הסכמה בעניני ממון בשעת השידוכים

ראשי פרקים

א.     בההיא הנאה

ב.     דאורייתא או דרבנן

ג.      קונה ללא קנין

ד.     מכירי כהונה

ה.     עמדו וקדשו או נשאו

ו.      עמדו ושדכו

שאלה

באבות שסיכמו ביניהם הוצאות נישואי ילדיהם, ביום שבו באו בני הזוג בברית השידוכים (מה שנקרא היום אירוסין), וכתבו זכרון דברים בלשון כללית ולא בלשון חיוב, וגם לא חתמו על זכרון הדברים, ובשטר התנאים נכתב על עניני הכספים "כמדובר", כפי הנהוג במקומינו, ונשאלתי על תוקף הסכמה זו.

תשובה

א.     בההיא הנאה

איתא בכתובות קב,א: תנן, הנושא את האשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים. מאי לאו כי האי גוונא . לא, בשטרי פסיקתא, וכדרב גידל, דאמר רב גידל אמר רב, כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה. ומבואר בראשונים שם, (עיין רש"י ד"ה לא ובריטב"א), דהחידוש של רב גידל, שאע"פ שלא פסקו בעלי דבר אלא בדברים, מהני ולא בעי קנין. ושם בע"ב: גופא אמר רב גידל אמר רב, כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה. אמר רבא, מסתברא מילתא דרב בבתו נערה, דקא מטי הנאה לידיה, אבל בוגרת דלא מטי הנאה לידיה לא. והאלהים אמר רב אפילו בוגרת, דאי לא תימא הכי, אבי הבן מאי הנאה אתא לידיה. אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי.

ובפשטות היה נראה לבאר, דדינו של רב גידל דנקנים באמירה, מיירי בהתחייבות שבאה בתמורה, ואף שכל התחייבות צריכה קנין, כשהיא באה בתמורה אינה צריכה קנין, וכדין כל מכר, שמתחייב הקונה לשלם דמי המכר, אין התחייבותו צריכה קנין כיון שבאה בתמורה, כך התחייבות שבתמורתה מקבל הנאה של חיתון, אינה צריכה קנין. וכן במתחייב לזון את בת אשתו, מקבל בתמורה הנאה שהאשה נשאת לו. עיין מש"כ הריטב"א כתובות קב,ב, במחלוקת הרמב"ם והראשונים, אם מהני התחייבות בדבר שאינו קצוב, דהרמב"ם (מכירה יא,טז) כתב דאף דלא מהני להתחייב בדבר שאינו קצוב, שאני הכא שפסק בשעת נישואין ומשעבד נפשיה מדרב גידל, כשם שמתחייב בדבר שאינו ברשותו. וחלק עליו הריטב"א, דאין דברים נקנים באמירה, כשאינם נקנים בדרכי הקנינים, וחידוש דרב גידל הוא שאין צריך קנין וסגי באמירה, אולם אם הם דברים שקנין לא נתפס בהם, גם אמירה לא תועיל: "וסבור הייתי דמודה הרמב"ם ז"ל במי שקבל שכר לזון זמן ידוע שהוא חייב לזון הזמן ההוא, ושלא אמר רבינו ז"ל אלא במחייב מעצמו דרך מתנה וגמילות חסדים, ואין זה נראה מדבריו ז"ל, דא"כ הכא הא איכא שכר שנשאת לו האשה הזאת ולא אתי עלה מרן ז"ל אלא לפי שפסק בשעת נישואין. ועוד, ערב יוכיח שהלוהו זה על אמונתו, ואפ"ה אומר רבינו ז"ל (מלוה ולוה כה,יג) שאם ערב בדבר שאינו קצוב ונתנו על פיו פטור". הריטב"א דוחה את האפשרות לומר בדעת הרמב"ם, שכל דבר שהוא בתמורה, מהני התחייבות ללא קנין, שא"כ מדוע כתב הרמב"ם שמהני מפני שהתחייב בשעת נישואין, וכן מדוע ערב בדבר שאינו קצוב לא מועילה ערבותו בשעת מתן מעות, הרי יש הנאה שמהימן ליה. אולם נראה שהריטב"א לא דחה את הסברא שכאן הוי התחייבות בתמורה להנאה, וכפי שיש לפרש את דברי הגמ' קב,ב הנ"ל, וקושיתו רק אליבא דהסבר שר"ל ברמב"ם. ועיין להלן בדברי הריטב"א קדושין ט,ב.

וכמו שמצאנו בכ"מ בש"ס דהנאה מהוה לכאורה תמורה להתחייבות, וע"כ מהני בלי קנין. דאיתא בב"ב קעג,ב: אמר ליה רב אשי לאמימר, הא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד. אלא אמר רב אשי, בההוא הנאה דקא מהימן ליה, גמר ומשתעבד נפשיה. ועיי"ש ברשב"ם שפי': "בלב שלם, ושליחותא דערב קא עביד מלוה, כאילו הוא עצמו הלוה". והיינו כביכול הערב קיבל מעות ההלואה. ובריטב"א שם, שהערב משעבד נפשיה כאילו קיבל המעות ממש לטובתו. ובסוף המסכת בדין ערב דבי"ד דלא בעי קנין, דבההיא הנאה דמהימן ליה, גמר ומשעבד ליה. פירש שם הרשב"ם: "דבההיא הנאה דקא מהימני ליה ב"ד, גמר ומשעבד נפשיה". והיינו שההנאה היא תמורת ההתחייבות, וע"כ אין ההנאה צריכה קנין.

ולכאורה יש להבין בפירוש הרשב"ם, דנחשב הערב כביכול קיבל המעות מהמלוה והוא הלוה, א"כ הנאה זו מתפרשת באופן שונה מההנאה של ערב דבית דין, ומה דחק את הרשב"ם לפרש שהערב הוא הלוה, היה מקום לפרש שבהנאה שמהימן לו ללוה, גמר ומשעבד נפשיה כמו בערב דבית דין, דכן היא משמעות דברי הגמ'. ונראה בבאור דעת הרשב"ם, דאף שבההיא הנאה מסלק את האסמכתא, והנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד, ס"ל לרשב"ם דהנאה זו שנתן המעות בשליחותו, היא הגורמת גם שיהיה נחשב כקיבל המעות, ודוקא כשיש לו הנאה מהשליחות, אולם כשאין לו הנאה מהשליחות, לא יהיה כקיבל המעות. ומצאתי סברא זו בדברי חיים (חחו"מ ח"א סי' טו), דכן מצאנו במקודשת מדין ערב, שאם נתן מעות בשליחותה, כיון שיש לה הנאה במה שאחר קיבל, הרי זה כאילו קבלה היא. משא"כ בתנהו על הסלע, שאין לה הנאה מזה, לא חשיב כקבלה, ואינה מקודשת. וזו כונת הרשב"ם, דמה שנתן ללוה הוי כנתן לערב, וערב נתנם ללוה על ידי שלוחו, אך בדוקא ביש לו הנאה מיניה. ומה שאינו גובה מהערב, מפני דחשיב כבני חורין במקום משועבדים.

ובמחנה אפרים (ערב סי' א) כתב בתחילה דכל דין הגמ' הוא רק כדי להוציא מדין אסמכתא. ההיא הנאה לא יוצרת קנין אלא מסלקת אסמכתא של הערב דלא גמר נפשיה לשעבודי, דסבור שהלוה יפרע. והקשה המחנ"א מקדושין ז,א בדין מקודשת מדין ערב, דאם אמרה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך, דמקודשת מדין ערב, ערב לאו אע"ג דלא קא מטיא הנאה לידיה משתעבד, האי איתתא נמי אע"ג דלא מטיא הנאה לידה, מיקדשא נפשה, ולכאורה יש לחלק בין ערבות לקידושין, דבערבות הוי התחייבות, ויכול לשעבד עצמו בההיא הנאה, אולם בקדושין צריך שתקבל כסף ויהיה כסף קנין, ואיך מוכח מערב דמהני. וכתב המחנ"א, דההיא הנאה חשיב כקבלת ממון, שנהנה בשוה פרוטה, ובזה משתעבד ובזה מתקדשת: "דעיקר חיובא דערבות הוי משום דההיא הנאה דקא מהימן ליה, חשיב ממונא שנהנה בשוה פרוטה כמ"ש הריטב"א ז"ל יע"ש, איכא למימר דלא מייתי התם מערבות אלא למילף דאותה הנאה שהוציא ממון על פיו, חשיבא ממונא. ומה"ט משתעבד הערב, ואע"ג דהוי אסמכתא". ובקדושין מתקדשת בהנאת פרוטה, ובערבות הרי זו התחייבות שבאה בתמורה, וע"כ מהני ואין בה אסמכתא, וגם אינה צריכה קנין, עיי"ש בהמשך דבריו. וכן נמצא במקנה (קדושין ז,א), דבערב הוא מקנה את גופו להשתעבד ע"י קנין כסף, דההנאה דמהימן ליה חשוב כאלו נותן לו פרוטה, ובקנין זה נשתעבד גופו על כל החוב, כמו במכר שדה דיכול להקנות כל השדה ע"י קנין פרוטה, הכי נמי יכול להקנות שיעבוד גופו על כל החוב ע"י הפרוטה.

[ועיין במש"כ הגרא"ו בקובץ שעורים ב"ב סי' תרמח בבאור דין מקודשת מדין ערב: "דכיון דאילו נתבטלו הקידושין היתה חייבת לשלם לו מדין ערב שהוציא ממון על פיה, בזה גופא מתקדשת דהקידושין הן במקום התשלומין, וכמו בעשה לי שירים נזמים דמקודשת למ"ד אינה לשכירות אלא בסוף אפילו אי אומן קונה בשבח כלי, ואמאי מקודשת הא לא נתן לה כלום, אלא דכיון דאי לאו הקידושין אי תבע לה קמן בדינא אמרינן לה זיל שלים, השתא הקידושין הן במקום התשלומין". א"כ לכאורה לא קיבלה אלא הנאת מחילת תביעת חוב, וצ"ב. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל אישות ה,כא.]

