בית דין לאפרושי מאיסורא לנחשד בעבירה, והיתר פרסום הדברים

הרב אמוץ כהן

ראש כולל דיינות בית חגי

דיין בבית הדין לממונות הר חברון

בדין העמדת בית דין לאפרושי מאיסורא למוחזקים לעבירה

ואם יש היתר לפרסום הדברים 

ראשי פרקים:

א. מדין בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה

1. מיהו הבית דין שיש לו סמכות זו

2. עיקר חיוב מיגדר מילתא מוטל על בית הדין של השבט והמקום.

3. צורת הפעולה של הבית דין מבחינת דיני הראיות

4. עדות שלא בפניו למיגדר מילתא

ב. בית דין שמיועד רק לאפרושי מאיסורא, וגם לפרסם את הדברים בשעה שהדבר נצרך לשם כך.

1. יכולת עדים להעיד בפני בית דין שכזה

2. סיבה נוספת להיתר להעיד בפני בית דין כזה מרבנו יונה בב"ב לט:

3. קבלת עדות שלא בפני בעל דין

4. נאמנות של אומדנא בדברים שמטבעם נעשים בהסתר

5. נאמנות עדים פסולים בדברים שדרכם להעשות בסתר

6. האם דברים אלו יועילו להאמין בדברים שבערוה

7. יכולת להזיק למי שמאמינים ללשון הרע עליו בדברים הניכרים

8. להאמין ללשון הרע בדברים הניכרים

9. למיחש ללשון הרע

10. יכולתו של בית הדין להעביר את הדברים הלאה

הערות נוספות

א. הבא להעיד במטרה להנקם ממי שפשע נגדו

ב. יסוד ההיתר לשליח ב"ד לספר שגינוהו 

ברצוני להדגיש תחילה שהדברים נכתבו לקריאת כיוונים בהלכה ולא להלכה למעשה[1].

א.     מדין בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה

1. מיהו הבית דין שיש לו סמכות זו

קי"ל כראב"י (יבמות צ:):

תניא רבי אליעזר בן יעקב אומר שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והביאוהו לבית דין והלקוהו לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך:

אמנם נחלקו הראשונים מיהו הבית דין שיש לו סמכות כזו.

רש"י אמר שסמכות כזו נתונה גם לבית דין שאינו סמוך ובחוצה לארץ.

הר"ן (בחידושיו סנהדרין כז.) אומר:

ותימה הוא דדין מכין ועונשין שלא מן התורה יותר חמור הוא ממה שהוא דין תורה ויותר צריך דיינין גדולים ומומחין והאיך אפשר לעשות זה בבבל שאין להם כח בדיני נפשות כלל אפילו במה שהוא דין תורה.

ולכן כותב הר"ן (סנהדרין מו.) שצריך בית דין סמוכין:

ומעתה נראה שאלו הב"ד העונשי' עונש מית' למי שאינו מחוייב לה בדרך הסייג ראוי שיהיו הב"ד מומחין וסמוכין כשמעון בן שטח וחביריו

וכ"כ הנימוקי יוסף (סנהדרין טז. מדפי הרי"ף) שצריך דווקא סנהדרין הגדולה לדין כזה:

דהתם סנהדרי גדולה הוא ורב גובריהו אבל ב"ד בעלמא לא

אמנם נראה שלא בכל עונש למגדר מילתא יסברו הר"ן והנימו"י שצריך סנהדרי גדולה. שהרי שנינו במו"ק  (טז.):

אמר רבא מנלן דמשדרין שליחא דבי דינא ... ומנלן דמפקרינן נכסיה דכתיב וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה ומנלן דנצינן ולייטינן ומחינן ותלשינן שיער ומשבעינן דכתיב ואריב עמם ואקללם ואכה מהם אנשים ואמרטם ואשביעם ומנלן דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה דכתיב הן למות הן לשרושי הן לענש נכסין ולאסורין

ובפשטות הכל מימרא של רבא והוא מדבר שבדברים שעושים גם בזמן הזה, וגם הר"ן והנימו"י שם לא הצריכו בית דין סמוך לטובת הענין. ולכן נראה שדווקא עונשים כגון סימוי העיניים או מוות מצריך הר"ן סנהדרין גדולה, אך לא בשביל עונש מאסר, או הרדפה וכיוצא בזה.

וכבר כתב כן הנימו"י עצמו (והוא מקל בכך יותר מהר"ן) שאף עונשי גוף כמו סימוי העיניים, יכול לעשות בית דין שבחוצה לארץ:

ואף על גב דאמרינן קץ ידא מאדם אחד שהיה רגיל להכות את חבירו ואמרינן נמי לעיל אי קטל נפשא ליכהיוה לעיני היינו לענשו בקצת מה שחייבה עליו תורה כגון שיכהו עיני ההורג שנתחייב מיתה וכיוצא בזו אבל לחייבו לגמרי כדין תורה לא עכ"ל:

אמנם רוב הראשונים[2] חולקים וכמותם נפסק גם בשו"ע (חו"מ סי' ב') שאף עונש מיתה למיגדר מילתא יכול לדון גם בית דין שבחוצה לארץ.

אמנם נפסק בשו"ע כדעת הרא"ש שדווקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום הציבור עליהם.

וכתב מהר"ם די בוטון סי' יט, שסתם אנשים מעצמם, שלא נתמנו לכך מהציבור אינם רשאים לענוש שלא מן הדין. אלא שלושה דיינים שאין להם מינוי צריכים לדון כפי הדין וע"פ עדים כשרים.

ובשו"ת הרשב"א ובעוד ראשונים רואים אנחנו שהיו מצויים בערי ישראל ברורי העבירות, שהם היו אלו שהובררו העיר לענין זה.

ובשו"ת בית יהודה (עייאש חו"מ סי א) כתב לחלק בין לענוש שלא מן הדין על העבר, ששם צריכים את גדולי הדור או טובי הקהל, ובין לענוש משום מיגדר מילתא לעתיד ששם יש רשות לכל בית דין:

ואסורה נא ואראה דברי הטור בח"מ סימן ב' שכתב וז"ל אע"פי שאין דנין בח"ל דיני נפשות ודיני מכות ודיני קנסות אם רואים בית דין שצורך שעה הוא שהעם פרוצים בעבירות דנין בין מיתה בין ממון בין כל מיני עונש ואם הוא אלם וכו' וכתב רב אלפס בפ' הגוזל בההוא דקנסיה רב נחמן לההוא גברא דגזלן עתיק' הוה ש"מ דקנסינן בכה"ג אפי' בח"ל ודוק' גדול הדור כמו רב נחמן דחתניה דבי נשיא' הוה וממונה לדון ע"פ הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם אבל דייני דעלמא לא עכ"ל. ונראה שאפי' אין בדבר עדות גמורה וכו' אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק אם נראה לדיין שיש צורך שעה לדונו בכך הרשות בידו וכן יראה מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה ולא לעבור על ד"ת וכיון שרואים ב"ד שפרצו העם בדבר יש להם כח לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה וכו' עכ"ל.

ולכאורה נראה לענ"ד דדבר שנעשה לצורך שעה ולמיגדר מלתא דהיינו גדר ותיקון לעתיד יש רשות לכל ב"ד וב"ד שבכל עיר ועיר לעשות. ולא בעינן גדול הדור או טובי העיר וכנראה מלשון הרמב"ם ז"ל שכתב בית דין סתם וכן נראה גם מלשון הטור שכתב בתחלה אם רואים ב"ד שצורך שעה הוא וכו' וכתב לבסוף אם נראה לדיין שיש צורך השעה וכו' אלמא דכל דיין ודיין רשאי הוא ויכול לעשות מה שיראה לו לפי צורך השעה לגדור פרצות העם: ומה שהצריך הטור ז"ל גדול הדור וטובי העיר היינו דוקא כגון הך עובדא דרב נחמן דקנסיה לההוא גזלן דכוונת רב נחמן היתה לקנוס על העבר ולא על העתיד בשביל צורך שעה ובכי הך גוונא דלשעבר הוא דבעינן גדול דור וטובי העיר דוקא. ותדע דהרי סברא זו דמצריכנן גדול הדור וטובי העיר. הרא"ש ז"ל הוא שכתב כן כמ"ש מרן ז"ל משמו והרא"ש גופיה כתב בתשובה שהעתיק מרן שם מחודשין ד' וז"ל רשאין בני העיר להסיע על קצתן לפי צורך השעה למיגדר מלתא וכו' כדאי' בפ' אלו מגלחין מנ"ל דכפינן ולייטינן וכו' אלמא רשאין ב"ד בכל עיר ועיר לרדות ולייסר מיני רידויין ונידויין המסרב על תקנתם ואם הוא אלם וכו' עכ"ל. הרי לך דלהרא"ש ז"ל יש כח ויכולת לכל ב"ד שבכל עיר ועיר ולא הצריך גדול הדור וטובי העיר וא"כ מוכרח לומר דלא תיקשי דידיה אדידיה דיש חילוק בין עונ' שיהיה הכוונה בו על העבר לקנוס העובר ובין עונש שתהיה הכוונה בו למיגדר מילתא תיקון על העתיד. אלא דקשה לי על זה שהרי הרי"ף ז"ל בפר' הגוזל עצים שכתב על הך עובדא דרב נחמן מהא שמעינן דקנסינן בכה"ג ואפי' בחוצה לארץ סיים וז"ל ועוד דגרסינן בפ' נגמר הדין אמ' ראב"י שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה ע"כ.

2. עיקר חיוב מיגדר מילתא מוטל על בית הדין של השבט והמקום.

אמנם ראוי להדגיש שהחיוב למגדר מילתא מוטל על בית הדין המקומי, ולא על בית דין אחר, ואפילו ביחס לבית הדין הגדול כתב הרמב"ן בפרשת וירא[3] שהחיוב מוטל על בית דינו של השבט ולא על בית הדין הגדול.

ומאידך חובה היא על בית הדין לעשות סייג לתורה כפי שכתב הרמב"ן[4] והרקאנטי ריש פרשת משפטים והביאו הב"י בסי' ב.

3. צורת הפעולה של הבית דין מבחינת דיני הראיות

כתב הרמב"ם (סנהדרין פכ"ד ה"ד):

ומעשה ותלה שמעון בן שטח שמונים נשים ביום אחד באשקלון ולא היו שם כל דרכי הדרישה וחקירה וההתראה ולא בעדות ברורה אלא הוראת שעה כפי מה שראה.

וכך כתב הרשב"א (מיוחסות סי' רעט):

עוד השיב בקהל שמנו ברורים לבער העבירות. וכתוב בתקוני ההסכמה שיוכלו ליסר ולענוש בממון לפי ראות עיניהם. על תקוני המדינה צריך לעשות כפי צורך השעה. שאם אין אתה אומר כן אף הם לא יקנסו דיני קנסות ולא בדברים שאין מצויין שאין אנו עושים שליחותייהו כגון גזילות וחבלות. וכן יצטרך התראה. והרי אמרו מכין ועונשין שלא מן הדין. לא לעבור על ד"ת אלא לעשות סייג.

וכ"כ הרא"ש (כלל יח סימן יג):

נודע לי ממקצת יהודים אשר הם שם כי אלמנה אחת נתעברה מישמעאל אחד וכריסה בין שניה וקלא דלא פסיק נפק עלה. ואני חקרתי ושאלתי הענין בכל יכלתי עם היהודים לידע אם יש עדים ברורים על זה כדי לאמת אותו על נכון. ולא מצאתי שום יהודי שיעיד עדות ברורה עליה אבל אמרו לי כי כן נודע בעיר בקלא דלא פסיק ... על כן אני מחלה פניך היקרים והנעימים שתנחני בעצתך הנכונה כיצד אדון אותה ...

