אומדנא בדיני ממונות

מתוך: משפט החושן ג

נכתב ע"י צוות מכון שדרות התורה

אומדנא בדיני ממונות

א. הקדמה

נאמר בתורה (דברים יט, טו):

לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת בכל חטא אשר יחטא, על פי שני עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר.

מבארת הגמרא (קידושין סה, ב), ש'יקום דבר' הכונה לענין ממון. שאין מוציאין ממון על פי הערכה (אומדנא), אלא על פי שני עדים בלבד^{[1] [2]}.

ועוד דרשו חז"ל (כתובות פז, ב), "לא יקום עד אחד באיש" - להוציא ממון מן המוחזק, אך קם הוא לשבועה. כלומר, עד אחד מחייב, את הכופר בתביעה שעליו, להישבע, שאינו חייב. ואם אינו נשבע, עליו לשלם.

ישנן ראיות נוספות העומדות כעדות שניים, כמו שטר, החתום על ידי שני עדים יש בכוחו להוציא ממון, משום שאנו תופסים את החתימה כעדות שתי עדים, וכך אומרת הגמרא (כתובות יח, ב) 'עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין'. וכמו כן הודאת בעל דין בחוב – "כמאה עדים דמי" ומוציאים ממנו ממון על ידי הודאתו.

העולה ממקורות אלו, שהוצאת ממון מן המוחזק הכופר בו, היא רק בראיה ברורה של שתי עדים, או בהודאתו, השקולה לעדים, אבל, אין כח ביד הדיינים להוציא ממון לפי אומדן דעתם, שהתובע צודק,   ללא ראיה מספיקה.

אולם, פעמים רבות המציאות היא שהדיינים עומדים בפני מקרה, בו אין לתובע ראיה ברורה ואין בידם להכריע על פי דיני הראיות הרגילים, אך נראה להם שיש צדק בדברי התובע. אם בגלל שטענת התובע חזקה וטענת הנתבע חלשה או מפני שיש כמה נתונים הנוטים לטובת התובע אך הם לא הגיעו לכלל ראיה ברורה. השאלה העומדת בפנינו היא, האם ניתן להוציא ממון כאשר יש אומדנא טובה?

ב. אומדנא בדיני נפשות ובדיני ממונות

בדיני נפשות, הדבר ברור שלא הולכים אחר אומדנא, אפילו במקום שהנסיבות מורות באופן כמעט ודאי שהנאשם ביצע את העבירה, כמבואר בגמרא (סנהדרין לז, ב):

תניא אמר ר' שמעון בן שטח אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר ואמרתי לו רשע מי הרגו לזה או אני או אתה אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי שהרי אמרה תורה (דברים יז, ו) על פי שנים עדים יומת המת.^[3]

בהבנת הטעם מדוע אין הולכים בדיני נפשות אחרי אומדנא, אפשר לומר שני טעמים. אחד – בדיני נפשות אנחנו חוששים גם לסיכוי רחוק מאוד שהנאשם אינו זה שביצע את העבירה. השני – ישנה גזירת הכתוב שאין הורגים אלא על פי עדים כשרים, גם כאשר אין שום סיכוי שאדם אחר מלבד הנאשם, הוא שביצע את העבירה.

נפקא מינה בין הטעמים תהיה, במקום שאין שום אפשרות לתלות בדבר אחר. לטעם הראשון, נקבל את הראיה הנסיבתית, ולטעם השני, לא. כמו כן, נפקא מינה ביניהם, בדיני ממונות. לטעם הראשון, ניתן לומר שגם בדיני ממונות לא נקבל ראיה נסיבתית משום שאפשר שאין זו הוכחה מוחלטת^[4]. ואילו לטעם השני, נראה, שרק בדיני נפשות אין דנים על פי אומדנא, מחשש שלא נהרוג נקי,^[5] אך בדיני ממונות, אומדנא טובה, מספיקה להוציא ממון.

