הלכות חובל

סימן תכא

1.         מה הדין באדם שהוציא קול על חבירו או תבעו לדין שהוא גנב ממנו דבר מה, אך אינו יכול להוכיח זאת, ובינתיים לחבירו נגרמה בושה, האם חיב לו דמי בושת או לא? סעיף א בהגהת הרמ"א.

תשובה:

בבא קמא (פו:) ...וישן שבייש פטור, נפל מן הגג והזיק ובייש חייב על הנזק ופטור על הבושת עד שיהא מתכוון. המקור מהפסוק "והחזיקה במבושיו" שממנו למדנו דין בושת וצריך שיהיה בדומה לו שמתכוון לכך (עפ"י הסמ"ע).

וכן פסקו בטוש"ע (סעיף א) "אינו חייב על הבושת עד שהתכוון לבייש והמבייש שלא בכוונה פטור".

הדרכי משה (תכ',לג') הביא תשובת מהרי"ו שכתב באחד שקבל על חברו שהלשינו או גנב לו הואיל ועשה דרך קבלה אין עונש בדבר ומכל מקום נראה שצריך להישבע שכוונתו לא הייתה לבייש. וכן פסק הרמ"א שבמקרה הנ"ל פטור שלא כיון לביישו, וזה כאשר הוי דרך קובלנה שתבעו לדין אבל אם הוציא קול בעלמא חייב שכיון לביישו.

סיכום:

בהוציא קול ואינו יכול להוכיח וביישו – אינו חייב בדמי בושתו שלא כיון לביישו, אבל בהוציא קול חייב.

 

2.         מי שנכנס לרשות חבירו שלא ברשות, האם רשאי להוציאו בעל כרחו, ומה הדין באם חבל בו, והאם רשאי לגרש בכח עובד שחושש שגונב ממנו? סעיפים ו,ז

תשובה:

בבא קמא מח,א: "ואמר רבא נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או בעל הבית הוזק בו חייב, הזיקו בעל הבית פטור. אמר רב פפא לא אמרן אלא דלא הוה ידע ביה אבל הוה ידע ביה הזיקו בעל הבית חייב מאי טעמא משום דאמר ליה נהי דאית לך רשות לאפוקי לאזוקי לית לך רשותא".

על פי גמרא זו נפסק בטור ובשולחן ערוך (סעיף ו) שבנכנס חברו לרשותו שלא ברשות וחבל בו והוציאו חייב אף שיש לו רשות להוציאו אין לו רשות לחבול בו.

ובבבא קמא כח,א מביאה הגמרא ברייתא מניין לנרצע שכלו לו ימיו ורבו מסרהב בו לצאת וחבל ועשה בו חבורה שהוא פטור תלמוד לומר "לא תקחו כופר לשוב" לא תקחו כופר לשב.

ואף שהגמרא מעמידה בעבד גנב שיש פסידא, אומר הבית יוסף שזה למאן דאמר שלא עביד איניש דינא לנפשיה הברייתא בשאין הפסד, אבל אנן קיימא לן כמאן דאמר שעביד איניש דינא לנפשיה והברייתא כפשטה.

מכאן נפסק בטוש"ע שאם בעל הבית מסרהב בו לצאת ואינו רוצה יש רשות אפילו לחבול בו כדי להוציאו.

בתומים (סימן ד',סק"א) כתב שמה שכתב השולחן ערוך הלכה זו בשם יש אומרים היינו משום שמדברי הרמב"ם משמע שאף באופן זה אסור כמו שכתב המשנה למלך (עבדים ג', ה').

וכתב עוד עצה, לאסור רשותו עליו בקונם ואז אם לא יצא מותר להכותו להפרישו מאיסור.

ועיין נתיבות (ד', סק"א) שפסק כרמב"ם וחילק בין הנפסק בשו"ע (ד', א') שבעביד איניש דינא לנפשיה מותר להכותו אם אינו מחזירו את חפצו אע"פ שיכול לגשת לבי"ד ולהוציאו מול מש"כ בסימן תכא', ו' ברמ"א שאפשר להכות רק כאשר יש חשש גזל, גם בא לתרץ דברי השו"ע עם דברי הרמב"ם בהלכות עבדים, ותירץ שכאשר אין שום חשש הפסד כגון כאשר נמצא בחצרו אז אסור להכותו שגם בי"ד בכה"ג לא היו מכים אא"כ מזהירים ומחרימים וכו' ולכן אסור להכותו. רק כאשר יש חשש נזק כלשהו כגון במטלטלין שתמיד יש חשש שמא יבריח החפץ שם מותר להכותו. אבל עיין בנתיבות שגם לרמב"ם בדיעבד אם מכה פטור שאולי גם בי"ד היו צריכים להכות בסופו של דבר.

 

עובד שחושש שגונב ממנו - גירושו בכוח:

הדרכי משה הביא את המרדכי שבמסרהב לצאת ואינו רוצה יש רשות לחבול אף במשרתו ואפילו קודם הזמן אם חושש מגניבה וכל שכן באדם מעלמא שיצא עליו שם גנב וכן הובא ברמ"א. ומקורו מן הברייתא הנ"ל ודינו מוסכם לכו"ע אפילו למ"ד שלא עביד איניש דינא לנפשיה כיון שיש חשש הפסד.

סיכום:

אדם שנכנס לרשות חברו ללא רשות אסור להוציאו בעל כורחו, אבל אם סירב בו לצאת ולא יצא רשאי לחבול בו כדי להוציאו.

וכן בעובד שחושש שגונב ממנו סירב בו כדי לצאת ולא רצה רשאי לחבול בו כדי להוציאו.

