על פסק 13951 - האם בגידה מהווה אומדנא לביטול השיתוף

הרב יעקב יקיר והרב יאיר קרטמן

לעיון בפסק עליו נכתבו ההערות - לחץ כאן

תגובה מנומקת לפסק ביה"ד הרבני הגדול בתיק 1312042/4, בעניין בגידה ו'מועד הקרע'

לפני כבוד הדיינים: הרב דוד ברוך לאו – נשיא, הרב אליעזר איגרא, הרב מיכאל עמוס [1].

מבוא

פסה"ד עוסק בשאלת הגדרת 'מועד הקרע' במקרה של בגידה ממושכת שהביאה לפירוק המשפחה.

נייר העמדה טוען כי פסה"ד, לענ"ד, הוא טעות בתרתי. הן בקביעתו כי אין אומדנא ברורה כי בגידה נתפסת כפירוק הנישואים, והן בהגדרת ההסדר האובליגטורי (המחייב) של חוק יחסי ממון כמכירה שכבר נעשתה. בדברינו נראה כי חוק יחסי ממון שולל שיתוף נכסים בין איש לאשתו במהלך הנישואים וכל עניינו הוא חיוב החל עם פירוק הנישואים. עוד נוכיח כי פשוט הדבר שהנישואים בישראל אינם הקמת משק בית כלכלי עסקי בלבד, אלא חיבור אמיתי בין איש לאשתו, 'והיו לבשר אחד', הבנוי על נאמנות ומחויבות, באופן שבגידה מפרקת את המשפחה לפי הגדרת התורה ולפי אומדן דעת רובא דעלמא.

פרטי המקרה

א. כותב כבוד הרב לאו:

"בפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי בפתח תקוה, תיק מס' 1253036/3, אודות חשדו של האיש באשתו שהיא בוגדת בו. האשה הכחישה, ולאור זאת המשיכו לחיות ביחד כרגיל. לאחר כמה שנים התברר ששיקרה ובאמת בגדה בו כבר באותה שעה, ומיד תבע הבעל גירושין. הבעל טוען ש"מועד הקרע" צריך להיקבע לזמן שבו התברר לו שהאשה בגדה בו, כיון שאילו היה יודע על כך היה מסיים אז את חיי הנישואין שלהם. ואילו האשה טוענת ש"מועד הקרע" צריך להיקבע בשעה שנפרדו בפועל. בית הדין האזורי קבע כי מועד הקרע ייקבע לתאריך בו הופרדו חשבונות הזוג, ועל כן לא ראה טעם לנהל הליך הוכחות בשאלה שתשאר בין האישה לבין בוראה".

ב. בית הדין האזורי בפ"ת דן בחלוקת ממון בין בני זוג. הדיון היה על מועד הקרע בין בני הזוג.

בני הזוג התגרשו ב 6.4.21 לאחר שהבעל חשף את הרומן הנסתר של אשתו. לטענת הבעל הבגידה הממושכת של אשתו החלה בשנת 2015. לטענת בית הדין למרות החשדות שהיו לו הוא המשיך לחיות עם אשתו ולנהל איתה חשבון בנק משותף. לא זו אף זו, הוא המשיך בכך גם לאחר שהתברר לו שאשתו בגדה בו, ולא גרשה מיד או הפריד את חשבון הצדדים, ולכן לדעת ביה"ד אין לבגידה השלכה על מועד הקרע. הבעל טוען שהוא גילה את הרומן ב 25.5.19 וכי מדובר ברומן של 3.5 שנים. ביה"ד קבע את מועד הקרע ל 31.10.19 היום שבו הופרדו חשבונות הבנק של בני הזוג.

ג. עוד כותב ביה"ד הגדול:

"טענת הבעל מבוססת על כך שלטענתו יש אומדנא ברורה, שכל מה שהוא נתן לאשה מכח חוק יחסי ממון וכיוצא בזה, וכגון מה שזכתה מכח החוק בחצי ממשכורתו, גם אם אינה מרוויחה משכורת דומה, לא נעשה אלא על דעת כן שהאשה לא בגדה בו, ואילו היה יודע על בגידתה, היה מפרק את השותפות הרכושית שנובעת מחיי הנישואין מיד".

ד. ביה"ד דחה את התביעה הן מן הצד ההלכתי בו פתח המערער והן מן הצד החוקי שבו סיים.

הדיון הממוני בביה"ד הגדול

ה. בדונו בפן ההלכתי דן ביה"ד הגדול בדיני אומדנא במכר ובמתנה. בדין דברים שבלב במכר ובמתנה, ובדין אומדנא דמוכח.

