סמיכת דבר המזיק לגבולו של השכן
שאלה
החצרות של ראובן ושמעון סמוכות זו לזו. ראובן החליט לבנות בריכה פרטית בחצרו במיקום הסמוך לגבול בין שתי החצרות. שמעון טוען כנגדו שהמים בבריכה (שמכילים כלור) יחלחלו לתוך שטחו, והדבר ימנע ממנו לשתול פרחי גרניום ושיחי נענע ולימונית לאורך הגבול, כפי הוא שמתכנן לעשות בקרוב.
האם שמעון יכול למנוע מראובן לבנות בריכה בשטחו שלו?
א. מהלך הסוגיה
בסוגיית הגמרא בתחילת פרק לא יחפור (ב"ב יז ע"א-יח ע"ב) נשזרות זו בזו שתי מחלוקות, בין תנאים ובין אמוראים. מחלוקת התנאים היא בין חכמים לרבי יוסי, במקרה בו אדם מזיק לשכנו, מי צריך להרחיק. מחלוקת האמוראים היא בין רבא לאביי, האם מותר לחפור בור סמוך למיצר חברו למרות שלחברו עדיין אין בור בשטחו. לדעת אביי מותר לסמוך ולדעת רבא אסור לסמוך.
הגמרא מביאה שורת מקרים כקושיה על רבא, שלכאורה משמע מהם שהאיסור לסמוך הוא דווקא כאשר יש בצד השני דבר הניזוק, אולם אין איסור לסמוך כאשר אינו גורם בפועל לנזק. הגמרא דוחה את רוב הראיות באופן זהה, שאסור לסמוך כלל, אפילו כאשר אין דבר שניזוק בזמן הסמיכה, והחידוש שבאים אותם המקורות ללמדנו הוא את עצם היתכנות הנזק על ידי סמיכה של שני הדברים.
לקראת סוף הסוגיה, מביאה הגמרא קושיה על רבא מברייתא שמצריכה להרחיק את האילן מן הבור, ואומרת ש"אם קדם האילן [לבור], לא יקוץ [את האילן]", ומוכרחים לומר שמדובר כשהיה מותר לבעל העץ לסמוך ראשון ולנטוע את העץ סמוך למיצר חברו, וקשיא לרבא. ומתרצת הגמרא שמדובר בלוקח (קונה), ולכן העץ ניטע ברשות.
הגמרא (יח ע"א) מביאה קושיה אחרונה על רבא, מברייתא:
מרחיקין את המשרה מן הירק, ואת הכרישין מן הבצלין, ואת החרדל מן הדבורים. רבי יוסי מתיר בחרדל, מפני שיכול לומר לו: עד שאתה אומר לי הרחק חרדלך מן דבוראי, הרחק דבורך מן חרדלאי, שבאות ואוכלות לגלוגי חרדלאי.
מברייתא זו משמע שמותר לסמוך חרדל למיצר חברו, רב פפא מתרץ תחילה כתירוץ הקודם, שמדובר בלוקח, אולם מקשה מיד, שאם אכן מדובר שסמך בהיתר, לא מובן מדוע חכמים מצריכים אותו להרחיק, וקשה אף לרבי יוסי שחולק רק בחרדל אך מסכים לחכמים שצריך להרחיק בשני המקרים הראשונים של משרה וירק, למרות שסמך בהיתר!
רבינא מתרץ באופן אחר: חכמים ורבי יוסי סוברים שלעולם על המזיק להרחיק את עצמו, אפילו אם סמך ברשות (כמו לוקח), וחולקים רק לגבי חרדל, האם יש כאן מזיק אחד שצריך להרחיק או ששניהם מוגדרים מזיקים ושניהם צריכים להרחיק. לבסוף, הגמרא מסיקה שיש מחלוקת מהותית בין חכמים לרבי יוסי. חכמים אכן סוברים שלעולם על המזיק להרחיק את עצמו, אולם רבי יוסי סובר שלעולם על הניזק להרחיק את עצמו בכל שלושת המקרים, ומה שחלק בברייתא רק בחרדל, הוא לשיטת חכמים - לשיטתכם, שעל המזיק להרחיק את עצמו, עליכם להודות לי לפחות בחרדל, משום שיש שני מזיקים ולא אחד.
