וכל השאלה היא אם התברר שהוא טעה
ובעצם הכסף לא הולך בחלוקה שהוא היה סבור אם יש מקום להחזיר לו את הכסף.
והנה לכאורה דבר זה מבואר ברמ"א (חו"מ סי'
שלב ס"ד):
בעל הבית שהטעה פועלים ואמר להם: עשו עמי בארבעה כמו ששאר פועלים נשכרים, ונמצאו שנשכרים ביותר; או שהפועלים הטעו בעל הבית בכי האי גוונא, הוי כאילו לא שכרו זה את זה כלל, ונותן להם בפחות שבפועלים (רבינו ירוחם נכ"ט ח"א בשם רשב"א).
הרי בפנינו מקרה דומה בו התחייבו
פועלים או בעה"ב [במקרה שלנו מדובר בבעה"ב] על בסיס מידע מוטעה שניתן
להם, וההלכה נפסקה במפורש כי במקרה כזה השכירות בטלה ואין הפועלים מקבלים אלא
כפחות שבפועלים, זאת אומרת לפי דברי הרמ"א הרי שהשכירות תחזור לתיווך פחות
שמקובל לתת בשוק (1%) ושני המתווכים יחלוקו בזה, שהרי הם הטעו את בעה"ב! ואין
לומר שהטעם בזה משום קנס על זה שהטעו את בעל הבית וכאן לא שייך קנס שהרי כשביקשו
את הכסף באמת רצו לתת אותו למתווכת של המוכרים ורק לאחר מכן שינו את ייעוד הכסף
שכן ראשית הרי מייד שידעו שלא כן היו צריכים ליידע את הלקוח אם נאמר שאסור להם
לקחת את הכסף, ועוד שטעם שהטעו זה את זה השכירות בטילה אינו משום קנס וכמש"כ
הש"ך (שם
ס"ק טז):
דכיון הפועלי' הטעו לבע"ה איך יוציאו ממנו והלא לא שכרן אלא לפי מה שהפועלים נשכרים בפחות?
דהיינו כיון שהוא אמר להם שמשלם כפי
שאר הפועלים הרי אי אפשר להוציא ממנו ממון כיון שסו"ס שאר הפועלים אינם
חייבים הרי דאי"ז קנס על כך שהטעו אותו אלא שא"א להוציא ממנו פחות ממה
שהתחייב, ואמנם מלשון הש"ך בזה נראה שאין להוריד אותם לשכירות פחותה שבשוק
כמש"כ הרמ"א, אלא רק לסכום הפחות שבין שני הסכומים ולפ"ז כאן כל
אחד יקבל את חלקו.
אמנם נראה שאף שכן הם דברי הרמ"א,
למעשה אין כן ההלכה בנידו"ד, שהרי מקור דברי הרשב"א הוא מקור דברי
הרמ"א מהנחתו שנחלקו הבבלי והירושלמי בזה ומכך שלא הביא הבבלי את דברי
הירושלמי שסובר שבאופן של הטעיה של בעה"ב את הפועלים או ההיפך אין חוזרים בהם
אלא משלמים כפי ההטעיה ויש רק תרעומת, מוכן שהבבלי חולק על זה, ומכח זה פסק
הרשב"א שבאופן כזה השכירות בטילה אמנם איכא דעת הראב"ד שהביא
הרשב"א (ב"מ
עו ע"א) וכן דעת הריטב"א שם שס"ל שהבבלי והירושלמי
לא נחלקו בזה, ורק מחמת הלשון לא ביארו כן במשנה, אמנם למעשה קיי"ל שא"א
לומר קים לי כדעה שלא הובא בשו"ע כמש"כ התומים (קצור תקפו כהן ס"ק קכד):
דין הנזכר בשלחן ערוך ומרן המחבר והרמ"א ז"ל השמיטו דעת החולק קבלה בידי וכן ראיתי מדיינים מומחים וכן אני דן ובא מבלי לטעון קים לי כדעת החולק כיון שהרב בית יוסף ורמ"א ז"ל שמו זכרונו אחרי הדלת אין לחוש לו, וקיימו וקבלו חכמי הדור לשמור ולעשות ככל האמור במטבע קצר השלחן ערוך והגהות הרמ"א ולדעתי אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם כי קושיות רבות שהקשו עליהם האחרונים ותירצו בדרך חריף ועמוק וכמו כן כללו במתק וקוצר לשתם דינים הרבה ולאין ספק שלא כוונו לכל זה כי איך היה אפשר לרוב המלאכה מלאכת שמים שהיה עליהם ומי הוא הגבר שיעשה חבור על כל התורה לקוח מכל דברי הראשונים והאחרונים ולא תכבד עליהם המלאכה מלאכת שמים רק רוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב וחפץ ה' בידם הצליח ולכן חס ושלום לומר קים לי נגד הכרעת המחבר והרמ"א ז"ל.