אמנם, בדיני ממונות, מצאנו שנחלקו בדבר התנאים (בבא בתרא, צג, א):

שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצדו אע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישוך אין אומרים בידוע שזה נגחו וזה נשכו. רבי אחא אומר גמל האוחר (מתאוה לנאקה)  בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו.

ומסבירה הגמרא (סנהדרין לז, ב) שנחלקו חכמים ור' אחא אם בדיני ממונות הולכים אחר אומדנא או לא:

בדיני נפשות הוא דלא אמדינן, הא בדיני ממונות אמדינן. כמאן? כר' אחא. דתניא ר' אחא אומר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצידו בידוע שזה הרגו.

הרא"ש  (בשו"ת, כלל סח, סי' כג) פסק, שהולכים בממון אחר אומדנא.

אך יש ראשונים שחולקים על הרא"ש ופסקו הלכה כחכמים, שאין הולכים בממון אחר אומדנא. וכך פסק הרמב"ם (נזקי ממון, ח, יד):^[6]

שור שהיה רועה על גבי הנהר ונמצא שור הרוג בצידו, אע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח, זה מנושך וזה מועד לישך, אין אומרים בידוע שזה נשכו וזה נגחו, ואפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא הרוג בצידו, אין אומרים בידוע שזה הרגו, עד שראוהו עדים כשרים.

וכך פסק המהרי"ק (בשו"ת, שורש קכט):^[7]

ומדחזינן דבדיני נפשות לא אזלינן בתר אומדנא אפילו באומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח וכו' הוא הדין בדיני ממונות לרבנן דפליגי אדרבי אחא והלכה כוותיהו.

לעומת זאת, במקום אחר בגמרא (כתובות פה, א), מצאנו שפסקו בממונות ע"פ אומדנא:

ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרבא. אמרה ליה בת רב חסדא, ידענא בה דחשודה אשבועה, אפכה רבא לשבועה אשכנגדה.

אין אדם נפסל לשבועה אלא על פי שני עדים כשרים. כאן, פסל רבא את האישה מלהישבע, על פי עדות של עד אחד, אישה, שגם היתה אישתו! כיצד? הסיבה היא, שרבא ידע שאישתו דוברת אמת ולכן היה ברור לו שהאישה שלפניו חשודה על השבועה אלא שלא היו לו עדים כשרים שמעידים על כך, ובכל זאת הוא פסל אותה. מכאן למדנו שדיין יכול לפסוק גם על פי אומדנא ברורה. בהמשך הגמרא הנ"ל הובאו מקרים נוספים שבהם פסקו הדיינים על פי אומדנא ולא על פי ראיה.

על פי זה פסק הרמב"ם (סנהדרין, כד, א):

יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף על פי שאין שם ראיה ברורה ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע, כיצד הרי שנתחייב אדם שבועה בב"ד ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו ושדעתו סומכת על דבריו שזה האיש חשוד על השבועה יש לדיין להפוך השבועה על שכנגדו וישבע ויטול הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה, אפילו היתה אשה או עבד נאמנים אצלו הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו סומך עליו ודן, ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד. … (הרמב"ם מביא דוגמאות נוספות).

וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת. אם כן למה הצריכה תורה שני עדים שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון על פי עדותן אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר.

ראשונים ואחרונים התקשו בהבנת דברי הרמב"ם הנ"ל ובסתירה שיש בין פסיקתו בהלכות נזקי ממון, שם פסק כחכמים דר' אחא, שאין הולכים בממון בתר אומדנא, לבין פסיקתו בהלכות סנהדרין שהולכים אחר אומדנא.

גם הגמרות נראות כסותרות זו את זו, שכן בסנהדרין, דעת חכמים שאין הולכים בממון אחר אומדנא והלכה כרבים, ובכתובות, כמה מעשים שהדיינים פסקו על פי אומדנא, דלא כחכמים. לכן המפרשים חילקו בין סוגים של אומדנות, לומר שיש אומדנא שמוציאין ממון על פיה ויש אומדנא שלא.