ב. שיטות הראשונים
הראשונים נחלקו האם התירוץ השני של הגמרא (רבינא) עומד בפני עצמו, או שהוא בנוי כנדבך נוסף על גבי התירוץ הראשון (רב פפא) שמדובר בלוקח.
1. שיטת רש"י והרי"ף
ר"י (תוס' יח ע"ב ד"ה ואי) פירש לפי שיטת רש"י שדברי רבינא הם המשך התירוץ של רב פפא, ויוצא שרבא סובר שלעולם אסור לסמוך אפילו אם אין דבר הניזוק בצד השני. לדבריו, את הברייתא על ירק וחרדל יש להעמיד בלוקח, שהסמיכה היתה ברשות, ורק במקרה זה נחלקו רבי יוסי וחכמים מי צריך להרחיק עצמו המזיק או הניזק - לדעת חכמים, למרות שסמך החרדל ראשון וברשות, עליו להרחיק לאחר שבאו הדבורים כי הוא מזיק, ואילו רבי יוסי סובר שאם המזיק סמך ברשות (כגון לוקח) אזי על הניזק להרחיק את עצמו, ואומר לחכמים כי לשיטתכם שעל המזיק להרחיק הודו לי לפחות בחרדל שבעל הדבורים נחשב גם הוא למזיק. אולם אף לרבי יוסי אין לסמוך לכתחילה, אלא רק בלוקח נחשב שסמך ברשות.
גם הרי"ף (ט ע"ב) עומד בשיטה זו, וזו לשונו:
וקיימא לן כרבא, ואף על גב דקיימא לן (דף כ"ה ע"ב) כרבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, הא קיימא לן דמודה רבי יוסי בגירי דיליה, והא גיריה הוא. (דף י"ח ע"א): תא שמע מרחיקין את הזבל ואת המלח מכותל חברו שלשה טפחים טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל לא מרחקינן, הוא הדין אף על גב דליכא כותל, וקמ"ל דהנך קשו לכותל.
לשיטה זו, המשנה שאמרה שאם רפת בקר קדמה לאוצר אינו צריך להרחיק כי סמך בהיתר, היא מיוחדת ואין ללמוד ממנה לשאר המקרים, כפי שהגמרא אומרת "דירה שאני", ורש"י מבאר שחנות ורפת הן דירתן של אדם ואין לנו לאסור דירתו עליו אלא אם כן ההיזק מוכן.
2. שיטת ר"ח ור"ת
אולם ר"ח ור"ת (תוס' יח ע"ב ד"ה וסבר) גורסים לאחר דברי רב פפא "אלא אמר רבינא" שחכמים סוברים על המזיק להרחיק את עצמו, והמילה "אלא" מורה על כך שהגמרא חוזרת בה מכל התירוצים שתירצה בדעת רבא שאוסר לסמוך אפילו אין שם נזק. כעת, למסקנה, מודה רבא שאם אין כותל או ירק מותר לסמוך לכתחילה אפילו לחכמים (ולאו דוקא בלוקח), ורק כאשר בפועל יש לשכן דבר הניזוק בשטחו אומרים חכמים שעל המזיק להרחיק את עצמו, ורבי יוסי מודה להם בגירי. אולם בבור חכמים חולקים, משום שכל מרא ומרא מרפית ליה לארעא והוי נזק מיידי ולכן הסומך נחשב מזיק אפילו כשעדיין אין בור. והמחלוקת עם רבי יוסי היא לגבי בעל דבורים שסמך ועשה קצת שלא כהוגן, שחכמים סוברים שבעל הדבורים סמך ראשון ועשה בהיתר, וכעת על בעל החרדל להרחיק שהוא המזיק. ואילו רבי יוסי סובר שמאחר שבעל הדבורים סמך קצת שלא כהוגן, שהרי ידע שעתיד שכנו לזרוע חרדל (ודבורים מזיקים לחרדל), על שניהם להרחיק. ואומר המאירי שלשיטה זו, בניין האב לכל המקרים הוא המשנה שאמרה שאם קדמה רפת בקר לאוצר, מותר לכתחילה ואינו צריך להרחיק. והתוספות (יח ע"א ד"ה דיקא) מבארים שכוונת הגמרא שאמרה "דירה שאני" אינה למעט את שאר המקרים שאסור לסמוך בהם, אלא לחדש שלמרות שנזק הרפת לאוצר הוא נזק גירי, סובר רבי יוסי שמכיון שקדם מותר. בשיטה זו עומד גם הנימוקי יוסף (ט ע"א-י ע"א בדפי הרי"ף).
