א. סמיכה בזמן הזה
הרב בריסק חיים דב
נועם המשפט פרק א
הוראה בזמן הזה וחידוש הסמיכה
יכולת השפיטה
וההוראה בישראל, מבוססת על הסמכות שהוענקה מהקב"ה לחכמי הדור. ללא סמכות זאת
לא תתאפשר השפיטה ולא ההוראה בישראל. הראשון שקיבל את הסמכות היה משה רבינו, הוא
העביר בהוראת הקב"ה הלאה לתלמידו יהושע בן נון, והעברה לזקנים ומזקנים
לנביאים וכו', כפי שמתואר בריש מסכת אבות. בעוונותינו הרבים בעקבות הגלות המרה
הסמיכה הזו נאבדה.
בפרק זה נבאר מהי
אותה סמיכת משה רבינו ומה כוחה, האם ניתן לחדשה, ומאיזו סמכות אנו דנים בימינו
כשאין סמיכה ממשה רבינו, באילו תחומים רשאים אנו לדון ובאילו לא, ומהי המשמעות של
היתר הוראה המכונה בימינו בשם ההסמכה, שבוודאי אינה סמיכת משה רבינו, ולמה נועדה
סמיכה זו.
סמיכת חכמים מימות משה רבנו - העברת,
ביטולה וחידושה
העברת
הסמיכה ומיהו הסמוך
הרמב"ם (הל' סנהדרין
פ"ד ה"א - ג) מתמצת את הצורך בסמיכה והעברתה מימי משה רבינו עד שהיא
נאבדה. דיינים בכל מערכות השיפוט התורני החל מבית הדין של שלושה ועד הסנהדרין של
שבעים ואחת, חייבים להיות סמוכים בסמיכת חכמים, העוברת ממשה רבינו.
הנה כתב
הרמב"ם מהי אותה הסמיכה, " ומשה רבינו סמך
יהושע ביד, שנאמר ויסמוך את ידיו עליו ויצוהו, וכן השבעים זקנים משה רבינו סמכם
ושרתה עליהן שכינה, ואותן הזקנים סמכו לאחרים ואחרים לאחרים, ונמצאו הסמוכין איש
מפי איש עד בית דינו של יהושע, ועד בית דינו של משה רבינו" הסמיכה
עוברת ממשה רבינו, והנסמך נהיה כביכול כמשה רבינו, ומקבל מכך את כח ההוראה, הפסיקה
והדין. בהמשך הדורות הנשיא, או אחד מן הסמוכים יכול לתת את הסמיכה, גם אם לא היה
בין היושבים בסנהדרין.
כיצד היא הסמיכה לדורות. כתב הרמב"ם (הלכה ב') וז"ל "לא שיסמכו ידיהן על ראש הזקן, אלא שקורין לו רבי ואומרים לו הרי את סמוך, ויש לך רשות לדון אפילו דיני קנסות". ובהמשך דבריו (הלכה ג') ביאר שלדיינות אין סומכים בפחות משלושה, אך די שאחד מהם יהיה סמוך לפי הדין. כמובן אין סמיכה אלא על ידי בית דין בארץ ישראל, כדבריו (הלכה ד') "אין קרוי אלהים אלא בית דין שנסמך בארץ ישראל בלבד, והם האנשים החכמים הראויין לדון שבדקו אותן בית דין של ארץ ישראל, ומינו אותם וסמכו אותן".
חידוש
הסמיכה
הנה מתקופת
האמוראים, בעקבות הגלויות והרדיפות, נאבדה הסמיכה ואין לנו ולו אחד שהוא סמוך
שיכול לסמוך אחרים שיוכלו לדון. א"כ לכאורה אבדה הסמיכה ואין לנו כל יכולת
להשיבה. ברם, הרמב"ם במספר מקומות מעלה אפשרות לחידושה והוא, לסמוך
אחד על ידי כל תלמידי חכמים שבארץ ישראל, ואז הסמוך יושיב עמו שניים שיסמיכו עוד
שבעים, וכך יכולים להשיב ולכונן סנהדרין גדולה וסנהדרין קטנה בכל עיר ועיר. כך
עולה בפירוש המשנה (סנהדרין פ"א מ"ג), וז"ל
"ואני סבור שאם תהיה הסכמה מכל התלמידים והחכמים, למנות איש בישיבה, כלומר
שיעשוהו ראש, ובתנאי שיהא זה בארץ ישראל כמו שהקדמנו, הרי אותו האיש תתקיים לו
הישיבה ויהיה סמוך ויסמוך הוא אחר כך את מי שירצה. לפי שאם לא תאמר כן, לא תהא
אפשרית מציאות בית דין הגדול לעולם, לפי שצריך כל אחד מהם שיהא סמוך בלי ספק, והרי
כבר הבטיח ה' בשיבתם באמרו ואשיבה שופטיך כבראשונה וכו'".
ועוד מצינו שמעין
זה כתב הרמב"ם (בפירושו לבכורות פ"ד
מ"ג), ומוסיף כלל חשוב בעניין "הסכמת בני ארץ ישראל",
כלפי תלמידי חכמים שבחו"ל, שהולכים אחר דעת התלמידי חכמים של ארץ ישראל ולא
של חו"ל, אפילו באופן שחכמי ארץ ישראל הם מיעוט שבמיעוט, דעתם היא זו
שמכריעה, וז"ל "וכבר ביארנו בתחלת סנהדרין שאין
נקרא בית דין בסתם, אלא סמוך בארץ ישראל, בין שהיה סמוך מפי סמוך, או בהסכמת בני
ארץ ישראל למנותו ראש ישיבה, לפי שבני ארץ ישראל הם אשר נקראין קהל, וה' קראם כל
הקהל ואפילו היו עשרה אחדים, ואין חוששין למי שזולתם בחוצה לארץ כמו שבארנו
בהוריות".