וכן כתב בשו"ת חתם סופר (חלק ה חושן
משפט סימן קמח):
וא"כ לא מבעי' דהפשוט יכול לטעון קים לי כהרי"ף והפוסקים הנ"ל אלא אף אם הי' הבכור מוחזק לא הו"מ למיטען קים לי כהתוס' נגד הכרעת הש"ע וד"מ עיי' בתומים בקונטרס תקפו כהן סי' קכ"ד ועיי' שם עוד אות קטן פ"ב פ"ג פ"ד ומ"ש באורים סי' כ"ה ס"ק כ"ב וא"כ לכאורה אין זכות לבכור בזה.
וכבר כתב כן בשו"ת חוות יאיר הו"ד
בתומים הנ"ל, והאריך בזה, וכ"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות כז), ואברהם
אזכור (פאלאג'י – מערכת הת' כלל צא דף סו ע"ד), ועוד הרבה אחרונים כן פשיטא להו.
אמנם באמת גם הש"ך הנ"ל לא
הסכים עם דברי הרמ"א שהרשב"א חולק על הירושלמי בכל אופן וז"ל:
ולפעד"נ דהרשב"א אינו חולק על הירושלמי אלא משום דלא מוקי בש"ס דילן הכי והיינו מטעמ' דס"ל לש"ס דילן דכיון הפועלי' הטעו לבע"ה איך יוציאו ממנו והלא לא שכרן אלא לפי מה שהפועלים נשכרים בפחות וכן משמע להדיא בנמוקי יוסף ר"פ האומנין אבל בהא דס"ל להירושלמי בהטעה בעל הבית לפועלים דנותן להם כפי מה ששכרן לא אשכחן לרשב"א דפליג על הירושלמי וגם לא חזינן לש"ס דילן דפליג על הירושלמי דהא שפיר י"ל דלהכי לא מוקי בש"ס הכי משום דהטעו זה את זה לא אתי שפיר דאי כשהפועלים הטעו לבע"ה אמאי אין לו עליהן אלא תרעומות אבל בשהבע"ה הטעה את הפועלים כיון ששמעו וקבלו הפחות ועשו מלאכה יוכל הבע"ה לו' אלו לא נתרציתי לשכירותי לא הייתי שוכר אתכם (וגם נלפע"ד דאף בהטעו פועלים את הבע"ה אם כבר נתן להם הבע"ה השכירות ואח"כ נודע לו שנשכרים בפחות א"י להוציא מידן ודוק) וכו'.
וא"כ ה"ה בנידו"ד כיון
שכרגע הפועלים הם המוחזקים אם אח"כ נודע שהטעו את בעה"ב א"א להוציא
מיידן.