ואלו הם הסוגים השונים של אומדנות:

1. אומדנא בהערכת כוונת האדם

המהרי"ק (שורש קכט) כתב:

… דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה אזלינן בתר אומדנא, אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים כי ההיא דגמל אוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד, בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא. וקיימא לן כוותייהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה.

המהרי"ק מחלק בין אומדנא של העובדות, לבין אומדנא של כוונת בעל הדין. אומדן דעת יכול לפרש כוונת אדם, כגון כוונת הנותן, אנו אומדים את דעת פלוני שכוונתו היתה לתת את הכסף לפלוני ולא לאלמוני, ועל פי זה נכריע הדין, אך אומדן אינו יכול להכריע מה היו העובדות המסופקות, מה התרחש, מה קרה במציאות. לכן אין לקבוע שהגמל מסויים זה נגח.

2. אומדנא כללית או פרטית

בעל נתיבות המשפט (חושן משפט, טו, ס"ק ב), מקשה על הרמב"ם מההלכה ש'אין עד נעשה דיין', משום שדיין לא יכול לקבל את עדות עצמו. אך מדוע לא יפסוק הדיין מכח אומדנא, הרי הוא ראה את המעשה ויודע שזה נכון? מכח קושיה זו הוא מסיק שגם לרמב"ם אין לדיין להוציא ממון ע"פ אומדנא. ומה שכתב הרמב"ם שמוציאים מיתומים חפץ, שבא אחד וטען שהוא פקדון שהפקיד אצל האבא, על פי אומדן שהאבא לא  היה עשיר להחזיק כאלו חפצים. מדובר באומדנא כללית, אומדנא כזו שכולם יודעים אותה, ולא רק הדיינים מעריכים כך, על כן, יש בכוחה להוציא ממון. כוחה של אומדנא הידועה לכולם הוא גדול. אך ידיעה ואומדנא אישית, של הדיין, אינה מוציאה ממון.

הוא מסיק עוד, שיש כוח נוסף ביד אומדנא – להחזיק ממון, כלומר, אם יש ראיה להוציא ממון מאדם, ויש אומדנא שהוא פטור, לא מוציאים, כי מחזיקים ממון ע"י אומדנא.

3. אומדנא אישית של הדיין

בעל הנחל יצחק (חושן משפט, סי' טו) סובר שאפשר באומדנא של הדיין בלבד, גם להוציא ממון, כאשר לדיין עצמו ברור בודאות מכח הנסיבות, שזה נכון, אך אם הוא שמע מפי אחר, אפילו שהוא משוכנע שמה שנאמר לו נכון, הוא יכול רק להחזיק ממון ולא להוציא.

4. להחזיק ולא להוציא

לעומת הפוסקים הנ"ל, שבתנאים מסוימים מוציאים ממון ע"י אומדנא, סובר האמרי בינה (חושן משפט, סי' כד)^[8] שאין להוציא ממון ע"י אומדנא כל שהיא, אלא רק להחזיק ממון. ומה שמצאנו שמוציאים ממון מיתומים מכח אומדנא, אין זה מכוח האומדנא, אלא, כיון שהיתומים אינם טוענים 'ברי' אלא 'שמא', החפץ אינו נחשב מוחזק בידם ואין זה נחשב הוצאה מהם.

5. ידיעה לעומת אומדנא

הרב אשר וייס^[9] סובר שיש לחלק באופן אחר. יש חילוק מהותי בין ידיעה לאומדנא, או בלשון אחרת, בין 'קים לי בגווא' לבין אומדנא. כאשר הדבר ידוע לדיין באופן ברור, אך אין בידו להוכיח את זה, אפשר לפסוק על פי אומדנא. לכן, כאשר הדיין שומע עדות מאדם שהוא סומך עליו לגמרי ויודע שהוא דובר אמת, הוא יכול גם להוציא ממון על פי עד אחד. לכן רבא לא נתן לבעל הדין לישבע, על סמך דברי אישתו. אך יש דברים שהדיין לא יודע, אלא רק מעריך שזה כך, זו אינה ידיעה אלא הערכה, ועל פיה, אין להכריע את הדין^[10].