וכך כתב הרמב"ם (הל' סנהדרין פ"ד הי"א), ומביא שם גם את ההסבר למה למעשה הסמיכה טרם חודשה. אמנם, בסיום דבריו מופיע ביטוי שגרר מחלוקות מהי בסופו של דבר מסקנתו של הרמב"ם בשאלת חידוש הסמיכה, "והדבר צריך הכרע", וז"ל "נראין לי הדברים, שאם הסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך אותם, הרי אלו סמוכים, ויש להן לדון דיני קנסות, ויש להן לסמוך לאחרים. אם כן למה היו החכמים מצטערין על הסמיכה, כדי שלא יבטלו דיני קנסות מישראל, לפי שישראל מפוזרין ואי אפשר שיסכימו כולן, ואם היה שם סמוך מפי סמוך אינו צריך דעת כולן, אלא דן דיני קנסות לכל, שהרי נסמך מפי בית דין, והדבר צריך הכרע".
ניסיון
חידוש הסמיכה והתנגדות רבני ירושלים
אכן למעשה מצינו
שיש חולקים בדבר, הנה בימי מרן הב"י רבי יוסף קארו, היה ניסיון לחידוש הסמיכה
בצפת ע"פ דברי הרמב"ם הנ"ל. אשר מינו שם לראש הישיבה והסמיכו את
אחד מגדולי החכמים של אותה התקופה רבי יעקב בי רב, ולאחר כמה חודשים מהר"י בי
רב הסמיך עוד ארבעה מגדולי חכמי צפת, וביניהם את תלמידו הגדול רבי יוסף קארו (מרן מחבר
השו"ע), ואף הם הסמיכו את תלמידיהם, עד שהגיע כלל מספר הסמוכים
לעשרים ושניים. רבני צפת רצו לצרף לסמיכה גם את רבני ירושלים וביניהם אחד מגדולי
ירושלים רבי לוי בן חביב. אך המהרלב"ח סירב והתנגד לחידושה של הסמיכה באופן
עקרוני.
את נימוקיו לדעתו
פרס בשו"ת מהרלב"ח (קונטרס הסמיכה) כשעיקרי טענותיו
הן.
א. הרמב"ם
מציב כתנאי להמשך הסמיכה בזמן הזה את הסכמת כל חכמי ארץ ישראל, והעובדה היא שאין
הסכמה שכזו, וגם ישנם מסופקים ביכולת חידושה של הסמיכה כפי שמציע הרמב"ם. (כידוע הרדב"ז
שהיה באותה התקופה לא הסכים לחידוש).
ב. הרמב"ם
בעצמו מציין שלא ניתן לחדש את הסמיכה בזמן הזה כי כולם מפוזרים. ברם, דבריו סתומים
ואינם ברורים, האם הכוונה לפיזור מקומות מושבותם או עקב פיזור העם בדעות ומחלוקות.
בכל מקרה עובדה היא, שיש פיזור הדעות ומחלוקות.
ג. הרמב"ם
עצמו כתב שהדבר צריך הכרע. אם כן איך אפשר לחדש סמיכה בזמן הזה על פי שיטתו של
הרמב"ם כשהוא עצמו מסופק בכך.
אמנם מצינו דעה
מחודשת בספר ציץ אליעזר (הל' מדינה שער ב' פרק ו') שהוכיח שהרמב"ם לא
הסתפק בעצם הדין אי אפשר לסמוך בזמן הזה, שהוא ברור לו שאפשר, כפי שעולה גם מפירוש
המשניות, אלא הרמב"ם יוצר חילוק בענייני הסמיכה ליכולת לדון דיני קנסות, כאשר
מי שנסמך "סמוך מפי סמוך" כמו העברת סמיכה ממשה רבנו יכול לדון דיני קנסות
בכל מקום, אך מי שנסמך מתוך הסכמה יכול לדון דיני קנסות רק במקום שהסכימו עליו.
והכרע צריך לגבי החילוק הזה.
והנה כן היא דעת הב"י
(חו"מ סי' רצה) שגם הרא"ש למד
בדעתו של הרמב"ם כי בימינו ניתן לחדש סמיכה ולסמוך. וכן מצינו בסמ"ע (סי' עג
סקי"ז) שכתב שההלכה כהבנת
מהר"י בי רב שניתן לחדש סמיכה גם בזמן הזה.
אמנם, מדברי הש"ך
(שם סקט"ז) נראה שסובר
כמהרלב"ח[1].
והסיבה העיקרית
בימינו זה חוסר היכולת להביא את כל חכמי ארץ ישראל להסכמה על מישהו שיסמיכו אותו, כפי
שכותב התומים (סי' א' סק"ב), וז"ל.