והגרי"א בנחל יצחק (סי' מ ענף ג) כתב דההיא הנאה דרב גידל הוי תורת קנין ולא תורת התחייבות, דכן משמע מלשון רב גידל; עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה, ומשמע דמיירי בקנין, שאם היה מדובר בהתחייבות, היתה הגמ' נוקטת לשון שעבוד, וכמו שנקטה בערב; גמר ומשעבד נפשיה, וכן לענין מתנה שומר חינם להיות כשואל (ב"מ צד,א), נקטה הגמ' לשון שעבוד: בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, גמיר ומשעבד נפשיה. ואילו רב גידל נקט לשון קנין. ולפ"ז הקשה, דאם רב גידל מיירי בקנין, ומשמעות דברי רב גידל דאין לחלק בין קרקע למטלטלין, ואם כריטב"א (וכן דעת הרמב"ן) דההיא הנאה חשיב כסף, איך קונה מטלטלין בכסף, והרי גזירה שמא יאמר נשרפו חיטיך בעליה. וע"כ הוכיח כר"ן דהוי גם חליפין, (עיין בב"י חו"מ סי' קצ לענין הנאת אדם חשוב דקונה במטלטלין), עי"ש מש"כ באריכות בבאור הדין, והנפק"מ בשיטות הראשונים.

וכן מצאנו הנאה שהינה ככסף או שכר, בענין שומר אבידה, בב"ק נו,ב נחלקו רבה ורב יוסף אם שומר אבידה דינו כשומר חינם או שומר שכר, ולרב יוסף דדינו כשומר שכר, בההיא הנאה דלא בעיא למיתבי ליה ריפתא לעניא, הוי כשומר שכר, דכיון שעוסק במצוה, פטור מהמצוה. ושם לכאורה יכול להתבאר גם אם אינו ממון ממש, דכיון שיש הנאה של פטור מחיוב, הוי שכר, דלענין שומר שכר אינו צריך לקבל דוקא ממון, אלא כל הנאה שתבוא לו, אם הוי שוה פרוטה (עיין ש"ך שג,א), הרי זה כשכר ודינו כשומר שכר. וכן יש לפרש את ההנאה המבוארת בגמ' ב"מ מג,א, לענין מפקיד מעות מותרין אצל שולחני, דבהיא הנאה דאי מיתרמי ליה זבינא דאית בה רווחא זבן בהו, הוי עלייהו שומר שכר. דשכר של שומר שכר אינו צריך להיות דוקא כסף קנין, אלא כל הנאה שיש להעריכה בשוה פרוטה, דינה כשכר אף אם אין דינה לענין קנינים ככסף. וכן לענין הנאה של אומן (ב"מ פ,ב), דהוי הנאה לענין שכר שומרים, שיחשב כשומר שכר.

אמנם מצאנו הנאה, שהיא לכאורה אינה בכלל בגדר של ממון, אף שמועילה לענין קנין. דאיתא בב"ב קו,ב: תניא ר' יוסי אומר, האחין שחלקו, כיון שעלה גורל לאחד מהן, קנו כולם. מאי טעמא, אמר ר' אלעזר כתחלת ארץ ישראל, מה תחלה בגורל אף כאן בגורל. אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים, אף כאן בקלפי ואורים ותומים. אמר רב אשי, בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי. ולכאורה הנאה של הסכמה לחלוק בגורל, אין לה משמעות של כסף וממון, ולכאורה בודאי לא להיות כסף לקנין כסף. ועיי"ש ברשב"ם שפירש: "משום דגמרי בלבב שלם ומקנו למי שיעלה הגורל מיד, מהני גמר דעתם עם הגורל כאורים ותומים דמהני אפילו היכא דלא גמרי ומקנו, דבההיא הנאה דצייתי להדדי ונשמעין זה לזה לחלוק בגורל כדי שיטול כל אחד חלקו בפני עצמו, דאינן חפצים עוד בשותפות, הלכך אין רוצין שיהא עוד עכוב בדבר, וגמרו ומקנו אהדדי". לכאורה יש בזה אומדנא לגמירות דעת, מחמת ההנאה שסו"ס יחלקו השותפות בגורל, ואין להנאה דין של כסף.

אולם בריטב"א שם (ב"ב קו,ב) מבואר דדינו ככסף, וז"ל: "פירוש והנאה ככסף, ומורי נר"ו אומר שאין דין גורל אלא בקרקעות. וכן סיתומתא באתרא דנהיגי (ב"מ עד,א) מדין כסף הוא ובקרקעות, ורבינו שמואל ז"ל פירש שכן הדין במטלטלין, דההיא הנאה נמי חשיב כאילו משך, וכן דעת התוספות". ומש"כ דדינו ככסף, י"ל שאינו ככסף ממש אלא דדינו ככסף, וכמו שכסף קונה, הוא הדין גורל, מחמת ההנאה. דאל"כ איך יועיל במטלטלין, הכיצד יחשב למשיכה בפועל. אלא כוונת הריטב"א לכאורה שדינו ככסף וכמשיכה, וכמו שהם קונים, כך הנאה של צייתי אהדדי מהני.

ובדברי הר"ן בסוגיא, מפורש בדרך שונה, וז"ל: "דוקא בגורל, דההיא הנאה מהניא בקלפי אורים ותומים שהיתה בתחלתה של ארץ ישראל, אבל בלא גורל כלל, דודאי בדיבורא בעלמא לא קנו משום ההיא הנאה, אלא הכא אגורל קא סמיך, דכיון שיש לגורל עיקר, שהרי ארץ ישראל נחלקה בו, ואם מתרצים לחלוק בכך, גמרי ומקנו אהדדי". ומבואר שהקנין הוא הגורל, וכבר מצאנו קנין גורל בארץ ישראל, רק בארץ ישראל היו אורים ותומים וקלפי, וההיא הנאה מכשיר את הגורל להיות קנין גם בענינים אחרים. כלומר, ההיא הנאה אינו הקנין, ואינו קנין בפני עצמו, שהרי ללא גורל לא מהני. ההיא הנאה מכשיר קנין שכבר מצאנו בענין אחר, ויכול להוות תחליף לתנאים שהיו בקנין, אך אינו עצם הקנין. וזה לגירסת הספרים דלא גרסי אלא אמר רב אשי, דלא פליג רב אשי על ר' אלעזר, ורק בא לתרץ את קושית הגמ' בחילוק בין חלוקת הארץ לחלוקת השותפים. וכן נראה לכאורה לבאר בדברי הנימוק"י (ב"ב נ,ב בעמוה"ר), וכן מבואר להדיא בר"י קרקושא בסוגיא. ולפ"ז לכאורה לריטב"א יהני אפי' בלא גורל, רק הגורל היה היכי תימצי להנאה. ולר"ן הגורל הוא המקנה, וההנאה היא מכשרת גורל ללא אורים ותומים וקלפי.

והרמב"ם בהל' שכנים ב,יא, פסק: "האחין שחלקו ועשו ביניהם גורל, כיון שעלה גורל לאחד מהן, קנו כולן בהנייה שנעשית להם ששמעו זה מזה לדבר שהסכימו עליו, גמר כל אחד מהן ומקנה לחבירו". והראב"ד השיגו, שלא נתחוורו דבריו כלל. והרב המגיד הקשה על הראב"ד, שהרי דברי הרמב"ם מפורשים בסוגיא בב"ב קו,ב. והגר"ח הלוי שם כתב לבאר, דאם נאמר יש ברירה, אין בחלוקת השותפים מעשה קנין אלא חלוקה בלבד שכ"א נוטל חלקו, משא"כ אם אין ברירה ודינם כלקוחות, צריכים גם מעשה קנין להקנות כ"א לשני, שהרי לא יתברר למפרע חלקו של זה אלא היו שותפים בכל, וכ"א מקנה לשותף וקונה מהשותף. ותוס' בב"ק פח,ב (ד"ה הכי) דבחלוקת ארץ ישראל כו"ע מודים דיש ברירה, ולפ"ז הגורל רק בירר את החלקים ולא מעשה קנין. ולדידן דקיי"ל דאין ברירה, לא יועיל גורל, כיון שאינו מעשה קנין. והרמב"ם גורס אלא אמר רב אשי, והיינו שחזר מהלימוד של חלוקת הארץ, והגורל הוא קנין בפני עצמו מחמת ההיא הנאה, ולכן מועיל כקנין. והראב"ד גורס אמר רב אשי, שלא חזר מהילפותא דחלוקת הארץ, וא"כ כל זה בחלוקת הארץ שיש ברירה, אבל לדידן דקיי"ל דאין ברירה, הגורל אינו מועיל בתורת מעשה קנין הנצרך לחלוקת השותפות.

והקשה הגר"ח, לשיטות דלא גורסים אלא אמר רב אשי, וההיא הנאה היא תחליף לקלפי ואורים ותומים, איך מועיל ההיא הנאה, הרי סו"ס אינו דומה לחלוקת הארץ שהיתה בקלפי ואורים ותומים, ותירץ הגר"ח:

"דאע"ג דבחלוקת הארץ היה גורל בקלפי ואורים ותומים, מ"מ הגורל וקלפי ואורים ותומים שני דינים הוא דאית בהו, דעיקר דין חלוקה היה ע"י הגורל לבדו, ומשום דכך היה הגזירת הכתוב דע"י הגורל יעשה ויחול הדין חלוקה, וקלפי ואורים ותומים היה לברר לכל אחד חלקו, ותרווייהו צריכין להדדי, דאע"ג דקלפי ואורים ותומים ביררו לכל אחד שזהו חלקו, אבל כל זה הוא אם הם מחולקים זה מזה, אבל קודם שנתחלקו זה מזה היתה ארץ ישראל זכיית כולם ביחד, וא"כ הלא היו צריכין לגורל שעל ידו נתחלקו זה מזה, שיוכל לזכות כל אחד בחלקו לבדו, וגורל לבדו ג"כ לא מהני, דהרי אין בגורל דין קנין שיזכה על ידו כל אחד בחלקו, וממילא דלא חלה דין חלוקה כלל, דעצם החלוקה הא הויא מה שנשאר כל אחד בחלקו בלא זכות חבירו, אלא דכיון דהיו קלפי ואורים ותומים שביררו לכל אחד שזהו חלקו ולא חלק חבירו אם יתחלקו, א"כ ממילא אהני הגורל. ונמצא דהגורל וקלפי ואורים ותומים כולהו צריכין להדדי, דבין כולם ביחד חלה חלוקה וזכייתו של כל אחד בחלקו ביחד, כיון דהיה כאן חלוקת גורל ובירור החלקים לכל אחד מה שלו, א"כ ממילא שאינו חסר עוד קנין וזכיה ונתקיימה החלוקה ... ובזה באמת חלוק כל יש ברירה דעלמא ליש ברירה של חלוקת ארץ ישראל, דבחלוקת ארץ ישראל היתה הברירה דנטל כל אחד חלק המגיע לו, ולא היה יכול להשתנות בשום אופן, דכיון דהיה על פי הדיבור ונביא ואורים ותומים פשיטא דנטל כל אחד חלק המגיע לו, ופשיטא דלא היה צריך כל אחד לשום קנין, כיון דנתברר דזהו חלקו שלו, והשתא הוא דגמרה זכיית ירושתו של כל אחד בחלקו, משא"כ בכל יש ברירה דעלמא עיקר הברירה היא ע"י זכיית כל אחד בחלקו וכמו שכתבנו. אשר על כן זהו דפריך הגמ', אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים אף כאן בקלפי ואורים ותומים, ר"ל וא"כ איך ילפינן כל חלוקה דעלמא מחלוקת ארץ ישראל ענין גורל, והלא בחלוקת ארץ ישראל כיון דנתברר על ידי הקלפי ואורים ותומים לכל אחד חלקו במסויים, וא"כ הרי אין בהגורל רק מעשה חלוקה בעלמא בלי שום קנין, ובזה הוא דמהני גורל, משא"כ בכל חלוקה דעלמא, דנתבאר דאפילו למ"ד יש ברירה מ"מ הרי בעינן בחלוקתו גם דין מעשה קנין, ולזה הרי לא שייך כלל ענין גורל, וממילא דאינה מתקיימת המעשה חלוקה. ועל זה הוא דמשני הגמ' בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי, ר"ל וחשוב זאת כמו שנתבררו בחלקם, ואינו חסר עוד לכל אחד קנין וזכיה בחלקו, והכל תלוי רק במעשה חלוקה, ושוב ילפינן מתחלתה של ארץ ישראל דגורל מהני לעשות מעשה חלוקה, וכמו שכתבנו דגם בתחלתה של ארץ ישראל חלות דין מעשה חלוקה היה ע"י הגורל לבדו".