 

3.         מה דין האומר לחבירו חבול בי על מנת שאתה פטור? פרט סעיף יב

תשובה:

משנה (ב"ק צב.): "האומר סמא את עיני, קטע את ידי, שבר את רגלי - חייב, ע"מ לפטור - חייב. קרע את כסותי, שבר את כדי - חייב, ע"מ לפטור – פטור".

גמרא (ב"ק צ"ג.): "א"ל רב אסי בר חמא לרבא: מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא? אמר ליה: רישא, לפי שאין אדם מוחל על ראשי אברים. א"ל: וכי אדם מוחל על צערו? דתניא: הכני, פצעני, על מנת לפטור - פטור! אישתיק. אמר: מידי שמיע לך בהא? אמר ליה, הכי אמר רב ששת: משום פגם משפחה [מ"מ-פי' כשחסר איבר הוא פגם משפחה ואינו מוחל משא"כ בפצעני]. איתמר, ר' אושעיא אמר: משום פגם משפחה; רבא אמר: משום שאין אדם מוחל על ראשי אברים שלו [רש"י-אך מוחל על צערו];

רבי יוחנן אמר: יש הן שהוא כלאו, ויש לאו שהוא כהן. תניא נמי הכי: הכני, פצעני, על מנת לפטור? ואמר לו- הן[בתמיה]? הרי יש הן שהוא כלאו; קרע את כסותי, על מנת לפטור? ואמר לו- לאו[בתמיה]? הרי לאו שהוא כהן".

א. רש"י-מפרש את דברי ר' יוחנן על המשנה, דקאי על ראשי איברים, ולכן חייב כיון שאמר לו הן בתמיה, ומשמע שאם יאמר בניחותא יפטר אף על ראשי איברים.

ב. רא"ש (ח,י"ח)- אם הנחבל אמר לו בפירוש על מנת שתפטר, פטור. אולם אם החובל שאל על מנת שאפטר? והשיב הנחבל בסתם 'הן', בנזקי גופו- אפילו שנראה כאומר בניחותא ונותן לחובל רשות בכדי שיפטר, יש לנו לפרש דבריו בתמיה, כלומר 'היאך הייתי אומר לך דבר זה'. בנזקי ממונו- אם אמר 'לאו' ונדמה שאמר בניחותא, יש לפרשו בתמיה, כיון שמתחילה אמר קרע כסותי. [וכן פסק הרמ"א]

ע"ש- אף לרא"ש ורמ"א, דווקא בראשי איברים מחייב בסתם, אך בצער גופו, בסתם פטור.

סמ"ע- רבותא קאמר, שאף בראשי איברים אם יאמר בפירוש לפטור- פטור, אולם בסתם, אנו מפרשים לתמיה ולחייב, בין בראשי איברים ובין בצער גופו כפציעה.

ג. רמב"ם- ר' יוחנן דין בפני עצמו אמר, שבהכני פצעני אם אמר בתמיה 'הן' חייב, אך בראשי איברים אף אם יאמר 'הן' בניחותא-חייב שידוע דאין אדם רוצה בכך. [וכך פסק השו"ע].

סמ"ע מגיד- אף לדעה זו דווקא בראשי איברים חייב אף באמר לו לפטור, כיון שאין אדם רוצה בחסרון איברים אלו וסבור שחבירו לא יזיקנו בזה. אך בפציעה בלא חסרון ראשי איברים, אף לרמב"ם פטור באמר לפטור וכמו באמר לו שבור כדי. (ובאבן האזל חובל ה,יא חולק על הסבר זה ברמב"ם שהרי לשון הרמב"ם: "יש הפרש בין נזקי גופו לנזקי ממונו..." משמע שבכל נזקי גופו חייב, ולא רק בראשי אברים. ע"ש כיצד מסביר זאת בסוגיא. אך שו"ת מהרלב"ח בקונטרס הסמיכה מסביר את הרמב"ם כסמ"ע.)

 

4.         אדם שהתגונן מפני המכה אותו וחבל בו, האם חייב בתשלום? סעיף יג

תשובה:

משנה (ב"ק ל"ג.): "וכן שני אנשים שחבלו זה בזה - משלמין במותר נזק שלם".

ובאר הרא"ש (ב"ק ג,יג): מש"כ במשנה ששני אנשים חייבים כשחבלו זא"ז, מדובר שהתחילו כאחד, אך אם התחיל אחד, השני פטור, וכדמצינו (גמ' כ"ח.) שהגמרא לומדת שמענישים את האשה שתקפה את תוקף בעלה דווקא כשיכלה לפעול בצורה אחרת ולהצילו, אך אם א"א להציל בדרך אחרת, פטורה, וכל שכן מי שמגן על עצמו מפני הכאת חברו, שפטור.

ופסק השולחן ערוך (תכ"א,י"ג):

"שנים שחבלו זה בזה, אם חבל האחר בחבירו יותר ממה שחבל בו הוא, משלם לו במותר נזק שלם. ודוקא שהתחילו שניהם כאחד, או לאחר שחבל בחבירו חזר גם הוא מיד וחבל בו; אבל אם התחיל האחד, השני פטור, שיש לו רשות לשני לחבול בו כדי להציל עצמו".

מה שכתב השו"ע 'חזר גם הוא מיד וחבל בו'-שחייב, כן הלשון בטור, אך תמה הסמ"ע שהרי אם חבל במכהו מיד בעודו בחימום פטור, וכן בסימן ת"ב בשני שוורים לא כתבו הטור ורמ"א 'מיד' אלא 'לאחר שנפרדו וכו', ושניהם נשנו (ב"ק ל"ג.) במשנה אחת. ואין לחלק בין שוורים לבנ"א, שבמכה חברו יש לו לילך לבי"ד משא"כ בשור, ורק כשירא שחברו יחבול בו עוד פטור, דאין הלשון סובלתו.