3. שיטת הרמב"ן
גם הרמב"ן גורס "אלא אמר רבינא", וגם לפיו יוצא שהגמרא חזרה בה ממה שהבינה עד כה, ולכתחילה מותר לסמוך בכל הנזקים חוץ מחפירת בור (שנחשב כנזק מיידי וגירי). אולם, כל ההיתר לסמוך את הנזק הוא עד שהשכן יממש את זכותו ויבנה בשטחו את הכותל או הבור, שאז, מכיון שיש נזק בפועל, על המזיק להרחיק את עצמו.
ובדבר זה הוא חולק על השיטה הקודמת, כי לפי השיטה הקודמת, מאחר שמותר לו לסמוך שוב אינו חייב להרחיק אף לאחר ששכנו יבנה כותל או יחפור בור וכו'. ואילו לדעת הרמב"ן אין קשר בין השאלה האם מותר לסמוך לבין חובת ההרחקה כשנגרם נזק בפועל.
4. שיטת רבנו יונה
הראשונים החולקים על הרמב"ן הקשו מדוע הגמרא לא תירצה כשיטת הרמב"ן, שהרי מדוע לא להתיר להניח גפת ולסלקה כשיבנה השכן כותל?
הרא"ש תירץ בשם רבנו יונה שיש חשש שמא ישתהה השכן מלבנות ג' שנים, ויוכל בעל הגפת לטעון לחזקה ולומר שסמך ברשות. הרא"ש דוחה את דבריו, משום שכל מקום שאינו יכול למחות (כגון על הגפת, שאינה מזיקה לו עתה), אין חזקה.
ואומר המאירי שרבנו יונה הוא דעה רביעית בסוגיה, שלפי רבנו יונה לכתחילה לא יסמוך, אך אם סמך ולא מיחה בו ג' שנים, החזיק.
5. מהי דעת הרא"ש
כאמור, הרא"ש דוחה את תירוצו של רבנו יונה, משום שכל מקום שאינו יכול למחות (כגון על הגפת, שאינה מזיקה לו עתה), אין חזקה. לכן, ניתן להבין שהרא"ש סובר כדעת הרמב"ן, שמכיון שאינו מזיק לו עכשיו וגם אינו יכול להחזיק, מותר לסמוך, וצריך להרחיק כשיבנה חברו כותל. ברם, הבנה זו אינה מוכרחת, ניתן להבין שהרא"ש סובר כשיטות האחרות ורק דחה מקומית את תירוצו של רבנו יונה, אך לדינא הוא מסכים שלא כרמב"ן.