בבאור דברי הגר"ח נראה, דאף למ"ד יש ברירה, סוף סוף איך יכול השותף בחלוקת הארץ או בחלוקת השותפים, להיות בעלים יחידי על מה שהוברר בגורל לחלקו, דאף אם גורל מחלק וקובע שזה חלקו של זה וזה חלקו של זה, עדיין צריך כ"א לקנות ולהקנות לשותפו, ואיך הקנה הגורל, שאינו אלא מברר החלקים. אולם בחלוקת הארץ שהיתה בקלפי ואורים ותומים, הרי זו חלוקה ע"פ הדיבור ואינה יכולה להשתנות, וכיון שהוברר ע"פ הדיבור שזה חלקו של כ"א ואחד, הרי שלא נצרכו אלא למעשה החלוקה, ומעשה החלוקה עשה הגורל. וכן בחלוקת השותפים, ההיא הנאה דקא צייתי להדדי, הינה ברור החלקים שאינם יכולים לחזור בהם מהחלוקה, שבהנאה זו קבעו שהגורל לא רק עושה מעשה של חלוקה אלא גם מברר את החלקים, למי שייך מעיקרא חלק זה ולמי חלק זה, וע"כ אינם צריכים להקנות ויש להסתפק במעשה החלוקה שעושה הגורל. דיש שני דינים, דין מעשה החלוקה, שהם נחלקים, וברור חלקו של כ"א מהם, ומעשה החלוקה עושה הגורל, וברור החלוקה הינו ע"י קלפי אורים ותומים בחלוקת הארץ, או ההיא הנאה דקא צייתי להדדי, הגורל גם יברר וגם יחלוק, וע"כ אינם צריכים לקנין וסגי במעשה החלוקה, כיון שהתברר בגורל גם חלקו של כאו"א.

ועיין מש"כ הגר"א קוטלר (משנת רבי אהרן, שכנים ב,יא) דאין לומר שהגורל רק מברר חלקים, וממילא התוצאה שלאחר ברור החלקים היא שכ"א קנה החלק שהגורל ברר לו, דא"כ אין ללמוד חלוקה בגורל מחלוקת ארץ ישראל, שבחלוקת הארץ היה קלפי ואורים ותומים, ולא רק שקנין אין כאן, גם חלוקה אין כאן, ומה מועילה ההיא הנאה דצייתי אהדדי. ובהכרח הראשונים הסוברים שחלוקת היורשים מדינא היא בגורל, הרי שלענין עצם הברור חלקים, גם ללא קלפי ואורים ותומים מהני גורל, רק לענין הקנין הנצרך לאחר ברור החלקים, לא מהני הגורל, ורק בחלוקת הארץ מהני לקנין, מחמת הקלפי ואורים ותומים, אבל בלא"ה לא מהני. וזה שהקשתה הגמ', איך מועיל הגורל לקנין, ותירצה הגמ' דבההיא הנאה דצייתי אהדדי, חל הקנין ע"י הגורל, והגורל אינו רק מברר חלקים אלא מהוה מעשה קנין. ועיי"ש מה שביאר באריכות, דאם הגורל היה רק מברר, יכל אחד האחים לבטל הברור ע"י עילוי בדמים, ונצרך לקנין כדי שלא יוכל לבטל את מה שבירר הגורל. ועיי"ש באות ה (ד"ה והנה), דבדין ירושה סגי בברור חלקים ואין צריך קנין, משא"כ אם הם כלקוחות דבעינן נמי קנין.

ב.     דאורייתא או דרבנן

לאמור לעיל נראה דההיא הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי, הוא תמורה להתחייבות, וכשההתחייבות בתמורה, מהני ההתחייבות אף בלא קנין וכנ"ל. ואף אם מדובר בדברים שמקנה בפועל (וכפי שהתבאר ויתבאר להלן בדעת הראשונים), הרי ההנאה היא כסף או חליפין לקנית המטלטלין. ולכאורה לאמור לעיל נראה דהוא מעיקר הדין שאין צריך קנין, כיון שההתחייבות שבתמורה, או הכסף חליפין שהם מהווים, הוי מעיקר דיני קנינים, ולכן מהני באמירה בלבד.

ובנודע ביהודה (מהדור"ק חו"מ סי' כח) דן עם חתנו (הגאון רבי יוסף, אב"ד פוזנא, בעמח"ס זכרון שארית יוסף), מה הדין אם בשעת חיתון גם דיברו וגם קבלו בקנין, דחתנו ס"ל דכמו בשכיב מרע דלא מהני אמירתו אם קבל קנין, הוא הדין בעמדו וקדשו, ודעת הנו"ב דבשכ"מ הכל תלוי בדעת השכ"מ, ולכן אם אינו רוצה לקנות באמירה, מי יכריחו לקנות באמירה, משא"כ בשטרי פסיקתא, כיון שתלוי בדעת שניהם, ואדעתא דהכי מתחתני אהדדי שיתן לו מה שפוסק לו באמירה, וחז"ל תקנו שאלו דברים נקנים באמירה, אינו יכול לומר שאינו רוצה להקנות באמירה, כיון שפסק לו ועמדו וקידשו, נגמר הקנין שתקנו חז"ל. וחתנו השיגו, דאין כאן תקנת חכמים אלא אומדן דעתם, דמחמת דמתחתני אהדדי, גמיר ומקנה באמירה בעלמא. והנו"ב השיבו דללא תקנת חכמים לא היה מועיל מה דגמר ומקני באמירה, כיון שאין האמירה קנין לא מועילה גמירת דעת, וכמו דלא מהני גמירות דעת בקנינים ללא מעשה קנין. והביא ראיה מאיסור גיורא (ב"ב קמט,א), שלא יכול היה להקנות לרב מרי בריה רק באודיתא, אף שפקדון היה ביד רבא ובכל מקום שהם ברשות איסור היו, ולמה לא הקנה לרב מרי בריה באמירה ואפילו שלא בפניו, ואין לך אנן סהדי דניחא ליה יותר מאיסור לבנו. אלא ודאי שללא קנין, לא מהני גמירות דעת. אולם בשטרי פסיקתא, חז"ל תיקנו שיהיו נקנים באמירה: "דאמדו חכמים דעתם דניחא להו, ולכן תקנו חכמים שיהיה זה קנין, וכיון דתקינו שדברים אלו נקנין באמירה, שוב לא חילקו בדבר, ואפילו מתרמי אדם דלא ניחא ליה, כבר הוא קנין מצד תקנת חז"ל, דומיא דמי שמקנה בק"ס, הכי יעלה על הדעת שאם לא ניחא ליה בלבו שיוגמר הקנין מהני, ואפילו אם הקונה מאמין לו שהיה בלבו דלא גמר ומקני". מבואר מהנו"ב דדין הנ"ל הוא מתקנת חכמים דמהני באמירה בלבד, וזה קנין מדרבנן, ככל הקנינים שהם מדברי סופרים.

והנו"ב חלק בזה על חתנו שכתב דאינו מדרבנן אלא אומדן דעת של חכמים, וע"ז השיגו הנו"ב, דלא מהני גמירות דעת ללא מעשה קנין, וכיון שתקנו חכמים שנקנים באמירה, הרי שבזה האמירה היא מעשה קנין, וההיא הנאה היא הסיבה לתקנת חכמים. ולכאורה למש"כ לעיל נראה שאין צריך לתקנת חכמים, אלא כיון שההנאה היא תמורה להתחייבות, או שיש לה דין כסף או חליפין שקונה, ואומדן דעת חכמים שההתחייבות שהיא בתמורה לההיא הנאה, נחשבת כתמורה או ככסף, דלא כל הנאה תחשב כתמורה להתחייבות או לכסף. וע"ע מה שחיזק הנו"ב דבריו במהדור"ב (חחו"מ סי' מב).

ומדברי הריטב"א (קדושין ט,ב) משמע שדין זה הוא תקנת חכמים. הריטב"א כתב דבההיא הנאה יש חיוב לקיום, ומהני אף בדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו: "וסברא דרבוותא ז"ל דדברים אלו הנקנים באמירה אינם נדונים כמתנה בקנין בלחוד אלא כחיוב בקנין, אפילו לפוסק דבר שאינו בעולם ושאינו ברשותו, ונראין דבריהם". הרי שיש כאן חיוב בקנין, מחמת ההיא הנאה דמחתני אהדדי. ובהמשך כתב דמ"מ בטרם כתיבת השטר, צריכים העדים לאמלוכי ביה: "למאן דמוקים לה בשטרי פסיקתא, כיון דדברים הנקנים באמירה הם וקנו, הרי הוא כאילו קנו מידם, ובקנין לא צריך לאימלוכי בכתיבה כדאיתא בריש פרק אע"פ (כתובות נה,א) דסתם קנין לכתיבה עומד עד שימחה, איכא למימר דמאן דמוקים ליה בשטרי פסיקתא סבר דדברים הללו לא אלמוהו רבנן אלא לגבי בני חרי אבל ממשעבדי לא גבי, וכיון דליכא קנין ממש, צריך לאימלוכי ביה". ומבואר מהריטב"א שהקנין באמירה הוא מתקנת חכמים, וכל מה שנידונים כחיוב, שכך תקנו חכמים לדונו כחיוב. ובאמרי בינה (הלואה טו) למד מדברי הריטב"א והנו"ב, דדברים הנקנים באמירה כדוגמת רב גידל כמה אתה נותן לבנך וכו', הרי הוא רק קנין דרבנן ואינו מועיל מהתורה, דגמר ומקני אינו אלא קנין דרבנן.