ג. אומדנא בזמן הזה

הבאנו לעיל את דברי הרמב"ם בסנהדרין שיש מקרים שבהם מוציאים ממון על פי אומדנא. אמנם, למעשה, בהמשך דבריו, הוא מבטל את האפשרות לפסוק על פי אומדנא בזמן הזה (סנהדרין, כד, ב)^[11]:

כל אלו הדברים הן עיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול וכן בשאר כל הדינין ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה, וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען,

ואף על פי כן, אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר ממתין בדין ואינו דוחה עדותו ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין.

עקב ירידת הדורות, חכמים חששו שאם יפסקו על פי אומדנא, הדבר עלול לגרום לטעויות בדין ולזלזול בבתי הדין לכן, הקפידו חכמים לפסוק רק על פי ראיה ברורה.

למרות זאת, מוצאים אנו שהפוסקים סמכו על אומדנא גם לאחר פסיקת הרמב"ם.

על כן יש לברר מתי ניתן לסמוך על אומדנא בזמן הזה?

1. אומדנא מוכחת ביותר

כאשר האומדנא היא בוודאות גבוהה מאוד, יכול הדיין לפסוק על פיה ואף להוציא ממון. כך עולה מהשולחן ערוך (שם, צ, טז^[12]) -  שפסק, במקרה שאדם נחבל ע"י אדם אחר ועדים מעידים שלא היה בנמצא אלא הנאשם, ולא היה אפשר שהנחבל חבל בעצמו – שהנאשם משלם, משום שזו אומדנא חזקה מאוד.

גם כאשר האומדנא אינה מסתמכת על נתונים חיצוניים שיש בהם עדים, אך לדיין ברור בוודאות גמורה שכך היה הדבר, הוא יכול להוציא ממון. כמו במקרה בו דן הרא"ש (בשו"ת כלל סח, כג והובאו דבריו להלכה בשולחן ערוך חושן משפט סה, י), שאבד לתובע שטר ההלוואה והדיין השתכנע מכמה כיוונים שלא היתה שום אפשרות שהחוב נפרע – ופסק הרא"ש שיכתבו למלווה שטר חוב חדש ויוציאו ממון מהלווה על ידו.

2. להחזיק ממון

הרדב"ז (שו"ת סי' ג'תקנ"א) כותב, שלמרות מה שפסק הרמב"ם שאין להשתמש באומדנות בזמן הזה, כאשר מדובר באומדנא להשאיר את הממון בידי המוחזק, גם בימינו פוסקים על פי אומדנא זו, משום שגדול כח המוחזק.

3. במקום שאין הדין יכול להתברר

כתב הרא"ש (בשו"ת כלל קז, ו) ונפסקו דבריו (שולחן ערוןך, שם, יב, ה):

נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדויות, פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה... להסתלק אי אפשר כמו שכתוב^[13], א"כ על כרחו זקוק הדיין לדונו לפי אומד הדעת^[14].

4. חשש מוכח לרמאות

כתב הרא"ש בתשובה (שם) ונפסקו דבריו בשולחן ערוך,(שם, טו, ג - ד):

כיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר. ומחמת (כדי) שלא יתברר הוא כובש דבריו, יעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אע"פ שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש, מחמת שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה^[15] לדון באומדנא דמוכח כזה.

יש לציין, שאין כונת הרא"ש שכל שתיקת נאשם, תחשב כאומדנא, אלא רק שתיקה כזו שיש לבית הדין חשש מוכח, שהנאשם שותק בכוונה כדי להימנע מלחייב את עצמו.

