בס"ד


מס. סידורי:13774

חלוקת הרכוש בין בני זוג בהתאם לחוק יחסי ממון, לאחר קבלת קנין

שם בית דין:אזורי צפת
דיינים:
הרב לביא אוריאל
תקציר:
פסק הדין:
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

עטרת דבורה חלק ג סימן יד

מבוא

לעיתים מופיעים בבית הדין בני זוג המבקשים להתגרש, אך אין הסכמה בין בני הזוג ביחס לחלוקת הרכוש, ונחוץ לקיים דיון לבירור הטענות. אך למרות שאין הסכם מפורט, קיימת הסכמה עקרונית שהרכוש לא יחולק על פי ההלכה הפסוקה בשולחן ערוך. אלא שחלוקת הרכוש וזכויות הממון יוסדרו בהתאם להוראות הקבועות בחוק יחסי ממון. בנסיבות אלו מתעוררת השאלה האם ניתן לעשות קנין עם שני בני הזוג, שהם מקנים זה לזה את הזכויות שנצברו על ידם, כך שיחולקו באמצעות בית הדין בהתאם להוראות הקבועות בחוק יחסי ממון. ועל יסוד הקנין, בית הדין יפסוק את חלוקת הרכוש בהתאם להוראות החוק.

בזמנו, בכנס הדיינים, ניתן שיעור שמסקנתו היתה שיש להמנע מכך מפני איסור ערכאות, וכי יש בהקנאה מסוג זה משום ייקור ערכאות, והדבר בכלל האיסור של: "אשר תשים לפניהם, ולא לפני ערכאות". וגם בכנס שהתקיים לפני שנה נאמרו דברים דומים התומכים במסקנה זו.

לפי דרכם, לכאורה, על בית דין להימנע מאישור הסכם גירושין שבו הצדדים מסכימים לחלוקת רכוש וזכויות ממון בהתאם להוראות החוק, וכן להימנע מאישור הסכמה בין יורשים לחלוקת רכוש בהתאם להוראות חוק הירושה. וכידוע מנהג כל בתי הדין בישראל, לאשר הסכמות כאלו ולתת להם תוקף של פסק דין.

לענ"ד מסקנה זו מוטעה. אין איסור בקנין זה, ואין מניעה בקבלת קנין מסוג זה, ולפסוק לבעלי הדין על יסוד קנין כזה.

זאת מאחר שאיסור ערכאות, מתייחס להגשת תביעה משפטית וניהול הדיון בפני ערכאות, ובנוסף, לדעת הרשב"א בתשובה, נאסר עלינו לנהוג על פי חוק הסותר דין תורה. אך אין מניעה לקבל קנין הנותן תוקף מחייב להסכמה לחלוקת הרכוש בהתאם להוראות הקבועות בחוק. וכשם שמתנה שומר חנם להיות כשואל, ולהתחייב עפ"י קריטריונים אחרים מאותן הלכות שנקבעו בפרשת שומרים, כך יכולים בני זוג להתנות, ולהתחייב ולזכות, בהתאם לחלוקה הקבועה בחוק.

הסכמת בעלי הדין לדון בערכאות

במדרש תנחומא פרשת משפטים סי' ג':

"ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני עכו"ם מנין לבעלי דינין של ישראל שיש להם דין זה עם זה שיודעים שהעכו"ם דנין אותו הדין כדיני ישראל שאסור להזדקק לפניהם, תלמוד לומר אשר תשים לפניהם לפני ישראל ולא לפני כותים. שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני עכו"ם כפר בקדוש ברוך הוא תחלה ואחרי כן כפר בתורה, שנאמר (דברים לב) כי לא כצורנו צורם ואויבינו פלילים".

הרמב"ם בסוף הלכות סנהדרין פרק כו הלכה ז' כתב:

"כל הדן בדייני עכו"ם ובערכאות שלהן אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת משה רבינו שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפניהם ולא לפני עכו"ם לפניהם ולא לפני הדיוטות".

וכן פסק בשו"ע חו"מ סי' כו סעיף א'.

במדרש תנחומא ובדברי הרמב"ם מבואר שהאיסור הוא על בעלי הדין שיש להם דין זה עם זה - "להזדקק לפניהם", דהיינו להגיש את המשפט "לפני עכו"ם", במקום "לפניהם", שהם דייני ישראל. ואין האיסור מפני תוצאת הדיון, על כן האיסור מתייחס גם לנסיבות שבהם ידוע מראש "שהעכו"ם דנין אותו הדין כדיני ישראל".

איסור זה ללכת לדון בפני ערכאות קיים אף כששניהם מסכימים, כמ"ש הרמב"ן עה"ת בתחילת פרשת משפטים (פרק כא פסוק א') ובתשובת הר"ן סי' עג, וכן פסק שו"ע חו"מ סי' כו סעיף א'.

עי"ש ברמב"ן שהביא את הדרשה לפניהם ולא לפני הדיוטות, ולא לפני ערכאות של גוים, וכתב:

"אע"פ שהזכירו חכמים שתי הכתות האלה כאחת, יש הפרש ביניהם, שאם רצו שני בעלי הדין לבוא לפני ההדיוט שבישראל מותר הוא, ובדקבלוהו עלייהו דינו דין. אבל לפני הגוים אסורין הם לבוא לפניו שידון בדיניהם לעולם, ואפילו היו דיניהם כדיננו באותו ענין".

גם הרמ"ך בחידושיו עמ"ס גיטין כתב כדברי הרמב"ן, אך הוסיף שאמנם אין ממש בהסכמה, בכל הנוגע להתיר איסור ערכאות, אך הסכמה זו מועילה ביחס לממון שהוציא בערכאות, שאינו גזל בידו, גם אם על פי דין תורה אינו ראוי לקבלו.

בספר ברכי יוסף חו"מ סי' כו הביא מדברי הרמ"ך בחידושיו בסוף מסכת גיטין, שכתב בלשון זו: 

"אע"פ שדיניהם כדיני ישראל, אי אתה רשאי להזקק להם ולהביא דין של ישראל לפניהם. וכ"ש אם דין הוא שיצא בדיניהם זכאי התובע, ובדיני ישראל יצא חייב, שאסור הוא להביאו לפניהם מפני שני דברים. האחד, מפני שעובר בעשה דכתיב לפניהם ולא לפני עכו"ם, ולאו הבא מכלל עשה עשה. ואחד מפני שגוזלו לנתבע כשנוטל ממנו בדיניהם שלא בדיני ישראל. ואע"פ שהתנה הנתבע על עצמו בשעת הלואתו שיהא רשאי להוציא ממנו ממונו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם, אע"פ כן עובר בעשה אם מביא דינו לפני דייני העכו"ם, והו"ל מתנה לעקור דבר של תורה. מיהו אינו גזלן, דכיון דתנאי ממון הוא שניתן למחילה, תנאי קיים, ואע"פ שנטל ממון שלא כדין ישראל, אלא כדין העכו"ם, מה שנטל נטל ואינו חייב להחזיר".

מצינו בראשונים שדנו בשאלה האם ניתן לעשות קנין להתחייב לדון בפני ערכאות, כשהמתחייב מקבל על עצמו בקנין לדון בפני ערכאות ולשלם בהתאם לפסיקתם. האם עקב הקנין הותר הדיון בערכאות.

בספר התרומות שער סב סי' ד' כתב:

"יש לברר למי שקבל על עצמו לדון עם המלוה בפני גוים אם מועיל לו תנאו ... על זה השיב הרי"ף ז"ל כך זה טופסו, מה ששאלתם המקבל על עצמו בקנין לילך ולדון עם בעל דינו לשופט של ישמעאל יכול לחזור בו או לא ... כך ראינו כי זה יכול לחזור ואינו חייב ואינו רשאי לילך עם בעל דינו אל הגוים, ולא מבעיא כה"ג דקא עקר מצוה, וכדאמר רבי טרפון, אלא אפילו לדבר הרשות, מאי דקנו מאיניש במילתא דעבוד, קנין דברים הוא ואית ליה למיהדר. אבל ודאי אי מקבל עלויה סהדותא דגוים וקנו מיניה לאו דברים בעלמא הוא, כדאמרינן נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך אינו יכול לחזור, שאין לאחר קנין כלום".

הטור בחושן משפט סי' כו, הביא את דינו של ספר התרומות בלשון זו:

"כתב בעל התרומות לוה שחייב עצמו בקנין בכך וכך לילך עם המלוה לדון בדייני עכו"ם, אם יש זכות למלוה בכך שיכול לזכות בדיניהם ולא בדיני ישראל, אין הלוה יכול לחזור בו. שאין מועיל אחר קנין כלום והרי זה כמקבל עליו עדות עכו"ם בקנין שאינו יכול לחזור בו. ומכאן אני אומר הואיל וכותבין בשטרי חוב שיוכל לגבות חובו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם רשאי להביא לפני דייני עכו"ם בזמן שאינו יכול לכופו בדיני ישראל, כגון שעברה עליו שמיטה וכיוצא בזה שהרי קנו מידו, אבל בזמן שיכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם היה אסור להביאו בפני עכו"ם, והקנין אינו כלום שאינו אלא קנין דברים ... אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב אף על פי שכתב בשטר לדון בדיני עכו"ם אין בכלל זה שלא ישמט. שאין הכוונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא שמקבל על עצמו שיכריחוהו בדיני עכו"ם, אבל לא שיעבור על דברי התורה. וכתב עוד בתשובה, אע"פ שכתב בשטר לדון בדיני עכו"ם, אינו יכול לתובעו שם כל זמן שהוא ציית דינא, ולא דיין ישראל רשאי לדונו בדיני עכו"ם".