ועוד דהנתה"מ (באורים ס"ק ד)
מיישב שאין מחלוקת בין דברי הרמ"א ודברי הש"ך, אלא דברי הרמ"א
מדברים באופן שבהסכם בין הצדדים הותלה ההסכם בשכרם של הפועלים האחרים, ואילו
הש"ך מדבר באופן בו הצדדים סיכמו ביניהם על המחיר בסתמא, ואילו בדברי
ה'פיתוי' שנאמרו לפני ההסכם הובטח שזה תלוי בשכר הפועלים שבאופן זה אין דברי
הפיתוי מבטלים את ההסכם, וז"ל:
ולפי מ"ש יש לקיים דברי שניהם, דינא דרמ"א כשאמר דברים אלו בתוך פיסוק דמים, ודברי הש"ך בלא אמר לו בפיסוק דמים רק בד', ובפיתוי השכירות שישכיר עצמו בסך זה אמר לו שגם שאר פועלים משכירין עצמן בסך כזה, אז אין לו רק דין אונאה.
וא"כ ה"ה כאן כיון שדברי
הפיתוי אינם בהסכם אלא נאמרו קודם לכן ובהסכם כתוב 3% בסתמא א"כ בזה אף
הרמ"א מודה לדברי הירושלמי שזה רק הטעיה ולכל היותר יש כאן תרעומת.
אמנם מעיון בדברי הנתה"מ נראה
שיש כאן 'אונאה', והרי מחצית האחוז מתוך שנים וחצי אחוז זה יותר משתות, ואף שנפסק
בשו"ע (חו"מ
סי' רכז סל"ג) שבשכירות פועלים אין אונאה וז"ל:
השוכר את חבירו לעשות עמו בין בקרקע ובין במטלטלין אין לו אונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם אונאה.
הרי מקרה דידן אינו נוגע לדברי
השו"ע שהרי אין מדובר כאן בפועל אלא בקבלן ובזה פסק בשו"ע (שם
סל"ו):
הקבלן יש לו אונאה וכו'.
ומקור דבריו בדברי הרמב"ם (מכירה
פי"ג הי"ח), וא"כ הו"ל להיות ביטול מקח וצריך
להחזיר את האונאה, שהרי כאמור הלקוח הבטיח את הכסף על בסיס מה שהבטיחו לו שזה עובר
למתווך מטעם המוכרים, אלא שבהגהות רעק"א שם (סוה"ס) ציין שדבר
זה שנוי במח' הראשונים וז"ל:
הקבלן. נ"ב והרשב"א והרמב"ן חולקים דאין עליו אונאה.
וא"כ יכולים המתווכים לומר קים
לנו כהרשב"א והרמב"ן ואין להם אונאה ואינם חייבים להחזיר כלום.
זאת ועוד הרי כפי שכתבנו לעיל יתכן
שכוונת המתווכת מטעם המוכרים היתה לתת את מחצית האחוז למתווכים כשכר או כמתנה מטעם
אחר וא"כ אין כאן אלא ספק [אף שהמתווכת צ. אומרת שאין דבר כזה הרי ידוע
לביה"ד על מקרים כאלה כך שלומר שאין דבר כזה שמתווך מוותר למתווכים זה לא
נכון], והרי מספק לא ניתן להוציא ממון, והראיה משליח הרי כאמור דחינו אותה שיכולים
המתווכים לומר קים לנו כדעת הש"ך שאין מקום לכפות עליהם להחזיר המחצה,
וא"כ הדרא דינא לדוכתיה שהמתווכים אינם חייבים להחזיר את מחצית האחוז לקונה,
וספק אם יש לקונה זכות שתהיה לו תרעומת עליהם, שהרי על הצד שהמתווכת נתנה להם את
זה כשכר או כמתנה אין לו זכות תרעומת על כך שהיא קיבלה ונתנה להם, אך אם גב' צ.
רוצה מספק להחזיר את חלקה באופן יחסי ממחצית האחוז הזה לקונה כדי שלא תהיה לו עליה
ספק תרעומת עליה להזהר לעשות זאת באופן שלא יחשב כהוצאת שם רע על שותפיה המתווכים
האחרים.
ובזה באעה"ח
הרב שלמה שרגא – אב"ד הרב אפרים שימלמן - דיין הרב משה פרקוביץ - דיין