נחלקו הראשונים אם הכרעה כזו יכולה להיות גם במקח וממכר, כאשר אנו מסופקים מה היתה דעת המוכר או הנותן ואין בידינו לבררה. ופסק הרמ"א (שם, רז, ד) שגם במקח וממכר ניתן להסתמך על אומדנא.

המנהג כיום בבתי הדין לממונות

בימינו, מנהג בתי דין לממונות הוא, ששני הצדדים חותמים על שטר בוררות המסמיך את בית הדין לדון בעניינם. הצורך בחתימתם הוא, כדי שעל פי חוקי המדינה תהיה סמכות לכוף את פסק הדין, וכן כדי להחליט על פשרה כאשר יש צורך בכך. בנוסף, נהגו להוסיף בשטרי הבוררות שהצדדים מקבלים עליהם גם הכרעה ע"י אומדנא של בית הדין במקום שנראה לבית הדין לנהוג כך. המטרה היא לא להרחיב את השימוש באומדנא במקום שלא מצאנו שימוש בה, כגון באומדנא קלה, אלא להקל את השימוש באומדנא ברורה באותם מקרים שמצאנו שהפוסקים הסתמכו על אומדנות אלו. כיון שראינו שלא כל הפוסקים מסכימים לפסוק על פי אומדנא וגם אלו שמסכימים חלוקים על איזו אומדנא ניתן לסמוך ועל איזו לא, החתימה בשטר הבוררות מסייעת בידינו לפסוק על פי אומדנא ברורה ללא חשש, מכח הסכמת הצדדים.

ד. סיכום

ברוב המקרים הבאים לפני בתי הדין לממונות, אין הכרעה על פי עדים, כך שלעיתים על הדיינים להשתמש ב'אומדנא' כדי להכריע את הדין. כפי שראינו ישנה מחלוקת התנאים אם ניתן לסמוך על אומדנא וישנה סתירה בפסק הרמב"ם עצמו, אשר גרמה לראשונים ואחרונים להגדיר מהם המקרים בהם יכולים הדיינים להסתמך על אומדנא ומהם שלא. כמו כן סייגו הפוסקים את ההסתמכות על האומדנא מאוד, ועל כן כיום חותמים בשטר הבוררות על הרשאה לדיינים לסמוך על אומדנות שונות וגם אז בהסתייגות וזהירות רבה.

 נספח: הוכחות נסיבתיות שונות – דוגמאות לאומדנות בעולם המשפט ופסיקתם בבתי הדין

1.טביעת אצבעות

במשפט הפלילי הנהוג בעולם, משמשת טביעת אצבעות כראיה בעלת משקל גדול מאוד. לדוגמא במשפט רצח טביעת אצבעות של אדם בזירת הרצח, יכולה להביא להאשמתו במעשה ולהכניסו לכלא למאסר עולם.

בהלכות עגונות, מתחשבים בטביעת אצבעות, בזיהוי חלל שלא ניתן לזהותו בפניו על פי הסימנים הכתובים בגמרא, או אפילו לא נמצאה גופה כלל אך ישנם טביעות אצבעות של הנעדר באופן המוכיח כי הוא נהרג, נתיר את אשתו מעגינותה על פי סימן זה.

גם בדיני ממונות אפשר לחייב אדם על פי טביעת אצבע. כגון במקרה של שטר שהנתבע טוען שהוא מזוייף, אך טביעת אצבעותיו נמצאת על השטר. אם אין אפשרות אחרת להסביר כיצד טביעת אצבעותיו נמצאת על שטר שהוא טוען שלא חתם עליו מעולם, יהווה הדבר הוכחה נסיבתית שהוא שחתם על השטר ולא כטענתו. אמנם יש להסתייג, ולדרוש ראיות נוספות לחובו של האדם ולא להסתפק בטביעת האצבע לבדה. שכן יכולות להיות סיבות נוספות להימצאותה ויש לדיינים לשקול היטב בדעתם ולא למהר להחליט בזה.