ולכאורה דברי הריטב"א בקדושין דהוי תקנת חכמים, סותרים למש"כ בכתובות (עיין לעיל), דההיא הנאה חשיב כסף. ונראה לומר, דקנין זה הוא מהתורה לכ"ע, הואיל ויש כאן התחייבות בתמורה או דהוי כסף, אלא מתי יש לראות את ההנאה כהנאה חשובה שנחשיב אותה ככסף או כקבלת תמורה, בזה אין לנו מה שאמרו חכמים, וחכמים קבעו שהנאת חיתון או הנאה של ערב שנאמן עליו, נחשבת להנאה השוה כסף ונחשבת להנאה שמהוה תמורה להתחייבות, וכיון שאינו כסף ממש אלא חכמים החשיבו את ההנאה לכסף או לתמורה, לא החשיבו אלא לבני חרי ולא למשעבדי וצריך לאמלוכי קודם כתיבה. ולכן אין ראיה שכל הקנין הוא מדרבנן, אלא כיון שהחשיבו חכמים את ההנאה לכסף, ממילא יש לקנין דין של כסף מהתורה, ולהתחייבות יש תוקף מהתורה אף ללא קנין, כן נראה בבאור דברי הריטב"א. ועיין חזו"א בכורות יט,יג לענין שאין אנו בקיאים לדמות מילתא למילתא בסברת גמר ומקני, ורק מה שאמרו חז"ל להדיא אמרינן דגמר ומקני, עיי"ש.

ובזה סברתי לישב מה שהקשה במנחת חינוך (מצוה שלו, בהשמטה, בדפוסים ישנים מופיע בסוף מצוה שמב). דבקדושין ח,ב הסתפקה הגמ' אם זרק לה קדושין על סלע של שניהם. ובצדדי הספק כתב הר"ן, די"ל דהקנה לה חלקו בסלע, דכיון דניחא ליה לקדשה, אקנויי אקני לה מקום באותו הסלע וקניא לה. ובהסבר דברי הר"ן, כתב באבני מילואים ל,ג, דאף דכל הקנאה צריכה קנין, ובסלע של שניהם לא היה קנין, מצאנו הקנאה בלא קנין בבכורות יח,ב, דרבי טרפון סבר אקנויי קא מקני ליה בחצירו וניחא לי דליתעבד מצוה בממונו, וכתבו שם תוס' (ד"ה אקנויי) ואפי' בלא קנין קא קני דגמר ומשעבד נפשיה: "והכי נמי כיון דניחא ליה לקדשה דהוא מצוה, גמר ומשעבד. משא"כ במקח וממכר לא גמר ומשעבד נפשיה כולי האי". ולמד מזה המנחת חינוך, דכל דבר של מצוה, אין צריך קנין. וכתב, די"ל דזה הטעם שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, דכיון שעושה מצוה, אין צריך קנין וסגי באמירה. רק הקשה על מה שנחלקו הפוסקים אם בצדקה אמרינן אמירתו לגבוה, ולכאורה כיון שעושה מצוה, מדוע לא מהני אמירתו לגבוה בצדקה.

ונראה לישב, דלא כל מצוה הוי אמירתו לגבוה אלא מה שאמרו חכמים דהמצוה תחשב כהנאה וככסף וכהתחייבות בתמורה, אך לא בכל מצוה י"ל כן אלא במה שאמרו חכמים, ובזה נחלקו הפוסקים, דהסוברים דבצדקה אמרינן אמירתו לגבוה, ס"ל דאין חילוק בין מצוה של צדקה למצוה של הקדש, ומדאמרו חכמים אמירתו לגבוה, הוא הדין במצוה של הקדש, והחולקים ס"ל דיש לחלק, ואין ללמוד ממה שאמרו חכמים בהקדש, לנדון הצדקה. אולם ביסוד הדין י"ל, דהמצוה נחשבת כהנאה וכתמורה או ככסף ממש, ועל כן הוי קנין. וגם הנאה של חיתון, שונה מכל הנאה של מצוה, כיון שאין בהתחייבות הכספית או בקנין החפצים לחתונה, משום המצוה גופה אלא רק הקדמה והכשר למצוה, ובזה בעינן שיאמרו חכמים באיזה ובכיוצא בזה מהני, ובמה שלא נקטו דמהני, לא מועיל. ולכן גם מי שקונה שופר או אתרוג או מצה, דהוי רק הכשר מצוה ולא המצוה גופה, לא יועיל בדברים ללא קנין.

ג.       קונה ללא קנין

ובדרך אחרת נראה לבאר את דברי הריטב"א בקדושין, ובעיקר דברי הנו"ב והאמרי בינה, דדברים הנקנים באמירה הוי תקנת חכמים, דתקנת חכמים היתה שהאמירה היא הקנין והיא מעשה הקנין, וכמו שתקנו בקנינים אחרים, כל דבר לפי ענינו, תקנו דבמקום שיש הנאה, מעשה הקנין הוא ע"י אמירה, ולכן קנין זה הוא קנין מדרבנן, דמדאורייתא אין מעשה קנין ע"י אמירה, ורק מדרבנן תקנו כן, אולם ללא מעשה קנין, לא מהני אפי' ידעינן שיש גמירות דעת, דלא סגי קנין ללא מעשה קנין.

והנה ברשב"א ב"ק קב,ב כתב בדין מקדיש נכסיו, שאין לו בכסות שצבע לשם אשתו ובסנדלים שקנה לשמן: "מהתם שמעינן דדינא קתני, משום דאנן סהדי דדעתיה לאקנויי להו כלים שלקח להן, ואע"פ שלא הקנה להן בפירוש, ומשום דאמדינן ליה לדעתיה, אמרו נעשה כמי שהקנה". והגרש"ש בשערי יושר (מערכת הקנינים סי' יא) למד מדברי הרשב"א הנ"ל: "דענין הקנין הוא גמירות דעת של הקונה והמקנה, רק שקבעו שתהא ההוכחה הזאת ע"י מעשה, ולכן אם הסוחרים קבעו מעשה, מועיל המעשה הזה גם מהתורה, ולא גרע מה שקבעו חז"ל מקביעת הסוחרים. ועוד, דכיון שהוא זוכה מדין חז"ל, גמר בדעתו להקנות". ולכאורה מה שלמד מדברי הרשב"א צ"ב, דבנדון המשנה, היה מעשה קנין, שקנה הבעל מהמוכר, רק השאלה היתה איך זכתה האשה, הרי הבעל לא אמר שעושה מעשה קנין עבור האשה, ועל זה השיב הרשב"א דאמדינן לדעתיה שכוונתו לקנות לאשה, והיינו שבמעשה הקנין שקנה מהמוכר, קנה לאשה, והאומדנא בגמירות דעת אינה תחליף למעשה קנין אלא מגלה לנו את הכוונה, וא"כ מנין ראיה דבגמירות דעת ללא מעשה קנין מהני. ולכן אפשר דהרשב"א ס"ל דהבעל עשה קנין מהתורה, רק מה שקנה עבור האשה הוא באומדן חכמים, ואין מזה ראיה דמהני הקנין לדאורייתא, אם היה הקנין מדרבנן.

והגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב תל) לענין תוך כדי דבור דלאו כדיבור במגדף, כתב לענין חזרה בקנינים תוכ"ד, וז"ל: "והא דמהניא חזרה בכל הקנינים, היינו משום דגם התם עיקר הקנין נעשה ע"י המחשבה דגמר ומקני, דבמקום דאנן סהדי דגמר ומקני, אין צריך מעשה קנין, כמ"ש בתוס' כתובות קב, ואפשר לפרש בזה טעם החילוק בין קידושין לכל הקנינים, דבקידושין אפילו ידעינן דגמר ומקדש, ודאי לא מהני בלא כסף ושטר, ואם עשה מעשה קידושין אפילו לא ידע מקודשת, כמ"ש תוס' פ"ק דקידושין גבי מי שאינו יודע בטיב קידושין לא יהא לו עסק עמהן, עיין שם". והיינו, דקנינים לא המעשה גומר אלא המחשבה, ומחשבה יכול לפרש ולחזור תוכ"ד. משא"כ בגיטין וקדושין הגומר הוא המעשה, וממעשה שנעשה לא יכול הוא לחזור, דהמעשה נעשה, ורק מחשבתו יכול לחזור בה תוכ"ד. ונראה כוונת דברי הקוב"ש לדברי התוס' כתובות קב,א (ד"ה אליבא) שכתב דאין להקשות איך  משתעבד בשטר זה, הא אין מטלטלין נקנין בשטר. ותירצו התוס' דיש לומר דהואיל וטרח למכתב שטרא, גמר ומשעבד נפשיה: "שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים שנקנים, כדקאמר בסמוך. ועוד, דשמעינן ליה לרבי יוחנן בהזהב (ב"מ מט,א) הנותן מתנה מועטת לחבירו קנה, אע"פ שלא הגיע לידו דגמר ומקני, הכא נמי מתוך שטרח ליתנם בשטר, בכה"ג גמר ומקנה". והראיה של הגרא"ו, דהרי שטר לא מועיל במטלטלין, ואיך מהני ההשתעבדות שלו בשטר כשכותב חייב אני לך מנה בשטר, וע"ז תירצו דהואיל ויש גמירות דעת בטירחת השטר, גמר ומשעבד נפשיה. ולכאורה התוס' מיירי בהתחייבות והשתעבדות, שאינו נותן לו מנה מסוים, ומי יאמר דבקנין מהני באופן של גילוי דעת.

ועיין תוס' בבכורות יח,ב (ד"ה אקנויי), לענין ישראל המקנה חצירו לכהן, שיקנה בה הבכור: "ואפי' בלא קנין קא קני, דגמר ומשעבד נפשיה". ועיין באבנמ"ל ל,ג הנ"ל, דהינו טעמא דרב גידל. ומהתרוץ השני שם בתוס': "אי נמי, כמה פעמים הרועה פותח ונועל, כדאמר תיזיל איהי ותחוד ותפתח, וברשות בעל הבית קא מחזיק". משמע שהנידון בתרוץ הראשון שיקנה בלא קנין הוא על החצר ולא על הבכור. ולכאורה, אם גמר ומשעבד נפשיה, למה לי קנין חצר, יקנה הבכור ללא קנין. ועיין בדברי חיים (חיור"ד ח"א סי' סא) שהקשה בכלל בקנין בכור, דאין יותר רוצה להקנות, מבעה"ב שרוצה להקנות לפטור מבכורה, ודאי גמר ומקני ויועיל אפי' בקנין כל דהו. וכתב לישב, דכיון דאין בלבו להקנות באמת רק להפקיע האיסור, לא מקרי גמר בלבו, ולכן צריך קנין גמור. ולפ"ז י"ל דדוקא ברוצה שיגדל הבכור בחצירו, בזה מקיים מצוה וניחא ליה.