לכן נראה שטעות סופר הוא, וצ"ל ש-'או לאחר זמן שחבל זה בחברו, חזר הוא וחבל בו- משלם בנותר נזק שלם', אך כשחזר וחבל מיד, פטור. עפ"ז מובן שסמך הרמ"א לזה 'וכן הוא לענין גידופים וכו' עד- שאם קראו גנב והשיב לו ממזר פטור, ולא מחייבים אותו משום שהייה לו להעמידו בדין. וכ"כ הגר"א.

אך הב"ח סובר שאינו ט"ס, אלא שיש לחלק שאם הכהו מיד בכדי להציל עצמו, פטור. אולם אם אחר שהכהו חזר גם הוא וחבל במכה, אף שחבל מיד משלם נזק שלם, דלא עשה להציל עצמו.

 

5.         א. אדם שראה אחד מישראל מכה חבירו, האם יכול להציל המוכה על ידי שיכה את המכה?

ב. מה הדין באדם הרואה את חבירו שעושה עבירה, האם רשאי להכותו כדי להפרישו מאיסור, והאם הלכה זו נאמרה בכל אדם?

ג. מה הדין באדם הרואה את חבירו מכה את בנו או בן משפחתו? (*2) סעיף יג ועיין סימן תכד פת"ש ס"ק ד

תשובה:

הגמרא אומרת (ב"ק כח.) אדון שראה את עבדו המשוחרר לוקח שפחה כנענית מותר לו להכותו להפרישו מאיסור.

מכאן למד תרומת הדשן (סימן ריח): "כל מי שהוא תחת ידו של אדם ורואה בו שעושה דבר עבירה רשאי להכותו ולייסרו כדי להפרישו מן העבירה ואין צריך להביאו לבי"ד". ופסקו הרמ"א (תכא, יג).

הרא"ש (ב"ק ג, יג), מבדיל בין אדם שרואה שמכים את בנו ורוצה להצילו, שבזה נימק שמותר להציל קרובו מדין עביד איניש. לבין אדם שהכה אדם אחר שבזה נימק שמותר להפרישו מאיסור.

ע"פ דברי הרא"ש כתב הסמ"ע, שאם רואה אדם מוכה, רק אם בא להפריש את המכה מאיסור מותר לו להכות. ולכן אם רואה הרבה פעמים אנשים שעושים איסור ולא הפרישם, וכעת רוצה להפריש אדם זה אסור לו להפריש, שוודאי עושה זאת מחמת ששונאו. אבל להציל את בנו מותר בכל מצב מדין עביד איניש דינא לנפשיא.^[1]

הט"ז חולק על הסמ"ע וחילק בענין אחר, שהמכה פטור על הכאתו רק אם ברור שלא הייתה אפשרות להפרישו בדרך אחרת. אבל במכה בנו אין לדקדק כל כך אם יכול בדרך אחרת (ומוסיף שיש הבדל בין מכה להציל עצמו או קרובו למציל ממונו, שבממונו צריך לדקדק אם יכול להציל בעניין אחר).

היש"ש (ב"ק ג, כ"ז) החילוק ברא"ש הוא במקרה בו אדם מכה את חברו בדין ובא אחר וחשב שסתם הראשון מכה והציל את המוכה וחבל במכה להפרישו מאיסור שחייב המכה, כיוון שאדם מועד וחייב על אף בשוגג. אבל אם ראה את בנו מוכה והצילו פטור (אף אם בדין הכוהו), "שזהו אונס ממש, מאחר שלא ידע מהי הסיבה, ואיך יעמוד בצער נפשו להתאפק".

מקור הדין שיש היתר להציל קרובו כתב הרא"ש שנלמד מהסוגיה (ב"ק כח:) שלאשה מותר להציל את בעלה כאשר לא הייתה אפשרות אחרת.

הרא"ש מנה בהיתר זה אביו בנו ואחיו. ונראה שאין להרחיב זאת לקרבה יותר רחוקה. (נפק"מ לחילוקים שכתבנו בסמ"ע ט"ז ויש"ש).

 

סימן תכד

1.         ראובן שכעס על בנו הכהו וחבל בו ונתבע לדין תורה על ידי האגודה למען הילד (פרט לחקירת המשטרה על התעללות בבנו) בטענה שישלם לבן כל חמשת הדברים והאב משיב שמאחר והוא המפרנס פטור כל נזק שגרם לבן! מה הדין? סעיף ו,ז

תשובה:

ב"ק פז,ב: "תניא החובל בבנו גדול יתן לו מיד בבנו קטן יעשה לו סגולה. ורמינהו החובל בבניו גדולים יתן להם מיד קטנים יעשה להם סגולה, בבניו ובבנותיו שלו פטור. לא קשיא כאן בסמוכים על שולחנו כאן בשאין סמוכים על שולחנו".

מוכח מהגמרא שכשהאב מפרנס את בנו הוא פטור על חבלתו, אמנם נחלקו הראשונים אם פטור לגמרי.

הרמב"ם והשו"ע סוברים שפטור לגמרי מכל חמשת הדברים, ואילו תוספות, הרא"ש והרמ"א סוברים שפטור רק משבת. לשון התוספות הוא: "וסברא הוא דלית לן למיפטריה משום דסמוכים על שולחנו אלא משבת ולא משאר דברים".

לשיטת הרא"ש והרמ"א שצריך לשלם - כיצד משלמים?