תשובה הנכבד החכם רבי יהודה בן ואקר ש"צ יפה דנת ליסרה כדת [בדפוס ויניציאה שס"ז דנת וחתכו חטמה] כדי שתתגנה על מנאפיה, ודבר זה יעשו פתאום כדי שלא תצא לתרבות רעה, ולפי עושרה לקנסה בממונה. ואתה וכל אשר לך שלום כנפש אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל.

וכ"כ הטור (חו"מ סי' ב')

ונראה שאפי' אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך הרשות בידו:

ובשו"ת הרשב"א (ח"ד סי שיא) כתב שאף על פי הודאתו אפשר לדון:

שאלתם הסכימו דעת הקהל למנות אותנו ברורים לבער העבירו' וכן נשבענו לעשות כן. וכתוב בתיקוני ההסכמה שיהא רשות בידינו משלטון המדינה ליסר ולענוש בגוף וממון לפי ראות עינינו. הודיענו אם יעידו עדים קרובים על ראובן שעבר על שבועתו והעדים ראוים לסמוך עליהם. או אם יעידו אשה וקטן מסיחים לפי תומם יש לנו ליסר את ראובן או לא, וכן אם העדים או אחד מהן קרובים לראובן ורואין אנו אמתלאות שאלו העדים אומרים אמת יש לנו רשות לעשות על פיהם אף על פי שאין שם עדות ברורה,. ...

תשובה דברים אלו נראין פשוטים בעיני שאתם רשאי' לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם אלא בב"ד שדנין ע"פ דיני תורה כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל מי שעומד על תקוני מדינה אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש אלא לפי מה שהוא צריך לעשות כפי השעה ... הלא תראו דוד שהרג ע"פ עצמו גר העמלקי. וכן אמרו מכין ועונשין שלא מן הדין ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה.

ובשו"ת זכרון יהודה סי' נח[5] כתב הדרגה בחומרת העונש לפי רמת העדיות שיש עליו:

ובענין עונש שאול יראה לי שראוי להיות על א' מה' דרכים לפי מה שרגילין עתה לדון בדיני נפשות: אם תתקיים עדות משה ואברהם שראוי להרג. ואם תתקיים עדות אחד מהם עם עדות יוסף או יצחק שראוי לחתוך שתי ידיו. ואם תתקיים עדות א' מהם ותתבטל עדות יוסף ויצחק שראוי לחתוך ידו הימנית בעדות משה או אברהם לבד עם מה שנתפרסם עליו שהוא הכהו ההכאה שמת ממנה. ואם תתבטל עדות משה ואברהם ותתקיים עדות יוסף ויצחק שראוי לחתוך ידו השמאלית בעדות אחד מהם וגם מה שנתפרסם עליו שהכהו. ואם יתבטלו כל העדיות שראוי לחייבו גלות על שנתפרסם עליו שהוא הרגו לקיים מה שנאמר ובערת הרע מקרבך.

אולם המהרי"ק (שורש קפח) כתב שצריך עדים ממש על מעשה עבירה:

ועוד דפשיטא ופשיטא דאפילו ב"ד הגדול שבירושלם אין כח להכות ולענוש שלא מן התורה אלא היכא שבודאי יש שם קצת דררא דאיסורא כי ההיא שרכב על סוס בשבת וכן ההוא שהטיח באשתו תחת התאינה וכו' שהיו עדים בדבר אלא שלא היו ראוין לאותו עונש אם לא מכח הוראת שעה אבל בלא עדות ברורה לא.

אמנם כתבו האחרונים[6] שאין הלכה כמהרי"ק בזה, אלא לא בעינן עדים שאם כן לא יעשה דין ברשעים לעולם, וכ"כ בשו"ע:

ואפילו אין בדבר עדות גמורה.

ועוד שלענוש בנידוי כתב מהרי"ק עצמו (שורש א') ופסק כן הרמ"א ביו"ד סי' שלד סעיף מג שדי באומדנא.

וראה שו"ת בית שלמה חו"מ סי ב', שתמה שהוא מחלוקת בירושלמי בחגיגה:

אלא שאני רואה שדבר זה הוא פלוגתא בירושלמי פרק ב דחגיגה סוף הלכה ב, וז"ל הירושלמי שם, תני אמר ר' אליעזר בן יעקב שמעתי שעונשין שלא כהלכה כו', עד היכן, ר' (א)לעזר בר' יוסי אומר עד כדי זמזום, ר' יוסה אומר בעדים אבל לא בהתראה כו', עיין שם. הרי דפליגי אמוראי בהא. והנה הקרבן עדה בפירושו שם כתב עד כדי זמזום, עד שנוכל לחשוב שעשה עבירה. או שבדעתו לעשות עבירה, אפילו הכי מותר לענשו. ופירושו דחוק. וגם שפירושו מלשון זמם, והז' יתירה. אמנם לענ"ד דזמזום פירושו קול, ומצינו כיוצא בש"ס דילן בעירובין דף קד (ע"א), דמשתמע כי קלא דזמזומי, ועל כל פנים פליגי בזה אמוראי.

ואם כן תימה על הרמב"ם וטור ושולחן ערוך, שכיון שבירושלמי אין הכרע כמאן הלכתא, איך אפשר להחמיר בדיני נפשות ולהוציא ממון מספק.

וראה בעין משפט (חו"מ סי ב) שכתב לחלק, שדעת הסמ"ע (חו"מ סי' ב ס"ק ג) שאפילו אם אין כל העם פרוצים בעבירה, אלא רק יחיד פרוץ עדיין ב"ד יכולים לענוש שלא מן הדין למיגדר את פירצת אותו יחיד שנשרש בחטא. אולם כותב העין משפט שברבים פרוצים באמת אין צריכים את כל גדרי דיני הראיות. והמחלוקת בירושלמי שהביא הבית שלמה נאמרה במקרה של יחיד פרוץ, ששם לחד מאן דאמר צריך עדים ממש רק אין צורך בהתראה.

וכ"כ בחידושי הרי"מ (ס"ק ג'):

משא"כ הכא לענין מגדר מלתא דאינו צריך רק אמיתת הדבר שפיר סגי בקרובים כיון שאומרים אמת כנ"ל. רק בעד מפי עד ושאר פסולים קשה למה מהני כיון שהוא מחשש שקר ויכול להיות שלא עבר כלל כנ"ל. וצ"ל דסברי זה לסברא פשוטה דכמו דיכולין משום מיגדר מלתא לחייבו מיתה אף שאין עליו חיוב מיתה כלל כמו כן אף בעדים פסולים כיון שהוא על זה עצמו מיגדר מילתא לדון על פי הפסולים א"כ גם על זה יכולין לחייבו אף שאינו חייב כיון שהוא גם בזה מיגדר מילתא כיון שהעם פרוצים כנ"ל. ולכך נראה דהיכא שאין העם פרוצים רק הוא לבדו פרוץ דג"כ דנין מיתה כמ"ש הסמ"ע מ"מ נראה דלענין זה שפיר צריך עדות גמורה שעבר, דאי לא עבר אין כאן מגדר מלתא כלל כנ"ל. ואף שבשו"ת מהר"מ לובלין משמע להיפוך מ"מ נראה כמ"ש:

בחידושי הרי"מ כתב שבתשובת מהר"ם לובלין סי' קלח נראה שלא כך. שמבואר שגם בפירצה של יחיד התיר לסמוך על עד מפי עד:

הגם שעד השני הוא עד מפי עד מסתמ' המעש' הרע הוא ידוע ומפורס'

אלא ששם כתב לבאר עוד מדוע מדובר שבפירצה של רבים:

והטעם נגלה ופשוט ומבואר מעצמו כי יותר שהחוטא הרבה להזי' ולפשוע לעשו' אותו מעש' הרע בזדון ובפרהסי' והרבה בחלול השם באותו מעשה הרע שעשה אז יות' ויותר צריכין למגדר מילת' השעה והשעה צריכה לכך לענשו אפי' שלא מן הדין שאם יקילו בעונשו על הפשעים הגדולים שעשה יהיה בזה חילול השם ויהיה סבה שמהיום ההוא והלאה יהיו העם פרוצים בעבירות כיוצא באלו ויגיע מזה פרצה לרבים וצורך רבים הוא לגדור הפרצה ההיא להרבות בעונשו כאשר הענין מבואר מעצמו.

אולם בדין מלקות על מאן דסאני שומעניה כתב הרמב"ם (סנהדרין פכ"ד ה"ה):

וכן יש לבית דין בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננים עליו שהוא עובר על העריות והוא שיהיה קול שאינו פוסק כמו שביארנו ולא יהיו אלו אויבים ידועים שמוציאין עליו שמועה רעה, וכן מבזין את זה ששמועתו רעה ומחרפין את יולדתו בפניו.

ואם כך דין זה שגם אותו הרמב"ם משייך למסגרת של בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, משום פירצת היחיד הפרוץ בעריות, סומכין אנו על קלא דלא פסיק ומלקים אותו. ואיננו מצריכים עדות ממש.

4. עדות שלא בפניו למיגדר מילתא

מהר"מ די בוטון (סי' יט) כתב שמה שאפשר לענוש שלא ע"פ דיני הראיות זה רק בפני בעל הדין.

אע"ג דכתב הטור בח"מ סימן ב וגם מוהרי"ק בשם הרמב"ן ז"ל דבדיני קנסות בזמן הזה לא הצריכו דין תורה רק דנים ע"פ עדים קרובים או עד מפי עד כל שנתאמת הדבר בשכלו של דיין או הברורים יכולין לקנוס זהו דוקא לאמת הדבר ע"פ עדים כשרים לא הצריכו דין תורה ודי כשנתאמת בשכל השופט ע"פ מי שיהיה קרוב או פסול אבל שלא בפני ב"ד לא יכול לקנוס דמה שנתאמת בשכלו הדבר מפני שלא היה בעל דין בפניו דצדיק הראשון בריבו שאם היה שם ב"ד אפשר דלא יתאמת וזה פשוט.

והמזבח אדמה (חושן משפט סי' ב) כתב בשמו שהכוונה שלא יקבלו עדות שלא בפני בעל דין, אבל לענ"ד יתכן מאד שאין כוונתו למנוע קבלת עדות שלא בפני בעל דין, אלא שגם במסגרת של בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, אין לדון אותו שלא בפניו. שהרי שיטת הרשב"א בתשובה בח"ב סימן שעו שזו היא גזירת הכתוב שלא לקבל עדים שלא בפני בעל דין, ורוב הראשונים לא כתבו שהטעם לכך משום חשש שקר, ואם כך אין בקבלת עדות שלא בפני בעל דין חשש שהעד משקר. ועוד מצאנו בשו"ת הרא"ש כלל יז סימן א שהתיר לקבל עדות על מסור שלא בפניו, ובריב"ש סי' רלז כתב:

ובנדון זה אין נראה שיהיה בדרך זה שהרי לא מסר זה פעמים אחרות גם שאין נראה שיהיה גברא אלמא ואיש זרוע, ולזה ראוי לקבל העדיות בפניו אלא אם כן יראה בעיני הדיינים שיש סכנה בזה שאז לצורך השעה יכולין בית דין לעשות שלא מן הדין לעשות סייג לתורה, כההיא דשמעון בן שטח באשקלון

ומבואר בו שמדין בית דין דנים לעשות סייג אפשר (אם יש צורך מיוחד בכך, כגון באלם[7]) גם לקבל את העדויות שלא בפניו. אך באופן הרגיל יש לקבל את העדיות בפניו דווקא.