ביחס למכר הסיק ביה"ד הגדול:

"באופן שהאומדנא היא שהיתה טעות במקח, אפילו טעות בדבר צדדי כמו שמע שמת בנו, או טעות בהכרת האדם שאיתו נעשה המקח, שחשב שהוא אוהבו והתברר שהוא שונאו, הדין הוא שמועילה אומדנא אף במקרה שיש דעת אחרת שיתכן שיש לאותו אדם הפסד מביטול המקח. אבל באופן שהאומדנא היא שאחד הצדדים הוסיף תנאי במקח, אבל המקח עצמו לא נעשה בטעות, כגון מוכר על דעת לעלות לארץ ישראל, בזה יש סוברים שכאשר יש דעת אחרת ויש לאותו אדם הפסד מהביטול, אין מועילה אומדנא כלל. ויש סוברים שבאופן כזה צריך אומדנא ברורה במיוחד. אולם יש חולקים וסוברים שגם באופן כזה מועילה אומדנא רגילה, ויתכן שיש לצדד ולסמוך על דבריהם. ובכל אופן צריך שתהיה אומדנא ברורה, ואומדנא סתם אינה מועילה מפני שהיא נחשבת דברים שבלב שאינם דברים".

ביחס למתנה הסיק ביה"ד הגדול:

"אין לבטל מתנה אלא באומדנא כעין המבואר ברשב"ץ הנ"ל, שאין לפקפק כלל מה היתה דעת הנותן. אבל באופן שיש לפקפק מה היתה דעת הנותן, אע"פ שהדעת נוטה לזה שלא היתה כוונתו לתת מתנה, מ"מ כונתו אינה אלא דברים שבלב שאינם דברים. ויתכן שאף הריא"ז מודה לזה, ודלא כמו שכתב הסמ"ע בדעתו. וגם לדעת הסמ"ע בביאור דברי הריא"ז, מכל מקום בפשטות אין הלכה כדבריו. וגם אם נאמר שהלכה כדבריו, מכל מקום נראה שלדברי הכל אין לבטל את המתנה באומדנא כל שהיא, אלא במקום שיש אומדנא ברורה, אלא שאינה ברורה לגמרי, באופן שבמכירה מועיל גילוי דעת. וגם במקום שיש ספק שקול לפנינו האם יש אומדנא מוכחת במקרה מסויים, יש לפסוק בודאי כצד שהאומדנא אינה מועילה לבטל את המעשה, כיון שספק אומדנא נחשב כדברים שבלב שאינם דברים".

ו. ביחס לנידון שבפניו קבע ביה"ד הגדול:

"המקרה שלפנינו דומה למוכר או נותן בסתם, ולא גילה דעתו שהדבר מותנה בזה שהאשה אינה בוגדת בו. ואף אם נאמר שהחשדות שהעלה הבעל כלפי אשתו נחשבים כעין גילוי דעת [שגם זה אינו ברור כלל, שהרי הוא לא תלה בזה את השותפות הממונית שלהם], מכל מקום הרי מבואר בשו"ע הנ"ל שגם בגילוי דעת מפורש, כמו מי שמגלה דעתו שמוכר נכסיו כדי לעלות לארץ ישראל, הדין הוא שאם לא גילה דעתו בשעת המכירה עצמה, אין גילוי הדעת מבטל את המכירה, שהרי השו"ע שם מסיים: "ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר"...

"לפי זה יש לדון על פי הכללים שהוזכרו לעיל, באופן של אומדנא במכירה או במתנה. ונראה שהזכיה ההדדית מכח חוק יחסי ממון, דומה למכירה, שהרי הסכמה זו מבוססת על זה שכל אחד מבני הזוג תורם כפי יכולתו לקיום התא המשפחתי המשותף"...

"אם כן עיקר הדיון במקרה שלפנינו צריך להיות בשאלה האם יש לנו אומדנא ברורה שאין לפקפק כלל בדעת הבעל שאילו הוא היה יודע שאשתו בגדה בו הוא היה מפסיק מיד את השותפות ביניהם"...

דהיינו, ביה"ד מגדיר את הזכייה מכוח חוק יחסי ממון כמכירה וכשותפות בין בני הזוג. לשיטת ביה"ד נכסי האיש וזכויותיו הצבורות, כולל קצבת הפנסיה העתידית, שייכים כבר לאשה והינם בבעלותה עוד קודם לגירושין. הם נמכרו לה על ידו כבר במהלך החיים המשותפים. טענתו, כי לא היה מקנה אותם אם היה יודע שאשתו בגדה בו, צריכה להיבחן לדעת ביה"ד כך: האם היא אומדנא ברורה המבטלת את המכירה החלוטה.

איזון המשאבים בחוק יחסי ממון אינו מכר שכבר נעשה, אלא חיוב הקם בפירוק הנישואים

ז. לענ"ד, דברי ביה"ד הם כשגגה היוצאת מפי השליט. ההתייחסות לזכויות בני הזוג עפ"י חוק יחסי ממון כמכר שכבר נעשה היא טעות שאינה הולמת את לשון החוק ואת כוונת המחוקק.