גמרא (שם)- "בבנו הגדול יתן לו מיד ובבנו הקטן יעשה לו סגולה... מאי סגולה? רב חסדא אמר ספר תורה ורבה בר רב הונא אמר דיקלא דאכיל מיניה תמרי".

הרמב"ם והשו"ע פסקו כרבה בר רב הונא שיקנה קרקע והקטן יאכל פירות, והרא"ש והרמ"א פסקו כרב חסדא שיקנה לו ס"ת.

 

2.         מה דין אשה שחבלה בבעלה? סעיף ט

תשובה:

גמרא (ב"ק פ"ט:):

"אלא הא דתניא: וכן היא שחבלה בבעלה לא הפסידה כתובתה, אמאי? תזבנינה ניהליה לכתובתה לבעלה בטובת הנאה בהא חבלה, דאי מחלה לגבי בעל ליכא פסידא! הא ודאי ר"מ היא, דאמר: אסור לאדם שישהא את אשתו אפילו שעה אחת בלא כתובה. וטעמא מאי? כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הכא מגרש לה וגבי ליה בחבליה מינה. אי הכי, השתא נמי מגרש לה וגבי ליה בחבליה מינה! כגון דנפיש כתובתה, דמשום ההוא פורתא לא מפסיד טובא. ואי דנפישא כתובתה מכתובה דאורייתא, נוקמא אכתובה דאורייתא [- משום דרבי מאיר אסר לשהות עם אשתו אפילו שעה אחת בלא כתובה, ותוספת תזבין לבעלה בטובת הנאה ותיתב ליה בחבליה], ואידך תזבנה ניהליה בחבליה! כגון דלא נפישא כתובתה מכתובה דאורייתא, דהוי חבליה ארבעה זוזי, דמשום ארבעה זוזי לא מפסיד עשרים וחמשה".

העולה מדברי הגמרא:

א. חבלה בבעלה וגובה תשלום דמי החבלה נמוך מערך עיקר כתובתה, אינה יכולה למחול או למכור לו את כתובתה, משום שאחר שתמכור לבעלה בדמי החוב, לא תישאר לה כתובה ואסור להשהות אשתו ללא כתובה (שלא תהא קלה בעיניו להוציאה). לכן היא כותבת לבעלה שט"ח.

ב. במידה וגובה תשלום חוב החבלה כערך כתובתה, יכולה למכור או למחול לבעלה, משום שממילא קלה בעיניו להוציאה שיגרשה ויגבה כתובתה בחוב שהיא חייבת לו.

ג. במקרה ויש לה תוספת כתובה או שאר נכסים ששווים יותר מתשלום החבלה, הרי מעמיד את כתובתה על עיקר כתובה, והשאר מוכרת לבעלה (ובשאר נכסים אף מוכרת לאחרים) בדמי החבלה.

וזו פסיקת השולחן ערוך:

"האשה שחבלה בבעלה, אם היה תוספת בכתובתה או נכסי מלוג או נכסי צאן ברזל, מחייבים אותה למכרם לבעלה בטובת הנאה, וגובה ממנה אם רצה הבעל. ואם רצה לגרשה ולגבות ממנה הכל, גובה; ואם לא היה לה, אינה יכולה למכור לו עיקר כתובה, שאסור לאדם לשהות את אשתו שעה אחת בלא כתובה, אלא אם רצה הבעל כותב עליה שטר בדמי החבלה, או מגרשה ונוטל מכתובתה הראוי לו. הגה: וכן אם החבלה כפי כתובתה, מוכרת כתובתה לבעלה ומשלמת לבעלה, ולא חיישינן שמא תהא קלה בעיניו להוציאה, שהרי אם ירצה יוכל לגרשה ולגבות בחבלתו (טור סי"ג)".

 

סימן תכו

1.         האם האיסור של לא תעמוד על דם רעך מטיל חיוב ממוני להצילו והאם אדם חייב או מותר לו להכנס לספק סכנה כדי להציל את חבירו והאם יש הבדל בין חיים אזרחיים או בזמן מלחמה, הסיפא ענה מסברא?

תשובה:

חיוב הצלת חבירו:

גמרא (סנהדרין ע"ג.) :"גופא: מניין לרואה את חבירו שהוא טובע בנהר, או חיה גוררתו, או לסטין באין עליו, שהוא חייב להצילו - תלמוד לומר לא תעמד על דם רעך. והא מהכא נפקא? מהתם נפקא: אבדת גופו מניין - תלמוד לומר והשבתו לו! - אי מהתם הוה אמינא: הני מילי - בנפשיה, אבל מיטרח ומיגר אגורי - אימא לא, קא משמע לן. [וא"כ להצילו בגופו נלמד מ'והשבותו לו' אך להצילו בממונו שישכור אחרים וכו', נלמד מ'לא תעמוד על דם רעך'-סמ"ע].

 

חיוב ממון להציל: בגמרא הנ"ל מבואר שחייב לשכור ולהציל את חבירו, וכן פסק השו"ע (תכ"ו,א). הרא"ש (סנהדרין ח, ב) כתב, שהניצול חייב לפרוע את הוצאות המציל אם יש לניצול ממון, והראיה- שהגמרא (ע"ד.) אומרת שנרדף ששבר כלים של הרודף, פטור, ואם שבר כלי כל אדם-חייב, ולכאורה אם אדם מחוייב להציל את הנרדף בממונו היה צריך הנרדף להפטר על שבירת כלי כל אדם, ומכאן שאף שחייב להציל בממונו, חייב הניצול לפרוע הוצאות המציל. הסמ"ע תמה מדוע השמיטו השו"ע.