מעיון בדברי ספר התרומות, עולות כמה תמיהות -

א. בספר ראש יוסף (להג"ר יוסף אשקיפא ז"ל) סי' כו כתב:

"כתב בה"ת לוה שחייב עצמו בקנין בכך וכך לילך לדון בפני דיינים וכו' שאין מועיל אחר קנין כלום. ואיכא למידק, דכיון דהטעם דאין דנים בפני גוים הוא משום דנקרא מחרף ומגדף ומירם ידו בתורת משה, א"כ מה לי קנו מידו מה לי לא קנו, וכי גרע זה ממ"ש הרמב"ן בפירוש החומש דאפילו שניהם רוצים לילך דאין רשאים". 

ב. לכאורה דברי ספר התרומות שהביא הטור, אינם תואמים לדברי ספר התרומות כפי שהבאנו מספר התרומות גופא. בספר התרומות הביא את תשובת הרי"ף שהקנין לאיסור יחשב כקנין דברים, ואילו הטור בשם ספר התרומות, נתן תוקף לקנין זה בנסיבות מסויימות, וכתב:

 "אם יש זכות למלוה בכך שיכול לזכות בדיניהם ולא בדיני ישראל, אין הלוה יכול לחזור בו. שאין מועיל אחר קנין כלום".

ביחס לשאלה כיצד הותר איסור ערכאות  כשיש לו זכות בדיני גוים ולא בדיני ישראל, ראנ"ח בתשובה שבספר מים עמוקים חלק ב' סי' נד כתב:

"קרוב לזה היא סברת בעל התרומות בקבלה ללכת לפני דייניהם היכא שאין מפסיד זכותו לאו כלום היא. אבל כשמפסיד זכות הוה ליה כמו "קרית לחברך ולא ענך" שמותר ללכת בפני דיינים שלהם שלא להפסיד זכותו. ומ"מ כל שקבל בפירוש לדון כפי דיניהם ויש לו זכות כפי הדין ההוא. י"ל דלכולי עלמא תנאי ממון הוא ואין לאחר קנין כלום".

דהיינו, כשם שמותר ללכת לדון בפני ערכאות כשבעל הדין אלם ומסרב להופיע לדין תורה, ואין בכך ייקור ערכאותיהם, ה"ה כשאינו יכול להוציא את הממון אלא בערכאותיהם.

ובהתאם לדרך זו, שיטת ספר התרומות התבארה בספר יוסף אומץ להרב החיד"א ז"ל, בסי' ד'. הרב החיד"א ז"ל הביא את תשובת בנו הרב רפאל ישעיה אזולאי ז"ל, שכתב כדלהלן:

"איברא שדין זה שכתב הטור ממשמעות דברי בעל התרומות שהביא לא זכינו להבין כוונתו. דבדברי בעל התרומות שכתב הוא ז"ל נראה, דכיון שקבל עליו בקנין ללכת לדון לפני עכו"ם, אינו יכול לחזור בו, ואין אחר קנין כלום, והרי הוא כמקבל עדות עכו"ם שאינו יכול לחזור בו. ואיך הוציא דינו וכתב ומכאן אני אומר הואיל וכותבים בשטרי חוב וכו' רשאי להביא לפני דייני עכו"ם וכו' אבל אם יכול לכופו בדיני ישראל וכו'. לא ידענא איך משמע זה מדברי בעל התרומות, ואדרבא המשמעות הוא להפך דקאמר דאינו יכול לחזור בו ודמי לקבל עליו עדות עכו"ם בקנין דאינו יכול לחזור בו ... אמנם בררתי דרך לעצמי לבוא בכוונת בעל התרומות בתשובת הרי"ף הנ"ל, והוא - דטעמא דמחלק הרי"ף בין דיין גוי לסהדותא דגוי הוא שמי שקיבל עליו בקנין לדון בעש"ג הוא כמו שמקבל עליו לעבור על דברי תורה, ואיסורא עביד, ולכן הוי קנין דברים ויכול לחזור בו, ואינו רשאי לילך לדון בעש"ג. אבל בעדות שמקבל עליו עדותו להוציא ממון על פיו או לקבל ממון על פיו וכו', בזה אמרינן שאינו יכול לחזור בו ואינו קנין דברים, ואין אחר קנין כלום, זה נראה לומר בכוונת תשובת הרי"ף הנ"ל. ולכן שפיר מחלק בין דיינות גוי לעדות גוי. ועל דרך זה יבואו דברי הטור בבעל התרומות על נכון, והוא אומרו - אם יש זכות למלוה בכך שיכול לזכות בדיניהם ולא בדיני ישראל, אין הלוה יכול לחזור בו, ודמי למי שקבל עליו עדות גוי בקנין שאינו יכול לחזור בו. דמשמע דוקא אם אינו יכול לזכות בדיני ישראל ויכול לזכות בדיניהם אז דמי לעדות גוי ואינו יכול לחזור, והכוונה שיש חילוק גדול ביש לו זכות בדיני ישראל לכשאין לו, דביש לו זכות בדיני ישראל אם כן מה לו לילך בעש"ג כיון שיש לו זכות למלוה בין כך ובין כך, ולזה מה שמקבל עליו בקנין ללכת בעש"ג אינו משעבד נכסיו לזכות המלוה בדין, דכיון דבלאו הכי המלוה זוכה בדיני ישראל, וא"כ אם מקבל עליו בקנין ללכת בערכאות ש"ג, הוי קנין דברים דאינו הקנין אלא לעבוד איסורא לבד, ולא לשום זכות כלל. וכיון דאיסורא עביד ואינו משעבד לו כלום כי אם ללכת בעש"ג, קנין אין כאן, ויכול לחזור דהוי קנין דברים. אבל כשאין לו זכות בדיני ישראל ויש לו זכות בדיניהם, והלוה מקבל עליו בקנין לדון בדיניהם לזכות המלוה אז משעבד לו נכסיו לזכותו ואינו יכול לחזור בו, ודמי למקבל עליו סהדותא דגוי דאינו יכול לחזור. ועל פי זה יבואו דבריו ז"ל על הנכון, דאמר ומכאן אני אומר הואיל שכותבין בשטר חוב שיוכל לגבות חובו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם, רשאי להביאו לפני עכו"ם, בזמן שאינו יכול לכופו בדיני ישראל דוקא, ואינו מועיל הקנין אלא דוקא כשאינו יכול לכופו בדיני ישראל כגון שמטה וכו', דאי יכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם אינו מועיל הקנין, דאז אין הקנין אלא ללכת בדיני גוים ואינו משעבד שום ממון, כיון שבין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם זוכה המלוה ואז הוא קנין דברים. אבל אם אינו זוכה המלוה אלא בדיני עכו"ם כגון שמיטה וכיוצא, אז מועיל הקנין ואינו יכול לחזור בו. ועיין בב"י ח"מ סימן כ"ו דפירש הכי בדברי הטור".

וכן בספר כתונת יוסף (להג"ר יוסף בירדוגו ז"ל) ח"ב (דף טז: ענף יז דיינים) דן בשאלה הבאה:

"שני בעלי דינים שקבלו עליהם בקנין להתדיין לפני דייני אוה"ע, ושוב רוצה אחד מהם לחזור, אי מצי או לא". והביא מדברי הטור והסמ"ע בחו"מ סי' כו ושאר הפוסקים, והעלה שאם יש לבעל הדין זכות יותר בדיני העכו"ם, אין לאחר קנין כלום.

עוד נציין כי אמנם יש מהפוסקים שלדעתם אם הצדדים עשו קנין לדון בערכאות שאינן דנות על פי דין תורה, הקנין בתוקף, עיין תשובת רשב"ש סי' שלא (עפ"י הגהת הברכי יוסף חו"מ סי' כו סוף סק"ח) וכן בתשובת רבי יצחק ב"ר פרץ שבמהרי"ק סי' קפז, אך מהמבואר להלן עולה שכל הפוסקים חלקו על שיטה זו, ועיין בתשובת מהרי"ק (שם) שהעלה למעשה שלא כדעת רבי יצחק ב"ר פרץ (ונראה שדעתו כשיטה שהתבארה בט"ז שיובא להלן).

מחלוקת הסמ"ע והט"ז חו"מ סי' כו

בשולחן ערוך חושן משפט סי' כו סעיף ג' פסק להלכה את תשובת הרי"ף, וכתב:

"המקבל עליו בקנין לידון עם חבירו לפני עובדי כוכבים, אינו כלום, ואסור לידון בפניהם".