"ולדעתי אף לרמב"ם וכו', ומי הוא אשר יכול להשוות כל לבבות יחד שיהיו
כולם בשפה אחת ודברים אחדים א' מהם לא נעדר לומר כזה ראה וקדש, וצא ולמד בזמן
מהר"י בי רב שרצו להסכים חכמי צפת עליו, מה הגיע עליהם מהרלב"ח וסיעתו,
ולכן קשה לסמוך. אמנם כאשר יהיה רצון ה' לסמוך ויהי סר מאתם חשכת השכל ויהי לבבם
זכה ויבטל הקנאה, אז יסכימו כולם לדעת אחד ויהיה סמוך". אך לא משום שחולק על
עיקר הדין שאי אפשר לסמוך בזמן הזה.
אמנם יש מקום להעיר ולומר, שאע"פ שלא נוהגים למעשה בקרב ישראל להמשיך ולסמוך דיינים, ישנם קדמונים שאומרים שהצלחתו של מרן הבית יוסף רבי יוסף קראו נבעה מכך שהייתה בו רוח סמיכה. גם תוארו מר"ן, הינם ראשי תיבות של "מוסמך מאתיים רבנים". היה ניסיון לומר שבית יוסף אכן היה סמוך. וכתב עליו ר' יהונתן איבשיץ שרוח ה' נוססה בו ומילתו על לשונם, והכל נכתב ברוח הקודש.
הוראה
בזמן הזה
ע"פ האמור
עולה שאין בימינו דיינים סמוכים ואם כן יש לברר כיצד דנים היום, ובאיזו סמכות, ומה
בסמכותם של הדיינים לדון היום.
את השאלה הזו מעלה אביי
כפי שמובא בגמרא (גיטין פח:) "אביי אשכחיה
לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי, א"ל והא אנן הדיוטות
אנן, ותניא, היה ר"ט אומר, כל מקום שאתה מוצא
אגוריאות של עובדי כוכבים, אף על פי שדיניהם כדיני ישראל, אי אתה רשאי להיזקק להם,
שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים, דבר אחר,
לפניהם ולא לפני הדיוטות. א"ל אנן שליחותייהו קא
עבדינן, מידי דהוה אהודאות והלואות. אי הכי, גזילות וחבלות נמי. כי עבדינן
שליחותייהו במילתא דשכיחא, במילתא דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו".
וכן מצינו
בב"ק (פד:) שאנו עושים שליחותם
של הקדמונים בדברים שהם מצוים ויש בהם חסרון כיס, אך בדברים שהם מצוים ואין בהם
חסרון כיס, או דברים שיש בהם חסרון כיס, אך אינם מצוים, אין אנו עושים שליחותם של
הקדמונים.
אכן העיר הנתיבות
המשפט (חידושים סי' א סק"ב) דמה שהצורך בחסרון
כיס, זה דווקא בדיני ממונות, כגון ירושות ומתנות שיש בהם חסרון כיס, אבל בשאר
הדברים די שיהיו רק מצוים, כגון גיטין וגירות.
וכך מוסכם בין כל
הראשונים שהדיינים בימינו הם הדיוטות הם
וסמכותם יונקת רק מהשליחות שהעניקו לנו קדמונים ורק בגבולות הגיזרה של השליחות זו
כפי שציינה הגמרא בבא קמא. וכ"פ השו"ע (חו"מ סי' א'
סע' א') שכל מה שניתן לדון היום, אלו דברים
מצויים ושיש בהם חסרון כיס, אך דיני קנסות ודברים שאינם מצויים גם כשיש בהם חסרון
כיס, כגון בהמה שחבלה וחצי נזק מלבד חצי נזק צרורות וכד' לא ניתן לדון בימינו שאין
לנו סמוכים. בימינו בי"ד מאד מוגבל.
האם מדובר בדין דאורייתא של שליחות או זו תקנת חכמים
ומהגמ' (סנהדרין ג.) משמע שזו תקנה
מדרבנן שלא לנעול דלת בפני לווים. היינו, שבזמן הזה הדיינים דנים בשליחותם של
הקדמונים, שלא תנעל דלת בפני ללוים.
בנתיבות המשפט (ביאורים סי' א') כתב דמהש"ס
משמע שמדובר בדין דרבנן. אך, הנתיבות המשפט סובר שהדין הוא מדין תורה, אלא נמסר
לחכמים. קרי תורה השאירה אופציה לתקופת הגלות כשלא יהיו סמוכים, יהיה הדין על פי
שליחי משה רבינו וכל זה מהטעם שלא תנעל דלת בפני לווים.
בקצוה"ח (ס' לד סק"א) מביא כיוון אחר ממה
שכתב הנתיבות המשפט, ואומר שמדובר בסמכות חכמים לעקור דבר מהתורה בקום ועשה. קרי
מדובר אכן בסמכות חכמים לדון את הדין בדברים הנצרכים.
גיטין וגיור בימינו
הנה הקשו הראשונים מהו הטעם שבזמן הזה
אנו מקבלים גרים ועוסקים בגיטין, הרי לצורך הדינים הללו צריך דיינים סמוכים, כמו
כן גט מעושה על ידי הדיוטות אינו גט וכד'. ומצינו בדברי הראשונים והפוסקים כמה
תשובות בדבר.
התוס' ביבמות (מז. ד"ה
משפט) כתבו, שהיסוד הוא שליחות הקדמונים וכפי שחששו לנעילת דלת בפני
לווים, חששו גם לנעילת דלת בפני גרים, ולכן דנים בענייני גיור גם בימינו.