התבוננות בלשון החוק, בדברי ההסבר לחוק, ובדו"ח וועדת זוסמן שדנה ביחסי הממון בין בני זוג והציעה את חוק יחסי ממון, מלמדת כי כל זמן הנישואים אין שום שינוי בקניין הפרטי של בני הזוג. החוק מדבר במפורש על חיוב הקם במועד פקיעת הנישואים. אינה דומה מתנה שכבר נעשתה ויש לדון באומדנא על מנת לבטלה, לחיוב שעדיין לא חל ואנו דנים האם להחילו.

ח. חוק יחסי ממון מדבר על הסדר אובליגטורי, מחייב, שאינו חל עד פקיעת הנישואין:

בחוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג, נאמר:

"פרק שני : הסדר איזון המשאבים

4. העדר תוצאות במשך הנישואין

אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני.

5. זכות לאיזון בפקיעת הנישואין  ]תיקון:  תש"ן, תשס"ט[

)א( עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג  )בחוק זה -פקיעת הנישואין(  זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג.

6. מימוש הזכות לאיזון  ]תיקון:  תשס"ט[

)א( לצורך איזון המשאבים לפי סעיף 5 יש לשום את נכסי כל אחד מבני הזוג, פרט לנכסים שאין לאזן שוויים;  משווי הנכסים האמורים של כל בן-זוג יש לנכות את סכום החובות המגיעים ממנו, למעט חובות בקשר לנכסים שאין לאזן שוויים.

)ב( היה שוויים של נכסי בן הזוג האחד עולה על שוויים של נכסי השני, חייב האחד לתת לשני את מחצית ההפרש, אם בעין ואם בכסף או בשווה כסף".

לשון החוק מגדירה בבירור כי 'הסדר איזון המשאבים' הוא זכות הקמה רק משעת פקיעת הנישואים. שמו של ההסדר: 'הסדר איזון משאבים', מעיד על כך שנכסי כל אחד מבני הזוג נשארו קניינו הפרטי במהלך הנישואים. בסע' 4 בחוק מדובר במפורש, על כך שאין תוצאות להסדר איזון המשאבים במשך הנישואים. אדרבה, החוק מדגיש שחלות הנישואים אינה פוגעת בקנייני בין הזוג. בסע' 6 בחוק נאמר כי על מנת לממש את 'הסדר איזון המשאבים': "יש לשום את נכסי כל אחד מבני הזוג". דהיינו הנכסים שייכים לכל אחד מהם לפי קנייניו, והסדר האיזון מטיל חיוב על מי מהם שנכסיו מרובים.

הדברים מבוררים כשמלה, גם בדברי ההסבר לחוק המובאים בהצעת החוק^[2]:

"סעיף 6 באין הסכם נישואין אחר, קיים הסדר איזון המשאבים בין בני הזוג — משעת כריתת הנישואין. אך תוצאותיו הממשיות מתגבשות רק בשעת פקיעת הנישואין. לגבי תקופת הנישואין מבהיר זאת הסעיף המוצע בשלושה כיוונים:

1) ההסדר אינו פוגע בקנינים של בני הזוג וביחוד בקניניה של האשה; בנקודה זו הולכת ההצעה בעקבות סעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, המורה: ״לאשה נשואה תהיה כשרות מלאה לקנין ולעשיה בקנינים כאילו היתה פנויה; ואין קניניה שרכשה לפני הנישואין נפגעים על ידי קשר הנישואין״.

2) ההסדר אינו מקנה לבן זוג זכויות קניניות בנכסיו של בן זוגו; בנקודה זו שוב מתבטא אופיו המחייב (אובליגטורי) של הסכם הנישואין.

3) ההסדר אינו יוצר אחריות של בן זוג לחובות בן זוגו...".

המחוקק מבהיר בצורה חד משמעית שהאופי של ההסדר הוא מחייב (אובליגטורי), ושאין הוא מקנה זכויות קנייניות. תוצאותיו הממשיות של ההסדר, מתגבשות רק בשעת פקיעת הנישואין.

ט. דו"ח ועדת זוסמן תשל"ו, הוועדה הציבורית שהציעה את החוק, שולל את השיתוף בין בני הזוג.

במבוא להצעת חוק יחסי ממון בין בני זוג^[3], מוזכרת הועדה בראשות השופט יואל זוסמן, הועדה הציבורית שחקרה את הסוגיה, ובהמשך נכתב שם: "החוק המוצע מאמץ את עיקרי ההמלצות של הועדה הציבורית שהוגשו לשר המשפטים".

א"כ החוק צריך להיבחן על פי דו"ח הועדה. הדו"ח מפורט ומוסבר, ועולה ממנו הגדרה חד משמעית:

בעמ' 5 קובע הדו"ח:

בעמ' 6 מסכם הדו"ח:

הדו"ח קובע במפורש שאין להגיע להסדר המשנה את דיני הקניין, ולכן גם בפקיעת הנישואים לא ישתנו קנייני בני הזוג, אלא יתחדש חיוב בין בני הזוג. עניין זה הינו מהותי לתקנת הציבור בכדי שלא לפגוע בביטחון העסקי הנסמך על רישום הבעלות בנכסים

נמצאנו למדים, בצורה חד משמעית, מלשון החוק, מדברי ההסבר המובאים בהצעת החוק, ומדו"ח ועדת זוסמן, כי לא לשותפות בנכסים כוונת המחוקק אלא להסדר המחייב איזון משאבים בין בני הזוג בלי לפגוע בזכות הקניין של כל אחד מהם גם בפקיעת הנישואים.