וכן בסי' כב סעיף ב' פסק השו"ע:

"אם קבל עליו עדות עובד כוכבים, כמי שקיבל עליו עדות אחד מהפסולים. אבל אם קבל עליו עובד כוכבים לדיין, אפילו קנו מיניה, אין הקנין כלום, ואסור לידון לפניו".

כתב הסמ"ע סי' כו ס"ק יא:

"עיין בתשובת הרא"ש, והטור הביאו, שכתב ז"ל, ואף על פי שכתב בשטר לדון בדיני האומות, אין בכלל זה שלא ישמט, שאין הכוונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא דישראל שיכריחוהו בדין האומות, אבל לא שיעבור על ד"ת כו'. ומשמע מזה, דהיינו דוקא כל שכתב סתם שידון בדיני האומות, ומטעם שכתב, דאז אמרינן דלא היתה כוונתו לעבור על ד"ת. אבל אם כתב בפירוש בשטר שמתחייב נפשו לדון עכ"פ לפניהם, מודה להרי"ף ובעל התרומות שכתבו שאם אין להמלוה זכות בזה לא חל ע"ז הקנין דה"ל קנין דברים. אבל אם יש למלוה זכות בזה, אין בידו כח לחזור בו, דהקנין חל על נכסיו שנשתעבדו לו על אותו זכות שקיבל עליו לדון לפני דייני גוים, ולא מצאתי מי שחולק ע"ז. ואף שהר"ן סתם וכתב בתשובה סי' ע"ג דלא מהני קבלתו עליו לדון בפניהן, מ"מ יש לפרשו באופן דלא יחלקו על הבעל התרומות והרא"ש, ודמיירי כשאין זכות לו יותר בדייני גוים מדייני ישראל. וא"כ קשה על המחבר שסתם, וכתב כאן ולעיל בסימן כ"ב, ולא חילק לכתוב דביש לו זכות צריך לקיים קנינו, וצ"ע".

הט"ז כתב על דברי הסמ"ע:

"תמהני על פה קדוש בעל הסמ"ע במ"ש בזה, דמשמע מתשובת הרא"ש שאם כתב בפירוש שמחייב נפשו לדון בפני גוים חייב לדון בפניהם, והא כתב בהדיא בכלל ס"ח, דין י"ג וכיוצא בזה דנתי על מה שנהגו לכתוב בשטרות בין בדין ישראל בין בדין אומות, והא דכתב בשטרות בין בדין גוים, נ"ל שלא בא לעבור על ד"ת אלא כגון שהוא אלם כו'. מבואר לך דמ"ש הרא"ש כאן שאין הכוונה כו', לא בא לומר שאם כוונתו מפורשת בענין אחר דאזלינן בתר דעתיה כמו שהבין בעל הסמ"ע, דזה ודאי שאין הב"ד מניחין לילך אל גוים. אלא הרא"ש אמר דבלשון שכתב בשטר לדון בדיני גוים, אין בכלל זה שתהיה עבירה בדבר כגון שלא ישמט, וא"כ תקשה לך וכי כולי עלמא רשיעי נינהו שיכתבו לשון שהוא עבירה. לזה תירץ אלא הכוונה שאם הוא אלם וכו'. וזהו ג"כ ביאור דברי הרא"ש בתשובה שהביא הטור סימן ס"א שכתב, והא דכותבין בשטרות בין בדיני גוים וכו', ר"ל ואם תקשה לך ממנהג העולם שכותבין לשון זה בשטרות, לזה תירץ שכוונתם בדרך שאין בו עבירה, ונמצא שאם ימצא אחד שכוונתו ממש לעקור ד"ת אין שומעין לו. ומ"ש סמ"ע בפירוש דברי הר"ן דמיירי בדרך שאין בו זכות בדיני גוים, הוא תמוה וא"א לאומרו, דאטו ברשיעי עסקינן שילך לפני עכו"ם במקום שאין בו ריוח, וכי יצטרך הר"ן לכתוב דבר זה בתשובה, ומש"ה צדקו דברי המחבר בזה שלא חילק כאן כמו שעלה על דעת הסמ"ע, וצ"ע. ועוד נ"ל, דאפילו אם רוצה זה שידונו לו ישראל באותו זכות שיש לו בדיני גוים אין שומעין לו, דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה, דהא כתב הרא"ש בתשובה כאן שאין הכוונה שלא ישמט שהוא כנגד דין תורה, משמע שגם ב"ד ישראל לא ידונו לו בזה בדין עכו"ם, כנלע"ד ברור ונכון".

והסכים עמו בביאור הגר"א סי' סא ס"ק כג (בליקוט).

השאלה העומדת בפנינו, כיצד לבאר את דברי הט"ז בסוף דבריו במה שכתב: "אפילו אם רוצה זה שידונו לו ישראל באותו זכות שיש לו בדיני גוים אין שומעין לו, דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה".

האם מדברי הט"ז הללו ניתן להסיק שבהכרח מוטל על בית דין של ישראל להמנע מלדון אותם על פי החוק גם לאחר הקנין שהתחייבו ממון זה לזה עפ"י הוראות החוק.

אך הדבר פשוט וברור שמחלוקת הסמ"ע והט"ז היא בנסיבות שבהם נעשה קנין לקיים את הדיון בפני ערכאות של גוים, שדעת הסמ"ע שכל עוד אין למלוה זכות בדיני גוים יותר מדיני ישראל, הרי זה קנין דברים בלבד, אך אם יש לו זכויות יותר בדיני הגוים, הקנין תקף, ולכן הסמ"ע כתב: "אם יש למלוה זכות בזה אין בידו כח לחזור בו, דהקנין חל על נכסיו שנשתעבדו לו על אותו זכות שקיבל עליו לדון לפני דייני גוים". ואילו הט"ז חולק וסובר שהקנין לעשות איסור בטל, דהיינו קנין לדון בפני ערכאות, וכיון שהוא בטל, אין מקום שבית דין של ישראל ידונו לו באותה זכות. וביטול הקנין הוא דהוי כמתנה על מש"כ בתורה.

אבל כשהקנין אינו על עצם הדיון בפני הערכאות, וכלל לא הוזכרה בהתחייבות הצדדים ההסכמה לדון בפני ערכאות, אלא רק התחייבו לשלם עפ"י פסיקה המקובלת בערכאות או עפ"י החוק, פשיטא שהקנין בתוקף. אין ראיה שקיים איסור בהתחייבות מסוג זה. אילו סבר הט"ז שיש בכך איסור, פשיטא שהט"ז היה מבסס את האיסור להתחייב התחייבות מסוג זה, על יסוד תשובת הרשב"א שהביא הב"י או מטעם אחר, ועל בסיס איסור זה היה מורה על בטלות הקנין. אך מאחר שהט"ז לא כתב לחדש איסור מחודש זה, הרי פשיטא שכל דבריו נסובו על קנין הכרוך באיסור הידוע, דהיינו לדון בפני הערכאות.

ולמעשה הדברים מבוארים בדברי הט"ז גופיה בסי' סא סעיף ו'. בסי' סא ס"ו הסמ"ע חזר על שיטתו, וכתב הט"ז:

"הסמ"ע מביא כאן ראיה דמהני באם כתב בפירוש שידון בדיני גוים. וכבר כתבתי סימן כ"ו דדברים תמוהים מאד כתב בזה. ומכאן אין ראיה, דודאי כל שאין כאן איסור, אם עושין מדעת שניהם כגון שלא תשמטני בשביעית, ע"ז חל הקנין כל ששניהם מסכימים על זה בפירוש, משא"כ בלילך לפני הדיינים עכו"ם שיש איסור אפילו אם שניהם מסכימים ע"ז בפירוש, ודאי הקנין בטל בזה אפילו יש תנאי בפירוש",

הרי מבואר שהאיסור הוא הדיון בפני הערכאות, ואיסור זה גורר אחריו את ביטול הקנין.

וכן כתב בספר ברכי יוסף חו"מ סי' כו בביאור דעת הט"ז. וז"ל:

"הרב ט"ז בסוף דבריו כתב וז"ל ועוד נ"ל דאפילו אם רוצה זה שידונו לו ישראל באותה זכות שיש לו בדיני עכו"ם אין שומעין לו דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה וכו' עכ"ל. ומשמע דבמפרש דבכל אופן ידון בעש"ג, דביה איירי הסמ"ע, ועמ"ש הט"ז סי' ס"א דין ו'".

מחלוקת הסמ"ע והט"ז תתבאר כדלהלן,

הסמ"ע בסי' כב ס"ק טו הוסיף ביאור וכתב:

"עיין לקמן סימן כ"ו שם כתבתי דמוכח מדברי הפוסקים באם יש לאחד מבעלי דינים זכות ויפוי כח במשפט הגוים טפי מבמשפט ישראל, דאז מהני הקנין, ולא אמרו אין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה כי אם בתנאי בעלמא, אבל אין אחר קנין כלום, ואם אין בו זכות לא מחשב קנינו לקנין דהו"ל קנין דברים, ע"ש".

בספר אולם המשפט סי' כו באר דבריו, וכתב:

"כוונתו דדוקא גבי תנאי דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן בעי דוקא שלא יהיה מתנה על מה שכתוב בתורה, כמו דילפינן משם תנאי כפול ותנאי קודם למעשה ושאר דברים. אבל גבי קנין מהני אפילו שלא ככתוב בתורה".