בקצוה"ח (הנ"ל) מצינו על בסיס
ביאורו לעניין שליחותייהו דקמאי עבידנן, שזו סמכות חכמים לעקור דבר מהתורה בקום
ועשה בדברים הנצרכים והגדולים, גם כאן בדבר גדול כמו גיור והיתר אשת איש שיקדש
אותו הגר יש עקירת דבר מהתורה.
וכן אפשר לתרץ
ע"פ דברי הנתיבות המשפט (ס' א סק"א ביאורים) שכתב שהגיור
והגיטין הם על בסיס שליחות הקדמונים, אלא כיוון שמדובר בדברים גדולים שהתורה נתנה
סמכות של השליחות בדברים מסוג זה (כמובן לא בהכל יש שליחות), וחכמים לא יכולים
לעקור דבר מהתורה כמו קידושי גר. ובעניין גיטין אין להגיד שחכמים במקרה זה הפקיעו
קידושין, אלא גם גיטין מדין שליחות[2].
וכן היא דעת
הסמ"ע (ס' א סק"ג) שהדיינים בזמן הזה
דנים בשליחות הקדמונים לכל הדברים הגדולים כמו גיור וגיטין.
ומאידך הר"ן (גיטין מט: ד"ה כי) כתב לבאר הסיבה שעושים גיור בימינו מטעם אחר, שהכנסה תחת כנפי השכינה עדיפה מדבר שכיח. כלומר, אם אנו דנים בדברים שכיחים מדין שליחות קדמונים כש"כ בהכנסה תחת כנפי השכינה שעדיף טפי.
חבלה במציאות שלנו
ראינו שיסוד ההוראה
בימינו, כשאין לנו סמוכים וכולנו הדיוטות, מתבסס על שליחות הקדמונים בדברים שכיחים
שיש בהם חסרון כיס. הפועל היוצא מכך שאין בידינו לדון דברים רבים מאד, כגון דיני
קנסות או דיני חבלות וכו', כפי שכתב הטור (ס' א אות ג - ד). אמנם עדיין ישנם
דברים שכן ביכולתנו לדון, כפי שהביא הטור (שם) בשם הרמב"ם
בשם הגאונים, ריפוי ושבת אכן דנים וגובים גם
בימינו, כאשר מאידך הרא"ש חולק על כך שגם תחומים אלו
מחוץ ליכולות הדין בזמן הזה.
ביאר הב"י (שם) בשבת וריפוי יש
חסרון כיס ואין בהם שומא כעבד, לכן יש מקום לדון ולגבות אותם גם היום, אך, כאמור,
לא את המרכיבים האחרים של דיני חבלות, וכך נפסק בשו"ע (ס' א' סע' ב'), וז"ל.
"אדם שחבל בחבירו, אין מגבים דיינים שאינם סמוכים בארץ ישראל, נזק, צער ופגם
ובושת וכופר, אבל שבת וריפוי מגבים".
אמנם הרמ"א (שם) הביא דברי
הרא"ש, אך כתב לאחר מכן שלא מדקדקים בזה, אבל כן כופים את החובל לפייס את
הנחבל ולקנוס על פי הנראה בעיני הדיינים וז"ל. "וי"א שאף ריפוי
ושבת אין דנין ולא ראיתי נוהגין לדקדק בזה, רק כופין החובל לפייס הנחבל ולקנסו כפי
הנראה להם, כמו שיתבאר בסמוך (סעיף ה')"[3].
אכן עפ"ז הרי
שמותר לדון ולגבות בדיני חבלות גם בימינו. ונאריך לבאר יסודות ההיתר לדון דיני
חבלות גם היום, בפרט משום שבימינו, לצערנו הרב, מתרחשות תאונות רבות וביניהן
תאונות דרכים, ועניין חבלות נהפך לשכיח מאד. למעשה תאונות דרכים נהפכו למגיפה קשה
בת זמנינו, ואנשים רבים נפגעים פגיעות גופניות כתוצאה מהן. לכן, יש מקום לברר האם
יש יסוד לדון בימינו בדיני נזקי גוף. אולי הדין של "עבדינן שליחותייהו"
שייך בכל דבר שהוא שכיח גם אם פעם לא היה כזה והשתנה במשך הדורות.
הרי מצינו בגמ' (סנהדרין ג.) שאין דנים דיני
גזילות וחבלות בבבל (מקום שאין סמוכים) כיוון שאלו דברים
שאינם שכיחים.
והתוס' (שם ד"ה שלא
תנעל) מקשים, שהרי יש לנו בכמה
מקומות בש"ס[4] שכן דנו דיני
גזילות וחבלות בבבל.
על קושיית התוס' מצינו בזה כמה תירוצים:
א. ניתן לדון דיני
גזילות וחבלות, באופן שהתובע דוחק את הנתבעים לדון ע"פ הזמנה בארץ ישראל, או
על ידי תפיסה.
ב. אין דנים
דווקא בגזילות שע"י חבלות, כי לא שכיח כלל.
ג. רק במקום שיש
דיינים סמוכים אסור להדיוטות לדון דיני גזילות וחבלות, אבל במקום שאינם סמוכים, כן
דנים כי הם מצויים ויש בהם חסרון כיס.