ויש לציין שהיד רמ"ה (סנהדרין ע"ג.) כתב שהחיוב לשכור ולהציל את חברו קיים רק כאשר יש לחברו לפרוע.

 

להיכנס בספק סכנה להציל:

הגהות מימוניות, הביא מירושלמי שמחוייב אדם להכניס עצמו בספק סכנה בכדי להציל חברו מוודאי סכנה. וכתב הסמ"ע שהשמיטו השו"ע, כיון שהרי"ף רמב"ם רא"ש וטור לא הביאוהו. וכתב האגודת אזוב שהפוסקים השמיטו ירושלמי זה, כיון שסברו שהבבלי חולק על הירושלמי. והרדב"ז כתב בפשיטות שספיקו של המציל עדיף מוודאו של הניצול (ולכן אין חובת הצלה בספק סכנה), ובספק נפשות הווי חסיד שוטה. ובמקום סכנת איבר, אינו חייב להציל אלא ממידת חסידות, דנהי שחייב להצילו בממונו, אך לא בסכנת אבריו. וכתב עליו האגודת אזוב "צריך לשקול הענין היטב אם יש בו ספק סכנה ולא לדקדק ביותר, כאותה שאמרו סוף פרק אלו מציאות דף (ל"ג.) גבי שלך קודם לכל אדם, שכל המדקדק בעצמו כך סוף בא..".

ואולם עיין לשו"ת יביע אומר(ט,חו"מ,י"ב) שדן לגבי תרומת איברים, והביא שיש לכאורה סתירה בדברי הרדב"ז: "תדע שהרי בשו"ת הרדב"ז ח"ב בלשונות הרמב"ם (סי' ריח) כתב, מה שכתב הרמב"ם (הלכות רוצח פ"א הי"ג) כל היכול להציל ולא הציל עובר על לא תעמוד על דם רעך וכו', מיירי במי שיכול להציל להדיא בלא שיסתכן המציל כלל וכו', ולא זו בלבד אלא אפילו יש בו קצת ספק סכנה כגון שרואה אותו טובע בנהר או לסטים באים עליו או חיה רעה באה עליו, שיש בכל אלו קצת ספק סכנה, אפ"ה חייב להציל... ולכאורה הרדב"ז סותר עצמו למה שכתב בח"ג (סי' תרכה) שהמכניס עצמו בספק סכנה להציל חבירו מודאי סכנה, ה"ז חסיד שוטה.

ובעל כורחך לומר, שאף הרדב"ז מחלק בין ספק גמור של סכנה, לקצת ספק- וע"פ רוב השג ישיג והצל יציל ולא יאונה לו כל און, דבכה"ג מחית איניש נפשיה לספיקא, וכמו שסיים עוד הרדב"ז ח"ב שם: "ומ"מ אם הספק סכנה נוטה אל הודאי, או אפילו בספק מוכרע, אינו חייב לסכן נפשו, דמאי חזית דמא דחברך סומק טפי דילמא דמא דידך סומק טפי, ורק אם הספק סכנה אינו מוכרע אלא נוטה אל ההצלה והוא לא יסתכן, ולא הציל, עבר על לא תעמוד על דם רעך".(ועיין עוד יבי"א י' חו"מ ו, ה-ו).

האגודת אזוב כתב שבש"ס שלנו מוכח שאינו חייב להכניס עצמו לסכנה להציל חבירו.

וראיתו מדברי הגמ' (נדה סא.) שר' טרפון לא רצה להחביא אנשים שאמרו שהמלכות רודפת אותם ואמר שחושש לנפשו. וכן מביא ראיה מהגמ' (סנהדרין עג.) שדנה על הפסוק לא תעמד על דם רעך, ושואלת למה לא מספיק ללמוד זאת מהשבותו לו (שלמדנו משם אבידת גופו) ולא מתרצת שנפק"מ להכנס לספק נפשות. בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ט, סימן מה) מאריך לדחות ראיות אלו ודן בעוד ראיות לכאן ולכאן. ולבסוף מביא מאירי (סנהדרין עג. ): "מי שראה חברו טובע בנהר או חיה גוררתו או לסטים באים עליו חייב להשתדל בהצלתו, ולא סוף דבר בעצמו אם הוא יכול בלא סכנה שהרי על אבדת ממונו חייב על אבדת גופו לא כל שכן אלא אף על ידי אחרים והוא שישכור שכירים ופועלים ובקיאים באותן הדברים להצילו". ומוכח מדבריו שאין חיוב להכניס עצמו בספק סכנה.

 

האם יש הבדל בין חיים אזרחיים לזמן מלחמה?

ע"פ הגמרא (שבועות לה: לבאור תוס') מותר למלכות להוציא ציבור למלחמה אע"פ שנהרגים אנשים בקרב.

הרב קוק מגדיר זאת במשפט כהן (סי' קמ"ג):

"כי עניני הכלל במלחמות יוצאים הם מהכלל ד'וחי בהם' שהרי גם מלחמת רשות מותרת היא ואיך מצינו היתר להכניס נפשות רבות בסכנה בשביל הרווחה, אלא דמלחמה והלכות ציבור שאני וכו' ואי אפשר ללמוד מזה למקום אחר".

הציץ אליעזר (חלק יג סימן ק) לומד מכאן שמותר להציל חברו בשעת מלחמה אפילו שמוסר נפשו.

ונראה שה"ה מי שזה תפקידו כגון שומר העיר שכל אנשי העיר סומכים עליהם וחיובם יותר משומר אחר (ב"מ צג:).