לעומת זאת, דברי הט"ז יתבארו עפ"י מש"כ בתשובת לחם רב (לבעל הלחם משנה) בסי' פט, וז"ל:

"טעמא דתשובה הנזכרת הוא משום דכיון שקבל לילך, ההליכה הוי קנין דברים בעלמא, ולא חל הקנין עליה ... ועוד דאפילו יקבל עליו לדון דייני גוים בקנין ולא אמר לילך לפניהם אלא אני מקבלם לדיינים בקנין, דהשתא אפשר לומר דהקנין חל כמו נאמן עלי אבא וכו', מ"מ נראה לי מדברי התשובה הנזכרת דלא חל, משום דקא עקר מצוה דרבי טרפון דאמר לפניהם ולא לפני גוים, ואפילו ששניהם רוצים בכך אין בידם לעשות כן".

לפי זה הדבר ברור שדברי הט"ז נאמרו רק כשההתחייבות היא ללכת לדון בפני ערכאות, ולא התחייב יותר מכך. אך לא נאמרו כשההתחייבות היא לתשלום סכום הכסף כפי מה שיפסקו ערכאות. בנסיבות אלו הגם שהקנין אינו תקף ככל שהדבר נוגע להתיר איסור ערכאות, אך ביחס לממון, הקנין בתוקף ומחייב, כפי שהתבאר להדיא בדברי הרמ"ך הנזכרים לעיל.

ושיטה זו מתבארת היטב בספר ישועות ישראל בסי' כב סק"ז.

דברי הישועות ישראל נסובו על דברי השו"ע שם שכתב (בסי' כב ס"ב):

 "אם קבל עליו עובד כוכבים לדיין, אפילו קנו מיניה, אין הקנין כלום, ואסור לידון לפניו".

והוסיף הרמ"א:

"אבל אם כבר דן לפניו, לא יכול לחזור בו".

והש"ך ס"ק טו הקשה:

"בדברי הבעה"ת וטור לא נזכר שום חילוק בין לכתחילה ודיעבד. ועוד, מדכתבו הבעה"ת וטור אין הקנין כלום, משמע אפילו דיעבד, דהא כיון דהקנין אינו כלום במה יתקיים הדין שלא יוכל לחזור".

על דברי השו"ע והש"ך כתב הישועות ישראל סק"ז:

"ודאי המתחייב ומשעבד גופו לעבור על דברי תורה לא מהני. ואם מחייב עצמו לעשות מלאכה ביום האסור ודאי לא מהני. ודוקא במקח שנעשה באיסור נחלקו הפוסקים דאיסורא דעבד עבד, אבל המשעבד גופו לעבירה ודאי לא מהני, דשעבודא של התורה קודם ... ועיקר כוונת הרמ"א נראה שאם נתחייב בקנין לשלם כפי מה שיאמר הדיין הכותי, ודאי חל הקנין. אלא דמ"מ בית הדין כופין את התובע שלא יעבור על דברי תורה ולא ילך בערכאות של עכו"ם ... במקבל בקנין שישלם כפי מה שיגזור עליו שופט עובד כוכבים, בית דין כופין את הנתבע שלא ידון עמו ולא יתחיל החיוב על הנתבע, אבל אם עבר ודן מחוייב לקיים הפסק דכבר קבל עליו בקנין".

מכל האמור נראה שהט"ז אינו סבור אחרת ממש"כ הרמ"ך והרמ"א אליבא דהישועות ישראל, אלא איירי בכה"ג שהקנין היה רק לדון בערכאות, ובזה כתב שהקנין בטל עקב האיסור שבדבר, ולכן גם בי"ד של ישראל לא ידונו לו בזכות שיש לו בדיני הערכאות. אבל אם מלכתחילה הקנין היה התחייבות לשלם על פי פסק הערכאות, הקנין בתוקף.

סיכומו של דבר - דעת הסמ"ע היא שאם הוסכם בשטר שילכו לדון בערכאות, ויש לצד אחד זכות בדיני ערכאות שאין לו זכות זו בדיני ישראל, הקנין בתוקף ומחייב, ואף מותר להם ללכת לדון בדיני ערכאות, והלכה זו התבארה בדברי הראנ"ח, שכתב לדון זאת כהיתר בדינו של בעל דין אלם.

הט"ז חולק ולדעתו קנין כזה בטל והוא חסר תוקף, ועל כן גם בית דין של ישראל לא ידונו לו בהתאם לזכות שיש לו בערכאות. אך דברי הט"ז נסובו רק ביחס לקנין לדון בערכאות, ובזה קבע שהקנין בטל, לכן אין מקום שבית הדין ידון בהתאם לזכות שיש לו בערכאות, אך פשיטא שהט"ז לא איירי כשלא התחייב ללכת לדון בערכאות, אלא רק קבל קנין להתחייב על פי החוק, ומאחר שאין בכך איסור ערכאות, כפי שיתבאר להלן.

דעת הפוסקים ביחס למחלוקת הסמ"ע והט"ז.

דעת הש"ך. ראשית נציין כי הש"ך בסי' כו וכן בסי' סא, לא חלק על הסמ"ע, ומשתיקתו מוכח שאינו חולק עליו. וכן עולה להדיא מדברי הש"ך בסי' כב סעיף ב'. הסמ"ע סי' כב ס"ק טו חזר וכתב את עיקרי שיטתו, והש"ך ס"ק טו לא העיר עליו דבר, ואדרבה מפורש בש"ך, שדברי הטור בשם ספר התרומות הן הלכה למעשה, וכל מגמת הש"ך להתאים הדברים עם דברי המרדכי שהביא הרמ"א, ואילו סבר שדברי ספר התרומות אינם הלכה פסוקה, פשיטא שהיה מציין זאת.

ומש"כ הש"ך שם:

"דוקא התם דמיירי להדיא שקנו מידו סתם לדון בדיני גויים דהוי אויבינו פלילים שמחזיק ערכותיהם ודתם, משא"כ בהך דהמרדכי שקנו על גוי אחד בפירוש, הרי שגוי זה נאמן בעיניהם, ולא משום שמחזיקים משפטי הגויים ודתם, רק שזה הגוי נאמן בעיניהם וסמכו עליו, דמהני כמו קיבלו קרוב או פסול. וחילוק זה נכון מאד".

הדבר פשוט שמש"כ הש"ך "שקנו מידו סתם לדון בדיני גויים דהוי אויבינו פלילים שמחזיק ערכותיהם ודתם", היינו שקבל עליו לדון בפני הערכאות, ולא עלה על דעתו להתייחס לקנין להתחייב בבי"ד עפ"י חוקיהם, שהרי הש"ך עשה חלוקה בין דיון בפני ערכאות לדיון בפני גוי מסויים שאינו שופט בערכאותיהם. אך פשיטא שאין בדברי הש"ך כל התייחסות להתחייבות עפ"י חוקיהם ללא דיון בפני ערכאות, ודלא כמי שטעה בזה.

וכן ראיתי בספר שו"ת אבני חפץ (להגאון רבי אהרן לעווין, נכדו של הבית יצחק) סי' עד בהביאו את דברי הש"ך, כתב בלשון זו:

"ועיין בש"ך שם בסי' כ"ב ... ודעתו לחלק בין אם קבלו בקנין סתם לדון לפני עכו"ם עפ"י דיניהם, דאז אפילו בדיעבד לא מהני, ובין אם קנו בפרטות לדון לפני עכו"ם אחד דהוי כקבלו עליהם קו"פ דמהני".

בספר נתיבות המשפט סי' כו חי' סק"י הסכים לדינא כדעת הסמ"ע ביחס לחיוב הממון ולא ביחס להיתר הליכה לערכאות, וז"ל:

"אבל אם יש למלוה זכות, אין בידו כח לחזור בו, דהקנין חל על נכסיו שנשתעבדו, לא על אותו זכות שקיבל עליו לדון לפני דייני עכו"ם, ודייני ישראל ידונו זכות בזה. סמ"ע".

דהיינו הנתיבות לא הסכים לדינא עם סברת הט"ז שמאחר והסכימו על איסור, הקנין בטל מעיקרו, אלא מלכתחילה מפרשים את כוונתו להתחייב ולשעבד את נכסיו עפ"י הזכות שיש לו בערכאות ומתעלמים מההתחיבות בקנין לעשות איסור. וכן התומים (אורים סק"י)  פסק שבית דין של ישראל ידונו לו עפ"י הזכות שיש לו בדיני אומות העולם, למרות שאין היתר ללכת לדון שם.

וע"ע בנתיבות המשפט סימן סו ס"ק לד שכתב בלשון זו:

"ולפענ"ד הדברים פשוטין מאד, דהא אם קיבל עליו בשט"ח שמקבל עליו כל דין שהוא דין גויים, שיכולין הישראל לדון כל זכות שיש בדיני הגויים יותר מדיני ישראל, כיון שקיבל עליו לחייב נפשו בזה, כמ"ש הסמ"ע בסימן ס"א ס"ק י"ד".