אך הנה ביד
רמ"ה (סנהדרין ג.) כתב לתרץ באופן אחר
וקובע יסוד חשוב מאד לענייננו וז"ל. "כי היכי דתקינו בהודאות
והלואות, הכי נמי תקינו בגזלות וחבלות דשכיחי, כדאסיקנן בפרק החובל דכל מילתא
דשכיחא ואית בה חסרון כיס עבדינן שליחותיהו. וכי תימא הא גזל דשכיחא, ותנן במתני'
גזלות וחבלות בשלשה מומחין. שתי תקנות הוי מעיקרא תקינו הודאות והלואות, ולבסוף
תקינו כל מידי דשכיח ואית בה חסרון כיס, מפני תיקון העולם. ואיבעית תימא כולה חדא
תקנתא היא, מעיקרא תקון כל מילתא דשכיחא ואית בה חסרון כיס, ולבסוף נמי מילתא
דשכיחא ואית בה חסרון כיס הוא דבעי', אלא מיהו מעיקרא לא הוו שכיחי גזלות וחבלות
ולבסוף הוו גזלות וחבלות".
לפי שני תירוצי היד
רמ"ה עולה בפירוש יסוד חשוב (לפי שני התירוצים), שישנה תקנה שכוללת
כל נזק שכיח שיש בו חסרון כיס, כאשר הגדרת השכיחות נקבעת בהתאם למציאות בכל דור
ודור.
עוד יסוד חשוב
נמצינו למידים בעניין דינא דגרמי ויכולת קביעת קנס בדברים שכיחים, שניתן לצרף
לנושא שלנו, והוא בדברי הערוה"ש (חו"מ סי' שפו
סק"כ) על דברי הרמ"א (שם סע' ג') וז"ל
"אמנם כוונתו באמת כן הוא, דכיון דראו חז"ל לקנוס במילי דשכיחי, ולסימן
זה קראו גרמי, ולכן בכל גרמא ג"כ אם לפי ראות עיני ב"ד נעשה שכיח ורגיל,
חייב לשלם משום קנס"
כלומר דעת
הערוה"ש שכאשר חכמים קבעו לחייב קנס במקרים שכיחים, כך הוא הדין במקרים שלא
היו שכיחים וכעת נעשו שכיחים. א"כ אם נקבל יסוד זה לענייננו, נמצא שבזמנם
חבלות בגוף האדם היה דבר שאינו שכיח, אך בזמן הזה כגון תאונת דרכים, נעשה שכיח
ועלינו לחייב קנס גם בחבלות.
בנוסף לכך ניתן
להעלות עוד מספר אפשרויות המרחיבות את הפתח ליכולות הדין בבתי הדין שלנו בדיני
חבלות.
תקנת ב' ישיבות.
בטור (הנ"ל) מובאים דברי
הרי"ף על מנהג ב' ישיבות שמי שמתחייב בדיני קנסות, אע"פ שלא
גובים אותם בימינו, היו מנדים את הנתבע עד שיפייס חברו, ישיב וישלם לחברו מה שראוי
לו, ואז מתירים את הנידוי. אע"פ שרב שרירא גאון כתב שלא מצינו נידוי
בתלמוד, סמכו הגאונים וראשי ישיבות בגלל נזק גדול, כשאין יכולת לדון דיני קנסות
בימינו, ותקנו לנדות את החובל עד שיפייס את הנחבל. וכ"פ השו"ע (ס' א' סע' ה') וז"ל. "אעפ"י
שדיינים שאינם סמוכים בא"י אינן מגבין קנסות, מנדין אותו, עד שיפייס לבעל
דינו, וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו, מתירין לו".
תפיסה
דרך נוספת המאפשרת
לנחבל או ניזוק לקבל דמי הקנס שחייב לו החובל, למרות שאין דנים בימינו דיני חבלות,
היא ע"י תפיסה, וכבר מצינו דין זה בדברי התוס' (סנהדרין ג.) שהבאנו למעלה, וכך
נפסק בשו"ע בהמשך (סע' ה) וז"ל "וכן
אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול, אין מוציאין מידו".
וביאר (שם) הרמ"א שלכתחילה אין
בי"ד עורך שומא כמה חייב המזיק לניזק כדי שיתפוס, אבל לאחר שתפס כן שמים לו,
וז"ל. "ואם יאמר הניזק, שומו לי נזקי, שאדע עד כמה אתפוס, אין שומעין
לו, אלא אם כבר תפס שמין לו ואומרים לו, כך וכך תחזיק תחזיר".
וביותר, דהנה
הרע"א (שם) כתב כאשר הניזק תפס, מה
שבידו עכשיו נהפך לממונו ממש, ולכן גם חזר המזיק ותפס מהניזק חזרה, לא יועיל
למזיק. וכעין זה כתב המהרש"ל (יש"ש פ"ב סי' מג) והוסיף על כך שמותר לניזק לתפוס
בכוח לכתחילה, רק שלא יעשה זאת בדיני גוים.
ומאידך כתב
הרע"א שבדיעבד אם תפס ע"י דיני גוים, מועיל.
חובה לצאת ידי שמים
הקצות החושן (סי' א' סק"ז) כתב, דמה שנאמר
שאין אנו דנים דיני חבלות בזמן הזה כי איננו סמוכים, זהו רק לעניין דיני אדם, אבל
לעניין דיני שמים חייב החובל ונקרא גזלן עד שישלם מה שהזיק לנחבל. ברם, בדיני
קנסות אין החיוב חל עד פסיקת בית הדין, לכן אין להם מקום בימינו.
קבלו
עליהו
הנה הפת"ש (סי' א' סק"ג) מביא דברי שער משפט
שהסתפק האם ניתן לדון בימינו דיני חבלות מהדין "קבלו
עליהו" כאשר בעלי דין מקבלים על עצמם את בית הדין לדון בדיני חבלות ולגבות על
פי החלטתם, ונשאר בצ"ע.