מחלוקת אחרונים
הטור, בקיצור פסקי הרא"ש, לא הכריע אלא הביא את שתי השיטות הראשונות, שיטת רש"י ושיטת ר"ח. אולם בטור עצמו (חו"מ קנה אות מז-מח) הוא כתב שהרא"ש סובר כר"ח ור"ת:
במה דברים אמורים? כשישנו שם דבר הניזוק, אבל אינו שם דבר הניזוק מותר לזה לסמוך חוץ מחפירת בור בשדה העשויה לבורות, דחשבינן ליה מזיק בשעת חפירה משום דכל מרא ומרא מרע לארעיה דאידך ונמצא שמפסידו בידים. אבל לדעת רש"י ורב אלפס בכל הנך הרחקות אסור לסמוך אפילו אם אין שם דבר הניזוק, כיון שהוא דבר שחבירו עשוי לעשותו, ואפילו אם בא לסמוך לו דבר המיטלטל אינו יכול לומר הניחני שאסמוך והיום או למחר כשתבא אתה לסמוך ארחיק את שלי, דחיישינן שמא יתעצל בהרחקתו ובינתים יבא היזק לזה בסמיכתו לפיכך אינו יכול לסמוך, אפילו שעשאו בהיתר כגון שעשאו בשלו ואח"כ מכר חצי שדהו סמוך לדבר המזיק ללוקח צריך לסלק היזקו. ור"ח ור"ת כתבו כסברא הראשונה, ולזה הסכים אדוני אבי הרא"ש זכרונו לברכה.
ואכן כך הבין הרמ"א בשיטת הרא"ש והטור, שמותר לסמוך ואין צריך להרחיק לעולם, וכן כתב הסמ"ע (קנה ס"ק מד).
אמנם, רבי עקיבא איגר בתשובה (מהדו"ק סי' קנא) כתב שדעת הרא"ש והטור כרמב"ן, שמותר לסמוך לכתחילה, אך אם שכנו בונה כותל הוא מחוייב לסלק את נזקו.
ג. טעמי השיטות
שני אופנים בהגדרת גירי
כידוע, ההלכה נפסקה כרבי יוסי, שרק בנזק גירי על המזיק להרחיק את עצמו, והמאירי כותב שאיסור סמיכת הבור למיצר חברו בשדה העשויה לבורות, יכול להתבאר כנזק גירי בשני אופנים:
1. כל מעשה שראוי שיגיע לחברו היזק ממנו לאלתר אלא שאין עכשיו ברשות שכנו דבר שיזיקהו, נחשב נזק גירי, ובלבד שהדבר שעשוי לקבל הנזק יהיה מצוי והקרקע יהיה עשוי לכך. כל דבר המצוי להיותו שם הרי הוא כאילו כבר נמצא שם, ואם המעשה היה מזיק לו לאלתר נחשב גירי.
2. החופר בור סמוך למיצר חברו, מרפה את הקרקע של תחום חברו ומקלקלו מעשיית הבור, ולכן נחשב גירי, כי הנזק נגרם כבר עכשיו עוד לפני ששכנו בא לחפור בשטחו.
הנפק"מ בין שני הביאורים היא האם להגדיר את שאר הנזקים שאינם חפירת בור כנזקי גירי. לפי הביאור הראשון (שהמאירי פוסק כמותו) כל הנזקים הם גירי, משום שאנו מחשיבים את הדבר שעתיד להינזק כאילו הוא קיים וניזוק לאלתר כבר עכשיו. ואילו לפי הביאור השני, רק חפירת בור הוא נזק גירי כי מרפי ארעא, מה שאין כן שאר הנזקים שאינם נגרמים עכשיו אלא רק בעתיד אינם נחשבים כגירי.
על הגדרת המאירי שמחשיב דבר העשוי להיות בעתיד כגירי, קשה, הרי גירי הוא נזק ישיר ומיידי?
ונראה לומר שיש נזק ישיר משעת הסמיכה של הנזק למיצר, שהרי אם נבוא לשום את שווי הקרקע של השכן לאחר הסמיכה בוודאי שערך הקרקע יהיה נמוך יותר מחמת הדבר העשוי להזיק לו, וירידת ערך הקרקע הוא נזק מיידי והוי גירי. ברם, מאידך, לדעת החולקים נזק ירידת ערך של נכס אינו נחשב לנזק גירי אלא נזק עקיף בלבד, מאחר שלא נגרם נזק לגוף הדבר.