ב.     בית דין שמיועד רק לאפרושי מאיסורא, וגם לפרסם את הדברים בשעה שהדבר נצרך לשם כך.

הרבה פעמים לא יהיה לנו בית דין שמסוגל לקיים מכין ועונשין שלא מדין, וזאת או בגלל מעמדו של בית הדין שאינו מאפשר לדון כך, או היות ואין לו יכולת לעשות זאת. אמנם עדיין עשוי להיות בית דין שמטרתו לאפרושי מאיסורא. אפרושי מאיסורא עשוי הרבה פעמים להיות גם בלא לפרסם את עובר העבירה, ובדרכים שונות רבות שכולם טובות להביא את התועלת המתבקשת.

אמנם כמו שבדיני תוכחה עלינו להוכיח את החוטא בצינעה, ורק אם אין הוא מקבל תוכחה מותר להוכיחו גם בפרהסיה. וכאשר החוטא אינו מקבל תוכחה, שמותר להוכיחו בפרהסיה, יוכל בית הדין גם לפרסם את מעשיו הרעים, במטרה להפרישו מאיסורא, ולכן לא יהיה בזה איסור לשון הרע.

פשוט הדבר שלפרסם שלא לאפרושי מאיסורא [אא"כ בציור שהעידו בפניו בפני בית דין שני עדים כשרים, ומדובר באופן שבו באיש כזה אין בו איסור לשון הרע] אסור, ולכן נדון רק בציור של אפרושי מאיסורא.

1. יכולת עדים להעיד בפני בית דין שכזה

אדון כאן בעדות שאינה מועילה ע"פ הדין להעניש את עובר העבירה.

איתא בפסחים (קיג:):

שלשה הקדוש ברוך הוא שונאן המדבר אחד בפה ואחד בלב והיודע עדות בחבירו ואינו מעיד לו והרואה דבר ערוה בחבירו ומעיד בו יחידי כי הא דטוביה חטא ואתא זיגוד לחודיה ואסהיד ביה קמיה דרב פפא נגדיה לזיגוד אמר ליה טוביה חטא וזיגוד מינגד אמר ליה אין דכתיב לא יקום עד אחד באיש ואת לחודך אסהדת ביה שם רע בעלמא קא מפקת ביה

אמר רבי שמואל בר רב יצחק אמר רב מותר לשנאתו שנאמר כי תראה חמור שנאך רבץ תחת משאו מאי שונא אילימא שונא נכרי והא תניא שונא שאמרו שונא ישראל ולא שונא נכרי אלא פשיטא שונא ישראל ומי שריא למסניה והכתיב לא תשנא את אחיך בלבבך אלא דאיכא סהדי דעביד איסורא כולי עלמא נמי מיסני סני ליה מאי שנא האי אלא לאו כי האי גוונא דחזיא ביה איהו דבר ערוה רב נחמן בר יצחק אמר מצוה לשנאתו שנאמר יראת ה' (שונאי) [שנאת] רע אמר רב אחא בריה דרבא לרב אשי מהו למימרא ליה לרביה למשנייה אמר ליה אי ידע דמהימן לרביה כבי תרי לימא ליה ואי לא לא לימא ליה

וכתב היראים סי' רה[8]

ותניא בספרי לא יקום עד אחד באיש אין לי אלא בדיני ממונות דיני נפשות מנין ת"ל בכל חטא אשר יחטא. (ותניא בספרי לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת בכל חטא אשר יחטא. אין לי אלא בדיני ממונות דיני נפשות מנין ת"ל בכל חטא אשר יחטא) להעלות לכהונה ולהוריד מן הכהונה מנין ת"ל לכל עון ולכל חטאת אין לי אלא ל[עדות] איש לעדות אשה מנין ת"ל לכל חטאת אשר יחטא אם סופנו לרבות אשה מה ת"ל איש (לעון) [לאיש] הוא דאינו קם אבל קם הוא (לשבועה) באשה להשיאה דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה (באישה להשיאה דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה) למדנו מכאן עד אחד שיודע בחברו דבר שאינו ראוי להשביעו אינו (ראוי) [רשאי] להעיד עליו דשם ביש הוא דמפיק עלי'. כדאמרינן בערבי פסחים [קי"ג ב'] טוביא חטא אתא זיגוד קא מסהיד עליה ביחידי נגדיה רבא לזיגוד פי' [משום] לאו דלא יקום עד אחד באיש. (איהו) [מיהו] ההוא מלקות מדרבנן הוא דהא איתקיש בסנהדרין [ל"ג ב'] מכות ודיני נפשות בגז"ש דרשע רשע ודיני נפשות אין נוהגין בהן אלא בזמן שסנהדרין נוהגות. ודוקא שאין בו הפרשת איסור ועבירה אבל עבר אדם עבירה ויש בו מכשול לאחרים כגון פסולי עדות והקדשות וזונות שנאסרות לבעליהן או אסורי מאכלות שחבריו נכשלים בהן או חטא אדם וגרם להיות נחשד על השבועה ואיסורי תורה ומצות מצוה לאדם להגיד ולפרסם והשומע ישמע והחדל יחדל. ואין בלאו בלא יקום עד אחד באיש כדאשכחן בקדושין בפ' האומר [ס"ו א'] בההוא סמייא שהעיד שליח שזינתה אשתו וא"ל שמואל אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ולא מצינו שגער בו מר שמואל על מה שהעיד ביחידי. ומצינו בגיטין פ' הנזקין [נ"ד ב'] ההוא דאתא לקמיה דר' אמי ספר תורה שכתבתי לפלוני אזכרות שבו לא כתבתיו לשמן וכו' ולא הלקוהו ולא גערו בו. ובכתובות בהכותב [פ"ה א'] שאמ' בת רב חסדא לרבא (לא) ידענא דההיא איתתא דחשידא אשבועתא וכו'. ואם יודע הפרשת איסור כגון זנות או אנוסה שאסורה בבעלה ויודע בפי' שהבעל לא יאמין ולא יחוש לדברי אחרים שאינו נכשל בדבר כי אם הבעל אחרי שיודע שעדותו לא יועיל להפרשת איסור. שם ביש הוא דמפיק עלה ולא יותר וקם ליה בלאו דלא יקום עד אחד באיש וקם ליה נמי בלאו כמו שפרשתי למעלה.

וכ"כ הסמ"ג ל"ת ריג:

כתוב בפרשת שפטים (דברים י"ט ט"ו) לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת בכל חטא אשר יחטא, ותניא בספרי (שופטים פיסקא מ"ה בשינוי) לא יקום עד אחד באיש אין לי אלא בדיני ממונות בדיני נפשות מניין תלמוד לומר לכל עון, קרבנות מניין תלמוד לומר ולכל חטאת, למכות מניין תלמוד לומר בכל חטא אשר יחטא לכל ולכל בכל לרבות להעלות לכהונה ולהוריד מן הכהונה ולרבות את האשה, וכי מאחר שסופינו לרבות לכל דבר מה תלמוד לומר באיש לומר לך באיש אינו קם אבל קם הוא באשה להשיאה דברי רבי יהודה רבי יוסי אומר עון אינו קם אבל קם הוא לשבועה. [ו] למדנו מכאן שעד אחד שיודע בחבירו עון דבר שאין ראוי להשביעו שלא יקום להעיד עליו ואם קם והעיד עליו לוקה דשום ביש הוא דקא מפיק עליה כדאמרינן בערבי פסחים (פסחים קי"ג ב') טוביה חטא אתא זיגוד קמסהיד עליה נגדיה רבא לזיגוד, פירוש משום לאו דלא יקום, אמנם אותו מלקות מדרבנן היה שהרי במסכת סנהדרין (י' א') למדין מכות מדיני נפשות בגזירה שוה דרשע רשע ודיני נפשות אין דנין אלא בזמן שסנהדרי נוהגת, ומה שמצינו בקידושין בפרק האומר (ס"ו א') באותו סומא שהעיד שליח שזינתה אשתו אמר ליה מר שמואל אי מהימן ליה כבי תרי זיל אפקה ולא גער ביה מר שמואל על מה שהעיד ביחידי, ובפרק הניזקין (גיטין נ"ד ב') גרסינן ההוא דאתא לקמיה דרבי אמי אמר ליה ספר תורה שכתבתי לפלוני אזכרות שלו לא כתבתים לשמן, ובפרק הכותב (כתובות פ"ה א') דאמרה ליה בת רב חסדא לרבא ידענא בה בההיא אתתא דחשודה אשבועתא ולא גער בה, יש לומר הפרשת איסורא שאני

וכדבריהם פסק הרמ"א חו"מ סי כח סעיף א:

הגה: ועד אחד לא יעיד אלא בדבר ממון שמביא אחד לידי שבועה, או בדבר אסור ואפרושי מאיסורא; אבל אם כבר נעשה האסור, לא יעיד, דאינו אלא כמוציא שם רע על חבירו (הגהות מיימוני פרק ה' מהלכות עדות).

ולמדנו מכאן שלאפרושי מאיסורא מותר להעיד יחידי בדבר עבירה.

וכתב הנוב"י (קמא או"ח סי' לה) שאם אדם נאף עם אשת איש הוא מחוייב לומר לבעלה, ע"מ לאפרושי מאיסורא מלבוא על סוטה. אמנם אם הבעל לא יאמינו, כיון שאינו חייב להאמינו אין לו לבא בפני ב"ד, שהרי ב"ד לא יוסיפו כאן לענין נאמנות הנואף.

וכתב הנוב"י:

ולא מבעי' שאינו מחויב לבא לפני הבית דין ואולי אפילו אינו רשאי אח"כ לבוא לפני הב"ד כלל וחייב אפילו מלקות מד"ס דומיא דעובדא דטובי' וזיגוד בערבי פסחים דף קי"ג ע"ב דהוי כמוציא שם רע, ואף שכתב רמ"א בח"מ סימן כ"ח סעיף א' בהג"ה דע"א דוקא באיסור שכבר נעשה מיחשב מש"ר אבל אם הוא לאפרושי מאיסורא יכול להעיד. והיינו אפילו אם יש ספק אם יאמינו דבריו ששורש דבר זה הוא מן הסמ"ג ל"ת רי"ג וז"ל לא יקום ע"א וכו' ולמדנו מכאן שע"א היודע בחבירו עון דבר שאין ראוי להשביע שלא יקום להעיד עליו ואם העיד לוקה דשום ביש הוא דאפיק וכו'. ומה שמצינו בקדושין באותו סומא שהעיד השליח שזנתה אשתו וא"ל מר שמואל אי מהימן לך כבי תרי אפקה ולא גער בו מר שמואל על זה שהעיד יחידי וכן בפרק הניזקין וכו' יש לומר הפרשת איסורא שאני עכ"ל הסמ"ג בקיצור. והרי אפילו בדבר שאינו ברור שיקובלו דבריו ג"כ לא גער בו מר שמואל והרי שם בקדושין שלמר שמואל אמר השליח שאשתו של הסומא זנתה ולא להסומא שהרי כך איתא שם כי אתא שליח אמר אשתו זנתה ואי להסומא הי' מדבר הל"ל אשתך זנתה, א"ו דלמר שמואל הודיע השליח שאשתו של הסומא זנתה ולא גער בו מר שמואל שהיה לו להגיד לבעל ולא להבית דין. יש לומר דשם איתא שהסומא אזיל בחדא אורחא והשליח בחדא אורחא ולא מצאו וכשבא השליח למר שמואל אולי עדיין לא מצא את הסומא והגיד למר שמואל שהיה סבור שהסומא יאמינו. אבל אם העד כבר הודיע לבעל וראה שאינו מאמינו א"כ אין בהגדתו לפני בית דין שום תועלת לאפרושי מאיסורא ושום ביש הוא דמפיק וחייב ללקות.