י. חוק יחסי ממון פונה ישירות הן לבית הדין הרבני והן אל בית המשפט. הדיין היושב על מידין הוא בעל סמכות לפרש את החוק, לאשר הסכם ממון, לקבוע כי קיים קרע בין בני הזוג, ולהגדיר נסיבות מיוחדות. אכן, בתי הדין במקרים רבים פירשו את החוק בהתאם לנוסח שלו ולכוונת המחוקק, וקבעו כי מדובר בהסדר אובליגטורי ולא בקניין שכבר חל במהלך הנישואים.

יא. בבית הדין הגדול (בתיק מספר:1219-21-1) כתב הרב חגי איזרר:

"יש לזכור שמדובר בזוג שנישאו זל"ז בשנת 1985 ולא חלה עליהם הילכת השיתוף. לפיכך אין לאשה קנין בנכסים ובכספים הרשומים ע"ש הבעל. הזכויות שלה אינן זכויות קניניות אלא זכות תביעה לזכויות המגיעות לה עם פקיעת הנשואין, לפיכך אין כאן פגיעה בקנינה".

הוסיף וכתב שם הרב אברהם שרמן:

"אני מצטרף לנתוח המשפטי של כבוד עמיתי הגר"ח איזירר שליט"א. איני יכול לקבל את השמוש בכלל ההלכתי "אם היא זינתה נכסיה לא זינו"... לצורך פרשנות הסעיף 8 לאיזון יחסי הממון שבין בני הזוג. הכלל ההלכתי מדבר במצב שאשה שזינתה אין לפגוע בבעלותה על נכסים שנמצאים בבעלותה, ואילו החוק מדבר על מתן זכויות עתידיות בשעת פקיעת הנישואין".

דבריהם אלו המבחינים בין נכסיה של האישה שהביאה עמה לנישואין וקיימים בעין שאותם אינה מפסידה גם במקרה שח"ו זינתה לבין זכויות עתידיות שאינן נכסיה ויתכן ותפסידם במקרה שזינתה סותרים את קביעתו של ביה"ד האזורי בפ"ת שדן במקרה דנן וקבע:

"מצינו דרך משל בגמרא במסכת כתובות (קא ע"ב) בדבר אישה שזינתה תחת בעלה שלא הפסידה נכסים בעין שלה, מהטעם המפורש שם ש"אם היא זינתה, כליה מי [האם] זינו", הוי אומר, יש לבצע הפרדה ברורה בין ההשלכות ההלכתיות השונות כתוצאה ממעשה הזנות, לבין נכסים של האישה אשר מעמדם אינו מושפע ממעשה זה".

לפי האמור לעיל, לענ"ד, טעה ביה"ד בנידון לפנינו בהבנת חוק יחסי ממון, שהרי לא בנכסיה עסקינן אלא בנכסי בעלה, שייתכן ומחויב לאזנם איתה.

יב. סעיף 3א לחוק יחסי ממון אומר כך:

"לא עשו בני הזוג הסכם ממון, ואם עשו - במידה שההסכם אינו קובע אחרת, יראום כמסכימים להסדר איזון המשאבים לפי פרק זה, ויראו הסדר זה כמוסכם בהסכם ממון בעל תוקף...".

בפס"ד של בית הדין הרבני האזורי ת"א יפו תיק מספר:361291/1 כתב הרב מאיר פרימן ביחס לסע' הנ"ל:

"הסעיף מלמדנו שהסדר איזון המשאבים מושתת על ההנחה שבני הזוג מסכימים להחיל עליהם את הסדר האיזון. איזון המשאבים נתפס כהסכם ממון לכל דבר, כך שאם בני הזוג לא ערכו הסכם ממון אחר, רואים אותם כעורכים הסכם ממון בו מפורט הסדר איזון המשאבים.

הקביעה בחוק, שאיזון המשאבים יחשב להסכם ממון מוסכם, הגיעה לחקיקה לפי דרישת דייני בית הדין הרבני הגדול, הרב שאול ישראלי זצ"ל והרב אליעזר גולדשמיט זצ"ל. דרישתם באה מכח ההבנה שאי אפשר להחיל על בני זוג נורמת התנהגות מבלי שהם עצמם חפצים בה. בהסדר איזון המשאבים המחוקק לא קבע נורמת התנהגות ראויה אלא הגדיר את רצון הצדדים והסכמתם. איזון המשאבים מחייב את הצדדים רק בשל העובדה שישנה הסכמה שלהם לקבלתו כהסדר מחייב".