וכן בספר שו"ת בית שלמה חלק חו"מ סי' קל הביא מדברי הנתיבות בסי' סו הנזכרים, והסכים עמו, וכתב:

 "אי שיעבד עצמו בפירוש לשלם ככל שיהיה מחוייב עפ"י דיניהם, שפיר כתב הסמ"ע בסי' ס"א דבית דין של ישראל יפסקו לו כל הזכות שהיה זוכה בדיני אומות העולם ... היכא שחייב עצמו בפירוש שידון עמו בדיני אומות העולם, אף שאעפ"כ אסור לדון לפני דייני אומות העולם, מ"מ ידונו הישראל כפי הזכות שיש לו בדיני אומות העולם".

בספר כתונת יוסף ח"ב, בתשובתו הנזכרת לעיל, הביא את מחלוקת הסמ"ע והט"ז, וכתב:

 "אמנם ט"ז חלק על הסמ"ע בזה ... ופירש בדברי הרא"ש כוונה אחרת ע"ע, ולקוצ"ד לא שבקינן כל הנך רבוותא ונקטינן כוותיה. ואע"ג דפשט דברי הר"ן והרמב"ן כוותיה, מ"מ אחר שכל הגדולים הללו שזכרנו סוברים כדעת הסמ"ע בפירוש הר"ן והרמב"ן, להם שומעים. וגם הט"ז אילו ראה שזוהי דעת כל הגדולים היה חוזר בו, והתימא ממנו שלא זכר שדעת הב"ח ג"כ כדעת הסמ"ע ... הגם דמר"ן סתם דבריו, שפיר מפרשינן דבריו באופן שיהיו מוסמכים אליבא דרוב הפוסקים, וזה ברור לדעתי".

לעומת זאת, בערוך השולחן חושן משפט סי' כו סעיף ד' דחה מהלכה את שיטת הסמ"ע, ואף לא הסכים למסקנת התומים והנתיבות, אלא כשיטת הט"ז, וכתב:

"המקבל עליו בקנין לדון בפני דיינים גוים אינו כלום, ואפילו נשבע דהוה כנשבע שבועת שוא, ואפילו אם יש לאחד מבע"ד ויתור זכות בדינם מבדיני ישראל אין זכותו כלום [תשו' הרא"ש ואו"ת דלא כסמ"ע], ואסור אף לב"ד שידונו לפי דינם של הגוים".

אך גם לפי פסיקת ערוך השלחן, היינו דוקא בנידון שמלכתחילה הקנין גופו כרוך באיסור, בכך שקיימת התחייבות לקיים את הדיון המשפטי בפני ערכאות, משא"כ אם ההתחייבות היתה רק לקבוע מה יהיו זכויות הממון של כל צד.

תוקפו של קנין להתחייב עפ"י החוק

לעיל הבאנו מדברי הרמ"ך והרמ"א אליבא דהישועות ישראל שנתנו תוקף להתחייבות לדון בערכאות, ככל שהדבר נוגע לעניין הממון בלבד. ולהלן דברי ראנ"ח שכתב כן להדיא, שקנין שאין בו התחייבות לדיון בפני ערכאות, אלא התחייבות עפ"י חוקיהם, הקנין בתוקף ומחייב, ואין בו איסור.

ראנ"ח בתשובה בספר מים עמוקים ח"ב סי' נד הביא מחלוקת בעל התרומות והרא"ש הנזכרת, וכתב על דבריהם:

"המחלוקת אשר בין הפוסקים במקבל עליו לדון בדיני נכרים. שכפי מה שכותב הטור דעת בעל התרומות שהמקבל עליו לדון בדיני ערכאותיהם וקנו מידו אם יש דבר שחברו זכה בו בדין ערכאות שלהם ולא בדיני ישראל חייב לדון בדינים ההם, כיון שכבר קבל עליו כן, אלא שלא ילך לדון בפני ערכאותיהם. והרא"ש ז"ל סבירא להו שאין לדון בדיניהם אפילו ישראל כמ"ש הטור ז"ל בשמו ... ומ"מ כל שקבל בפירוש לדון כפי דיניהם, ויש לו זכות כפי הדין ההוא. י"ל דלכולי עלמא תנאי ממון הוא ואין לאחר קנין כלום. והיה אפשר להעמיד גם דברי בעל התרומות במפרש דבריו בדרך שא"א לומר בהם פירושו של הרא"ש, אלא שהטור שנה דברי בעל התרומות ודברי הרא"ש במחלוקת. ואפשר לדחוק שדעתו לומר שע"י דברי הרא"ש יובנו דברי התרומות דוקא במפרש. ובין כך ובין כך י"ל שכשהדבר מפורש בתנאם לדון כפי דיניהם לענין זכות שאפשר להיות לו על פי דיניהם תנאם קיים".

ובספר ברכי יוסף סי' כו כתב:

"מ"ש מהראנ"ח בסוף דבריו ובין כך ובין כך י"ל וכו', נראה דכוונתו דאם מפורש בתנאם לדון עפ"י זכות שיש לו בדיניהם ואינו מוזכר בתנאי ללכת בערכאות של גוים, אז תנאם קיים לכל הדברות ולכל האמרות כנ"ל בכוונת מהראנ"ח, בשגם היה מקום לפרש דבריו באופן אחר".

תשובת הרשב"א

יש לברר האם תשובת הרשב"א, שהביא הב"י חו"מ סי' כו, עומדת כנגד המסקנה הנזכרת. מעיון בתשובה זו עלינו לברר גדר איסור ערכאות. האם האיסור הוא רק בדיון משפטי בפני ערכאות, או שיש איסור להתחייב בקנין לחלוקת רכוש על פי החוק.

מהמקורות שהבאנו לעיל, מדרש תנחומא, רמב"ם ושו"ע, עולה שהאיסור הוא בדיון משפטי שאינו "לפניהם", אלא לפני ערכאות של גוים. אך לכאורה מדברי הרשב"א עולה שאיסור זה רחב יותר וכולל את האיסור לנהוג עפ"י חוקי הערכאות, גם בלא שהתקיים דיון משפטי בפניהם.

ובעל כנסת הגדולה בספרו בעי חיי חלק חו"מ ח"א סי' קנח, כתב:

"ההקפדה אינה אלא לדון בפני עכו"ם, מפני שהוא עילוי יראתם, אבל אם קבלו לדון כדין ערכאות לפני דייני ישראל אין כאן איסור, כל שבעלי דינין מרוצים בכך או התנו או נהגו כך ... אבל מדברי הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הרב ב"י בח"מ סי' כ"ו מוכח דאפילו להתנהג בדיני עכו"ם אע"פ שאינו הולך לפניהם אסור ... הנה תשובה זאת קוראה בגרון, שאפילו שלא ילכו לפני הערכאות, לנהוג להתדיין כדין עכו"ם אסור גמור הוא".

אך עדיין תשובת הרשב"א טעונה ביאור, וניתן לבארה רק לאחר עיון בתשובה במלואה.

ולהלן תשובת הרשב"א חלק ו' סי' רנד:

"שאלת מעשה היה בפירפינייאן בראובן שהשיא את בתו לאה לשמעון והכניס לו עמה סך ממון בנדוניא וילדה לו בת, ואח"כ מתה לאה, ואחר זמן מתה ג"כ הבת שילדה לו, ועכשיו עמד ראובן ותבע בדיני הגוים שיחזיר לו אותו ממון הנדוניא שהכניס לו עם לאה בתו. ואעפ"י שהבעל יורש את אשתו והאב את בתו בדיני ישראל, טוען ואומר שאין לחוש לירושת הבעל כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני הגוים והרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן. וכמ"ש (כתובות דף ס"ז) גמלי דערביא אשה גובה פורנא מהם לפי שאסמכתין עליהם ואע"פ שאין כתובה נגבית מן המטלטלין. ועוד סמכו הגאונים ז"ל ותקנו שיהא כל בע"ח גובה מטלטלין דיתמי ועל ירושת האב בנכסי הבת טוען שהמלך חקק בנימוסיו שכל שימות הולד תוך זמן ידוע שיהא מה שיש לו מצד האם ליורשי האם ודינא דמלכותא דינא.