(ומה שכתב הגאון חמדת שלמה באו"ח סי' טז, להקשות על הנוב"י, פלא איך לא שם לבו שדברי הנוב"י מפורשים ביראים, שוב ראיתי שעמד על זה החמדת שלמה עצמו בסי' יח עי"ש.)

2. סיבה נוספת להיתר להעיד בפני בית דין כזה מרבנו יונה בב"ב לט:

כתב בעליות דרבנו יונה ב"ב לט.

ואמר רבא כל מילתא דאיתאמרא באפי' תלתא לית בה משום לישנא בישא, כשאומר בפרהסיא, פי' רבותינו ז"ל, כגון בדבר שיש לשמוע בו ב' פנים, וכיון דמתאמרה באפי תלתא אין לדונו שאמר לגנות, מאחר שאמר בפרהסיא, אבל הא ודאי בדבר של גנות כ"ש שיש בו משום לישנא בישא כשאומר בפרהסיא, ויש לפ', דמיירי בדברים שמותר לאומרם אם הם אמת, כגון מי שקובל על חבירו בפני בני אדם על חמס שעשה לו, או שמספר בנזקים שעושה לו חברו, כי אף על פי שאסור מן התורה לספר במעשים הראשונים שעושה חברו, כדתניא, לא תונו איש את עמיתו באונאת דברים הכתוב מדבר, הא כיצד, הי' בן תשובה לא יאמר לו זכור מעשיך הראשונים. ותניא כל הפוסל פסול, ואינו מדבר בשבחה לעולם, אבל ודאי בדברים שבין אדם לחבירו שאין לו תקנה עד שיעשה השבון, או שירצה את חברו והוא אינו מרציהו, או בשאר עבירות שאוחז אותם ועושה אותם במזיד ועודנו מחזיק בהם, ולא במקרה, אבל הם מדרכיו ולמודו, מצוה לגנותו בפני כל אדם, שנא' שונאי ה' יהללו רשע ושומרי תורה יתגרו בם, כדי שיתרחקו בני אדם מדרך רעה, כמו שנא' ושומרי תורה יתגרו בם, וכדי שישוב גם הוא מדרכו ויתקן מעשיו, וע"ז אמרו כל מילתא דמיתאמרה באפי תלתא לית בה משום לישנא בישא, ומותר לו לאומרו אם הוא יודע שהדבר אמת, דאלו בפני א' וב' אפי' אם הדבר אמת מחזי דמשום לישנא בישא קאמר, לפי שהוא שמח ליתן פגם בחבירו ונהנה לספר בלשון הרע, אבל כשאומר בפני ג', דפרהסיא הוא, יש לתלות שהוא מתכוון שיגיעו הדברים לאזניו ויתקן מעשיו, כגון שיודע בו שאינו מקבל תוכחתו ולא יוסר בדבריו, וכשישמע שבני אדם מרננים עליו יתכן שישוב מדרכו. ועוד, שיחדלו רבים ללכת בדרכו כשהם שומעים שהבריות מגנים פועל העול.

ולאור דברי רבנו יונה יש לומר שאף בנאף עם אשת איש צריך לומר לבעל דווקא בפני בית דין, ועכ"פ לזה מועיל הבית דין.

אמנם העיר לי ר' אלישע דוד פטינקין הערה נכונה, שזה כאשר העד עצמו, על אף שהוא יחידי מתכוון לאפרושי מאיסורא או לגנות את עוברי העבירה. אך אם העד עצמו מטרתו אינה לאפרושי מאיסורא, אלא להנקם מהחוטא, כיון שהוא חטא כנגדו, לכאורה לא יהיה כל היתר לעד בכגון דא. (וכבר העיר כן החפץ חיים בהלכות לשון הרע כלל י' סעיף יא.)

3. קבלת עדות שלא בפני בעל דין

שלשת הנושאים הבאים עוסקים בעיקר בבית דין שדן את הנידון, ולא רק מפרסם את הקול, אולם יש בו גם לענייננו.

בענין קבלת עדות שלא בפני בעל דין לא אאריך הדברים מפורשים בחו"מ סי' כח סעיפים טו ואילך ובנו"כ.

אמנם חשוב לציין למחלוקת גדולה האם אפשר לפסול עדים לעדות שלא בפניהם. דהריב"ש (סי' רסו) כתב שאפשר לעשות זאת אפילו בהזמה, והש"ך (סי' לח ס"ק ב') נחלק עליו בהזמה ומודה לו בפסול גזלנות, והתומים תלה את פסול העדים בהזמה שלא בפניהם זאת במחלוקת הראבי"ה והריב"א, ובנתיבות (שם ס"ק ב') כתב שגם הריב"א יודה שנפסלים.

אלא שבשו"ת זכרון יהודה סי פב הביא מחכמי טוליטולה שאין לפסול את העדים שלא בפניהם אפילו בפסול עבירה, והנובי"ק סי' עב בסתירת ההיתר החמישי (וקדמו מהרלב"ח בסימן קלח - א) מאריך לחלוק שאין לקבל עדות על העדים לפסול אותם לעדות שלא בפניהם, ואם קבלו אינם נפסלים אף לעדות.

עוד יש לציין שאף הש"ך מודה שאין לפסול אדם לשבועה ע"י עדות שלא בפניו. אולם התומים (ס"ק ה') כתב שאם העדים הנפסלים היו פה, ודאי שהיינו צריכים להעיד בפניהם אלא שהם אינם פה ואנו זקוקים לפסול את עדותם, וממילא הם נפסלים. ולכן הוי כעדיו רדופים לילך למדינת הים שעדותם עדות גם שלא בפניו ונפסלים גם לשבועה.

פסול העדים הוא לכאורה הגדרתם כרשעים, ואם כי אין לחוב להם בעניין זה (שהרי אף לש"ך איננו פוסלים אותם לשבועה, וגם לתומים זה רק במקום שאפשר לקבל עדות גם בעלמא שלא בפניו) אבל הוא נפק"מ לעניינו בכל זאת, לעניין הגדרתם כרשעים.

ועיין עוד בענין קבלת עדות שלא בפני שו"ב לפסלו משו"ב בדרכי תשובה סימן א' ס"ק רנ, ואכמ"ל.

4. נאמנות של אומדנא בדברים שמטבעם נעשים בהסתר

המהרי"ק בשורש קכט דן בעניין אשה שטוענת על אדם שאנס אותה והיו לנו אומדנות בנושא. וכותב המהרי"ק שאפילו באומדנות גדולות לא נוציא ממון. הב"ח בשו"ת גאוני בתראי (סי' נד) נחלק על המהרי"ק (הוא עוסק בענין פיתוי שוטה שהוא כאונס) וכתב שבכל הדברים דלא שכיחי רואים כלל ואי אפשר להביא עדות כשרים אזלינן בתר אומדנא ומכח זה הוא פוסק לחייב תשלומין את האונס מכח האומדנא. הב"ח מביא לכך ראיה בין השאר ממהרי"ק עצמו (שורש קעט) המהרי"ק דן בת"ח שכפה אדם שמסרב לשלם מסים לפני השופט, והמסרב קרא לו מלשין מסור והיו שם איש ואשה עדים וכותב מהרי"ק:

ואף על גב שלא היו שני עדים בדבר הלא כתב בתקנת קדמוניות מר"ת שאפילו אשה יחידה או קרוב נאמנים להעיד שראו שהכהו כו'. וכן קטן כדאיתא התם ומפרש שם הטעם לפי שאין פנאי להזמין כשרים פתאום לזה וה"ה נמי בדין מבזה ת"ח וקל וחומר הוא לפי הנראה לעניית דעתי. ועוד שהרי מצאתי כתוב במקום אחר בשם ר"ת וז"ל ואשה או קרוב נאמנים על זה וכן בכל דבר קטטה שאין עדים רגילין להיות בדבר מזומנים וכן למוסר מאומד נאמנים עליו לפי שכשהלשין לא היו שם עדים עכ"ל

הב"ח לא מביא מנאמנות עדים לא כשרים (שבזה כבר פסק הרמ"א בחו"מ סי' לה סעיף יד ונביאו בסמוך לדברי מהרי"ק אלו) אלא מסוף דבריו שבענייני מסירות דנים גם מאומד.[9] אולם יתכן לדחות שהיא תקנה בלבד וכך כתב הב"ח עצמו (חו"מ סי' שפח סעיף ו') בענין נאמנות אשה וקטן שכתב המהרי"ק:

והא דכתב המרדכי בפרק החובל (סי' צז) על שם מהר"ם (סי' תרצט) שהמסור נשבע להכחיש את העד היינו כשאין שם אומדנות ואמתלאות אלא עד אחד בלבד. מיהו בתשובת מהר"י קולון שורש קע"ט כתב דאפילו אשה יחידה או קרוב או קטן נאמנים בענין מסירות וכו' נראה שאין זה אלא תקנה ולא נתקנה אלא לפי שעה ולא לדורות. וכן כתב בסוף תשובת מהר"י ווייל (דף ק"ד ע"א) (נמוקי מוהר"ם מריזבורק עמ' קע"ג) כי רבינו תם תיקן בדורו לחייב המסור על פי עד אחד.

דברי הב"ח אמנם לא נתקבלו ע"י הפוסקים שאחריו, גם לא לענין חיוב מסור. אך יש בהם צד שבית הדין חייב להתחשב בו.

ועיין עוד בענין נאמנות באומדנא בחו"מ סוף סי' טו סעיף ה' ואכמ"ל.

5. נאמנות עדים פסולים בדברים שדרכם להעשות בסתר

כתב הרמ"א (חו"מ סי' לה סעיף יד):

הגה: וכל אלו הפסולים, פסולים אפילו במקום דלא שכיחא אנשים כשרים להעיד (הרשב"א בתשובה והרמב"ם בפ"ח מה' נזקי ממון וכ"כ הב"י), וכל זה מדינא, אבל י"א דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות, כגון בב"ה של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה, ואין רגילים אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות (ת"ה סי' שנ"ג ואגודה פ' י' יוחסין). ולכן יש מי שכתב דאפילו אשה יחידה, או קרוב או קטן, נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות, לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה, ואין פנאי להזמין (מהרי"ק שורש קע"ט ומהר"ם מריזבורג וכלבו סי' קט"ז). והוא שהתובע טוען ברי (מהרי"ק שורש כ"ג /צ"ג/) (וע"ל סכ"ח סט"ו בהג"ה).

הרמ"א קובע שמדינא אין להאמין לעדים פסולים, אבל מציין הרמ"א שיש תקנת קדמונים להאמין לפסולי עדות במקום שאין אנשים רגילים להיות.

תרומת הדשן מקור דברי הרמ"א מתייחס לדברי הרמב"ם שבעדות נזקין צריך עדים כשרים וכתב הרמב"ם (פיה"מ ב"ק פ"א מ"ג):

ובעדות עדים בני חורין ובני ברית, אבל לא בעדות עבדים או גוים, לפי שהיה עולה בדעתינו שאין להקפיד בעדי הנזקין לרוב מקריהם ומיעוט האפשרות שתהיה שם עדות גמורה לפי שרוב ההכאות בין בני אדם וגם בין הבהמות על הרוב נעשים בפני המון העם והעבדים והגוים, לפיכך השמיענו שאין מקבלין בזה אלא כשרים ככל עדות.