ובספר חסידים (סימן תרצ"ח) כותב: "שנים שיושבים ובקשו אויבים להרוג אחד מהם אם אחד תלמיד חכם והשני הדיוט מצוה להדיוט לומר הרגוני ולא חבירי כר' ראובן בן איצטרובלי שבקש שיהרגוהו ולא לר' עקיבא כי רבים היו צריכים לר"ע".

ובודאי מצווה למסור נפשו להצלת רבים.

 

כללי

1.         במקום שנפסק להלכה שטוב לעשות לפנים משורת הדין, האם בי"ד כופה על כך? ומהם אופני הכפיה? האם ניתן לקבוע כללים לחיוב, וכללים לכפיה לעשיה לפנים משורת הדין?

תשובה:

הגמרא (ב"מ פג.) מספרת שרב חייב את רבה בר חנן לשלם לסבלים אע"פ ששברו את החביות ונימק את פסק הדין ע"פ הפסוק "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור". (משלי ב').

ונחלקו הראשונים האם ניתן ללמוד מגמרא זו שכופין על לפנים משה"ד:

המרדכי (ב"מ סי' רנז) כתב: "גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות", ומביא שכך פסקו ראב"ן וראבי"ה.

אולם, הרא"ש (ב"מ ב, ז) כתב שאין כופים על לפנים משורת הדין והביא דבריו הב"י (סימן יב) וכן משמע בריטב"א (ב"מ כד:) שאומר שלפנים משורת הדין זו חסידות, ולשון ר"ח(ב"מ כ"ד:):"ואם רוצה לעשות לפנים משוה"ד ". ובשטמ"ק כתב בשם ר' יהונתן, שרק לאדם חשוב מחייבים לעשות לפנים משוה"ד.

הרמ"א (יב,ב) הביא את שתי הדעות (סתם כרא"ש ויש חולקים). הב"ח מכריע כמרדכי וכן נראה דעת הש"ך (רנט,ג) (וכן שציין בסימן יב לעיין בב"ח).

אך בסימן שי"ב(א) כתב הרמ"א: "מיהו מבקשים מן השוכר לעשות לפנים משורת הדין[מרדכי ב"ב תע"ב]".והעיר הגר"א שזה לא כמש"כ בפ"ב של ב"מ, ולא כפי שהביא הרמ"א בסימן י"ב,ב בשם המרדכי.

הפת"ש (יב,ו) מביא הרבה אחרונים הדנים בזה, יש אומרים שהכפייה שדיבר עליה המרדכי היא בדברים(תומים), ויש שאמרו בשמתא (צמח צדק) והרא"ש שאמר שאין כופים הכוונה בשוטים, אך בדברים מודה, והשבות יעקב כתב שא"א להוציא ממון משום לפנים משורת הדין שי"ל קים לי כמ"ד שלא כופין, וסיים הפת"ש דשמא אף הוא מודה שכופין בדברים, בפרט כשכתוב בפוסקים שחייב לפנים משוה"ד.

ויש לציין לתוספות (ב"מ כ"ד: ד"ה 'לפנים'): שחילק בין שלושה סוגי לפנים משורת הדין:

א. מקום שאחרים חייבים והוא פטור (כגון שולחני מומחה וזקן ואינה לפי כבודו)- נלמד מהפסוק המעשה אשר יעשון(מהתורה).

ב. במקום שכו"ע פטורים, כשאינו נחסר ממון, נלמד מסברא.

ג. כשמפסיד ממון רב (הנהו שקולאי), אין חייב לפנים משום לפנים משורת הדין, אלא הוא משום הפסוק 'למען תלך בדרך טובים'. ע"כ. [ויוצא שלתוס' הגמ' פ"ג. אינה מדברת על דין לפנים משוה"ד וא"א ללמוד ממנה על כפיה של כו"ע במקרה של הפסד ממון, ורק באדם גדול ועשיר כפו כשמפסיד].

 

ובשיעור אמר הגרז"ן גולדברג זצ"ל שבמצוות כלליות כגון מצוות חסד או עשיית הישר והטוב, יש חילוק בחיוב בין אדם לאדם. הרמ"א כותב שעשיר שמצא אבדה לאחר יאוש כופים אותו להחזיר, בכל התורה כולה אין חילוק בין עשיר לעני, אך לעשות לפנים משורת הדין זו לא מצווה מפורטת אלא מצווה כללית. מקרה נוסף אנו מוצאים בגמרא, רבה בר בר חנה, סבלים העבירו לו חבית ושברו אותה תוך כדי העברה. כתוב במשנה שסבלים ששברו את החבית חייבים לשלם, משום שמקבלים שכר. לקח רבב"ח את בגדיהם בתור משכון לדמי החבית, והם העמידו אותו לדין תורה אצל רב. רב פסק שיחזיר להם את הבגדים. שכתוב "למען תלך בדרך טובים". אח"כ אמרו לרב: "לא שילם לנו שכר עבודה ואין לנו כסף לאוכל", ורב אמר לרבב"ח לשלם. אמר לו: דינא הכי? אמר לו: "וארחות צדיקים תשמור". רב הבין שבדרגה כזאת כשל רבב"ח צריך לנהוג במצב כזה לפנים משורת הדין, ואפילו לשלם להם שכר עבודה. ודאי שלא היה פוסק כך לאנשים אחרים".

 

2.         אם מהני תפיסה בבעיא שעלתה בתיקו, או דלא איפשיטא או בספיקא דדינא, וכיצד מכריע המחבר והרמ"א?

תשובה:

בשאלה זו יש לדון בכמה נקודות:

א. האם תפיסה מספק מועילה או לא?

ב. האם יש הבדל בתפיסה מספק בין מו"מ, ובין מתנה מציאה והפקר?