תשובה כל דבר שבממון תנאו קיים, ובאמת אמרו שמתנין בכענין זה וכדאמרינן בירושלמי הני דכתבין אין מיתת בלא בנים תהדיר מוהרא לבי נשא תנאי ממון וקיים. ומוסיף אני על זה שבכ"מ שנהגו להתנות ולעשות כזה תנאי אפי' הנושאים שם סתם גובין מהם אם מתה בלא בנים שכל הנושא סתם ע"ד הנוהג שם בישראל נושא וזהו שקראוה בפרק המקבל דרישת הדיוט. ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גוים באמת נ"ל שאסור לפי שהוא מחקה את הגוים, וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גוים ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חוקות הגוים ודיניהם, ולא עוד אלא אפילו לעמוד לפניהם לדין אפילו בדבר שדיניהם כדין ישראל. ע"כ אנו פה תמהים מקום המשפט בעירכם מקום תורה ויתרון דעת איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו. ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו. והמביא ראיה בזה מגמלי דערביא טועה. דכתובה מן הדין היה לגבות ממטלטלין דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, אלא ששמעו רבנן דברי ר"מ שאין סמיכת האשה חזקה עליהם משום שגבייתה לזמן מרובה. ובערביא שכל עסקיהם בגמלים סמיכתה עליהם שאין קונין קרקע, אדרבא ימכרו קרקע להתעסק בגמלים. וכן הגאונים ז"ל שתקנו לגבות עכשיו ממטלטלין דיתמי לפי שראו חכמי ישראל שכן יפה להם לישראל לפתוח דלת בפני לוה וחכמי ישראל הם כאביהם של ישראל וחייב לשמוע להם. וגדולה מזו אמרו שב"ד מתנין לעקור ד"ת וסמכו על מה שאמרה תורה אשר יורוך וכ"ש למגדר מילתא. אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגוים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכ"ש אם עתה יוסיפו לחטא לעקור נחלת האב על הבנים וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש. ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה דאפילו גזלה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפרק הכונס (דף ס' ע"ב). ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים. ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגוים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגוים חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח"ו שמא תחגור התורה עליה שק. ובמ"ש דינא דמלכותא דינא יגעתי הרבה שאמרתי אפשר דשמואל אמר כן כשהמלך רוצה שידינו בארצו חכמי הגוים וע"ז הספרים שנתחברו להם. והמלוה את חבירו שלא בעדים אינו נאמן לומר פרעתי ומי שגובה כן ע"י ערכאות הגוים ודאי גזלן הוא. וא"ת לומר בזה שהלוה נעשה כמ"ד ליה מהימנת עלי למימר דלא פרענא הנה בדיניהם שאפילו הלוקח חפץ מחבירו אם יש למוכר ראיה שהיה שלו מוציאו מיד הלוקח ולא שבקת חיי לכל בריה. וכך ראיתי שאין הדברים אמורים אלא במה שהוא נעשה בדיני המלכות, שכל עם ועם יש לו חוקים ידועים בדיני המלכות, ודינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו, וכל מה שאינו מחוקי המלוכה אעפ"י שיאמר עכשיו המלך כן אינו דין וכן הסכימו הראשונים ז"ל. וכן אינו דין אלא במה שיש לו למלך תועלת כאותה שאמרו בפרק הגוזל בתרא (דף קי"ג ע"ב) אמר שמואל דינא דמלכותא דינא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גשרי ועברינן עליהו. ואקשינן והא לא עבדי מאי דאמר מלכא מלכא אמר זילו קטולו לכולהו באגי ואינהו קטלו מחד מחד באגא שליחא דמלכא כמלכא ולא טרח. וכהנהו נמי דפ' ח"ה (ד' נ"ד ע"ב) בדורא דרעותא דמלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא והני זהרורי דמזבני ארעא לטסקא וכן כל כיוצא בזה. וא"נ במה שישראל עושה עם ישראל חבירו מדעת עצמו כאותה שאמרו בפ"ק דגיטין גבי מתני' דכל השטרות העולות בערכאות שלהן כשרים חוץ מגיטי נשים דאקשינן קא פסיק ותני כל השטרות ואפילו שטרי מתנה במאי קני בהאי שטרא חספא בעלמא הוא ופרקינן תני חוץ מגיטי נשים. ואיכא דאמרי משום דינא דמלכותא דינא, כלומר אע"פ שמצד דיני המלך אינו מועיל, כיון שבמתנה אין בו תועלת למלך, כיון שזה מדעתו עשה מתנתו בערכאות הרי קבל עליו לילך בזה בדיני המלכות שאמר שכל שטר שיעלה בערכאות שיועיל ויקנה. ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין, כמ"ש מתנה ש"ח להיות כשואל וכענין ערב דמשתעבד אע"ג דהוי אסמכתא".

מבואר בדברי הרשב"א שהרחיב את איסור ערכאות, ונאסר לחלק הממון בהסכמה כפי החוק, כשהחוק נוגד לדין תורה, ולכאורה דברי הרשב"א מתייחסים גם אם יקבלו קנין לחלק את הרכוש עפ"י החוק.

אך מאד קשה לומר כן, מאחר שדברי הרשב"א הובאו בב"י בסי' כו. ואם אכן לדעת הרשב"א אסור לחלק רכוש עפ"י קנין כזה, איך כתב הסמ"ע בסי' כו בלשון זו: "דהקנין חל על נכסיו שנשתעבדו לו על אותו זכות שקיבל עליו לדון לפני דייני גוים, ולא מצאתי מי שחולק ע"ז", וכי יעלה על הדעת שנעלמה מהסמ"ע תשובת הרשב"א שהביאה הב"י על אתר החולק, אלא פשיטא שהרשב"א לא איירי בקבל בקנין, שאז מקור הסמכות הוא הקנין ולא החוק, ואינו מייקר את הערכאות.

וכן מבואר בתומים סי' כו סק"ד שאם קבל עליו לדון בפני ערכאות ויש לו שם זכות שאין לו בדיני תורה, בית הדין של ישראל ידונו לו באותה זכות מאחר ואין בזה ייקור שם עבודה זרה, וז"ל:

"היה חיוב על בית דין של ישראל לפסוק לו כפי הזכות של דיניהם, דזהו הוי תנאי ממון ולא איסור, דלא אתייקר שם עבודה זרה".

וכן בספר אולם המשפט חו"מ סי' כו כתב שאין מניעה שיתחייב לשלם כפי החוק, וז"ל:

"לא שייך בזה כלל מתנה על מה שכתוב בתורה, וכמ"ש התוספות בכתובות נ"ד דודאי יכול אדם להתחייב מה שלא חייבתו תורה, וכן יכול למחול מה שזיכתה לו התורה ע"ש, וה"נ רשאי להתחייב בכל מה שירצה. ומה דהזכיר דיני עכו"ם אינו כנגד דברי התורה, אלא מראה מקום על הסכום שרוצה להתחייב ... ובזה אתי שפיר דברי הרשב"א בתשובה שהביא הב"י גבי הנושא אשה במקום שנהגו לדון בדיני עכו"ם, אע"ג דקיי"ל בכ"ד דנושא על דעת שנהגו ויכול להתנות על ירושת אשתו, מ"מ זה לא מהני דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה, והובא בהגהת הרב סוף סי' שס"ט ע"ש, ולא הזכיר שהרי"ף חולק על זה. אבל באמת אין כאן מחלוקת, דבאמת דברי הרי"ף דמה שזה מתחייב על כך אין זה כלל כנגד מתנה על מה שכתוב בתורה, דלא אסרה תורה להתחייב בכל מה שירצה כמ"ש התוס' בכתובות הנ"ל, אלא שלא חייבתו תורה. אבל לעשות זה מנהג בישראל שידונו תמיד כדיני עכו"ם, זה ודאי נגד התורה כמו שהאריך הרשב"א בזה ע"ש".

וכן בספר שמן רוקח ח"ב בהגהות על חו"מ סי' כו כתב בביאור דברי רבינו ירוחם בספר מישרים שהביא הב"י בריש סי' כו שכתב:

"אחד מבעלי הדין שרוצה לדון בערכאות אין שומעין לו".

וקשה הרי גם אם שני בעלי הדין רוצים אין שומעין להם כמ"ש הרמב"ן עה"ת. וכתב השמן רוקח לבאר:

"י"ל עפ"י מש"כ הרשב"א בתשובה והביאו הב"י לקמן סוף סימן זה וכן בשו"ע סי' שס"ט באחד שמתה בתו ורוצה שיחזירו לו כל הנדוניא כי דיניהם הכי דייני, וכיון דהכל יודעים שהולכים בדיני אחרים והנושא אשה ע"ז המנהג הוא נושא והוי כאילו התנה בהדיא, אין שומעין לו. ולפי זה אפשר לומר דאיירי ברוצה לדון בדייני ישראל אלא שהם ידונו עפ"י הערכאות, ובכה"ג אפשר בשניהם רוצים שומעין להם, והגם דלשון המישרים דחוק, הא דרכו לקצר".

הדברים כבר מפורשים בדברי הלבוש חושן משפט סי' כו סעיף ד' שהביא להלכה את דינו של הרשב"א בלשון זו -

"הא דאמרינן בכל מקום דינא דמלכותא דינא ואזלינן בתריה, לא אמרו אלא בדברים שהם מדיני המלכות ואין נוהגין כן בערכאותיהן, כי כמו שהיה לנו משפטי המלוכה בזמן מלכי ישראל כמו שאמר שמואל לישראל כשהושיב להם מלך, כך יש בין האומות דינים ידועים למלכים שיש למלך הנאה בהם או כבוד וכיוצא בזה, ועליהם אמרו דינא דמלכותא דינא. אבל דינים שדנים בין הערכאות דנין הם מעצמם כמו שימצאו בספרי הדיינים שלהם, ואותם אין לילך אחריהם, שאם כן בטלת ח"ו כל דיני ישראל. ואפילו במקום שהולכין במנהגי הערכאות בהרבה עניינים, אינם יכולין לכוף לדון כמנהגם בכל דבר מן הסתם. כגון הנושא אשה במקום שנוהגין בהרבה עניינים לדון על פי ערכאות, ומתה אשתו בלא בנים, לא יוכל אבי האשה או יורשיה לומר שהכל יודעים שאנו הולכין אחר ערכאות שלהם, א"כ כל הנושא אשה פה במקומנו יחזיר הנדוניא אפילו אחר כמה שנים, כי כן הוא מנהגי הערכאות פה והוי כאילו התנה שינהוג גם הוא כן, חלילה לומר כן לעקור דבר תורה, שהבעל יורש את אשתו. ודאי אם הותנה כן מתחלה כל תנאי שבממון קיים, אבל לנהוג כן מן הסתם הואיל ונוהגין כן בין הערכאות, ודאי הוא איסור גמור לפי שהוא מחקה את הגוים וכל כיוצא בזה, והתורה אמרה לפניהם ולא לפני גוים, ואע"פ ששניהם רוצים בכך. ומנדין אותם אם ינהגו כך מן הסתם ובכל כהאי גוונא, שאם כן מה לנו לספרי הקדש המקודשים שחברו לנו חכמינו זכרונם לברכה אם ילמדו את בניהם דיני הגוים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי הגוים, חלילה חלילה לא תהא כזאת בישראל".