ותרומת הדשן קובע שיש לחלק:

משום דאי הימנינהו א"כ לא שביק חיי לכל בריה, דכל חשוד גזלן ישכיר עבדים או נכרים או יפתה נשים או קטנים שיעידו לו שחבירו או בהמת חבירו הזיקו בק' מנה בכל יום. אבל לעולם נימא במילי אקראי כגון בגדי אלמנות או מקומות בבהכ"נ של נשים יש לנו לתפוס סברת התנא דיש להכשיר הפסולים

אם כך תרומת הדשן מגביל את נאמנות פסולי העדות דווקא לדברים שבאקראי, והביאו הסמ"ע. הנוב"י (תנינא חו"מ סי' נח) והביאו הפת"ש (שם ס"ק ט') מסתפק האם בעדות גניבה נאמין לנשים. עכ"פ בענייני הכאות מקובלת התקנה להאמין גם לפסולי עדות.

אמנם כל זאת לרמ"א ולהולכים בעקבותיו (ומהם גם בקרב חכמי הספרדים כגון לחם רב סי' ו) אולם הב"י הביא את דברי הרשב"א שכתב: "ואנחנו לא נדע דברים אלו ולא שמענום מעולם ואין ראוי לסמוך עליהם", וכך הוא הסכים שאין לתקנה זו מקום.

ובשו"ת בית דוד (חו"מ סימן ו') מקבל את התקנה לענין הכאות, אך לא לענין מקומות בית הכנסת (ומבאר כך גם בדעת הלחם רב.)

ובפת"ש (ס"ק יא) הביא:

עיין בתשובת כנסת יחזקאל סימן פ"ג שהאריך לפרש דברי הרמ"א בזה. ודעתו דהתקנה לא היתה רק היכא שגוף המעשה ידוע ע"י קלא דלא פסיק, או באין מכחישין שבודאי היה כאן הכאה וקטטה ומלשינות, ועדותם של אלו הוא רק לברר הדבר איך היה, שהוא רק גילוי מילתא בעלמא. אבל אם גוף המעשה אין ידוע רק על פיהם, וזה מכחיש לגמרי, בודאי דאין נאמנים,

6. האם דברים אלו יועילו להאמין דברים שבערוה

בשו"ת שואל משיב (מהדורא קמא ח"א סי קפה, יובא גם בהמשך) כותב ביחס למלמד שהעידו עליו שני תלמידים שלו לאחר שגדלו שבקטנותם טמאם במשכב זכור וכתב הוא בתוך דבריו, שיש מקום להאמין מכח דברי המהרי"ק ותה"ד והרמ"א גם עדות קטנים:

אמנם לפמ"ש המהרי"ק והתה"ד וקבעו הרמ"א בש"ע שבמקום שא"צ /שא"ד/ להיות עדים כשרים נאמנים אפילו אשה וקטן וא"כ בדבר זה שבודאי א"א להיות גדולים וא"א שתהיו עדות בדבר דבלי ספק האיש הלז אף אם הוא רשע ופריץ אבל במסתר מעשהו ורק בילדים קטנים משחק וכמתלהלה בזיקים ואומר הלא משחק אני א"כ פשיטא דנאמנים להעיד

יש מי שהבין[10] מדברי השו"מ שמכח זה נאמין פסולים גם לענין עדות אשה שמת בעלה, אם מת במקום שאין מצויים כשרים. אבל ר' מאיר אריק באמרי יושר ח"ב סי' נו תמה על זה:

ומ"ש עוד בשם השו"מ הנ"ל דבמקום שאין כשרים מצוים גם פסולים נאמנים לענין עדות אשה כמ"ש בתה"ד הובא בחו"מ סי' ל"ה הוא תמוה דשם מצד תקנת קדמונים הוא בעניני ממון וקנס אבל לענין ערוה החמורה לא שמענו ומאי קמדמית איסורא לממונא דבממון יוכלו לתקן אבל לא באיסורא. ...

ועיין עוד בזה בשו"ת בית יצחק אבה"ע ח"א סי פד אות ו, שגם דן האם יועילו דברי השו"מ לענין איסור. ואכמ"ל.

אך בשו"ת בית דוד (חו"מ סי' ו) כתב בצורה ברורה שלא שייך להאמין גם מכח התקנה לפסולים ולנשים, והוכיח כן מהמהרי"ק עצמו, שהוא זה שאומר שיש להאמין מכח התקנה לפסולי עדות בענין הכאה וביזיון ת"ח, ובענין אשה אחת שטענה שפלוני זנה עמה כתב המהרי"ק בשורש קפ"ח שאין להאמינה, וכתב שבעינן עדים. והביא עוד בזה מהמהרשד"ם יו"ד סי' רטו. וכתב הבית דוד טעם מדוע לא שייך לתקן:

והטעם נראה פשוט משום דלא שייכי בזה אותם הטעמים דהתם, כי הנה בהכאות וחרופים הטעם הוא משום דאין פנאי להזמין עדים פתאום, והיינו דאי משום דפתע פתאום כרגע ירים איש את ידו והכה את רעהו ... וזה לא שייך בעושה איסור ערה וכיוצא שאינו פתע פתאום כרגע. ואפי' אירע ענין פתאום ... אין להאמין כיון דהא לא עשו תקנה. וגם הטעם ששייך בחיה ובבית הכנסת של נשים ובגדי אלמנה וכיוצא לא שייך הכא דהתם לא שכיחי אנשים רק נשים, אבל הכא כך שכיחי אנשים כמו נשים, ולכן אין להאמין לא נשים ולא פסולים וכיצא בזה חלק הסמ"ע בסי' לה יע"ש.

ואפי' בהכאות וחירופים וחרופים ומידי דשייך לנשים, אם ארעו באופן שהיה פנאי להזמין כשרים ושנמצאו אנשים נראה דלא מהמנינן לא נשים ולא פסולים כיון דליתא לההוא טעמא.

ועוד אפי' הוה שייך בזה כל הני טעמי אין לומר שמקבלים עדות נשים ופסולים, כיון דכל הני נגד הדין וחדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו. ...

עוד הוסיף הבית דוד טעם אחר מדוע לא שייך לתקן שיאמינו לפסולים:

ולא זכיתי להבין את טעמו הזה שהרי אם נאמין לפסולים, הרי מותר להם להעיד שהרי עדותם מועלת, ובוודאי לא קאי בלאו דלא יקום. ולכן לא זכיתי להבין טעמו זה.

ובשו"ת חקקי לב (ח"א) יו"ד סי מז (פא:), כתב בתחילה שיש מקום לתקן אם העבירה נעשתה במקום שבו מצויים רק קטנים, כגון קטנים שהטוענים שהמלמד נגע בערוותם בבית התלמוד, ששם מצויים רק קטנים. אך טוענים שהעבירה נעשתה במקום שבו מצויים קטנים כמו גדולים כגון בבית, אין טעם לתקן שיהיו קטנים נאמנים :

אך שוב הביא החקקי לב מדברי הרב בית דוד שהבאנו לעיל שאין לתקן תקנה. אך כתב (שם פא:.) שיתכן שגם הרב בית דוד יתכן ויודה לדבריו:

אם כך מסכימים השואל ומשיב והחקקי לב, שבמקום שהעבירה עשויה להעשות רק בבית הספר מקום שאין מצויים בו אנשים גדולים שיש מקום להאמינם מכח התקנה ע"פ דברי הרמ"א הנ"ל. ומסתבר שלכל הפחות תועיל תקנה זו לעניין הענשת ממון, כגון פיטורין מעבודה. ששם לא שייכת קושיית האמרי יושר.

7. להאמין ללשון הרע בדברים הניכרים

איתא בשבת נו

גופא רב אמר קיבל דוד לשון הרע דכתיב ויאמר לו המלך איפוא הוא ויאמר ציבא אל המלך הנה הוא בית מכיר בן עמיאל (בלא) דבר וכתיב וישלח המלך ויקחהו מבית מכיר בן עמיאל (מלא) דבר מכדי חזייה דשקרא הוא כי הדר אלשין עילויה מאי טעמא קיבלה מיניה דכתיב ויאמר המלך (אל ציבא איה) [ואיה] בן אדוניך ויאמר ציבא אל המלך הנה (הוא) יושב בירושלים וגו' ומנא לן דקיבל מיניה דכתיב ויאמר המלך הנה לך כל אשר למפיבשת ויאמר ציבא השתחויתי אמצא חן (בעיני) [בעיניך אדוני] המלך ושמואל אמר לא קיבל דוד לשון הרע דברים הניכרים חזא ביה דכתיב ומפיבשת בן שאול ירד (לפני) [לקראת] המלך ולא עשה רגליו ולא עשה שפמו ואת בגדיו לא כבס וגו' וכתיב ויהי כי בא ירושלים לקראת המלך ויאמר לו המלך למה לא הלכת עמי מפיבשת ויאמר אדני המלך עבדי רמני כי אמר עבדך אחבשה לי החמור וארכב עליה ואלך את המלך כי פסח עבדך וירגל בעבדך אל אדני המלך ואדני המלך כמלאך האלהים ועשה הטוב בעיניך ויאמר לו המלך למה תדבר עוד דבריך אמרתי אתה וציבא תחלקו את השדה ויאמר מפיבשת אל המלך גם את הכל יקח אחרי אשר בא אדני המלך בשלום אל ביתו אמר לו אני אמרתי מתי תבא בשלום ואתה עושה לי כך לא עליך יש לי תרעומות אלא על מי שהביאך בשלום היינו דכתיב ובן יהונתן מריב בעל וכי מריב בעל שמו והלא מפיבשת שמו אלא מתוך שעשה מריבה עם בעליו יצתה בת קול ואמרה לו נצא בר נצא נצא הא דאמרן בר נצא דכתיב ויבא שאול עד עיר עמלק וירב בנחל אמר רבי מני על עסקי נחל אמר רב יהודה אמר רב בשעה שאמר דוד למפיבשת אתה וציבא תחלקו את השדה יצתה בת קול ואמרה לו רחבעם וירבעם יחלקו את המלוכה אמר רב יהודה אמר רב אילמלי לא קיבל דוד לשון הרע לא נחלקה מלכות בית דוד ולא עבדו ישראל עבודה זרה ולא גלינו מארצנו:

ונחלקו הראשונים, רש"י כתב על דברי שמואל:

דברים הנכרים חזא ביה - במפיבושת, כשנהרג אבשלום וחזר דוד למלכותו ובא לפניו, לא עשה רגליו ולא עשה שפמו, כסבור דוד שניכרים דברי ציבא, שנצטער על שחזר דוד ולא קישט עצמו, ועוד, היה מצפה שכשיושיבוהו במלכות יתנאה ויסתפר, לכך לא קבל דבריו, ואמר לו אתה וציבא תחלקו השדה, והוא השיבו קשה: אין לי לצעוק אלא על מי שהביאך הלום - הנה, שמצטער על שובו, ואם לא שראה בו דברים הניכרים היה חוזר ממה שאמר הנה לך כל אשר למפיבושת, ואף על פי שמיהר ואמר לו מתחלה הנה לך כל אשר למפיבושת - אין זו קבלה, כי כל זמן שלא היה דוד שב למלכותו יודע היה שאין מתנתו מתנה, ולא אמר לו אלא על תנאי, אם יראה אמת בדבריו.

ותו"י ביומא כב: כתבו:

ובשלמא ממאי דקאמר קבל דוד לשון הרע לא קשיא מידי מקרא שאינו חושבה כל כך עבירה כיון דדברים הניכרים חזא ביה ואף על פי ששקר היה שוגג היה ואף על גב דחשיב ליה הכא עון היינו משום דחשיב נמי מעשה דשאול דאגג לעון ואף על פי ששוגג היה שהיה דורש קל וחומר דלעיל:

ומדבריהם משמע שגם רב מודה שדברים הניכרים חזא ביה והיות והיה שקר מחשב לו לחטא בשוגג.