מדוע רש"י והרי"ף חולקים על הרמב"ן
נשאלת השאלה, לשיטה הראשונה הסוברת שאסור לסמוך משום העתיד להיות, מדוע אינם מסכימים לרמב"ן שמתיר לסמוך את הגפת כל זמן שלשכנו עדיין אין כותל, וכשיבוא שכנו לבנות כותל ירחיק הראשון את היזקו?
התוספות (יז ע"ב ד"ה מרחיקין) מתרצים שני תירוצים:
1. הגפת מזיקה ומקלקלת את הקרקע מיד, ויזיק לכותל לכשיבנה.
2. ר"י: יש טורח בסילוקן ויש לחוש שמא יתעצל מלסלקן כשיבוא שכנו לבנות את הכותל. והנמוקי יוסף (ט ע"ב) כתב שאינו רשאי לסמוך כדי שלא יצטרך חברו להתעצם עמו בבית דין כשירצה שיסלקנו.
לפי התירוץ הראשון יש נזק בגוף הקרקע, אולם לפי התירוץ השני יש זכות לניזק לעכב מחמת הספק שמא יתעצל המזיק לסלק את הנזק, וסמיכת הנזק פירושה פגיעה מיידית בזכותו.
ד. הגדרת הנזקים
במקרה בו כבר בנה כותל או חפר בור, מהי דעת רבי יוסי, האם מותר לסמוך לשם גפת וכו'?
התוספות (כב ע"ב ד"ה לימא) מביאים את דעת ר"ח, שרבי יוסי מודה שאם יש דבר הניזוק בצד שכנו צריך להרחיק בכל המקרים, ואינו חולק על חכמים אלא רק במשנה בדף כה ע"ב, העוסקת בנטיעת עץ ששורשיו עשויים להזיק לבור חברו. וההבדל בין המקרים הוא שבכל המקרים הנזק נגרם כבר משעה ראשונה, מה שאין כן בנוטע אילן, שבשעה ראשונה אין כלל שם של נזק אלא רק לאחר זמן ששורשיו יתפשטו.
אולם מתוספות (יח ע"א דיקא) משמע שרק רפת בקר היא גירי לאוצר של יין, ושאר הנזקים אינם גירי, ורבי יוסי יסבור שעל הניזק להרחיק את עצמו.
ה. פסיקת ההלכה
קושיית הבית יוסף על הטור
כאמור לעיל, הטור הביא את שתי השיטות, שיטת רש"י והרי"ף ושיטת ר"ח ור"ת. אולם הבית יוסף (סי קנה שם) מקשה על הטור בהבנת שיטת רש"י והרי"ף:
ואפילו אם בא לסמוך לו דבר המיטלטל. כך כתבו התוספות (יז ע"ב ד"ה מרחיקין) והרא"ש ריש פרק לא יחפור (סי' א-ב). אבל קשה לי, שהתוספות כתבו דהיינו אליבא דרבנן, וטעמא דכל מרא ומרא וכו' היינו אליבא דרבי יוסי, ואם כן היאך כתב רבינו שניהם, דאי הא לא הא? וצריך עיון.
הבית יוסף מקשה שכל הקושיות של הסוגיה על רבא הם רק אליבא דחכמים, שאוסרים לסמוך, אך לרבי יוסי, הטעם לאסור לפי רבא הוא רק בחפירת בור דמרפי ארעא בכל מרא ומרא, ואילו בשאר הנזקין הוא מתיר לסמוך.
ובשו"ת פני יהושע (חו"מ סי' ח) תמה על הבית יוסף משום שרבי יוסי מודה בגירי, וכל אלו הנזקים נחשבים כגירי.
שיטת הבית יוסף
בנתיבות המשפט (קנה, ביאורים סקי"ט) כתב שהבית יוסף הוא כתוספות (יז ע"ב ד"ה מרחיקין):
ואם תאמר אכתי מאי פריך לרבא הא מפרש טעמא לעיל משום דכל מרא ומרא דקא מחית מרפית לארעאי, וי"ל דההוא טעמא לא קאמר אלא אליבא דרבי יוסי והכא לא פריך אלא אליבא דרבנן.