חוק יחסי ממון הוא ברירת המחדל של הסכמת בני הזוג להסדר ביניהם. תחולתו תלויה בזה שאכן קיימת הסכמה. בנידון דידן, זוהי בדיוק השאלה האם הבעל מסכים להסדר זה גם כאשר אשתו בוגדת בו. אם אינו מסכים אין הוא לוקח את רכושה, אלא מסרב לתת לה את רכושו.

נוסיף ונאמר כי בנידון דידן, די בכך ש'רובא דעלמא' אינו מסכים להסדר האיזון במצב של בגידה בכדי שלא תקום עילה להסדר האיזון, ואין צריך להוכיח שאדם זה, שלפנינו, לא היה מסכים להסדר.

בגידה היא פירוק המשפחה בהגדרת התורה ובאומדן דעת רובא דעלמא

יג. אם אין חיבור אישי של 'והיו לבשר אחד' ממילא אין משפחה ולא יהיה איזון נכסים.

כותב ביה"ד הגדול:

"גם מסברא חיצונית צריך עיון רב האם ניתן לומר שיש אומדנא ברורה שאין לפקפק כלל בדעת הבעל שאילו היה יודע שאשתו זינתה שהיה מפרק מיד את חיי הנישואין, ובפרט בציבור שאינו שומר תורה ומצוות באופן מובהק, שברור שהרבה בעלים שגילו דבר כזה על הנשים שלהם לא פירקו מיד את חיי הנישואין".

כל הדיון של ביה"ד הגדול בשאלה האם ישנה אומדנא ברורה שהבעל היה מפרק את החבילה אילו ידע על הבגידה הוא תמוה. ראשית, פירוק המשפחה אינו תלוי בדעתו. התורה היא המגדירה את קיומה של המשפחה או את פירודה. מרגע שהתורה מגדירה שאין כאן משפחה ממילא אין איזון משאבים הנובע מהגדרת המשפחה. ושנית, אומדנא פשוטה היא אצל רובא דעלמא כי הנישואים עניינם החיבור בין איש לאשתו בנאמנות ובמחויבות ואין עניינם הקמת משק בית כלכלי עסקי בלבד. בגידה בנאמנות ובמחויבות לאישות נתפסת כשבירת המשפחה ופירוקה.

יד. בדיון על הגדרת 'בגידה' כנסיבות מיוחדות באיזון משאבים עפ"י סע' 8 לחוק יחסי ממון, כתב הרב שלמה דיכובסקי^[4]:

"כל שיתוף הנכסים מתבסס על השיתוף האישי של "והיו לבשר אחד", וכאשר שיתוף זה מופר, אין מקום גם לשיתוף נכסים". לדבריו: "בגידה נחשבת לנסיבות מיוחדות, ואין לתת פרס לאשה בוגדת. כתבתי כי דבר זה מנוגד לכלל העתיק של "הרצחת וגם ירשת", ועל כן בגידה מהוה נסיבות מיוחדות, שכן היא מנוגדת לכל מהות הנישואין, ושוברת את הברית בין בני הזוג, ועל כן אין לתת פרס לאשה בוגדת".

לכן פסק שם, שמרגע הבגידה נתפרדה החבילה ואין מאזנים את נכסי בני הזוג מכאן ואילך.

טו. בית הדין האזורי בחיפה (תיק מספר:1073595/4) דן בשאלת מועד הקרע במקרה של בגידה והגדיר בצורה ברורה את מהות המשפחה עפ"י התורה:

הנה כל בר בי רב יודע ומבין כי מבחינתה של היהדות, אין הנישואין טומנים בחובם רק קבלת שירותים הכרחיים וחיוניים זה לזה בבחינת 'שמור לי ואשמור לך' – הגם שאחד מהדברים המעגנים את בן הזוג לזולתו הוא 'הצורך המקשר'. אנו אמונים על דברי חז"ל באומרם "איש ואישה זכו שכינה ביניהם", זוהי ברית שנרקמה בין שני אנשים שונים כאשר יש לה מספר רבדים ולכל אחד מהם יש את משקלו הראוי לו. לא בכדי כבר קבעו חז"ל כהמשך לנאמר לעיל "... ואם לאו אש אוכלתן".
כפי שציינו, על פי השקפת היהדות רבדים שונים ל'נישואין'. הרובד הגופני, הרגשי, הפסיכולוגי והרוחני. ברור גם ברור שאחד מהרבדים המרכזיים ביותר המגדירים את חיי הנישואין הוא החיוב ההדדי לחיי אישות כבעל ואישה.
מפורסמים בזה דברי הגמרא במסכת כתובות: "אמר רב חנן בר רב, הכל יודעין למה כלה נכנסה לחופה, אלא כל המנבל פיו ומוציא דבר נבלה מפיו, אפילו נחתם גזר דינו של שבעים שנה לטובה, נהפך עליו לרעה."