הרי מבואר בדברי הלבוש שכוונת הרשב"א לאסור לנהוג מן הסתם כחוקי הגוים, אבל אם הותנה כן מתחילה, כל תנאי שבממון קיים. ואכן הדברים מפורשים בגוף דברי הרשב"א בסוף התשובה, שבדבר שבממון רשאי לשעבד עצמו בקנין המועיל, כפי דיני הערכאות.

והנה הש"ך סי' ע"ג ס"ק לט לאחר שהקשה על שיטת הרמ"א בגדר דינא דמלכותא דינא כתב:

"אבל לפע"ד גם דבריו דלקמן סוף סי' שס"ט צ"ע, ואנה מצא זה דמה שהוא לתקנת בני המדינה אמרינן דינא דמלכותא דינא אפילו נגד דין תורה, והרי בתשובת הרשב"א [ח"ו סי' רנ"ד] שמשם מקור הדין דהנושא אשה כו', לא כתב בכל התשובה רק שחלילה שנדון בדין גוים נגד דין תורתינו. ועוד דמי מפיס, א"כ בכל דיניהם נימא שהוא לתקנת בני המדינה. ומה שכתב מהרי"ק לעיל, היינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים כו'. הכי קאמר, היינו דוקא לענין ארנוניות שנוגע למלך, דאז כל הדין נוגע למלך עצמו והזוכה בו הוא כבא מכח המלך, או במנהגות של מלכים אע"פ שאינו נוגע במלך עצמו, כיון שהוא משפט המלך במדינה ואינו נגד דין תורה, אמרינן דינא דמלכותא דינא, אבל דין שבין אדם לחבירו פשיטא ופשיטא דלא, ואף שיפסקו בדיניהם כן משום תקנת בני המדינה. ואין להקשות מפרק חזקת הבתים [דף נ"ד ע"ב] גבי מלכא אמר לא ליקני אלא באגרתא, ונתבאר לקמן סימן קצ"ד סעיף ב', ואע"ג דהתם בדינינו קונה בחזקה. שאני התם כיון דהקרקע היא של גוי אזלינן בתר דין גוים ואמרינן נמי דישראל הראשון אדין גוים סמך, וכן בפ"ק דגיטין [דף י' ע"ב] ונתבאר לעיל סי' ס"ח סעיף א' דשטרי מתנות העולים בערכאות של גוים כשרים, היינו נמי כיון שהשטר עשוי בערכאותיהם א"כ אדינא דמלכותא סמך".

וכן מדברי מהרש"ם במשפט שלום סי' קצד עולה שדברי הש"ך "אדינא דמלכותא סמך", זהים למש"כ הרשב"א בסוף התשובה. ובודאי שהדברים מתיישבים עם עיקר דברי הרשב"א.

הביאור בהלכה זו מפורש בדברי הרשב"א שקבע:

"לנהוג כן מפני שהוא משפט גוים באמת נ"ל שאסור לפי שהוא מחקה את הגוים, וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גוים ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חוקות הגוים ודיניהם".

אבל בסיום התשובה כתב:

"כיון שזה מדעתו עשה מתנתו בערכאות הרי קבל עליו לילך בזה בדיני המלכות שאמר שכל שטר שיעלה בערכאות שיועיל ויקנה. ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין, כמ"ש מתנה ש"ח להיות כשואל".

דהיינו ברישא של התשובה הבעיה היא שמקור הסמכות הוא דיני הגוים, לעומת הסיפא שמקור הסמכות הוא קבלתו בקנין את ההתחייבות.

לכן כשנעשה קנין לחלק רכוש על פי החוק, מקור הסמכות הוא הקנין ולא החוק, על כן אין איסור ערכאות.

דברי הט"ז הנזכרים, שקבע שאין תוקף לקנין, היינו מפני שהקנין היה לדון בפני ערכאות, ולהעניק את הסמכות לערכאות, ובקנין זה, ההתחייבות היא לקבל עליו כמקור סמכות את הערכאות. וזהו קנין שיש בו איסור. לעומת זאת, כשבקנין מוגדר היטב מהו היקף ההתחייבות הממונית, והקנין נשאר מקור הסמכות, אין מניעה לקנין זה ובלבד שהדיון ישאר בפני בית דין של ישראל ולא בפני הערכאות.

תשובת הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל

לסיום אביא מתשובת הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל מיום ז' אב תשס"ב שהודפס בקובץ "ישורון" כרך יא עמ' תש"ב ולהלן עיקרי דבריו -

"יקרת מכתבו קבלתי, ובו מעורר על מה שהצעתי, שכל זוג יחתמו על שטר בוררות שכל סכסוך שח"ו יהיה ביניהם הם מקבלים רבנים אלו ואלו, או בית דין פלוני שידון ביניהם כדין. אכן מאחר שסיבה עיקרית שנשים הולכות לערכאות, שבחוקותיהם מקבלת האשה יותר ממה שמקבלת בדיני ישראל. ולכן הצעתי, שיכולה אשה לפני הנישואין לבקש תוספת כתובה בגובה חצי מנכסיו. ואיני רואה בזה חשש, והרי אדם יכול להתחייב אפילו מאה מנה לאשה שוטה, שרצה ליזוק מנכסיו. ולמה יהיה אסור לעשות כן בנידון דידן, וכן יכול לפטור אשתו משבועה שצריכה לישבע וכדומה, ואם יש עוד זכויות שכרגע אינו זוכר מה הם, למה לא יכול להתחייב אותם.

ומה שהביא מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' כו. ולענ"ד נראה שלא אמר הרשב"א רק כשבא להתנות נגד דין תורה, כמו לבטל ירושת הבעל, שאף שלדעת רבי יהודה יכול להתנות על מה שכתוב בתורה, והלכה כמותו ולא כרבי מאיר. מ"מ סובר הרשב"א שהבא להתנות נגד דין תורה בגלל חוקות הגוים, זה אסור. וכש"כ כשלא התנה כלל, אלא נאמר שכל שרגילים לילך בחוקי הגוים כאילו התנה, זה אסר הרשב"א. אבל להתנות דברים שאינם נגד התורה, כגון שמתנה שיתן לה כתובה מאה מנה בגלל שכן נוהגים הגוים, בזה נראה שאין איסור בדבר, וכך כל שאר תנאים. תדע, שהשוכר פועל ומתנה עמו שיקבל שבועיים חופש בשנה, או שיקבל פצויים, לא שמענו מי שיפקפק לאסור דבר זה. וביותר שאפילו לא התנה אמרינן אדעתיה דמנהגא עביד. וכן מה שאמרו בהשוכר את הפועלים (ב"מ פג א) שמקום שהמנהג ליתן לפועל לאכול או לספק במיני מתיקה, אם המנהג כך מפני שכך נוהגים הגוים, לא שמענו מי שאוסר. וכן באיזה שעה מתחיל פועל עבודתו, שאף שמדין תורה פועל מתחיל מהנץ החמה עד צאת הכוכבים, מ"מ אם המנהג בעיר אינו כן, הולכין אחר המנהג, שכל זה, באיזה שעה מתחיל פועל או אם יקבל מיני מתיקה וכדומה או כמה שכר יקבל הפועל, כל אלו אין בהם דין תורה שכך רצון התורה. ואינו דומה לירושת הבעל ומזונות האשה וכדומה, כן נראה נכון לענ"ד, וכל הקונטרס שצירף איני רואה משם סתירה למה שכתבנו. וכש"כ שהוא מדבר בלא התנו ונתחייבו בפירוש, רק לומר שמנהג מבטל הלכה, וזה ודאי צ"ע, אבל לא שמענו שאסור להתחייב. ומה שהביא מאחד ממחברי זמנינו, שאסור לכתוב בשטר שכל הנהגת השותפים בבנין המשותף יהיה כפוף לחוק המקרקעין, שאסור לעשות כן, לבבי לא כן ידמה. שאין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה. וכי רבי מאיר חולק שיכול אדם להתחייב לשלם כשיזיק בגרמא. והרי מפורש ביו"ד סי' שלה שהמוכר שדהו לגוי מנדין אותו עד שיקבל עליו לשלם כל הפסד שהגוי יעשה, וכי רבי מאיר חולק על זה. ואפילו במתנה שומר חינם להיות פטור משבועה אמרו בגמרא (ב"מ צד א) שמועיל לרבי מאיר, ואין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה, שאין זה רצון התורה ששומר חינם יתחייב בשבועה או ששומר שכר יתחייב בגניבה. וז"ל תוספות (כתובות נו ב) שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב כתורה, הלכך במקום שאין משתעבדין עצמם פטורים עכ"ל ... וגם מה שהביא מדיינים שקבל שדנים בדיני עכו"ם שזה אסור, זה פשוט שהדיינים אינם יודעים דין תורה כלל, רק דנים כגוים, אבל בנידון שמקבל עליו ב"ד של ישראל, רק שמתחייב חיובי ממון, לא נראה שיש בזה איסור. עכ"פ כל שכירות פועלים דומה לי שכל בתי הדין דנים כפי הנהוג בהם, ולא שמעתי בזה פקפוק. ודברי ק"ו, שמה בפועלים שלא דברו בפירוש, אלא שמסתמא אדעתיה דמנהגא אף שהמנהג בא מחוקיהם, כש"כ בנידון דידן שהבעל ברצונו מתחייב חיובי ממון. עכ"פ נראה שלא יכתבו חוקיהם אלא באמת יתחייב. ואולי כת"ר יכתוב מה החיובים היתרים בדיניהם יותר מדיני ישראל, ואז ננסח זאת בניסוחים אחרים. ונראה שבמנהג הסוחרים, ישנם דברים שצריכים להגיע לדינו של ר' יהודה שבדבר שבממון תנאו קיים נגד התורה, כגון לקבל עדים פסולים וכדומה, אבל בנידון דידן אין אלא התחייבות, ולא שמענו בזה איסור" עכ"ל.