וביראים ובסמ"ג (ל"ת י') ובסמ"ק פסקו שמותר לקבל לשון הרע היכא דאיכא דברים הניכרים.

8. יכולת להזיק שמי שמאמינים ללשון הרע עליו בדברים הניכרים

החפץ חיים כותב (לה"ר כלל ז סעיף יב):

ודע עוד דבכל אופן אסור לסמוך על היתר זה של דברים הניכרים ממש להפסידו על ידי זה בממון או להכותו.

ובסעיף יג הוסיף:

ולפעמים ניתן רשות לבית - דין מפני צורך שעה, כגון שאחד בא לצעוק לפניהם על דבר גניבה שנגנב ממנו והוא משער בודאי בדברים הניכרים ממש שפלוני גנב ממנו החפץ, וגם הבית דין רואין את הדברים הניכרים, או שעדים העידו לפניהם על הדברים הניכרים, ניתן להם רשות להכותו כדי שיודה. אבל ליחיד, או אפילו לבית דין רק שלא נתברר להם הדברים הניכרים כי אם על - ידי התובע לא ניתן רשות הזה.

ובבאר מים חיים (ס"ק לא) ביאר על זה:

ואין להקשות על זה מהא דאמרינן בב"מ (כ"ד ע"א) דמר זוטרא חסידא אגניב ליה כסא דכספא מאושפיזא וחזייא לבר בי רב דנגיב ידיה בגלימא דחבריה אמר היינו האי דלא איכפת ליה אממונא דחבריה וכפתיה ואודי ופי' הרא"ש דהכפייה היא בשוטי אלמא דמותר להכות לחבירו ע"י השערה של אומדן דעת בלבד, דזה אינו, דהכלי לא של מר זוטרא היה אלא של אושפיזו היה כדפירש"י וכן פירש הנ"י והגירסא בגמרא צ"ל מאושפיזיה כמו דאיתא באלפס, ומר זוטרא חסידא דיין היה בדבר זה, ולבית - דין ודאי דמותר להכות לפי צורך שעה כמו שמפורש בכמה מקומות, וה"ה אם לא היה רואה מר זוטרא בעצמו רק שבאו עדים והעידו לפני ב"ד כמעשה דחזא מר זוטרא ג"כ מותר לקבלם ולהכותו כדי שיודה, וזה לא הותר רק מפני צורך שעה, אבל ע"פ התורה פשיטא הוא דאין דברים הניכרים מועיל כעדים לענין זה שיהא מותר להכותו כדי להוציא ממנו החפץ כמו דאין מועיל לענין שיהא מותר להוציא ממנו ממון, אפילו אם הדברים הניכרים הוא במאוד

ולפי דבריו למדנו שיש חילוק בין בית דין לאדם פרטי בענין דברים הניכרים שאדם פרטי לא יוכל לגרום נזק לחבירו בזה, ובית דין יוכל. החפץ חיים רואה בזה את הדין של מכין ועונשין שלא מן הדין, אולם נראה שלדין כפתיה ואודי לא צריך את בית הדין הגדול שבעיר, אך כן יהיה צריך בית דין שהנידון בא לדון בפניו. כמו כן דין זה נועד למטרת השגת הודאה, ולא כעונש עצמאי.

ובבאר מים חיים הלכות לה"ר כלל ז ס"ק כב ביאר שדוד יכל להפסיד את מפיבושת כיון שדן בדיני המלכות. אך במה שדנים מדינא אין יכולת להפסידו.

ועכ"פ יתרון יש ביכולות של בית הדין לבית דין שדן את האדם שבא לפניו ובין בית דין אחר.

בהלכות רכילות כלל ו בבאר מים חיים ס"ק כ' נימק החפץ חיים את הדין:

וראיה לזה מדגרסינן בב"ב (דף צ"ג) שור שהיה מנוגח ושור שמועד ליגח עומד בצדו, אין אומרים בידוע שזה נגחו, ונפסק כן בח"מ בסימן ת"ח דאין הניזקין משתלמין אלא בראיה גמורה ע"ש.

וכתב מהרי"ק בשורש קכ"ט דאפילו אומדנא רבה כי האי דסנהדרין (ל"ז ע"ב) באחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו ומצאתי חרב בידו והרוג מפרפר ודמו מטפטף, דאמרינן שם דלא מחייבינן ליה מיתה עבור זה, כן הוא הדין בדיני ממונות, אפילו אם יהיה אומדנא רבה על עצם המעשה כי האי דסנהדרין ג"כ לא מחייבינן ליה, דעל פי שנים עדים אמר רחמנא, ע"כ דבריו.

וממילא פשוט בעניננו, דהיינו בעצמו ג"כ לא יוכל לתפוס ממנו אפילו תפיסה שלא בעדים מטעם זה, דמאי נפקא מיניה אם העידו עדים על אלו הדברים הניכרים לפני בית דין או שהוא בעצמו יודע את הדברים הניכרים.

אמנם אם זו ראיית החפץ חיים, אזי דבריו שרויים במחלוקת גדולה באחרונים (וציין לכך החפץ חיים עצמו בהלכות רכילות כלל ו סעיף י בהג"ה), שאם שמעון היה בבית ראובן ומצא ראובן את תיבתו פרוצה ונלקחו מעותיו ממנה. לדעת הסמ"ע (סי' עה ס"ק מט, וקצת נראה כך גם מהגר"א ס"ק נח) והתומים (ס"ק יז) יכול לתפוס בלא עדים, ולדעת הש"ך (ס"ק סד) והט"ז אינו יכול לתפוס, והחפץ חיים נקט בפשטות כש"ך וט"ז. ובשער משפט (ס"ק יג) כתב  דאף לדעת הסמ"ע יכול לתפוס רק ברגליים לדבר שהם כטענת ברי. ועיין עוד בפת"ש ס"ק כ' שמביא עוד פוסקים שסוברים כסמ"ע. ועיין בחושן אהרן שגם כתב שהעיקר כסמ"ע.

עוד במה שהסתמך החפץ חיים על המהרי"ק שורש קכט ראה בתשובת הב"ח בשו"ת גאוני בתראי סי' נד שחולק על המהרי"ק, וסובר שבמקום שלא שכיחי רואים ואי אפשר בעולם כלל להביא עדות כשרים אזלינן בתר אומדנא, ומכריע לחייב ע"פ אומדנא.

וראה גם בפנים מאירות ח"ב סי' קנה (הביאו הפת"ש שם ס"ק יט) שמתיר לייסר את הנחשד בגנבה ע"י רגליים לדבר, ולא ברירא לי כלל האם הצריך בית דין לצורך כך. אולם בערך ש"י מחלק ומצריך בית דין. אולם לא ברירא לי שאם החשוד יסרב לבוא לבית דין שלא יתירו לו להכותו גם בלא כך, מדין בית דין מכין ועונשין וכו'.

והחפץ חיים עצמו כתב שם בבאר מים חיים:

ולענין לגנותו בדברים מחמת דברים הניכרים צ"ע גדול.

9. למיחש ללשון הרע

איתא בנדה סא.

תנא הוא הבור שמילא ישמעאל בן נתניה חללים דכתיב והבור אשר השליך שם ישמעאל את כל פגרי אנשים אשר הכה ביד גדליה וכי גדליה הרגן והלא ישמעאל הרגן אלא מתוך שהיה לו לחוש לעצת יוחנן בן קרח ולא חש מעלה עליו הכתוב כאילו הרגן אמר רבא האי לישנא בישא אף על פי דלקבולי לא מבעי מיחש ליה מבעי הנהו בני גלילא דנפק עלייהו קלא דקטול נפשא אתו לקמיה דרבי טרפון אמרו ליה לטמרינן מר אמר להו היכי נעביד אי לא אטמרינכו חזו יתייכו אטמרינכו הא אמור רבנן האי לישנא בישא אף על גב דלקבולי לא מבעי מיחש ליה מבעי זילו אתון טמרו נפשייכו

ונחלקו הראשונים רש"י כתב:

מיחש ליה מיבעי - ושמא הרגתם ואסור להציל אתכם.

ורבים מהראשונים נחלקו עליו, וכתבו התוספות:

אטמרינכו הא אמור רבנן האי לישנא בישא כו' - פי' בקונטרס ושמא הרגתם ואסור להצילכם ובשאלתות דרב אחאי מפרש שמא הרגתם ואם אטמין אתכם חייבתם ראשי למלך והיינו מיחש מיבעי ליה למיחש שיש לחוש ללשון הרע להאמינו לגבי זה שיזהר שלא יבא לו הפסד ולא לאחרים.

וכ"כ רבנו ירוחם ני"ח ח"ג:

לשון הרע אף על פי שאסו' לקבלו מיחש חיישינן ליה כך פשוט בנדה. ופירש בשאלתות דמיחש חיישינן אם הוא בענין שיוכל לבא לו הזק אם לא יחוש לו אבל בענין אחר אפילו מיחש לא חיישינן ליה, וכן הסכימו בתוס'.

אמנם מה נכלל בלמיחש נחלקו האחרונים בשואל ומשיב (קמא ח"א סי' קפה) כתב (אוסיף בהערות שוליים ציוני מקורות קצת):

בשנת תרי"ג אירע בעיר אחד נשמע קול על מלמד אחד שמתגורר שם זה שמנה שנים והילדים אשר למדו אצלו בקטנותם וכעת הם בני י"ג שנה ויותר הם מעידים שבקטנותם כאשר למדו אצלו טימא אותם במשכב זכור ר"ל ובקיץ העבר כשנודע הדבר לאיש ירא אלקים צעק צעקה גדולה ומרה ובא הדבר לפני הרב האב"ד והנה לא רצו לקבל גבי"ע =גביית עדות= וזה האיש קבל על עצמו באלה ובשבועה שתיכף אחר הזמן יסע משם והנה אח"כ רצה להיות מלמד בלבוב וכאשר נשמע הקול בלבוב שלח בעה"ב אחד נכבד מכתב להרב אבד"ק והוא השיב כי ישב עם ב"ד לחקור ולדרוש הדבר ולא מצא שמץ פסול עפ"י ד"ת ולא הי' שום בירור על הענין ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות והמכתב הנ"ל תחת ידו הוא וע"כ הבעה"ב דשם החזיקו המלמד שיהיו שם כי אמרו שהוא אומן ... וזאת אשר השבתי באמת כבר הארכתי בזה בתשובה[11] דלפסול האדם צריך שיהיו שני עדים כשרים והבאתי דברי הפר"ח והריטב"א דלפסול אדם צריך שני עדים כשרים והיא כד"נ וא"כ כאן שהיו קטנים בעת שהיה המעשה ואינם נאמנים להעיד בגדלם מה שראו בקוטנם כמבואר /בחו"מ/ סימן ל"ה רק במילי דרבנן וכאן לפסול את האדם ודאי לא נאמנים אמנם לפמ"ש המהרי"ק והתה"ד וקבעו הרמ"א בש"ע[12] שבמקום שא"צ /שא"ד/ להיות עדים כשרים נאמנים אפילו אשה וקטן וא"כ בדבר זה שבודאי א"א להיות גדולים וא"א שתהיו עדות בדבר דבלי ספק האיש הלז אף אם הוא רשע ופריץ אבל במסתר מעשהו ורק בילדים קטנים משחק וכמתלהלה בזיקים ואומר הלא משחק אני א"כ פשיטא דנאמנים להעיד ומה גם דאטו אנו רוצים לפסלו לעדות ולשבועה רק דאמרי' דשמא עשה זאת וכבר אמרו בנדה דף ס"א האי לישנא בישא אף דלקבולי לא בעי למיחש מיהא מבעיא ובמ"ק דף י"ח אמרו דהאי לישנא בישא עכ"פ מקצתו אמת וא"כ איפוא אוי לנו שבימינו עלתה כך שיהיה איש כזה מלמד תינוקות של בית רבן אשר הבל פיהם טהור ויש לחוש שהבל פיו הטמא יטמא אותם וע"כ על דעתי שמהראוי להסיר כתר המלמדות מעל ראשו ויחושו לנפשם עד אשר ישוב בתשובה שלימה ובסגופים כראוי ואז ישוב לקבל ד"ח =דברי חבירות= ויהיה לו לכפרה על חטאיו וכ"ז שאינו מתודה על חטאיו לא שייך תשובה כמ"ש התב"ש בסמ"ב

... והנה במ"ש למעלה מהך דלישנא בישא אף על גב דלקבולי לא בעי למיחש מיהא מבעיא מצאתי אח"כ במהרי"ק שורש קפ"ח שכתב דדוקא להציל אותם הוא דמותר להמנע אבל לא לענוש אותם שום עונש ולבייש אותם אסור ע"י לישנא בישא אמנם זה דוקא שם שלא היה רק לישנא בישא לבד. אבל כאן היה גב"ע אף דאין כאן עדים כשרים עדיף מלישנא בישא ופשיטא דיש למנוע מלתת לו תלמידים כנלפע"ד.