לצד חשיבות קדושת הפה למדונו בזה חז"ל, שלחיי האישות יש תפקיד מרכזי ביותר בזוגיות, ובהעדר מרכיב זה, ישנו חוסר משמעותי ביותר וריקון חיי הנישואין מתכולתם. הן דברי הפסוק "על כן יעזוב איש את אביו ואת אמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד^[5]" אינם רק בבחינת שאיפה בעלמא אלא הגדרת מצב לאחד הרבדים המרכזיים של הנישואין כפי שנתבאר.
לא בכדי מצינו בהלכה כי אין בן הזוג יכול להתנות על ביטול חיי האישות מזולתו וכפי שפסק בזה השו"ע^[6] להדיא וז"ל:

"התנה הבעל שלא יתחייב באחד מהדברים שהוא חייב בהם [...] התנאי קיים חוץ משלשה דברים שאין התנאי מועיל בהם ואלו הם, עונתה, עיקר כתובתה וירושתה."

הבעל גם חייב ליטול רשות מאשתו טרם עזיבתו למספר ימים את הבית לצורכי פרנסה וכדומה, וזאת עקב שיעבודו וחיובו כלפיה לחיי אישות וכמבואר בשולחן ערוך אבן העזר סימן ע"ו סעיף ה', ויעויין עוד שם בסעיפים י"א, י"ג. ברור כי התחייבות זו הינה דו סיטרית, ואף האישה משועבדת לבעל לחיי האישות וכפי שעולה מדברי הר"ן במסכת נדרים (צ:) בביאורו את המשנה שם, עיין שם בדבריו.

משכך ניתן לומר, שכל היכא שחסר בתוכן הנישואין, ובני הזוג אינם כבר בבחינת "איש ואישה זכו" ואינם עוד בגדר של 'חיים זה את זה' אלא בגדר של 'חיים זה לצד זה' ואולי בגדר של 'שנינו ביחד וכל אחד לחוד', הרי שהם רוקנו את חיי הנישואין מתכולתם. קל וחומר בן בנו של קל וחומר כאשר מדובר ב'בגידה' של אחד מבני הזוג. כאן, כאשר מדובר על פגיעה אנושה באמון ההדדי, הרי שבוודאי שהשותפות מהם והלאה...

אחד המקורות לגישה זו בהלכה – שחיי נישואין ללא תוכנם הנ"ל על שלל רובדיהם, הוי דבר שאין הדעת סובלת ומן הראוי לחסל מצב זה (לכאן או לכאן) – מצינו בדברי השו"ע באבן העזר בתחילת הלכות גיטין^[7] וז"ל: "לא תהיה יושבת תחתיו ומשמשתו ודעתו לגרשה."

מקור הלכה זו בגמרא במסכת גיטין (דף צ.) זה לשונה:

"אמר ליה רב משרשיא לרבא, אם לבו לגרשה והיא יושבת תחתיו ומשמשתו מהו? קרי עליה 'אַל תַּחֲרֹשׁ עַל רֵעֲךָ רָעָה וְהוּא יוֹשֵׁב לָבֶטַח אִתָּךְ'^[8]".

מבואר בגמרא שהבעל מוזהר בזאת שלא לנצל לרעה את חוסר ידיעתה של אשתו ברעה שהוא זומם כנגדה, תוך כדי ניצול ציני של האישה לקבל הימנה את רצונותיו. היינו, שמאחר והבעל החליט לסיים את הנישואין ולגרש את אשתו, ההלכה לא מתירה לו להשאיר מצב זה על כנו. אין תורת ישראל יכולה ליתן יד למצב בו יוכל הבעל 'לנצל אותה' ולהמשיך להיות יחדיו ולקבל את מבוקשו הימנה על כל המשתמע מכך. לדברי הגמרא, זוהי כוונת החכם מכל אדם במשלי (פרק ג') לאסור מצב שכזה. זהו תורף ההלכה האמורה.  ...

על כל פנים נמצאנו למדים, כי דעת תורה היא שכאשר אחד מהצדדים החליט לשים קץ לחיי הנישואין, הרי שאנו אומדים את דעתו של הצד שכנגד, שאילו היה מודע על התהליכים הנפשיים ועל ההחלטה שגמלה בלב בן זוגו לסיים את השותפות ביניהם, היה הוא ממאן לחלוטין בהמשך קיום השותפות בשלל היבטיה על כל המשתמע מכך. ברור ששום אדם לא מוכן ואינו מעוניין להיות מנוצל ע"י מאן דהו. אין הוא מוכן ליתן לחברו מאומה ולהמשיך בשיתוף כלשהו עם בן הזוג, בעוד שהלה חורש כנגדו רעה, ומשים פניו חיצונית כאילו לא אירע דבר. זה לא מצב 'הנישואין' עליו דברה תורה בבחינת "והיו לבשר אחד". משכך, אנו נתייחס כבר מעתה 'כאילו נתפרדה החבילה'". עכ"ל פסק הדין.

כעין זה ביאר הגרי"ש אלישיב[9], בדברי רב הונא[10], שדין מורדת שייך רק במרידה מחיי אישות ולא במרידה ממלאכה, משום שחיי האישות הם 'עיקר הנישואין' ואילו הפן הכלכלי הינו משני לעיקר הנישואין.