ברם, הבית יהודה
והערוה"ש (שם) פסקו למעשה שאם בעלי דין
מקבלים על עצמם סמכות בית הדין לדון בדיני חבלות, הדבר מועיל גם בימינו.
לפי זה בימינו, כאשר חותמים על שטר בוררות[5] ובכך בעלי הדין מקבלים על עצמם כל דין וכל החלטה של ביה"ד "בין לדין ובין לפשרה", יש פתח גדול מאד "לדון" בדיני חבלות, וכן שמענו מהגרז"נ גולדברג זצ"ל, כיון שפשרה אינה דין תורה, ומכח זה ניתן לפשר אף בדברים שאין כח ביד בית הדין לדון בזמן הזה[6] בפרט אם נצרף לכך את שאר הסברות והצדדים שהעלנו להתיר לדון בזמן הזה בדיני חבלות, אפילו שאיננו סמוכים.
האם יש כח ביד בי"ד בזמן הזה לדון בדיני קנסות
הנה מבואר בגמ' (סנהדרין מו.
וביבמות צ.) תניא אמר רבי אליעזר בן יעקב שמעתי
שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, ולא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג
לתורה. ומעשה באחד שרכב על הסוס בימי יונים בשבת והביאוהו לבית דין וסקלוה, לא
מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך. ושוב מעשה באחד שהטיח את אשתו תחת התאנה
והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך.
ובנמוקי יוסף (סנהדרין טז.
ד"ה גרסינן) מבאר שמדובר במקרה של
סנהדרין שפסקו להטיל עונש שלא מן הדין, אבל אין סמכות כזאת לבית דין בעלמא. כמו כן
מענישים לא כדין תורה ממש, אלא במקצת כדין תורה.
אמנם הרשב"א (בתשובה ח"ג
סי' שצג) כתב לבאר, דכשיש צורך ורואים שהעם
פרוץ, ואם יעמידו את הדין על דברי תורה, ולא ידונו דיני נפשות וקנסות, יפגעו סדרי
עולם, אזי גם בימינו וגם בחו"ל דנים דיני קנסות.
וז"ל
הרשב"א "וכן בכל דור ודור ובכל מקום ומקום שרואין שהשעה צריכה לכך
ולייסר השוטים והנערים המטים עקלקלותם. ולפיכך ברורים אלו אם עשו וראו שצורך שעה
הוא לענוש גוף ולקנוס ממון לתיקון המדינה ולצורך השעה כדין עשו וכו', ומכל מקום
הברורים צריכים להתיישב בדברים ולעשות מעשיהם אחר המלכה ולהיות כוונתם בכל עת
לשמים".
ועוד ביאר
הרשב"א (בתשובה אחרת ח"ב סי' רצ) שלדיני נפשות
צריכים לדון במתינות ובזהירות רבה ובהסכמת זקני העיר לצורך גדול.
וכך נפסק
בשו"ע (סי' ב' סע' א'), וז"ל
"כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה), היו דנין בין מיתה
בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה וכו', וכל מעשיהם יהיו
לשם שמים, ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם".
וכך מצינו
ברמ"א (שם) שהרחיב לבאר סמכותם
של טובי העיר והדיינים שהוסמכו על ידיהם. אמנם, הרמ"א מביא את השיטות החולקות
שאין כח ביד הבית דין וטובי העיר לדון בימינו בצורה רחבה, אך למעשה מכריע שהדין
לפי מנהג העיר, וז"ל. וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול,
מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג, אעפ"י שיש חולקין וכו', מכל מקום
הולכין אחר מנהג העיר, וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר, כן נ"ל".
נמצא שאפילו מי
שאינם בית דין, אלא הם נבחרי ציבור שהוסמכו על ידי בני העיר, או המדינה יכולים
לדון דיני קנסות ולהעניש שלא מן הדין, אלא לפי המנהג.
אמנם ה
סמ"ע (חו"מ סי' ב' סקי"ד) כתב שגם נבחרי
ציבור חייבים לקבל אישורו של אדם חשוב, וז"ל. "צריך שיהיו מוזהרים לעשות
בהסכמת זקני העיר, כדי שיעשו אחר צורך הגדול ובמתון וכו', ואין רשאין בני העיר
לקיים שום דבר היכא שיש דיין מומחה או אדם חשוב בעיר".
והנה יסוד דברי
הסמ"ע הוא ע"פ הדין שבעלי אומנות אם רוצים לתקן תקנה חדשה, חייבים לקבל
הסכמת החכם כפי שנפסק בשו"ע (חו"מ סי' רלא סע' כח), וז"ל "רשאים
בעלי אומנות לפסוק ביניהםוכו', בד"א במדינה שאין בה חכם חשוב ממונה על
הציבור, אבל אם ישנו אין התנאי שלהם מועיל כלום ואין יכולים לענוש ולהפסיד למי שלא
קיים התנאי אלא א"כ עשו מדעת החכם".
עונש שלא מן הדין רק בציבור או אף ביחיד
הסמ"ע (חו"מ סי' ב'
סק"ג) והש"ך (שם סק"ב) העירו, שאפשר
לענוש שלא מן הדין לא רק בציבור, אלא גם יחיד ניתן לדונו שלא כדין תורה ולהפעיל
עליו את כל הדינים והעונשים הנ"ל.