ג. מה הדין בתפיסה בקרקעות?

 

תשובה:

א. האם תפיסה מספק מועילה או לא?

נחלקו בזה הראשונים, בסוגיית תקפו כהן אם מוציאין מידו (ב"מ ו,ב).

הרמב"ם (הלכות בכורות ה, ג) כתב: "הבכור שהוא ספק, דינו שירעה עד שיפול בו מום ויאכל לבעליו, ואם תפסו הכהן אין מוציאין מידו ואוכל אותו במומו". עוד כתב (שם ב, ו): "לפיכך יאכל לבעלים, ואם תפסו כהן אין מוציאין מידו^[2]". וכתב שם הכסף משנה, בדעת הרמב"ם שפסק כרב המנונא דס"ל המוציא מחבירו עליו הראיה, ולכן פסק בכל דבר ספק, שאם תפס, אין מוציאין מידו כדין בכור.

 

לעומתו התוספות והרא"ש שם חולקים עליו, וס"ל שמוציאין מידו^[3].

אלא שחילקו התוספות בין שני סוגי תפיסה: א. תפיסה לפני שנולד הספק (ועיין שם בתוספות שכתבו שגם תפיסה בהיתר או ברשות מועילה וכן תפיסה עם טענת ברי מועילה), דבזה מועילה תפיסה, וממילא אין מוציאין מידו. ב. תפיסה לאחר שנולד הספק, דבזה לא מועילה תפיסה, וממילא מוציאין מידו.

 

לענין הלכה: השו"ע ביו"ד (שטו א) פסק כרמב"ם הנ"ל לגבי ספק בכור, והרמ"א הכריע כתוספות וכרא"ש. הגר"א שם כתב שהעיקר כרמב"ם.

עיין עוד בשו"ע (שצ, ב) שהביא להלכה את דברי הרמב"ם בההיא דכשכשא בזנבה (ב"ק יט,ב): "כשכשה בזנבה כשכוש רב שאין דרכה לעשות תמיד והזיקה ברשות הרבים, או שכשכשה בגיד שלה ברשות הרבים והזיקה פטור. ואם תפס הניזק, גובה חצי נזק ממה שתפס, שזה הדבר ספק הוא אם אלו תולדות הקרן שחייב עליו ברשות הרבים, או תולדות הרגל שפטור עליה ברשות הרבים".

וכתב הסמ"ע שם, שלדעת הרמב"ם הבעיא האם כשכוש רב הוי כאורחיה או לא, וכן סתם כשכוש הגיד שלה, שווין הן והוו בעיא דלא איפשטא, האם הוי תולדה קרן או דרגל, ולכן המוציא מחבירו עליו הראיה, וממילא אם תפס, כיון דס"ל שתפיסת ספק שמה תפיסה, יד התופס על העליונה, שאם נעשה הנזק ברשות הניזק צריך לשלם נזק שלם, יאמר התופס תולדה דרגל הוא, ואם נעשה הנזק ברשות הרבים יאמר התופס תולדה דקרן הוא, וצריך לשלם חצי נזק.

וכתב הרמ"א שם: "וי"א דכל ספיקא דדינא לא מהני תפיסה, ולכן אפילו אם תפס מפקינן מיניה". דעת הי"א מובאת במ"מ[4] בשם הרמב"ן, שכל תיקו שנסתפק לנו מחמת הדין עצמו בש"ס, כגון בכשכשה בזנבה שהגמרא מסתפקת בעצמה, אם כשכוש רב זה אורחיה או לא ובסוף נשארת הגמרא בתיקו, מוציאין אותו מידו, בין תפס בעדים בין שלא בעדים, משא"כ בספק שנוצר מחמת הכחשה מדין טוען ונטען, שדינו לקולא לנתבע. ונראה כוונת הרמב"ן שבספק שנולד על ידי הכחשה מועילה תפיסה שלא בעדים, משא"כ בספיקא דדינא ששם לא מועילה תפיסה גם בספק, משום שהמיגו לא יכול להכריע הספק.

אבל עי' גר"א (יו"ד שטו) שלפי הרמב"ם הנ"ל בכל ספק מועילה תפיסה.

ועי' ברא"ש (ב"ק פ"ב סימן ב), בבעיא דאם יש שינוי לצרורות לרביע נזק דסלקא בתיקו, ולא הביאה הרי"ף בפסקיו, ותמה עליו הרא"ש למה לא הביאה. וכתב, דשמא ס"ל דאין נפקותא בזה משום שבלא תפיסה לא דיינינן ליה, שאין דנים דיני קנסות בבבל, ואם תפס הניזק, לא מפקינן מניה עד שישלם המזיק חצי נזק כיון שעלתה האבעיא בתיקו והוא מוחזק, ומועיל תפיסתו. ותמה הרא"ש על תירוץ זה, איך מועילה בכלל תפיסת הניזק עד שישלם לו המזיק חצי נזק, הרי בספיקא דדינא, שמעמידים הממון בחזקת מריה וממילא אפילו אם תפס הניזק שלא כדין תפס, ולכן מוציאין מידו, כההיא דתקפו כהן לספק בכור, שמוציאין מידו דכיון שאין לו לכהן אלא טענת ספק, לא מועילה תפיסתו. וכתב רא"ש שכן נוטין דעת הר"י בעלי התוספות בפ"ב דכתובות.

 

ב. האם יש הבדל בתפיסה מספק בין מקח וממכר, מתנה ובמציאה והפקר?