והנה בש"ק פ' תולדות בשנה ההיא הגיעני שני מכתבים המדברים ומליצים טוב על האיש הלז. וזה אשר השבתי לשניהם ביחד מ"ש הרב להתנצל על מה לא קיבל עדות וכתב בתחלה עפ"י דברי מוהר"ם מינץ בתשובה סי' ע"ה[13] שאין לגבות עדות להוציא לעז הנה תשובתו בצידו וכמ"ש בעצמו דשאני כאן דהוא לאפרושי מאסורא ואני מוסיף שכן מבואר גם לענין עדות א' דקי"ל דטוביה חטא וזיגוד מנגד ומבואר בש"ע חו"מ סימן כ"ח דאם הוא לאפרושי מאסורא שרי ומ"ש מעלתו דגוף דברי העדים אינם כלום דהם קטנים כ"כ בזה בתשובתי וע"כ לא הבינותי גם מ"ש מעלתו דהם עדות מיוחדת ולפסול אדם בעי שיהיה עדות אחת דהוה כד"נ לא הבינותי דאני אמרתי עדיף מיני' דאפילו עדות מיוחדת ליכא ודמי להאי ציידא. והנה עתה אשיב כסדר מ"ש על דברתי דלאפרושי מאיסורא ל"צ לגבות בפני בע"ד ומ"ש מעלתו די"ל דבאיסורין כיון דל"צ הגדה בב"ד כמ"ש הגאון בעל נתה"מ בסי' ל"ח (ס"ק ב) ובסי' כ"ח (ס"ק ז') באורך ה"ה דא"צ לקבל בפני בע"ד דדוקא על הב"ד הזהירה תורה לקבל בפני בע"ד הנה גוף סברתו אינו מתקבל כי גם דברי הגאון במחכ"ת לא נהירין כלל ויפה השיב עליו במשובב (סי' לח) דרשו משם ואינו רוצה להתווכח עם הגאון מפני עשה דכבוד תורה. והנה מ"ש לחלק דדוקא אם אנו באים לפסול האדם מחזקת כשרותו בזה צריכין לקבל בפני בע"ד אבל כאן אין אנו באים רק להרחיקו שלא ילמוד עם תלמידים עד שישוב אין אנו באין לפסול אותו וע"ז כתב מעלתו שלא הבין כלל שיחתי דבכ"מ שאנו פוסלין אדם אינו רק עד שישוב בתשובה ואפ"ה אי אפשר לפסלם ואני אומר דיפה כתב שלא הבין שיחתי דכוונתי בפשיטות דדוקא היכא שאנו מוציאים אותו מחזקת כשרותו בזה אמרינן דסתם כל אדם בחזקת כשרות וא"א לפסלו שלא בפניו ובפרט לקפח פרנסתו אבל כאן אטו נפסל בשביל זה מחזקת כשרותו רק שאנו אומרים שמלמד תינוקות צריך להיות ירא וחרד לדבר ד' יותר משאר בני אדם וכאן אנו רואין דהוא קל ע"כ צריכין אנו להרחיקו שישוב בתשובה שלימה א"כ ע"ז ל"ש שום קבלת עדות שלא בפני בע"ד וכל שנשמע עליו קול כזה כדאי בזיון וקצף שיהיו מלמד שם עד שישוב בתשובה שלימה

ונראה ששב השואל ומשיב והודה לדברי המהרי"ק, אולם סובר שיש חלוק בענין למיחש שאם יש עדיות החשש מאפשר גם להעבירו מלהיות מלמד. ויתכן שחשש לזה השו"מ יותר כיון שלדעתו יש מקום לקיים את העדיות הואיל ולא מצויים כשרים.

ובשו"ת מים עמוקים ח"ב בתשובות הראנ"ח סי' מב כתב בענין העברת ש"ץ:

תחלה מה שאמרו שהשליח צבור בבחרותו נחשד על אשת איש הרי אמרו שלא היו עדים בדבר ולא התבאר עד היכן הגיע מקום החשד אם היה בו כדי מה שאמרו תצא מרוכל או תצא מבעל ולכך גירשה בעלה או שהבעל רוצה להחמיר על עצמו מפני מדת חסידות שמצוה לגרשה ובין כך ובין כך אמרו ג"כ שנראה להם שעשה תשובה עם היות שלא אמרו אם עשה דרכי התשובה הצריכים לבעל תשובה וקבלת דברי חברות. מכל מקום אחר ששמוהו מלמד תינוקות נר' שהיה אצלם בחזקת כשרות ועוד אמרו שיצא עליו אח"כ שם רע ממשכב זכר והעבירוהו מהיותו מלמד תינוקות וגם בזה לא ביארו אם הגיע לדבר הברור או אם לא היה שם אלא רנון בעלמ'. אבל ממה שהעבירוהו נראה שהיה דבר ברור ואיפשר ג"כ שרצו להתרחק מן הכעור ומהדומה לכעור גם בזה אמרו שנרא' להם אח"כ שחזר בתשוב'.

וכתב על זה ר"ח פלאג'י בחקקי לב (ח"א) יו"ד סי' מז [הוא דן לענין להעביר מלמד ע"פ עדיות של תלמידיו הקטנים שהמלמד נגע בערוותם, וכבר הבאנו לעיל שבנידון דידיה הוא סבר שלא שייך להאמין את הקטנים מחמת התקנה, ודלא כשו"מ בנידון דידיה] (בדף פד::) ודן הוא בדברי הראנ"ח האם מכח השם רע אפשר להעביר את המלמד, וכותב שמדבריו נראה שהציבור יכולים להעביר את המלמד גם בלי עדיות ברורות. אולם מחלק הוא בין נידון דידיה לנידון של הראנ"ח, שבנדון של הראנ"ח הציבור רצו והעבירוהו, אבל כאן ראשית המלמד נחשד במעשים פחות חמורים (לא משכב זכור אלא רק לנגוע בערוותם של הקטנים) ועוד ששם כבר העבירו את המלמד אבל כאן יש מז' טובי העיר שאינם רוצים להעביר המלמד וגם המלמד אינו רוצה להסתלק מאומנותו כמלמד אלא בדינא ודיינא. והוסיף וכתב, שמדינא אין להעביר מלמד בגלל רינון בעלמא שאינו ברור דיו:

ועוד בה דגם מהראנ"ח קא מספק"ל באותו נדון דמה שהעבירוהו אפשר שהיה הרינון דבר ברור, ואה"ן אם לא היה הרינון דבר ברור שיש בו כדי שביעה כדי להעבירו כנ"ד גם מהראנ"ח מודה דאין להעבירו, וגם שמהראנ"ח קאמר להעבירו אינו מן הדין הגמור ומשום דתלה הטעם משום הרחק מן הכיעור ומן הדומה לו  אפשר לומר דבכה"ג דהכיעור קיל טפי מנדון מהראנ"ח אפי' הרחק מן הכיעור ליכא בכה"ג.

ועוד נראה לומר בזה בהא דנ"ד במלמד תינוקות דודאי עדיף מש"ץ בענין הדין דבעינן פרקו נאה שלא יצא עליו שם רע בילדו' שכתבו רבני האחרונים בדעת הטור דאפילו אם עשה תשובה דל"מ, ובדעה זאת נראה לו' במלמ' תינוקו' דא"צ להיות פרקו נאה. שכן יש לדקדק מדברי מהר"ש הלוי בתשו' חי"ד סס"י כ"ח שכתב בנ"ד בש"ץ שעבד ע"ז דמהני תשובה כ"ש למלמד תינוקות כו' יע"ש. דנראה דיותר עדיף בזה מלמד תינוקות מש"ץ. ומה גם כי מעיקרא לא נתברר שיש למלמד דבר עבירה בבירור כי אם רינון בעלמא. וכבר מהראנ"ח בתשו' הנז' אמר שהזכיר מחלוקת זהאי מהני תשובה לש"ץ שיצא עליו ש"ר או לא, כתב וז"ל אבל אעיקרא דדינא פירכא שלא הגיעו לדבר הביאור אלא שהיה שם רינון בעלמא ולא מיפסיל בהכי, וכמו שכבר כתבו הראשונים וכ"כ הרא"ש בתשו' שאין להוציא אדם מחזקת כשרותו אלא בעדות ברורה ובראיה ברורה עכ"ל.

הרי שמהראנ"ח קא פסיק ותני שברינון לבד לא מיפסיל מדינא. ...

ובסוף התשובה כתב:

יתכן שהמחלוקת שבין ר' חיים פלאג'י בחקקי לב והשואל ומשיב אינה מחלוקת קיצונית. שניהם ראו צורך להגן על התלמידים מפני פגיעה אפשרית של המלמד בהם, אלא שהחקקי לב ראה שדי בכך לדרוש ממנו ללקות ולקבל תשובה שלמה, לקבל עליו שלא ישתה יין כל ימות השבוע, להשביעו על העתיד, ולהוסיף עליו בחרמות שלא יעשה כמעשה עליו הוא נחשד ויתרחק מן הכיעור וכיוצא בו. [זאת פרט לעובדה שהמעשה בו נחשד המלמד בחקקי לב פחות חמור מהמעשה בו נחשד המלמד אצל השואל ומשיב.] בעוד אצל השואל ומשיב שלא היה כוחו כל יפה לגזור בהרחקות כאלו על המלמד, ואף לא ידע אם יועילו דבריו ויעשו פירות. דרש הוא להעביר את המלמד. ומבחינה מסויימת אף מחמיר החקקי לב בדינו של המלמד מאשר השואל ומשיב שהרי הוא התייחס לעדויות כעדויות שאין לסמוך עליהם בניגוד לשואל ומשיב.

10. יכולתו של בית הדין להעביר את הדברים הלאה

ודאי שבצורה ראשונית על בית הדין להוכיח את החוטא באופן פרטי שלא בציבור, ולא לפרסם את חטאיו, אך אם אין החוטא שומע, יש לדון האם בית הדין יוכל לפרסם את הדברים הלאה.