[ובזה י"ל על מה שהקשה מהרש"ם בתש' (ח"ג סו"ס שיח), אם מהני לדבר מצוה בלא קנין, א"כ גם במכירת חמץ לא יצטרכו קנין כלל. עוד הקשה מדברי הטור חו"מ סי' שלו בשם רמ"ה, דאם אמר לפועל טול מה שעשית בשכרך, דוקא בעשה משיכה וכד' אינו יכול לחזור בו, ומדוע לא קנה הפועל מיד, והרי מבואר בתוי"ט (ב"מ י,ה) דשלא יעבור בבל תלין גמר ומקני, ומדוע נצרך קנין. די"ל דאינו רוצה להקנות החמץ למצוה אלא שלא יעבור איסור חמץ בפסח, וע"כ אינו בכלל דבר מצוה. וכן במתן שכר הפועל, אין כוונתו למצוה, אלא שלא יעבור על בל תלין, וכמש"כ הדברי חיים בבכור.

ובזה י"ל למה שהקשה הגאון ר' דוד קארלינער, פסקי הלכות יד דוד, ח"א פ"ג הערה מה בהגהה, על שיטת התוס' והרשב"א, על הא דב"מ יא,ב דרבן גמליאל הקנה לזקנים בקנין אגב, הרי היה שנת ביעור ורוצה לקיים מצות ביעור מעשרות, ומדוע נצרך לקנין, הרי לשיטת התוס' והרשב"א אין צריך קנין. וכן הביא מירושלמי מעשר שני ה,ד שהיה רבן גמליאל צריך לזכות להם המקום כדי שיקנו המעשרות, עיי"ש בפני משה. וע"כ הסיק דלא כתוס' והרשב"א. וי"ל כמש"כ הדברי חיים, דאין כוונתם למצוה אלא להפקיע מעליהם איסור מעשרות.]

ולכאורה אפשר בדרך שונה, שזה חלק משכרו של הרועה, שאם יולד בכור, מקנה לו חלק בחצירו, שיגדל את הבכור בחצירו, ואינו ענין לקנינים. דאף אם דל מהכא את הסברא של ניחא ליה שיגדל הכהן בחצירו, הרי הכהן מקיים מצוה של מתנות כהונה, שנותן לכהן הרועה את הבכור, ומדוע אין את הסברא של ניחא ליה לקיים מצוה, וגמר ומשעבד נפשיה בלא קנין. ועוד, גם אם לא יתן לרועה, הרי הבכור יגדל בחצירו ע"י הרועה עד שיתן לכהן אחר, ומה ניחותא דמצוה יש לו יותר בכהן זה מאחר. אלא דבעינן קנין בכל ענין, אלא בשכירות הרועה גם נתן לו זכות לגדל הבכור בחצירו, והוא זכות שימוש בחצר וחלק משכרו לזכות בחצר בבכור שרוצה לתת לו, דבעה"ב גמר ומשעבד נפשיה לשכרו זה. ומצאתי מעין זה בספר משמרות כהונה (לגאון רבי אברהם יצחקי, אב"ד בתוניס, בכורות יח,ב): "אין ענין קנין לשעבוד, אלא דר"ל, דמעיקרא כשעשאו רועה לבהמותיו, שעבד נפשיה שאם יהיה ספק ביניהם שיחלוקו, והוי בכלל שכירותו של רועה". ואף שהסביר בדרך אחרת שהכונה לשעבוד ולא לקנין, נלמד ממנו שמדובר בשכר הרועה. ועיין מה שכתבתי בח"ב ל,ד בשיטת התוס' דחצר קונה לשוכר, וממילא כאן שנתן לו רשות בשכרו, יכול לקנות בחצר מכח הרשות שנתן לו להשתמש בחצר, ועדיין צ"ע.

עוד י"ל, לפי מה שמצאתי בגדולי שמואל (ב"ב קכג,ב) לענין שיטת הרשב"ם ורש"י לענין מכירי כהונה, שזוכה הכהן, ע"פ מש"כ הריטב"א גיטין ל,א דישראל שנתן מתנות ללוי ואמר לו בפירוש תזכה לך חצרי, קנה הלוי בחצירו של הישראל, אף דלא מטא ליד הלוי. והקשה הגדולי שמואל, דאיך קנה הלוי, הרי אין ידו וחצירו של המקנה יכול לקנות עבור הקונה, כיון דלא יצא מרשות מקנה לקונה. וכתב לישב, דשאני מתנות כיון דישראל אין לו בהן אלא טובת הנאה, וגוף המתנות שייך לכהן ולוי, ולמ"ד טובת הנאה אינה ממון הרי אין לישראל זכות כלל במתנות כהונה, לכן מהני שפיר דחצירו של ישראל הנותן יכול לקנות עבור הלוי. ולפ"ז י"ל דגם כאן אף שלא זכה במפורש לכהן את הבכור, ואף שלא הקנה לו חצירו בקנין, כיון שאין לבעה"ב אלא טובת הנאה, מהני בחצר בעה"ב, כשבעה"ב רוצה שיזכה בחצירו את הבכור, ורועה הוי כמכירי כהונה והוי כמפרש תזכה חצירו לכהן, והיינו למש"כ התוס' בבכורות לה,ב (ד"ה מימר), דמש"כ ביח,ב דהקנה לו מקום בחצירו, מדובר במכירי כהונה או שאוהבו ורגיל ליתן לו.

והחזו"א (חו"מ סי' כב ד"ה כלל) כתב: "כלל גדול יהיה לך בקנינים, דעיקר הקנין הוא שיגמור בליבו להקנות הדבר לחבירו, וחבירו יסמוך דעתו עליו. ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בליבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר בליבו רק ע"י הקנינים המפורשים מהתורה או מחז"ל, ודו"ק היטב בזה והפוך בה דכולה בה. דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן. וזכורני שכדברים האלה כתב הגאון  ר' אלעזר משה מפינסק (שיחי') [ז"ל] בהסכמתו לש"סים לווילנה הנדפס במסכת ב"ב, ודוק בדבריו כי נכונים הם מאד". ואפשר דדיבור הוא מעשה הקנין, דלא סגי בגמירות דעת ללא דיבור, דאף שדיבור אינו בכלל הקנינים המפורשים בתורה או בחז"ל, לעיתים הסכימו חז"ל לראות בדיבור גמירות דעת, ואין לנו אלא מה שחידשו לנו חז"ל ובמקום שחידשו. וע"ע בחזו"א ב"ק כא,ה. ועיין בתש' קול אריה (לגרא"י שורץ, מתלמידי החת"ס, סי' קלא בסופו) שכתב דכיון דעיקר הקנין הוא לגלות דעתו, ממילא קנין דרבנן מהני לדאורייתא, דכיון שגילה דעתו, וחכמים קבעו שיש בזה גילוי וגמירות דעת, ממילא מהני לדאורייתא כיון שהיה כאן כבר גילוי דעת.

ומהרש"ם במשפט שלום (קצד,ב ד"ה כלל העולה) שמצא רב אחד (נראה שכוונתו לגר"ש קלוגר, בתש' טוב טעם ודעת תליתא סי' קמו, עיי"ש, וכן בקמא סי' ער) שכתב בתש' דבקנינים העיקר הוא סמיכות הדעת ולא מעשה הקנין, ומעשה הקנין רק מגלה את את סמיכות הדעת, וציין לדברי הרמב"ם מכירה ה,יג דדוקא בדברים שאין צריך קנין הוי כן, אבל בדברים הצריכים קנין, מעשה הקנין הוא העיקר. והנה המעין בדברי הרמב"ם שם יראה דמתיחס לעושה שליח או מוחל לחבירו או ביטול מודעות, שאין צריך קנין, ונהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים, וע"ז כתב הרמב"ם: "קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר, לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה אין צריך דבר אחר כלל". וממילא אינו ענין לנדון דברים הנקנים באמירה.

ד.      מכירי כהונה

ואיתא בב"ב קכג,ב: האי הזרוע והלחיים והקיבה היכי דמי, אי דאתי לידי אבוהון – פשיטא, ואי דלא אתי לידי אבוהון, ראוי הוא (... אבל הני מתנות לא זכה אביהן כלום מחיים, וכולן הוו שבח – רשב"ם), ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. הכא במכירי כהונה עסקינן (שאנשי העיר קרוביו ומכיריו של כהן זה, ומזכין לו זיכוי גמור במתנות בהמותיהן מיד כשנשחטו קודם שהופרשו מן הבהמה), ודאשתחיט בחיי דאבוהון, וקסבר מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמו (ודמי כמאן דאתו לידיה בטבלייהו, דאמרינן בשחיטת חולין (חולין קל,ב) דקני להו כהן אי אתו לידיה בטבלייהו, דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין, כדנפקא לן התם מוזה יהיה משפט הכהנים, מלמד שהמתנות דינן להוציאן בדיינין אי אתו לידיה בטבלייהו, כדמפרש התם. והכי נמי כיון דאשתחיט בחיי אבוהון והן מכירין של כהן זה ומרעיו ואוהביו, אף על פי שעדיין לא הופרשו, הרי הם כאילו באו לידו, שאלו אוהביו גמרו ומקנו לו המתנות כשהן עדיין בתוך הבהמה, ודמי כמי שהוחזק בהן בחייו, דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין, ויטול בהן בכור פי שנים). ומבואר שזוכה הכהן במתנות כהונה במכירי כהונה, אף שלא עשה בהם קנין, ועודם בתוך הבהמה, כיון שנשחטו בחיי האב ונתחייב בעה"ב במתנות כהונה, הקנה לו בעה"ב את מתנות הכהונה. ומבואר שקונה בלא קנין. ובאור זרוע (ב"ב סי' עט) הקשה מדיוק לשון הרשב"ם, דבתחילה כתב שמזכין לו זיכוי גמור, ומשמע שאינו נוטל פי שנים אלא א"כ זיכו לו לאביו זיכוי גמור. ואח"כ כתב הרשב"ם, דכיון שהם אוהביו ורעיו  גמרו ומקנו ליה, ומשמע דמן הסתם אמרינן שהקנו לו, אף שלא עשו זיכוי גמור.