וכן הוא להדיא בדברי הרמב"ן[11], בהסבר דברי רבי יהודה, שתנאי שבממון קיים, שנפסקו להלכה בשו"ע[12]:

"התנה בשעת הקדושין שלא יהא לה שאר וכסות, תנאו קיים, ואינו מתחייב לה בהם. אבל אם התנה שלא יתחייב בעונה, תנאו בטל וחייב בה". וביאר הרמב"ן: "ור' יהודה סבר בידו לומר שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה, אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נשואין של תורה ואינן לחצאין".

ובנידון דידן לא די שהבוגדת אינה מקיימת את 'עיקר הנישואין' עם בעלה, אלא שהעבירה את 'עיקר הנישואין' לאיש זר תוך בגידה באמונו של בעלה.

דהיינו, הבגידה מרוקנת את הנישואים מתוכנם. מצב הנישואים עליו דיברה התורה הוא מצב של ברית נאמנות בבחינת 'והיו לבשר אחד', ומרגע שזו לא קיימת אין כאן משפחה, וממילא גם אין כאן מאמץ ממוני משותף המקים הסדר איזון.

טז. כפי שכתב בית הדין האזורי בחיפה (תיק 1059097/4 ב):

"אף אם לאחר הקרע בני הזוג המשיכו להחזיק חשבון בנק משותף ולהפקיד בו כספים לצורך כלכלת הבית וגידול הילדים, אין בכך כדי להצביע על המשך השיתוף לפי חוק יחסי ממון. התנהלות זו דומה לאנשים זרים הגרים בבית אחד, הדואגים יחד לאינטרסים המשותפים להם או לילדיהם. שיתוף פעולה זה הוא טכני בלבד ואינו מהותי.

האומדנא הפשוטה כי כל זמן שקיים קשר ורצון לחיים משותפים, הדבר כולל גם שיתוף כלכלי, אך במקום בו אחד מבני הזוג בחר לסיים את הנישואין או חלילה הפר את נאמנותו בצורה מהותית, נמצא שנעקרה והתבטלה מציאות השיתוף של בני הזוג. לא יתכן כי אחד הצדדים יצבור רכוש בזיעת אפו על מנת שיעזוב לאחרים חילו".

ניתוח הרקע התרבותי לפסק הדין

יז. לענ"ד, אי אפשר להתבונן בפסה"ד דנן, מבלי לראות את התמונה הכוללת של מלחמת התרבות המתנהלת בין בג"ץ לבין בתי הדין. מדובר כאן על התערבות של בג"ץ באופן מוגבר בפסיקת בתי הדין כפי שקרה ב'בג"ץ הבוגדת 1' וב'בג"ץ הבוגדת 2'. בשני הפסקים הללו, בג"ץ קבע כי הנאמנות לאישות, אינה פקטור בהסדרי הממון במשפחה בניגוד לעמדת בתי הדין. על אף שבית הדין נמנע מלשקול שיקולי דין תורה בפסקים הקודמים ודן בדברים עפ"י הפסיקה האזרחית, בג"ץ ביטל את החלטותיו כיוון שלא היה שבע רצון מן השורה התחתונה. ניתן להבין שביה"ד במקרה דנן החליט שלא להיכנס למערכה מול בג"ץ משיקולים השמורים עמו, אך ההליכה בדרך בה הלך והצגת הדברים כאלו עפ"י דין התורה אין משמעות לבגידה, מוטעית, לענ"ד, ויש לה השלכות שליליות, לענ"ד. מוטב היה, לענ"ד, שיאמר בית הדין שאומנם 'אנוס הוא על פי הדיבור' של הבג"ץ, שאינו מאפשר לפסוק עפ"י התורה, אך ביה"ד מוסמך עפ"י החוק לדון דין תורה וכך הוא עושה.

נפליג בדברנו מ'דבר ה' זו הלכה' במובנו הפשוט, ונעבור אל העומק הערכי הטמון בדיני התורה, והחושף את המחלוקת הערכית השוררת, לענ"ד, בין עמדת בג"ץ לעמדת התורה בהגדרת הנישואין.

תיקי 'בג"ץ הבוגדת' הם תיקי דגל במאבק הערכי הזה^[13].

שיטת בג"ץ היא שפיתחה בזמנו את הלכת השיתוף. לשיטה זו, במקום הקניין האישי נוצרה כלכלה שיתופית במשפחה. בני הזוג מאבדים את הזהות האינדיבידואלית שלהם, והמשטר המשפחתי, 'מלאים' את הנכסים שלהם, גם אלו שלא נובעים מהמאמץ המשפחתי המשותף. במבט ראשון, אידיאל משפחתי במיטבו. שני בני הזוג פועלים במרץ ביחד, בלב אחד, לקיומה ושגשוגה של המשפחה והנכסים שלהם משמשים ככוח עזר משמעותי.