אמנם, האורים (סק"א) תמה, הרי כל ההיתר לענוש
שלא מן הדין הוא רק לצורך השעה, ומהו צורך השעה ביחיד. ותירץ שהכוונה ליחיד שקלי
דעת רבים יכולים ללמוד מהתנהגותו הרעה, ואף הם יבואו להתפרץ. וכן מצינו בתשובת
שער אפרים (סי' עב) שכתב, שלא שייך
לגדור גדר ולהעניש, אלא במקום שיש קלקול רבים שהדור פרוץ.
ברם, מצינו ש
השבות יעקב בספרו משפטי יעקב כתב, שגם ביחיד הרגיל בעבירה, או עושה אותה
בפרסום בדבר שכיח, נחשב לצורך לגדור גדר ואפשר להענישו שלא מן הדין.
סמיכה בימינו
במדינות אשכנז
ופולין נפוץ מנהג "הסמיכה", שרב הרוצה להורות בישראל מקבל סמיכת חכמים
מפי רבו שלמד אצלו רוב חכמתו, או מגדול מפורסם אחר שעמד למבחן לפניו.
את מקורות המנהג,
תוקפו והשלכותיו הביאו הריב"ש (סי' רע"א), הרד"ך (בית י"ח) והביאם הרמ"א (יו"ד סי' רמב
סע' יד).
וכן הביא הציץ
אליעזר (חלק טז סי' נד) את מנהג הסמיכה
הנהוג בימינו, ומקורו בארצות אשכנז ופולין, והתפשט במשך הזמן גם בקהילות ספרד.
הציץ אליעזר הרחיב בביאורו של המנהג. מדובר במנהג שנועד להמוני העם שידעו מי הוא
תלמיד חכם הראוי להוראה וראוי לסמוך על פסקיו, ומי שאין לסמוך על פסקיו. כמו כן
מצד המנהג אם נפטר רבו של אותו תלמיד חכם, אין הוא נזקק לסמיכה כדי להמשיך אותו.
ויש לבאר מהו התוקף
של אותה הסמיכה, ומה הדין באופן שמי שאין לו סמיכה ערך חופות וסידר גיטין. על
כך דן הרמ"א (שם) וז"ל, "וי"א
דמי שאינו מוסמך למורינו ונותן גיטין וחליצות, אין במעשיו כלום, ויש לחוש לגיטין
וחליצות שנתן, אם לא שידוע לכל שמומחה לרבים הוא רק שמצד ענוה ושפלות אינו מבקש
גדולות. (מהר"ד כהן סי' כ' ומהרי"ו סי' פ"ה
וקכ"ב). ויש חולקים ומקילין (תשובת ריב"ש הנ"ל). ובמקום עגון יש
להקל אם כבר נתן גיטין וחליצות, אבל לא בדרך אחר, כי מנהגן של ישראל תורה, כן
נ"ל. ועוד נ"ל שמותר לתת מורינו לאחד שיסדר גיטין, ואף על פי שמדין
הסמיכה שבימים הראשונים לא הוי דינא הכי, מ"מ עכשיו אינו אלא נטילת רשות
בעלמא ושרי".
כמו כן הסיק
הציץ אליעזר (הנ"ל), שיש חשיבות רבה
למוסד הסמיכה המסודרת, כדי לדאוג שלא יצא מכשול. כמובן שאין הסמיכה שעושין בזמן
הזה כסמיכת משה רבינו, ואין המקבל סמיכה לפי המנהג נהפך לסמוך ומומחה, אך בכל אופן
יש לגדור ולהגן באמצעות הסמיכה, שרק אנשים ראויים יבצעו את השליחות של הקדמונים
וידונו בימינו.
ודבר מפורסם הוא, שהגרא"י
קוק זצ"ל מאד הקפיד על עניין הסמיכה, ולא היה מוכן לקבל עריכת קידושין
מאדם שאין לו סמיכת חכמים לפי המנהג. וחשוב לציין כאן לתקנות של הרה"ר שכתבו
הגאון רבי יצחק אייזיק הלוי הרצוג והגאון רבי בן
ציון מאיר חי עוזיאל - זצ"ל
הרה"ר לישראל (הובא בשו"ת היכל יצחק אבן העזר סי' ה' בהערה):
"מצאנו וראינו
חובה לעצמנו לחדש תקנותיהם של רבותינו הקדמונים זצ"ל ולהוסיף עוד תקנות כאלה
שהשעה מחייבת אותם מפני דרכי שלום ושלום הבית בישראל כו' ברשות קודשא בריך הוא
ושכינתיה, וברשות בי"ד של מעלה ובי"ד של מטה וברשות רבנן קדמאי מרי ארעא
דישראל, ובהסכמת הגאונים הגדולים חברי המועצה המורחבת של הרה"ר בישראל גוזרים
ומתקנים בתוקף תוה"ק ככל תקנות ישראל שנעשו בישראל לקהלותיהם ולדורות עולם
כו'.