וכדעת הרשב"ם מבואר ברש"י גיטין ל,א: "דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו, אסחי להו שאר כהני דעתייהו, והוה כמאן דמטו לידייהו דהני". הרי שזה נחשב כמוחזקות וכבא לידם. דאם לא בא לידם, איך זכה הכהן שיכול הישראל לעכב הדמים בחובו של הכהן, ואיך יצא הישראל ידי נתינה. וכן פירש הר"ן (גיטין טו,ב מעמוה"ר), וכן הוא בפסקי הרי"ד (גיטין ל,א). וכן נמצא בשטמ"ק בשם הרא"ם, דכיון דבעל הבהמה מוחזק לתת לו המתנות: "זכה בהו בהני מתנות וכנכסיו דמי, והוו להו גבי בעל הבהמה פקדון", ולכן אף דלא מטא לידיה בחייו, חשיב כמוחזק והבכור נוטל בהם פי שנים. ועיין בגדולי שמואל בסוגיא בבאור דעת רש"י ורשב"ם (עיין לעיל), דאמרינן אומדנא דנתכוין הישראל לקנות עבורו, וכל מכירי כהונה הוה כפירש.

אולם בתוס' שם (ד"ה הכא) מבואר שלא זכה הכהן ולא קנה, אלא כיון דחשיב מתנה מועטת, אין בעה"ב יכול לחזור בו, ולכן חשיב הכהן כמוחזק: "והיינו טעמא שזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו, ואפי' בדברים בעלמא, ואף על פי שאם רצה יכול לחזור בו, מכל מקום כל כמה דלא הדר הוי כמוחזק". וכן מבואר בריטב"א שם: "כיון דמכירי כהונה הוא שמזכה לו מתנותיו, וקיבל עליו כן, הא ודאי אסור לחזור בו משום מחוסרי אמנה, שאפי' היו מנין מתנותיו אלף זוז, כיון דאין לו בהן אלא טובת הנאה, מתנה מועטת היא". הרי שלא זוכה בלא קנין אלא שאסור לבעה"ב לחזור בו מהמתנה, ולכן אינו ראוי. ויש ראשונים דס"ל שלא רק שאסור לחזור בו במתנה מועטת, אלא אף אינו יכול לחזור בו, עיין בעליות דרבינו יונה בסוגיא, ובקצוה"ח רעח,טו בסופו. וע"ע בדבר אברהם (ח"א א,יז בהגהה) שכתב דטעם שאסור לחזור בו, אינו טעם לעצמו, אלא כיון שאסור לחזור בו, אסחי כהנים אחרים דעתייהו, וכיון דאסחי אחרים דעתייהו, ממילא הוא המוחזק, עיי"ש.

[ולכאורה יש לחלק בין אינו ראוי למוחזק, דיכול להיות שאינו ראוי, ומ"מ אינו מוחזק לענין ספיקא דדינא. גדר חדש זה נלמד מדברי מהרש"ם ח"ה סו"ס עב, דמש"כ התוס' היינו לענין שלא יהא ראוי, אבל מ"מ אינו מוחזק ממש, והוי מוציא מיד בעה"ב המוחזק היכי דהוי ספק אם מחויב ליתן לו. כלומר שיש גדר מוחזק לענין ספק ממון וגדר מוחזק לענין בכור, דבבכור כל שאינו ראוי הוא בבחינת "ימצא לו", גם אם אינו מוחזק לענין ספיקא דדינא, דסו"ס כיון שאסור לו לחזור בו, חשיב "ימצא לו".]

אולם בריטב"א בגיטין (ל,א) לענין המלוה מעות את הכהן מפריש עליהם מחלקם, הביא מהירושלמי שדין זה של מכירי כהונה הוא תקנת חכמים, שימצא הכהן מי שילוה לו, דבירושלמי פירשו דדוקא במלוהו עכשיו, ומשום תקנת כהן או לוי שימצא מי שילוהו, משא"כ כשכבר הלוהו: "דהא ודאי אינו מן הדין אלא משום תקנה דלמאן דאמר בגמרא דבמכירי כהונה ולויה עסקינן, מכל מקום אינם זוכים בפירות מן הדין, אלא דרבנן עשאום כזוכים, ומשום תקנה".  והיינו דשם עשאום זוכים מהתקנה, וזה לא שייך בירושת בכור. ולכן פירש כאן בב"ב לענין בכור, כמו שפירשו התוס' דמיירי במתנה מועטת שאינו יכול לחזור בו.

והגרא"ו בקוב"ש (ב"ב שעב) הקשה לשיטת התוס', דאם יכול לחזור בו, איך מוריש לבניו כשלא זכה בהם. וגם בגיטין ל,א, במלוה מעות את הכהן, מבואר דבמכירי כהונה יכול למכור חלקו, ואם לא זכה עד שתבא לידו, איך ימכור דבר שאינו שלו. וכתב הגרא"ו לבאר דכמו שמצאנו לענין קנין סודר (ב"ב קיד,א) שיכול לחזור בו תוך כדי דיבור, ודוקא בקנין סודר דכיון שלא הוציא עדיין הדבר מרשותו, קים להו לרבנן שכונתו היתה שיכול לחזור. והוא הדין במכירי כהונה, אף שגמר להקנות לאלתר, דעתו להקנותו רק בתנאי אם לא יחזור בו עד שיבא ליד הכהן, ואם לא חזר בו, קנה הכהן למפרע, ולכן חשיב מוחזק.

ובקצוה"ח רעח,טו למד מדברי התוס', דאם נשבע לתת מתנה לחבירו, ומת המקבל קודם שקיבלה, הבכור נוטל פי שנים, דעדיף ממכירי כהונה דחשיב רק מתנה מועטת שאינו יכול לחזור בו. והקשה קצוה"ח, דבב"ב קכה,ב מוכח (מעובדא דההיא סבתא) דנכסי לך ואחריך ליורשי, ואחת מיורשי הנותן מתה קודם שמת הראשון, שאין בעלה של בת הנותן (שהיא ה"אחריך") נוטל בנכסים אלו כיון שהם בבחינת ראוי, כיון שהראשון יכל למכור. וקשה לשיטת התוס', דהא לראשון יש איסור למכור כשנתן אחריו לפלוני, בכל זאת חשיב ראוי ולא מוחזק. וכתב לישב, דעיקר הטעם דחשיב ראוי משום דאחריך לאו כאומר מעכשיו, והך טעמא דאי קדים וזבנא אינו אלא לראיה דלא הוי כמעכשיו. עוד כתב קצוה"ח לחלוק על מהרי"ל הסובר דמכירי כהונה אינו משום איסור אלא שאין יכול לחזור בו, דבאיסור גרידא לא היה חשיב מוחזק. וקצוה"ח הקשה, דבתוס' מבואר שיכול לחזור אלא שאסור לחזור. ומש"כ תוס' ב"מ ו,א-ב דמכירי כהונה אם תקפה הכהן אין מוציאים מידו, והרי יכולים הבעלים לחזור בהם, דכיון דתקפו כהן קודם שחזר, אינו יכול כבר לחזור בו, דכיון דמכירי כהונה: "חשיב כמו הבטחה שיתן לו כל המתנות, וכבר תקפו, תו ליתיה בחזרה כיון דכבר זכה בו. והוא הדין במתנה מועטת דיכול לחזור ואסור לו לחזור, ואם הלך המקבל בעצמו ומשך, תו ליתיה ברשותיה לחזור, דהו"ל כנותן לו רשות לזכות בו, כיון דאסור לו לחזור". ובנתיבות ס"ק יא כתב, דאף אם תקפו כהן, אין הבעל יכולים להוציא מידו במכירי כהונה, מ"מ במתנה מועטת אם תפס, מוציא הנותן מידו אם חזר בו.

ובגדולי שמואל הביא מהגר"א מטעלז לחלק בין מכירי כהונה להבטחה לתת לכהן מסוים, דבמכירי כהונה אמרינן יש ברירה, וכשנתן אח"כ מתנות כהונה להיורשים מחמת כח אביהם דירשו זכות האב, איגלאי מילתא למפרע דמתנות כהונה קנוי היה לאביהם מתחילת החיוב, ואף דקיי"ל אין ברירה, מ"מ כיון שמתנות כהונה שייכים לכלל הכהנים והם שותפין בו, כשברור דעומד לכהן זה ואסור ליתן לאחר, אסחי שאר כהנים ממנו ויש ברירה, כביכול מלכתחילה גם לא היתה אפשרות אחרת. משא"כ הבטחה בעלמא אין לומר בזה יש ברירה, כיון דקודם הבטחה כל הכהנים שותפין בו, וספק הוא על כל הכהנים למי יתן ולא אסחי דעתייהו מחמת ההבטחה, אין לומר דאיגלאי מילתא למפרע דשל אביהם היה. אמנם בפרי יצחק לגר"י בלאזר (סי' מט ד"ה אמנם) כתב דאין חילוק בין מכירי כהונה להבטחה לתת, ואם הבטיח לתת מתנה, חשיב המקבל כמוחזק, דכן י"ל לשיטת התוס'.

ה.     עמדו וקדשו או נשאו

ולמש"כ לעיל שהנאה דמחתני אהדדי אפשר לפרש שהיא תמורה, והיינו דכיון שההתחייבות היא בקבלת תמורה, שהאשה מתחתנת עימו או שהאיש מתחתן איתה (במקרה שהאשה או אביה התחייבו), לכן חייב מה שהתחייב בתמורה להנאה. או שההנאה עצמה שוה כסף, וככל שמדובר בהקנאת חפצים, הרי יש כאן קנין כסף או חליפין. ומצאתי בבית אפרים (חיור"ד סי' סו) דאינו אלא חיוב הגוף ולא הקנאה, שגופו משתעבד, אבל אינו מקנה גוף הדבר. והא דמהני שעבוד בלא קנין, י"ל דכיון שהוא חיוב בתמורה, חייב אף בלא קנין, והתמורה היא ההנאה דמחתני אהדדי.