מהתוספות משמע שכל הקושיות על רבא במהלך הגמרא הן אליבא דרבנן ולא אליבא דרבי יוסי. והנתיבות מבאר שהגמרא בדף יח ע"ב, בסלקא דעתא, עדיין לא ידעה שרבי יוסי מחייב רק בגירי ולכן הקשתה עליו, אולם למסקנת הגמרא שרבי יוסי סובר שעל הניזק להרחיק עצמו ואוסר רק בגירי, ברור שכל הסוגיה היא רק אליבא דרבנן. נמצא ששתי השיטות חלוקות מהי מסקנת הגמרא רק אליבא דחכמים, רש"י והרי"ף סוברים שאסור לסמוך (למעט לוקח), ור"ח ור"ת סוברים שמותר לסמוך.
העולה לפי שיטת הבית יוסף והנתיבות, שאין מחלוקת אליבא דרבי יוסי, שכמותו פוסקים להלכה, ובוודאי מותר לסמוך כשאין דבר הניזוק בשעת הסמיכה, למעט חפירת בור סמוך למיצר.
כך כתב הבית יוסף במפורש ללא חולק:
וכתב בהגהות אשיר"י (סי' ג) ודוקא בבור קיימא לן כוותיה דרבא, אבל בכל אינך דמתניתין בגפת ובזבל וכל דכוותייהו כי ליכא כותל סמיך כי ליכא אוצר פותח וכי ליכא בור סמיך אילן, כך פוסק רבינו חננאל ור"י (כ ע"ב תוד"ה וסבר).
פסיקת השולחן ערוך והרמ"א
השולחן ערוך (סי' קנה) פסק בסע' לא-לב שצריך להרחיק רק כשיש דבר הניזוק בצד השני, ובסע' יח-יט עסק בחפירת בור, שהוא יוצא דופן בכך שאסור לסמוך אפילו אין עדיין דבר ניזוק, כי החפירה מקלקלת הקרקע.
והרמ"א שם הביא את שתי השיטות:
הגה: וכן מותר לעשות בכל נזקין אלו בשלו, בשאין שם דבר הניזוק, חוץ מחפירת בור אצל שדה העשוייה לבורות (טור בשם ר"ח והתו' והרא"ש). ויש חולקין בזה (שם בשם רש"י והרי"ף).
אולם השו"ע לא הזכיר את המחלוקת, כי להבנתו אין כאן כלל מחלוקת. ולמעשה, הרמ"א פסק בדעת סתם כשו"ע, ולמרות שהביא את הדעה השניה בשם "ויש חולקין", סתם ויש הלכה כסתם. ועוד, שהמזיק הוא 'מוחזק' ויכול לומר קים לי כדעת הסתם שאינני צריך להרחיק.
סיכום
1. מותר לאדם להקדים ולעשות דבר המזיק בתוך שטחו הפרטי ובלבד שלא יגרם נזק ישיר לשטחו ורכושו של שכנו.
2. אם קדם ועשה דבר המזיק בתוך שלו ובאותה שעה לא נגרם נזק לשכנו, ורק בעתיד שכנו יוזק מכך, הרי שחובת ההרחקה חלה על השכן הניזוק ולא על המזיק.
3. אם בשעה שמניח דבר את המזיק כבר נמצא דבר הניזוק של שכנו, והנזק נגרם בצורה עקיפה, מותר אם ירחיק ג' טפחים משטח חברו, כך שלא יחשב מזיק בידיים.
מסקנה
שמעון אינו יכול למנוע מראובן לבנות בריכה בטענה שהדבר ימנע ממנו בעתיד לשתול פרחים ושיחים, מאחר שלא נגרם עקב כך קלקול ישיר לקרקע שלו.