בעצם גדר הראיה שבטביעת אצבע, דנו פוסקי זמנינו^[16] ומסקנתם היא, כשם שלכל אדם יש פרצוף שונה ואין אדם אחר על פני כדור הארץ בעל פרצוף זהה, כך הוא גם ביחס לטביעת אצבעות, לכן נחשבת זיהוי מובהק. וכבר התירו גדולי הדור האחרון אפילו עגונות, על סמך טביעת אצבע.

2.פוליגרף (מכונת אמת)

רבות נכתב בספרות המשפטית בארץ ובעולם על המשקל הראַיתי של מכונת הפוליגרף. המסקנה הנהוגה בארץ ובעולם היא שיש להסתייג משימוש בתוצאות הפוליגרף בהרשעת אדם בעבירה. הפוליגרף מבוסס על שני נתונים, על תוצאות התגובות שמגיב גוף האדם לשאלות הנוגעות לעבירה, ועל הרושם של החוקר. התגובות שנבדקו, אינן מוכיחות בוודאות אם האדם דובר אמת או שקר^[17] ועל כן, בתי משפט ברחבי העולם, אינם מסתמכים על פוליגרף כראיה יחידה אך הם מצרפים את הפוליגרף כדי לחזק ראיות אחרות וכדי לחזק את פסיקתם.

הפוליגרף משמש את המשטרות ברחבי העולם כאמצעי לחקירת חשודים כיוון שלמרות שתוצאותיו אינם מחייבות, הוא מסייע לחוקרים במהלך החקירה.

יש גם בתי דין רבניים המשתמשים בכלי זה, לצורך חקירות בתחום המשפחתי, או לצורך איום על בעלי הדין, כדי שיאמרו את האמת.

לדעת המהרי"ק (שורש קכט) לא נוכל להשתמש בפוליגרף מכח אומדנא, משום שלדעתו אין אומדנא מועילה לקבוע מה היו העובדות, אך לדעת פוסקים אחרים יתכן שיועיל.

3.טביעת קול

האם ניתן להרשיע אדם בממונות על סמך עדות קול? כגון עדים ששמעו את קולו של אדם המוכר להם, מודה שקיבל הלוואה מפלוני?

לדעת נתיבות המשפט (חושן משפט פא, ס"ק ז), עדות קול היא כידיעה שאין בה ראיה, כלומר, אומדנא ברורה, וניתן להסתמך עליה בדיני ממונות. ראייתו, מהגמרא (חולין צו, א) המתירה לעיוור את אישתו, משום 'טביעות עינא דקלא', ואם באיסורי עריות כך, כל שכן בממונות.

לעומת זאת, דעת קצות החושן (חושן משפט, פז, ס"ק יג) והחתם סופר (בשו"ת חושן משפט סי' ב)^[18] היא, שזו אומדנא שאינה ברורה, ואין להוציא מכחה ממון. אך הוסיף החתם סופר שאמנם בפני עצמה, אינה מוציאה ממון אך מכל מקום, יש בה 'אומדנא קצת' ולכן אם נצרף לה אומדנות נוספות שיחזקו את טענת התובע, ניתן יהיה להוציא ממון.

נראה שנחלקו באמינותה של עדות קול. האם אדם שמזהה קול, הדבר חשוב כמו שראה את מה ששמע, אלא שהתורה לא קיבלה זאת כמו עדות ראיה. אך מכל מקום, נוכל לקבל זאת כאומדנא ברורה, או אפשר, שאדם לא תמיד מזהה קולות בוודאות, וזו היא רק אומדנא קלה.^[19]

4. בדיקות גנטיות

ראיה נסיבתית מפורסמת אחרת היא הבדיקה הגנטית הנקראת בדיקת רקמות או בשמה המפורסם: בדיקת DNA.

לבדיקה זו מגוון רחב של הכרעות, כגון זיהוי אדם לצורך התרת עגונות, בדיקת אבהות לענין יחוס ולענין חובת מזונות, הרשעה של עבירות, ועוד. במשפט המודרני, ניתן להרשיע אדם על סמך המצאות שערה או דגימת רוק וכדומה בזירת אירוע, כראיה לכך שנכח שם והיה קשור לעבירה (בהעדר הסבר אחר להימצאותם).