ובבית מאיר (אהע"ז נא,א) הקשה, מדוע נצרך רב גידל לדברים הנקנים באמירה, תיפוק ליה בחייב ליתן לאשה מה שפסק עימה בשכרה, וכמו האומרת תחלוץ ע"מ שאתן לך מאתיים זוז, שחייבת ליתן לו בשכר פעולה, כמבואר ביבמות קו,א. (ואין חילוק בזה בין אם האבות פסקו על שכר פעולת ילדיהם, או שהבעל והאשה פסקו, וכמבואר ברמב"ם אישות כג,יג, ובשו"ע אהע"ז נא,א, ושאלת הבית מאיר היא לשני האופנים). ואם נאמר שמקנה גוף החפץ, אתי שפיר דאין חייב ליתן לפועל גוף החפץ (עיין רמ"א חו"מ שלב,ד). וכתב הבית מאיר לחלק בין חליצה ושכירות פועלים לנדון תנאי נישואין, דבחליצה ושכירות פועלים עשה החולץ והפועל בעבור הפסיקה, משא"כ בקדושין, לא קדשו בעבור הממון, ואף אם פוסקים קודם הקדושין, אינם תולים את הקדושין בזה. ועיין גם בישועות יעקב (נא,א) מה שכתב לחלק בין מה שפסקה האשה למה שפסק הבעל. ובשואל ומשיב (מהדור"ד ח"א סי' מד) האריך בקושית הבית מאיר והישועות יעקב, וכתב לישב שאפשר לדון על שכר פעולה בגובה שכר הפעולה, אולם יותר משכר הפעולה, כמו שמקובל בנשואין, ע"ז צריך את חידושו של רב גידל.

והרמב"ם בהל' זכיה ומתנה ו,יז, שמביא את דינו של רב גידל, כתב: "וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שביארנו". וכבר הובאו לעיל דברי הריטב"א שחולק וסובר דאין כאן מתנה אלא התחייבות. כן נמצא בדברי הריטב"א בקדושין ט,ב: "וסברא דרבוותא ז"ל דדברים אלו הנקנים באמירה אינם נדונים כמתנה בקנין בלחוד אלא כחיוב בקנין, אפילו לפוסק דבר שאינו בעולם ושאינו ברשותו ... ונראין דבריהם". וכן בכתובות קב,ב, דדעת הגאונים דמהני הא דרב גידל אפילו בפוסק על ידי עצמו מטבע ודבר שאינו ברשותו שאינו נקנה בחליפין, דהא דרב גידל כחיוב בקנין הוא. וראיתי בענין דיון בראשונים ובאחרונים, עיין בריב"ש סי' שמה, בעיטור (ח"א אות פ בדיני פסיקתא), תש' ב"י (דיני כתובות סי' יא), בשו"ע אהע"ז נא,א ובנו"כ. ונראה דגם הרמב"ם אינו חולק כשאמר בלשון התחייבות והשתעבדות, ורק כשאמר בלשון מתנה שנותן דבר מסוים, צריך הדבר להיות ברשותו. כן כתב הריב"ש בסי' שמה, דכמו שיכול לשעבד עצמו במה שאינו חייב (עיין שו"ע חו"מ סי' מ), וכן שאדם יכול לשעבד נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי, אע"פ שאינן ברשותו,  דקיי"ל דאקנה משתעבד. וכן כתב הח"מ נא,ד, דאם חייב עצמו או שיעבד לה כל נכסיו לסך מסוים, דמהני קנין אף שאינו בידו. וכ"כ הב"ש נא,ד, דאם מחייב את עצמו וגופו, יכול להתחייב, ואף שבשו"ע חו"מ ס,ו מבואר שצריך לעשות קנין, כאן נקנה באמירה ואין צריך קנין, ולכן מהני אפילו בפסיקת נדוניא גדולה שאין בידו.

ומצאנו מחלוקת בראשונים אם נקנים באמירה דוקא כשעמדו וקדשו מיד, או גם אם קדשו לאחר זמן גם נקנים באמירה. תוס' בקדושין ט,ב (ד"ה הן הן) הקשו מהמשנה כתובות קט,א, הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל, תשב עד שתלבין ראשה, ולמה תשב, ישאנה ויקרא חמיו לדין, כיון דמן הדין זכה במה שהתחיב. וכתב לתרץ שהחתן אינו רוצה לטרוח בדין תורה. ורשב"ם פי' דדוקא כשמתוך התנאים עמדו וקדשו, אז נקנים באמירה, וכמדויק מדברי רב גידל מדקתני עמדו, והמשנה שתשב עד שתלבין ראשה מיירי בשלא קדשו מתוך הדברים, אך כיון שהסכימו על כך, תשב עד שתלבין ראשה. וכתבו התוס', ומיהו אין ראיה מלשון עמדו, דאורחיה דגמרא בהכי. ולכאורה אין הכרח שהתוס' חולקים על רשב"ם בעצם התרוץ שממנו עולה שבעינן דוקא בעמדו וקדשו מיד. אולם בריטב"א כתובות קב,ב הביא שהם שתי דעות, ור"י חולק על רשב"ם, וז"ל הריטב"א: "ור"י ז"ל פירש שזה אינו, דלעולם כל שקדשו על דעת תנאים הראשונים קדשו, ועמדו - לשון התלמוד הוא בכמה מקומות". הרי שר"י חולק על הרשב"ם וס"ל דלאו דוקא עמדו וקדשו. ועיין עוד בתוס' כתובות קט,א (ד"ה תשב), רא"ש כתובות יב,ג, דאף שהביאו תירוצים אחרים לשאלה מהמשנה של הפוסק מעות לחתנו, אך לא הזכיר דעת ר"י הנ"ל החולק להדיא. ובמרדכי כתובות (סי' רסג) הביא את מחלוקת הרשב"ם ור"י, וכתב להוכיח מהמשנה דהפוסק מעות לחתנו כדעת הרשב"ם, שכן דעת הר"מ שאם הפסיקו לא קנה. והטור אבהע"ז נא והרמ"א נא,א, הביאו דעת הרשב"ם להלכה, דדוקא עמדו וקדשו ולא הפסיקו בדברים אחרים. ובדעת הרמב"ם אישות כג,יג הביא את לשון הגמ' וכלשונו של רב גידל, ולכן אין הוכחה במש"כ עמדו וקדשו. ועיין בכס"מ בהל' שאח"ז (הי"ד), ובגדולי תרומה סד,א,ב.

עוד מצאנו מחלוקת ראשונים אם דינו של רב גידל הוא בדוקא עמדו וקדשו, או גם אם כבר קדשו וקודם הנישואין עושים תנאים אלו, אם נקנים באמירה. ומצד הסברא יש פנים לכאן ולכאן, די"ל דכשמקדש אשה הרי זה קבלת הדבר וההתחדשות, משא"כ כשנושאה, הרי רק מסיים את ההנאה. או לאידך גיסא, דכל ההנאה למטרת הגמר, ואין לו ענין בקדושין לחוד, וע"כ יש ההיא הנאה גם בנישואין. ומחלוקת זו הובאה בשו"ע אבהע"ז סו,ח. המחבר כתב שם: "יש מי שאומר שאין צריך קנין בשעת הנשואין כמה שנותן לה". וברמ"א הגיה: "ויש חולקין".

הטור באבהע"ז סי' סו, הביא מרב האי גאון, שתנאים שמתנים בשעת הנישואין, אינם צריכים קנין: "כי היכי דבשעת קדושין לא בעי קנין מדרב גידל". וכן הוא בשטמ"ק כתובות נה,א, על הא דאיתא בגמ' דאי אמר לעדים כתבו כך וכך תוספת והבו לה, אי קנו מיניה לא צריכי לאמלוכי ביה. וכתב הר"י מיגאש, דאי כתב בשעת הקידושין או בשעת הנשואין קנו, ואף דלא קנו מיניה ולא מטי שטרא לידה, דבשעת הקידושין קניא מדרב גידל, וכל מה דיזכה לה בשעת הקידושין נקנה באמירה בלבד: "ואי בשעת הנשואין כתבה ניהלה, נמי קניא לה, דהא קי"ל דתנאי כתובה ככתובה דמו, וכי היכי דכתובה לא בעיא קנין מדרב גידל". מבואר דאין חילוק לרב גידל בין שעת קדושין לשעת נישואין, וגם בעמדו ונשאו נקנים באמירה. ודבריהם הובאו בעיטור (אות כ כתובות, בתחילתו).

וכן נמצא בשטמ"ק כתובות נד,ב מהרא"ה, שהביא יש מן הגאונים, שאין תוספת כתובה צריכה קנין אלא הרי היא זוכה באמירה בעלמא, מדינו של רב גידל: "דכי היכי דקיימא לן דאיתא לדרב גידל בשעת קדושין, דהוא הדין בשעת נשואין מההוא טעמא גופיה. ובירושלמי אמרו, דאפילו אחר נשואין היא קונה באמירה, ופירשו הטעם, לפי שרוצה הוא ליתן כמה שלא תחזור בה, ואמרינן ויכולה היא? אמרינן כן מעיקא ליה ומשבק ליה". (והיינו, שמצערת אותו עד שמתרצה לגרשה, לכך מוסיף לה שלא תצערנו ותשב עמו בשלום, עיין קרבן העדה רפ"ה דכתובות). ומבואר דלירושלמי מהני אף אחר הנישואין, אבל לרב גידל מהני בין בעמדו וקדשו ובין בעמדו ונשאו. וכן כתב הריב"ש (סי' שמה), דמש"כ רב גידל עמדו וקדשו, הוא הדין בשעת נשואין, דההיא שעתא הוה גמר החתון, ואיכא איקרובי דעתא טפי. ומש"כ רב גידל עמדו וקדשו, לרבותא נקט, דאף בקדושין ולא הזכירו בנישואין, בכל אופן מהני. וכתב הריב"ש שכן כתב העיטור, ושכן נראה מלשון הרמב"ם (מכירה יא,יז) לענין מתחייב לזון את בת אשתו שהוא חייב לזונה; "מפני שפסק בשעת נשואין, והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה". הרי שלרמב"ם אין חילוק בין שעת קדושין לשעת נישואין.

אולם מדברי המרדכי (כתובות סי' רסג) מבואר דדברי רב גידל מתיחסים רק על שעת הקדושין ולא על שעת הנישואין. המרדכי הקשה מהא דאיתא בב"ב קעד,ב: משה בר עצרי ערבא דכתובתה דכלתיה הוה. ודנה הגמ' איך מועילה ערבותו של אבי הבעל, והא קיי"ל ערב דכתובה לא משתעבד. ותירצה הגמ' דמיירי בערב קבלן. והקשה המרדכי, תיפוק ליה שחייב מדין כמה אתה נותן לבנך וכו', ויהיה חייב מדרב גידל, דדל מהכא דין ערבות דכתובה, שאם היה אדם אחר לא היה משתעבד אא"כ הוא ערב קבלן, אולם אבי הבעל יש לחייבו מדין כמה אתה נותן לבנך. ותירץ המרדכי: "וי"ל דלא קבל עליו מקמי קדושין, אבל מקמי נשואין לא רצתה לינשא עד שנעשה ערב בנו מן הנדוניא, וכן מעשים בכל יום". ומבואר שדוקא לפני קדושין מתחייב האב מרב גידל, אולם לפני הנישואין, שלא רצתה להנשא אלא בערבות האב, אין זה אלא מדין ערבות. ומבואר דדין רב גידל הוא דוקא בעמדו וקדשו.