אבל כאן מגיע המפנה. כשהמשפט מתחיל לעסוק בליבת הנישואין - נאמנות ומחויבות מינית, מתהפכת לפתע המגמה, השיתופיות והמחויבות נעלמות, פתאום ה'ביחד נגנז', ובמקומו צצה החירות האישית^[14]. הנכסים מתאחדים, אבל הגופים נשארים נפרדים. כל אחד יכול לעשות עם גופו ככל שירצה, מתי שירצה, ללא נאמנות ומחויבות, ללא צורך בגילוי ועדכון. הגדרת הנישואין לא כוללת, ואסור לה, שתכלול נאמנות על פי בג"ץ, אבל הנכסים זולגים אוטומטית לשיתוף.

אליבא דבג"ץ יש כאן סתירה פנימית חריפה. קומוניזם רכושי - חירות גופנית. כיצד הגיע בג"ץ להגדרה הזו?

התשובה נעוצה בהגדרת הנישואין. בג"ץ גורס כי הנישואין אינם טבעיים לאדם, הם, למעשה, נוגדים את הטבע שלו. האדם הוא יצור בודד בטבעו, ולכן גם כשהוא נשוי, הוא תמיד בודד, בגופו, בלבבו, הוא לבדו בין כה וכה. ממילא, גם במהלך הנישואין הנאמנות והמחויבות סותרות את טבע האדם. המשפט מגדיר את המשפחה כבודדים החיים באופן זמני יחד. כשאדם מתחתן לשיטת בג"ץ, הוא נשאר בודד, ואנחנו, כך בג"ץ, נעגן, וננסח ונכפה את בדידותו, בפסקים שלנו.

הגדרת הבדידות שהגדירה את החירות הגופנית כמהות הנישואין, הגדירה את הנכסים, כמשותפים, מאותו טעם בדיוק.

מטרת שיתוף הנכסים לא הייתה בניית המשפחה אלא פירוקה^[15]. בכל עת ובכל זמן עלינו לתת לאדם את המעטפת שתאפשר לו לפרק את המשפחה ולחזור למצבו הטבעי, ה'לבד', בלי צורך לשלם מחיר כלכלי או להפסיד מאומה מהיתרונות הכלכליים של בן הזוג בעקבות הבגידה ופירוק חיי הנישואין. לכן הנכסים 'מולאמים', לא כדי להגן על המשפחה אלא על מנת לאפשר את פירוקה, לייצר רשת ביטחון כלכלית לעת הגירושין. מדובר בתפיסה תאולוגית. הצד האחר לתפיסת התורה. בתנ"ך של בג"ץ מופיע כך: 'טוב היות האדם לבדו', לכן הוא תמיד לבדו גם בנישואין^[16], לכן אין בנישואין מחויבות ונאמנות ולכן נמחק את (לא) תנאף. הפסוק הבגצ"י 'והיו לבשר אחד' מתייחס רק לנכסים, כלומר, כדי לממש ולאפשר ולהחזיר מהר את האדם ל 'טוב היות האדם לבדו' תמזג את נכסיו לבשר אחד.

התורה מציגה תמונת ראי לתפיסה הבגצי"ת. בורא העולם הוא זה שהגדיר את טבע האדם, 'לא טוב היות האדם לבדו' והפתרון 'אעשה לו עזר כנגדו'. הנישואין, הם הדרך להוציא את האדם מבדידותו, על ידי 'ודבק באשתו והיו לבשר אחד'. הדרך להוצאת האדם מבדידותו, עוברת דרך קשר גופני, שנושא אופי של נאמנות ומחויבות גופנית, זהו הגדר התרבותי של האיסור 'לא תנאף'. הממון המשותף משרת את המשפחה, והמשטר הממוני, תפקידו לרסן גירושין ולחזק את המשפחתיות והנאמנות הזוגית, ולא לעודד את פירוק המשפחה.

עלינו להכיר את תפיסות המקרו ביחס למשפחה על מנת להבין את המשמעות של הפסיקה המעשית. אימוץ הפסיקה המעשית של בג"ץ ביחס למשפחה פוגע בלכידות המשפחה ומשרת את פירוקה. בשולי הדברים נציין, ברי לנו ואף נרמזנו, כי המאמרים האקדמאיים המגדירים את פסק הדין בתיק 1312042/4, ככתב הכניעה של בתי הדין הרבניים למערכת הערכית של בג"ץ, כבר נכתבים.

נסיים בתפילה כי חפץ ה' יעלה בידינו, ונזכה כולנו, יחד עם כת"ר, לחזות בתקומתה של תורת ישראל כמובילה את אורחות חייו של העם היושב בציון, ולמימושה של הנבואה "ואשיבה שפטיך כבראשנה ויועציך כבתחלה אחרי כן יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה".

מסקנה

לאור האמור, נבקש מבית הדין הנכבד לשמוע אל דברי ה'עניים ממעש', ולקיים דיון מחדש בעניין, ביוזמת בית הדין, מכוח סמכותו לעשות זאת, עפ"י תקנה קכח' בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג^[17].