דוגמא נפוצה לשימוש בבדיקה גנטית בבתי הדין, היא הוכחה לאבהות או אי אבהות של אדם. אישה תובעת מאדם מסויים מזונות בטענה שהוא אבי הילד המשותף, והוא טוען שהוא אינו האב. בדיקת רקמות תוכל להראות אם הוא האב או לא. יש לזה כמה השלכות, גם לענין חיוב המזונות, וגם לענין היחוס של הילד. ילד שאין אנו יודעים מי אביו נחשב בהלכה 'שתוקי' ויכולות להיות לזה השלכות הלכתיות על נישואיו.^[20]

לבדיקה זו השלכה חמורה נוספת בענייני יחוס. בעל חושד באישתו שזינתה עם אחר והילד אינו ממנו והוא דורש בדיקת רקמות, אם נקבל את תוצאות הבדיקה כראיה, אפשר שיתברר שאין הוא אביו והילד יוכרז ממזר.

כמו כן, בדיקה זו יכולה לעזור מאוד בהתרת עגונות, במיוחד בתאונות קשות שבהם אין גופה אלא רק שרידים. בדיקת רקמות תוכל לאשר לנו שהבעל מת ולהתיר את אישתו מעגינותה.

מובא בספר חסידים (סי' רלב, ה) מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם, שהכריע ירושה על פי בדיקת דם מיוחדת. לכאורה, כיצד פסק בדיני ממונות ללא ראיה?

אפשר להסביר בשתי דרכים:

א. זו אומדנא ברורה, ידיעה, שאכן זה הבן והוא היורש ולא אחר, ומוציאים ממון בכי האי גוונא.

ב. אפשר לומר שמה שהצריכה תורה עדות הוא במקום שלא ידוע מה הדין, אך במקום שהמציאות ברורה על פי אמת מידה מדעית מדוייקת, על פי הידוע בכל זמן, אין צורך בעדים, זה כמו 'אנן סהדי' שהוא הבן והוא היורש. דבר זה ניתן לומר רק אם נאמר שהוכחה מדעית היא כמו מציאות ברורה.

על פי הספרות המדעית המפורטת במאמר 'אבהות כשאלת מדעי הדם',^[21] ניתן לומר כי בדיקת רקמות לשלילת אבהות אב, מגיעה לדיוק של 96.6% של הסתברות. זו רמת דיוק גבוהה מאוד ויכולה להיחשב כ'אנן סהדי'.

מסיבה זו גם נכריע נגד הכלל שאמרו חז"ל ש'רוב בעילות הלך אחר הבעל'^[22] וכאן, כיצד אנו קובעים שהבעל אינו האב? כיוון שמה שאמרו חז"ל הוא מדין 'רוב', אך בדיקת רקמות היא ידיעה ברורה ומדעית שהוא לא האב, ויש כאן הכרעה שאישה זו היא מהמיעוט שזונות.

אמנם, הרב שלמה דייכובסקי^[23] סובר שלענין ממזרות, בדיקה זו אינה מועילה, משום שחז"ל הקלו לקבוע שאין כאן ממזר אפילו באפשרות רחוקה מאוד, כגון אישה שבעלה לא היה כאן וחזר לאחר 9 חודשים ותוך 12 חודש, אנו תולים שהולד ממנו אע"פ שהסיכוי רחוק מאוד כי לא מצאנו שתינוק שוהה במעי אימו יותר מ-9 חודשים^[24]. גם בבדיקת רקמות, הבדיקה אינה 100% ויש סיכוי רחוק מאוד שהוא כן האב, לכן לא נקבל שהולד ממזר.

אך לענין ממונות, חיוב מזונות וקביעת ירושה, הרב דייכובסקי סובר שבדיקה זו נחשבת אמינה מספיק לקבוע שהאב פטור מלשלם^[25].