וממש"כ הר"ן (כתובות כא,ב מעמוה"ר) לחלוק על הירושלמי (כתובות ה,א הנ"ל), לכאורה אין ראיה, דהר"ן חולק רק על חידוש הירושלמי דמהני באמירה אף לאחר הנישואין, אבל על קודם הנישואין לא דיבר, וז"ל הר"ן אחר שהביא דברי הירושלמי: "וצריך עיון ,משום דלא אשכחן כולי האי בגמ' דילן, אדרבה, בגמרא משמע דלית לן האי סברא". והיינו רק לענין אחר הנישואין. ועיין ב"ח אבהע"ז סי' נא שלמד בדעת הר"ן דקודם נישואין לאחר קידושין, לא יכול לחזור מאמירתו אף שלא היה קנין, ושכן כתב הריב"ש בסי' שמה (הנ"ל). וכן כתב הב"ש נא,ז כדברי הב"ח, דלא כדרכי משה (אהע"ז נא,א) שכתב דמשמעות דברי הר"ן כדברי המרדכי. (ועיין הפלאה כתובות נד,ב, על תוס' ד"ה אע"פ, בד"ה ועוד, דהסביר את קושית התוס' כשיטת המרדכי: "ונראה מדבריהם דס"ל כוותיה").

גם בגדו"ת (סד,א,ב) כתב דאין לחלק בין שעת קדושין לשעת נישואין. וכן כתב בח"מ סו,לג דכן משמע מדברי הר"ן, דאף שחולק על הירושלמי דאמירה לא מהני אחר נשואין, מ"מ משמע דקודם נשואין מהני באמירה. ובשער המלך (אישות כג,יד בסופו) הקשה סתירה, דמדברי המרדכי (כתובות סי' קנד) לענין כתב לה פירות כסות וכלים: "הוא הדין אם לא כתב אלא באמירה בעלמא, דהן הן הדברים הניקנין באמירה", וברייתא מיירי בכתב לה מן הנישואין, ומוכח דס"ל המרדכי דאין חילוק בין נשואין לקדושין. ופירש דמש"כ המרדכי בעובדא דמשה בר עצרי, דמיירי קודם הנישואין ולא בשעת הנישואין, עיי"ש.

ו.        עמדו ושדכו

לכאורה מהאמור לעיל נראה דכל דינו של רב גידל הוא בעמדו וקדשו או עמדו ונשאו, אבל לא בעמדו ושדכו, וכמש"כ הריטב"א בקדושין ט,ב בבאור דברי רב גידל: "פי' ודוקא קדשו, דבההיא הנאה דמחתני אהדדי גמרי ומקנו, כדאיתא התם (כתובות קב,ב), אבל כל זמן שלא קדשו, אע"פ ששידכו, יכולין לחזור בהן, והכי איתא בירושלמי". מבואר בריטב"א להדיא דלא מהני אם רק שידכו, ולא נקנין בשידוכין באמירה. וכן כתב הריב"ש (סי' קכט), דצריך שיהיו התנאים בשעת הקדושין: "אבל אם היו התנאים בשעת השדוכין, ואחר זמן קדשו ולא הזכירו התנאים, אינן נקנין באמירה, וזהו לשון רב גידל, ועמדו וקדשו". הרי דבשעת שידוכים לא נקנים הדברים באמירה, ודוקא בעמדו וקדשו, דאין הנאת חיתון בשעת השידוכים.

אולם גם מדברי הריב"ש עולה, שאם הזכירו בשעת הקידושין מה שהתנו בשעת השידוכים, מהני לקנות באמירה. ומקור לזה דמהני, נמצא בתוס' כתובות (קט,א ד"ה תשב). התוס' יצאו לבאר הא דתנן, הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל, דתשב עד שתלבין ראשה, דלכאורה יכול להוציא מהאב בדין, כיון שפסק ונקנים באמירה, וז"ל: "פי' רשב"ם, הא דאמר רב גידל בריש הנושא (לעיל קב,ב) עמדו וקדשו קנו, הני מילי דקדשו מיד מתוך התנאי או לאחר זמן והזכירו התנאים בשעת קידושין, אבל התנו עתה וקדש לאחר זמן ולא הזכירו התנאים, לאו דברים הנקנים באמירה הם, ובכי האי גוונא הכא תשב עד שתלבין ראשה, ולא מצי תבע ליה בדינא". ומבואר מהרשב"ם שאם הזכירו בשעת הקדושין מה שהתנו בשדוכין, נקנים הדברים באמירה. ודברי הרשב"ם הביאם גם הרא"ש בכתובות יב,ג. ואף הריב"ש הנ"ל הביא שכ"כ רבינו שמואל. ולפ"ז כל היכא דהזכירו בשעת הקדושין מה שהתנו בשעת השידוכין, נקנים הדברים באמירה.

אולם נראה לקיים התחייבות זו מכמה טעמים, אף אם לא הזכירו בשעת הקדושין. המבי"ט בתש' (ח"א סי' רכג) כתב דהיכא דכתבו את מה שפסקו, וכן כשמוכח שקדשו על דעת מה שפסקו, נקנים הדברים באמירה. הריב"ש נשאל במי שפסקו בשעת שידוכין, וכתבו התנאים ביניהם, ולא נודע אם היה קנין בשעת שידוכין על הפסיקה, אם מהני הפסיקה ללא קנין. וכתב המבי"ט ג טעמים מדוע חייב לקיים הפסיקה, דאף אם עמדו וקדשו בדוקא, מ"מ כיון שע"י מה שפסקו ביניהם נגמר הדבר ונטלו קנין הבן והבת לקידושין ולנישואין לזמן שקצבו, ואח"כ קידש וכנס, הרי זה כלא היה שום הפסק בין הפסיקה לקידושין, ולא היה צריך אחר כך בשעת הקידושין להזכיר הפסיקה, דאם פסקו ועשו שידוכין מיד ולא חזר בו אח"כ וקדשו, הוו הקידושין גמר הענין, דעל תנאי קדש וכנס. וכוונת דבריו, דכשברור לנו שמה שקדשו הוא על דעת מה שפסקו בשעת השדוכים, הרי זה כהזכירו הפסיקה, או אפי' כהתנו קודם הקדושין, שהרי על דעת כן קדש ונשא.

וכתב המבי"ט לחלק בין שדוכין שלא עשו ביניהם קנין, לשדוכין שעשו החתן והכלה קנין להנשא לזמן מסוים וכו', דכל מה שכתב הריב"ש דעמדו ושדכו לא מהני, היינו בשדכו סתם ללא קנין, אולם כשיש קנין ושבועה ותנאי לקדש לזמן פלוני, כיון שקדשו אחר כך ונתקיים התנאי, הרי זה כהתנו בשעת הקדושין. ונראה גם לבאר, דדוקא עמדו וקדשו ולא עמדו ושדכו כמו שכתב הריטב"א, כיון ששידוכין אין ההיא הנאה, דסו"ס יכול לחזור בו לאלתר, אולם כשעושים קנין לקדש לזמן פלוני, הרי השידוכין מחייבים, וכדי לחזור בו עובר על הקנין שקיבל, וממילא יש ההיא הנאה.

טעם נוסף כתב, דמה שהתחייבו החתן והכלה להנשא בקנין וכו', היה על סמך התחייבות האבות, והוי התחייבותם כערב בשעת מתן מעות. טעם נוסף, דמה שנכתב ביניהם דרך הודאה, אפי' פסקו ועבר זמן עד שעת הקידושין חייב לקיים, דע"מ כן כנסו כיון שנכתבו התנאים שביניהם בפני עדים, עיי"ש. ומכל זה י"ל למבי"ט, שאם כתבו ביניהם, הרי זה כאמירה בשעת הקדושין, וכן אם ברור שעל דעת כן קדשו ונשאו, כיון שלא חזרו בהם, ברור שנשאו על דעת כן, והוי כהתנו בשעת הקדושין. בפרט דיש לחלק בין שדוכין עם קנין לשדוכין בלי קנין, וכפי שנהוג שהשידוכין הם דבר המחייב, אף שניתן לבטלם, מ"מ הדבר חמור ביותר (אמנם בקהילות הספרדים אינו חמור כאצל האשכנזים), וע"כ יש ההיא הנאה. ועיין בנתיבות משפט (לר"ח אלגאזי, נתיב כג ד"ה וכתב המבי"ט ולהלן) שהקשה על המבי"ט. אמנם כתב שסברת המבי"ט שאם כתבו, אף שאינו כתוב באופן המחייב ע"פ דין, י"ל שעל דעת כן כנסו. וגם על מש"כ בטעם הראשון שקבלו קנין וכו', ונשאו ע"ד כן, הוא טעם נכון ואינו רחוק מן הדעת: "מ"מ איך מלאו ליבו להוציא ממון בחילוקים בלי ראיה, ומפני שאנו מדמים".

עוד נראה לחייב את הפוסק מצד מחוסרי אמנה, עיין מה שכתבתי בח"ז ל,ג. וראיתי לנצי"ב בהעמק שאלה לו,ד, דבמחוסרי אמנה בית דין אומרים לו ומזהירים אותו שהוא נקרא מחוסר אמנה, דודאי אם עובר על הן צדק, אף שמתן שכרה בצידה, כדאיתא בב"ב פט,א דמשום הן צדק – יהיה לך, מ"מ מזהירין ואומרים שהדין כך הוא, עיי"ש. ועיין מש"כ הגר"י בלאזר בפרי יצחק (ח"א סי' נא ד"ה ומעתה) להוכיח ע"פ דברי רש"י, שאף כופין על הן צדק. שהרי רש"י בכתובות פו,א כתב דפריעת בע"ח מצוה לומדים מהן צדק, ומצות פריעת בע"ח כופין בממונו, וא"כ במצות הן צדק נחתינן לנכסיה. ולכאורה גם אם נאמר דכאן הוי מתנה מרובה, מ"מ כאן אינה מתנה אלא התחייבות בתמורה, ואף אם הוי כמתנה, י"ל דבזה סמכא דעתיה, שעל דעת כן נשאו.

לאור האמור לעיל

יש מקום לחייב בנדו"ד לעמוד במה שסיכמו, וליתן להסכמה תוקף ע"פ דין.