סדור קידושין,
גיטין וחליצות, דבר נהוג ומקובל בארץ ישראל מפי מרנן ורבנן תקיפי ארעא דישראל
הקדמונים זצ"ל, וכן נהוג ברוב קהילות ישראל, שלא לסדר קידושין ונישואין אלא
ע"י מוסמכים וממונים לכך מטעם הרה"ר לישראל ולשכות הרבנות המקומיות
ומשרדי הרה"ר שבכל עיר וכרך. תקנה זאת מיוסדת ע"פ דינא דתלמודא 'כל מי
שאינו בקי בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהם'. ולא כל אדם רשאי ליטול השם
לעצמו ולאמר שהוא בקי בטיב קידושין וחליצות"
ובחתימת דבריהם
כתבו, שדבריהם מבוססים על דברי הרמ"א (הנ"ל), ועל יסודה הם גזרו
על כל איש ורב בישראל, שלא יעסוק בעניינים אלו, אם לא שהוסמך והתמנה לכך בחתימת
הרבנות הראשית, וכל העושה בלא רשותם, הרי הוא פורץ גדרם של ראשונים כמלאכים.
נספחים:
נוסח שטר
בירורין (נחלת שבעה שטרות סימן כד)
הנה בידך
מסורין. שטרי בירורין. הנקרא בלעז קונפרמיס. על הבעלי דינין בקנס להעמיס.
נחנו בעלי דינין
חתומים מטה מודים ומעידים בחתימות ידינו דלמטה והיא תעיד עלינו כמאה עדים כשרים
ונאמנים שאנחנו חתומים מטה בררנו יחד שני הדיינים מהר"ר פלוני בר פלוני
ומהר"ר פלוני בר פלוני וקבלנו אותם עלינו לדון בינינו כפי ראות עיניהם או
לפשר בינינו כפי אשר ימצאו ביניהם.
ואם לא יוכלו
שני הדיינין הנ"ל להשתוות יחד יבררו הם עוד שלישי, וכל מה שיפסקו עלינו או
יפשרו בינינו הכל לפי ראות עיניהם מחוייבים אנחנו לשמוע דבריהם, וכל אחד מאתנו
חתומים מטה לא יטה ימין ושמאל מדבריהם, ולא יפול דבר ארצה מכל מה שימצאו בינינו,
בין דין בין פשרה, בכח בית דין יפה כאילו עמדנו לדון בבי דינא דרבינא ורב אשי.
וכל אחד מאתנו
חתומים מטה אשר ימרה את פי הדיינים הנ"ל ככל אשר יאמרו בעניין זה, בין דרך
פסק בין דרך פשר, בין מעצמם בין שישאלו מרב אחר, יוקנס בעד סך פלוני, חצי לשררה
ירום הודם, וחצי לצדקה. וכל זה קבלנו עלינו בחרם חמור ובשבועה דאוריתא ובתקיעת כף
בפועל ממש לאשר ולקיים כל הנ"ל, דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. לעדות ולראיה
כתבנו וחתמנו יום [פלוני שנה פלונית פה בעיר פלונית].
[וחותמין הבעלי
דינין].
דוגמא להסכם בוררות [בהתאם
לחוק הבוררות תשכ"ח 1968]
תאריך:_________ מס' תיק:_________
1. אנו החתומים מטה:
התובע/ת הנתבע/ת
שם: ____________________ שם:
__________________
ת.ז: ____________________ ת.ז:
__________________
מקבלים עלינו לקיים את החלטות בית דין
"פלוני" (להלן: בית הדין) בדבר כל חילוקי דעות והתביעות ההדדיות שיש
ביננו בעניין: _______________________________.
2. בית הדין רשאי לפסוק בין לדין בין לפשרה, ועל
פי שיקול דעתו.
3. בית הדין יהיה רשאי לתת החלטות ביניים וצווי
ביניים.
4. בית הדין יחליט על מועד פסק הדין ללא מוגבלות
בזמן.
5. בית הדין יהיה רשאי לפרש את פסק הבוררות על
פי שיקול דעתו.
6. בהעדר אחד הדיינים, יהא רשאי בית הדין לדון
גם בשני דיינים וכן לצרף דיין שלישי.
7. בית הדין יהיה רשאי לדון במעמד צד אחד, במידה
ואחד מבעלי הדין לא יופיע להמשך דיונים ולפי שיקול דעת בית הדין.
8. הצדדים מוותרים על כל תביעת ממון או תביעה
אחרת מהדיינים וב"כ, כמו כן הצדדים מוחלים מראש על הופעת הדיינים וב"כ
בפני כל גורם משפטי.
9. ידוע לנו כי החותם מתחייב באופן אישי בכל
החיובים הנובעים מהחלטות בית הדין.
10. תוקף שטר זה כתוקף כל שטרי בירורין המועילים
ע"פ דין תורתנו הקדושה ועל הכל נעשה קנין בבי"ד חשוב דלא כאסמכתא וככל
משפטי התנאים באופן המועיל ביותר.
ולראיה באו הצדדים על החתום:
_____________________ ______________________
התובע/ת הנתבע/ת
שמות הדיינים:
הרב ____________________ אב"ד
הרב ____________________ דיין
הרב ____________________ דיין
[1] ובציץ אליעזר (שם פרק ח') מוכיח שגם הש"ך מקבל סברתו של
מהר"י בי רב.
[2] יש להעיר שכמעט ולא נזקקים בימינו להפקעת קידושין, ודין זה להלכה
ולא למעשה.
[3] עיין בהמשך בדברי השו"ע (סע' ה') בעניין תקנת
ב' ישיבות.
[4] ב"ק (כא.) ושם (לז.) ועוד.
[5] ראה בסוף הפרק דוגמא לשטר בוררות.
[6] בעניין הפשרה, הארכנו בפרק ט', עיין שם.