מבואר בדברי הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל שמצד הדין לא מצא איסור בהתחייבות בקנין עפ"י הוראות החוק, אלא בסיום דבריו כתב, שלמרות זאת, קיימת עדיפות שלא להתחייב בחיובי החוק בסתמא, אלא לציין להדיא את פירוט ההתחייבויות וההקנאות בכל מקרה לגופו. אך כידוע במציאות המוכרת לנו בבתי הדין, בדרך כלל לא ניתן לפרט זאת בעת עריכת הקנין, ובמועד זה טרם ידוע מהו הפירוט הסופי של הרכוש וזכויות הממון שכל צד יקבל. בנסיבות אלו חזרנו לעיקר הדין, שאין איסור להקנות ולהתחייב עפ"י הוראות החוק.

מסקנת הדברים

אין מניעה להתחייב בקנין לחלוקת רכוש בהתאם לכללים מוסכמים, גם אם אלו כללי חלוקת הרכוש הקבועים בחוק. וזאת מאחר שלאחר קבלת הקנין, הגורם המחייב את הצדדים הוא הקנין, בכך אין קבלת סמכות חוק הסותר דין תורה, אלא קבלת סמכות הקנין.

מאחר שמעשה הקנין תקף עפ"י דין תורה, בכך מקור הסמכות לחלוקת הרכוש, הוא - דין התורה.

ביחס לנחיצות הקנין, ראיתי את מש"כ ידידי הגר"ש שפירא שליט"א בפסק דין מביה"ד הגדול מיום ב' בתמוז תש"ף (24.6.2020) בתיק 1151791/4 ולהלן מדבריו:

"לדעתי לחוק יש דין מנהג המדינה והוא מחייב כל מי שנישא במדינת ישראל, שנישא על דעת המנהג. מסיבה זו חובה לדון על פי הוראות החוק, אין צורך כלל לערוך קניין עם הצדדים שמסכימים לדון על פי החוק, ולא ראוי לעשות קניין שכזה בעת שהצדדים ניצבים לפני בית הדין. (אם נאמר שצריך קניין - ספק אם יועיל בהתייצבם לפני בית הדין, כשבית הדין דורש מהם לעשות קניין כתנאי לחלק הרכוש כפי קביעת המחוקק, ואין כאן מקום להאריך)... דא עקא, כידוע הנהגת הדיינים עוברת במסורת ומי שהתמנה לדיין לומד דרכיו מהדיינים שחנכוהו, ולדידם ההנהגה הרגילה היא כפי שנהגו בעבר, שערכו קניין (מפני שחששו ואולי סברו שאין תוקף הלכתי לחוק), וכשבני זוג באים לדון לפניהם מושיטים את עטם כמעט באופן אינסטינקטיבי ומבקשים לערוך קניין. לצערי יש דיינים רבים הסבורים שללא קניין מן הצדדים לדון על פי חוק, אין בית הדין יכול לפסוק דין חלוקת רכוש כקביעת המחוקק. ואף שברור לי שמי שנוהג כך הוא 'בית דין טועין' ולא כדין נמנעים מלפסוק ללא קניין. אך מצינו שחז"ל חששו לבית דין טועין (עיין יבמות קו, א ובבא בתרא קלח, ב), ולכן כתבנו שחובה להתנהג באופן המתוקן, אף שמעיקר הדין לא נצרך התיקון הלכתית, חובה עלינו לתקן הדבר באופן שלא תבוא תקלה ע"י בית דין טועין".

אך דבריו אינם ברורים:

א. מדוע מעשים בכל יום ובכל בתי הדין שעושים קנין בתיקי ירושות לחלוקה עפ"י חוק, בנסיבות שחלוקת העזבון עפ"י ההלכה היא אחרת, והקנין תקף, ובמה שונה הקנין לחלוקת רכוש ואיזון משאבים עפ"י חוק, בהנחה שהקנין נחוץ ויש בו תועלת. ויצוין למש"כ הגר"ח איזירר זצ"ל חבר בית הדין הגדול בדימוס, במאמרו בספר שורת הדין כרך ה' עמוד ש', שהביא מדברי הבית יוסף חו"מ סי' רה, וכתב:

"לפי תרוצו האחרון של הב"י נוכל להסביר שכאשר פונים ליורש ואומרין לו תקנה חלק לפי החוק לאחותך שאל"כ אחותך תקח את אותו חלק עפ"י החוק בערכאות והיורש "האח" מתרצה ומקנה, אין הקנין בטל מחמת אונס. וה"ה לקנין שבעל מקנה לאשתו מה שזכאית לפי חוק יחסי ממון ועושה זאת משום הידיעה שאל"כ יגיע הדיון לערכאות ושם לא יוכל להנצל למחר או ליומא אחרא".

ב. בירור התוקף של הוראות חוק יחסי ממון עפ"י ההלכה, הינו רחב ומסועף ואין כאן מקומו. אך נציין למש"כ בספר עטרת דבורה חלק א' סי' מח שהקנין המוסדר על ידי הצדדים, מסיר את הספקות ההלכתיים שבתוקף החוק עפ"י ההלכה. מאחר שזו סוגיא מורכבת, והמסקנה של דיין חשוב ככל שיהיה, אינה בהכרח מוסכמת על אחרים, ואינה בהכרח מחייבת את כלל הציבור,

עיין במש"כ הגר"י אלמליח שליט"א חבר בית הדין הגדול בדימוס, שהתפרסם בספר שורת הדין כרך ו עמוד סו במש"כ:

"אם הזוג חילוני ברור שעל דעת החוק שהתקבל נישאו... אמנם נראה שקשה מאד לומר שכל זוג נישא על דעת החוק הרי אדם ששומר תורה ומצוות מסתמא נושא על דעת משפטי התורה ולא על דעת החוק".

וע"ע במאמרו של הגר"א שרמן שליט"א חבר בית הדין הגדול בדימוס, בספר כנס הדיינים תשע"א, במש"כ בשם הגאון רי"ש אלישיב זצ"ל שלא נתן מקום לדעה שהחוק תקף עפ"י ההלכה.

על כן בלא שבמסגרת הנוכחית נביע דעה בנידון זה, הראוי לבירור מקיף ויסודי, אך למען הסרת כל ספק בטרם החל הדיון לבירור התביעה לחלוקת הרכוש ואיזון המשאבים, ולהסיר מסדר היום טענת "קים לי" העלולה לעלות בסיום ההליך, הורגלנו בבתי הדין מזה שלושים שנה לפחות, להסדיר את הקנין. וכן הורגלו בבתי דין רבים, כגון בפס"ד שבפרוייקט השו"ת במאגר המקוון פס"ד ע' ופס"ד פא. ויצוין, קשה להיזכר במקרה אחד שבעל הדין התנגד לכך, לאחר שהובהר לו שבכך יוסרו הספקות מסדר היום, טענות "קים לי" וכיוצ"ב. בתי דין אלו, אינם בתי דין טועין הנוהגים כך, אלא בתי הדין המכירים את ההלכה המורכבת בנידון זה, ואת טובת בעלי הדין שלא יימצא מי שיציע לאחד מהם לטעון טענות "קים לי", העלולות להכניסם לתסבוכת. ובית הדין הנוהג בחכמה ורואה את הנולד, מסדיר את הקנין לטובת בעלי הדין.