5.עדים פסולים

בגמרא (כתובות פה, ב) שהובאה לעיל, רבא הסתמך על דברי אשתו שהיא מכירה את העד, והוא חשוד על השבועה, ופסל אותו מלהישבע. נמצא, שאם הדיין משוכנע שהעד הפסול שלפניו דובר אמת, דבר שיכול להיות מתוך הכרות קודמת עם העד או מתוך הכרת נסיבות המקרה, מותר לו להסתמך עליו, אפילו עד אחד ואפילו עד פסול. אך כאשר הדיין אינו משוכנע מן העדים הפסולים, אך בכל זאת מן הסתם הם דוברי אמת, האם ניתן לסמוך על דבריהם לפחות כאומדנא? נחלקו בזה הראשונים:

הרמב"ם (נזקי ממון ח, יג) כתב:

אין הנזקין משתלמין ואין חייבין בכופר ואין הבהמה נהרגת אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד, שלא תאמר הואיל ואין מצויין באוריות הסוסים וברפת הבקר וגדרות הצאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן אם העידו שבהמה זו היא שהזיקה את זו שומעין להן או אם העידו קטנים או נשים שאדם זה חבל את זה או העידו בשאר נזקין סומכין עליהן, אין הדבר כן, אלא לעולם אין מחייבין ממון על פי עדים עד שיהיו עדים הכשרים להעיד שאר עדיות ויעידו בבית דין ויחייבו בית דין המזיק לשלם. מדבריו נראה שאין להסתמך כלל על עדות של עדים שאינם כשרים^[26].

אך יש ראשונים שכתבו שניתן להסתמך על עדים פסולים במקום שאין דרך אחרת להכריע את הספק הממוני. כך פסק בשו"ת תרומת הדשן (סי' שנג)^[27], שבמקום שאין גברים רגילים להיות, ניתן לקבל עדות של נשים, כגון עדות הקשורה לבגדי נשים או לעזרת נשים וכד'. טעמו הוא שבדברים אלו קשה להשיג ראיה ואם לא נקבל עדות נשים ופסולים עלולים הגזלנים לנצל את הדבר. אמנם מדבריו נראה שאין זה מעיקר הדין אלא תקנה קדומה.

הרמ"א (חושן משפט, לה, יד), הביא את דברי הראשונים וז"ל:

הגה: וכל אלו הפסולים פסולים אפילו במקום דלא שכיחא אנשים כשרים להעיד (הרשב"א בתשובה והרמב"ם בפ"ח מה' נזקי ממון וכ"כ הב"י) וכל זה מדינא.

אבל יש אומרים דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילין להיות כגון בבית הכנסת של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה ואין רגילין אנשים לדקדק בזה נשים נאמנות (ת"ה סי' שנ"ג ואגודה פרק י' יוחסין).

ולכן יש מי שכתב דאפי' אשה יחידה או קרוב או קטן נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה ואין פנאי להזמין (מהרי"ק שורש קע"ט ומהר"ם מריזבורג וכלבו סי' קט"ז).

והוא שהתובע טוען ברי (מהרי"ק שורש כ"ג).

לאור הדברים הנ"ל, נראה שבית דין יכול להסתמך לעיתים על עד אחד או על עדים פסולים, כולל עדות אישה, ובתנאי שבית הדין משוכנע שהדברים אמיתיים ונכונים ללא שום ספק, וגם, הם מגובים בכמה עובדות או עניינים המראים שאכן כך הם פני הדברים. דברים אלו צריכים להיעשות בזהירות רבה ואין להשתמש בהם לעיתים קרובות, כדי שלא יבואו לידי טעות.

סיכום:

האומדנות המתחדשות כיום יכולות להוות ראיה אם רמת האמינות שלהם גבוהה וכפי החלטת הדיין וכן ישנם נושאים שבהלכה בהם 'כוח דהתרא עדיף' ועל כן סומכים על אומדנות.