החפץ חיים (לה"ר כלל ז סעיף יב) כתב:

ודע דאפילו דברים הניכרים ממש אינו מועיל רק לענין שעל ידי זה יהיה מותר להאמין בעצמו את הדבר שמספרין לו, אבל לענין לילך אחר - כך ולספר דבר זה לאחרים לא מהני, דלא עדיף מאם ראה בעצמו דבר גנות על חבירו שאסור לספר אחר - כך לאנשים וכמו שמבואר לעיל בכלל ד' סעיף ג' וד'

ולפי זה נפל פיתא בבירא, שאין כל יכולת לבית הדין לפעול. אמנם בבאר מים חיים (ס"ק כח) הגביל את הדברים:

שאסור לספר אח"כ. אם לא שהוא מוחזק בעיר מפני רוע מעשיו לאדם רשע וכמ"ש לקמן בכלל ח' בס"ז, או שהוא בדברים שבין אדם לחבירו שצריך לקנא לאמת ולעזור לאשר אשם לו, וכמ"ש ר' יונה במאמר רכ"א ורכ"ח וכפי מה שנבאר אי"ה לקמן בכלל י' היטב את הענין הזה באיזה אופן מותר זה הדבר, ואז אפילו אם לא ראה זה הדבר בעצמו רק אחרים הגידו לו שפלוני עשה עולה לפלוני והוא יש לו על זה דברים הניכרים ממש שהוא אמת נ"ל שהוא מותר לספר דבר זה לאחרים ולהסביר לפניהם האיך שנראה בעיניו ג"כ שהוא דבר אמת כדי שעי"ז יתעוררו לעזור לאשר אשם לו ולקנא לאמת.

ולפי זה בית דין שמטרתו לקנא לאמת, ולהפריש את העם מאיסורא, יהיה מותר להעביר את הדברים הלאה, ומסתבר שאף היכא דרק אית למיחש ללה"ר, יהיה מותר להעביר הלאה בשביל שיחששו. ונראה שכן מוכח ביראים ובסמ"ג שהרי מותר להעיד בבית דין לאפרושי מאיסורא, ואיך יפרישו מאיסורא אם בית הדין לא יעביר את המידע שבידו הלאה.

אולם כמובן שעל בית הדין להעביר את המידע הזה רק במידה והדבר נזקק לאפרושי מאיסורא, ולכן עליו לעשות זאת באופנים הראויים לכך. וגדרים אלו מבוארים בחפץ חיים הלכות לה"ר כלל י'. ואכמ"ל.

ויש עוד צד נוסף. עיין ביומא פו:

מפרסמין את החנפין מפני חילול השם שנאמר ובשוב צדיק מצדקו ועשה עול ונתתי מכשול לפניו

וראה ברש"י שם:

מפרסמין את החנפין - שהן רשעים ומראין עצמן כצדיקים, אם יש מכיר במעשיו - מצוה לפרסמו מפני חילול השם, שבני אדם למידין ממעשיו, שסבורין עליו שהוא צדיק, ועוד, כשבא עליו פורענות בני אדם אומרים: מה הועיל לו זכותו.

וברי"ץ גיאת הלכות תשובה:

מפרסמין את החנפין מפני חלול השם שנ' (יחזקאל ג') ונתתי מכשול לפניו כדי לפרסמו פי' כדי לגלות לבריות ששב מצדקו ובשביל שקלקל מעשיו ענשו המקום שאם לא יתפרסמו מעשיו הרעים ומתראה לבריות כאלו צדיק ונענש נמצא שם שמים מתחלל.

וברבנו יהונתן מלוניל:

ומפרסמי' את החנפים מפני חילול השם. דרך החונף שאין פיו ולבו שוין. ואם יש איש אחד שהוא מוחזק בעיני רוב האדם שהוא חסיד, והוא עובר עבירות בסתר, אם יש בעיר מי שיודע בתועבותיו חייב להודיע לרבים, הזהרו בפלניא שאין תוכו כברו. מפני חילול השם, שאם יבואו עליו יסורין מן השמים יתמהו בני אדם ויאמרו למה אדם יגע במצות, ראו פלוני שלמד תורה הרבה כמה הוא מעונה ביסורין, לפיכך כשישמעו דברי המעידים עליו לא יתמהו. ומיירי כגון שיעיד זה העד למי שמאמין בו, כגון רבו ואביו והדומה להם. אבל לאדם אחר אין לו לומר, משום שהרי הוא כמוציא שם רע עליו, כדההוא מעשה [פסחים קי"ג ע"ב] דטוביה חטא אתא זיגוד ואיסהיד עליה וכו'. אי נמי יש לומר שמיירי בשני עדים אי נמי בחד ולא יאמר כך וכך עשה בפירוש, אלא שאין תוכו כברו, כדפרישית.

וראה גם בחתם סופר על התורה (ליקוטים) פרשת וירא דף לא:

חלילה לך וגו' להמית צדיק עם רשע וגו'. אמרו חז"ל (ב"ר כ"ו ה) כל מקום שיש זנות אנדרלמוסיא באה לעולם והורגת טובים ורעים. והטעם אפשר דהקב"ה חס על כבוד הבריות ואינו רוצה לגלות הרשעים ברבים ע"י העונש. אמנם היינו אם הם חסים על כבוד הבריות, אבל אם הרשעים אינם חסים על כבוד הבריות, וא"כ לפי מדתם ראוי לפרסם עוברי עבירה בעונש. ולכך בסדום שהיו רעים וחטאים בגופם ובממונם וכופין על מדת סדום, לכך ביקש אברהם אבינו דכיון דהם אינם חסים למה יהרגו הצדיקים. ולכך חלילה לך להמית צדיק עם רשע וגו' השופט כל הארץ לא יעשה משפט וא"ש.

ובדברים אלו וכיוצא בהם תועלת רבה בבית דין שכזה, שנאמנותו הן בעיני הציבור והן בעיני בית הדין שלקהילתו שייך עובר העבירה תהיה גדולה.

אמנם חשוב לציין שאין להשתמש לצורך כך, באמצעי תקשורת שמעודדים בעצמם עבירות (אף אם הם מעודדים עבירות הנעשות רק בהסכמה), וזאת משתי סיבות, האחת שאותם אמצעי תקשורת עושים זאת רק בשביל לשון הרע, ולהם אין היתר של פירסום לאפרושי מאיסורא, ואדרבא מטרתם להבאיש בזה את ציבור שומרי התורה והמצוות. והשנית כמו שכותב רבנו יונה בשערי תשובה (ש"ג סוף סי' ריט):

ויתכן לפרש "אל תהי עד חנם ברעך" להעיד עליו על עבירות אשר גם אתה חלית בהן כמוהו, על כן יקרא "רעהו". ויורה על זה אומרו אחרי כן "אל תאמר כאשר עשה לי כן אעשה לו", כי אף על פי שהיא מצוה לפרסם את החוטאים בנפשותם ואת החנפים, אבל החוטא אם לאיש כמוהו רשעו ולבן אדם חטאותיו, אין לפרסמו, כי אין כונתו בגלותו מסתריו לטובה, כי אם לשמוח לאיד, והשנית - כי איך בוש לא יבוש להזכיר על זולתו דופי המעשים ההם והוא אוחז בהם, ונאמר (הושע א, ד): "ופקדתי את דמי יזרעאל על בית יהוא", הנה כי אף על פי שעשה יהוא מצוה בהכריתו בית אחאב, נשא עונו, כי גם הוא היה רב פשע.

נ.ב.

המקורות הועתקו בעזרת פרוייקט השו"ת, ואוצר החכמה.

הערות נוספות: 

א. הבא להעיד במטרה להנקם ממי שפשע נגדו

העיר לי הרב אלישע דוד פטינקין שליט"א, שבהיתר לעד להעיד הבאנו את ההיתר לאפרושי מאיסורא. אולם פעמים רבות עד כזה בא לבית דין להעיד לא במטרה לאפרושי מאיסורא, אלא במטרה לבא ולהנקם ממי שפשע נגדו ועשה לו עוולה. ואף אין לו כל מטרה לתבוע פיצויים או ממון מאותו אדם, אלא רק להנקם בו. ובכגון זה לא שייך היתר של העד להעיד כפי שכתב החפץ חיים בהלכות לה"ר כלל י' סעיף יא. ואם כי בית הדין ודאי מתכוון לאפרושי מאיסורא. אך הוא משדל אנשים לבא לפניו ולספר לה"ר.

אולם הוסיף הרב אלישע דוד פטינקין אם מדובר בבית דין עם תוקף וסמכות ציבורית (גם אם זה שמתלוננים כנגדו רשאי לסרב לבא לפניו, ולדרוש לבא לבית דין אחר) מצב זה מבטל את דעת העדים להרע, ויוצר רק את דעת בית הדין שהיא לאפרושי מאיסורא. ולכן אין בית הדין עובר בכגון דא על לפני עיוור.

 ב. יסוד ההיתר לשליח ב"ד לספר שגינוהו 

אעיר הערה קטנה על דברי החפץ חיים בכמה מקומות בבאר מים חיים (כגון לה"ר כלל א ס"א', כלל ב אות א, כלל ב ס"ק ב, כלל י' ס"ק לא) שנקט לדבר פשוט שההיתר לשליחא דבי דינא לספר את אשר גינוהו לבית הדין, הוא מגזה"כ וכפי שלומדת הגמרא במו"ק טז.

ומנלן דאי מתפקר בשלוחא דבי דינא ואתי ואמר לא מיתחזי כלישנא בישא, דכתיב העיני האנשים ההם תנקר.

ומשמעות הדברים שמותר לו לומר רק כאשר הוא מתפקד כשליח בית דין. ויתכן ללמוד כן מהריטב"א במו"ק:

וטעמא דליכא בהא משום לישנא בישא משום דליזדהר כל איניש דלא ליתפקר בבי דינא.

אמנם המעיין בשיטה לר"י מפאריז (מו"ק שם) יראה לענ"ד שלא זה ההיתר. שהרי הביאו על זה את העובדה בקידושין ששלוחו של רב יהודה הלך לקנות בשר, וחירפו שם את רב יהודה, והותר הדבר מצד שליחא דבי דינא. והדבר מפורש בדברי רב יהודה עצמו בקידושין ע: שזו סיבת הנידוי.

אמר ליה מאי טעמא שמתיה מר לההוא גברא ציער שליחא דרבנן

ואם כך היתר שליחא דבי דינא נובע לא מגה"כ, שהרי שם לא היה שליח במסגרת בית הדין. אלא ההיתר נובע מכך ששליח בית דין נאמן לבית הדין כבי תרי. וכ"כ הנצי"ב בהעמק שאלה (שאילתא קל אות ב). ועל סמך הנאמנות כבי תרי הזו של השליח הותר אף לנדות את המתפקר כנגדו כמבואר בגמרא.

והוסיף עוד הנצי"ב שלכאורה תמוה מה מביאים ראיה ממה שהותר לשליח לומר לשון הרע על דתן ואבירם שהיו בעלי מחלוקת ומותר לספר עליהם לה"ר, ואמר הנצי"ב שכל על בעלי מחלוקת הוא רק לספר את מעשיהם הרעים ולגנותם ולבזותם , אבל לומר עליהם רכילות שיביא לעונש (כמו בליעה באדמה אצל משה, או נידוי) אסור אלמלא ההיתר של שלוחא דבי דינא.

והנה אם החפץ חיים (באר מים חיים לה"ר כלל י אות לא) נוקט ששליח בית דין אומר את הדברים להנקם ממבזהו, ובכל זאת הותר הדבר, נצטרך לומר שבמאן דמהימן כבי תרי הותר לומר לה"ר סתם כיון שבית דין יכולים לנדותו ע"פ דבריו. אולם איננו חייבים לנקוט כהבנה זו, ויתכן ששליח ב"ד לא אומר זאת למטרת נקמה.