הגמרא בב"מ ט,ב מביאה בעיא בשם רבי אלעזר: "האומר לחברו משוך בהמה זו וקני כלים שעליה מהו? מי מהניא משיכת הבהמה לאקנויי כלים או לא?" וכתב שם הרא"ש (סימן כד) שכיון שהבעיה לא נפשטה אז במקח וממכר אוקמינן ממונא בחזקת מריה ולא קנה הלוקח, ואפילו אם הבהמה כפותה, אבל במציאה והפקר, אם אמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה קנה, שהריהו מוחזק מספק, ואם תפס אחר מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא שהוא מוחזק בה מספק.

יוצא לפי זה שתפיסת ספק נחשבת תפיסה כנגד אחר שאין לו בה שום טענה כגון בהפקר ומציאה, ואין אחר מוציא מיד התופס מספק, ואם כן מה שאמרו שתפיסת ספק אינה תפיסה ומוציאין מידו, זה דווקא היכא שאפשר להעמיד בחזקת מרא קמא. אמנם אין הדבר מוכרח כל כך שהרי בבכור אין מרא קמא (וע"ש בגר"א בשם שו"ת הרשב"א) ובכל זאת לא מועיל תפיסה, זה בגלל שהישראל כבר תפס מספק, ולכן לא מועיל אחר כך תפיסה ממנו, יוצא שלא כן כנגד מרא קמא לא מועילה תפיסה. אולם גם נגד מי שתופס מספק (הלשון כאן אינה ברורה). ועי' בלשון הרא"ש שגם זה שמשך בהמה והכלים מן ההפקר נקרא מרא קמא, וכן הישראל נקרא מרא קמא בבכור. ולכן רואים שלפי רא"ש כל תפיסה מספק שמועילה, מגדירה את התופס כמ"ק ולא יועיל אחר כך תפיסה ממנו. ולכן לא מועיל תפיסת הכהן בבכור, ולא מועיל תפיסה מן המוחזק בהפקר.

כך כתב הרא"ש (כח) לחלק בן מו"מ ומתנה לבין מציאה והפקר בההיא דזרק ארנקי (שם יב,א): "בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו? אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי, או לא?" כתב שם שאם נתן הנותן לבעל הבית במתנה, וחזר בו בעודו באויר הבית, הוי ספק ולא זכה בעל הבית, משום דמוקמינן ליה בחזקת מ"ק, אבל אם הפקירו וזכה בו אחר מוציאין מידו ונותנים לבעל הבית. וכך פסק השו"ע את שני הדינים האלה, בסימן רב (סעיף יג) בענין משוך בהמה זו וקנה כלים שעליה, והביא שם בלשון י"א את דעת הרא"ש במציאה, וכן בענין הנותן ארנקי לבעל הבית וזרקו לו דרך ביתו, הביאו המחבר בסימן רמג (סעיף כד). וע"ש בש"ך שהקשה על המחבר שפסק כאן כרא"ש שבמתנה לא מועיל תפיסת בעל הבית וזה דוקא לשיטת הרא"ש שתקפה כהן מידו אין מוציאין מידו, אבל לרמב"ם שכמותו פסק המחבר למה לא מועיל תפיסת בעל הבית, הרי תקפה כהן אין מוציאין מידו? הקצות שם הקשה גם לגבי מציאה והפקר, שלפי שיטת המחבר צריך להועיל שם תפיסה לשני, והניח בצ"ע.

 

מה היא מוחזקות?

נחלקו האחרונים אם דווקא כאשר התפיסה היא ראויה לקנין, נחשב התופס מוחזק בדבר, או שאפילו אם אין התפיסה ראויה לקנין אם הדבר נמצא תחת יד התופס או ברשותו, הוא נחשב מוחזק בו. קונטרס הספיקות[5] סובר שכאשר אדם תפוס בממון באופן שאינו יכול לשמש כמעשה קנין, אינו חשב מוחזק, וממילא לא אמרינן "שחזקתו בממון" עדיפה מחזקת מ"ק ולכן מוצאין מידו.

נמצאנו למדים שלקונטרס הספיקות, מוחזקות איננה ענין מציאותי דהיינו שאם הדבר תפוס תחת יד האדם, הוא נקרא מוחזק, אלא דווקא אם התפיסה יכולה לשמש קנין מועילה להחשיב אותו כמוחזק אבל בלאו הכי אע"פ שהדבר תפוס תחת ידו או ברשותו, לא נחשב מוחזק ומוציאין מידו, אם כן המוחזקות תלויה בתפיסתו הקנינית ולא רק בתפיסתו המציאותית הגאוגרפית. לעומת זאת, בהפקר ומציאה, ששם אין מ"ק משיכת הבהמה לקנות הכלים שעליה תועיל, ואע"פ שאין משיכה בכה"ג נחשבת תפיסה מ"מ נחשבת תפיסה כל שהיא ובדבר שאין אחר מרא קמא בו מועיל ספק קנין עם תפיסה כל שהיא.

יוצא, לפי זה שגם במקרים של תפיסת ספק, אע"פ שמבחינה קניינית התופס הראשון אינו נחשב כמוחזק שיש לו כאן ספק קנין מ"מ אם יבא אחר ויתפוס הדבר נוציא ממנו, שאין לו שום טענה בכלים אלה מול זה שתפסם לפניו.

הקצות (רב סק"ז) לעומתו חולק ולומד שאפילו תפיסה שאינה ראויה לקנין יוצרת מוחזקות, והביא ראיה מההיא דמחליף פרה בחמור (ב"ק ק,א) שאם חפץ שנפל עליו ספק, מונח בחצרו שאינה משתמרת אע"פ שאינה קונה לו בתורת חצר, נחשב בכ"ז כמוחזק על הדבר, (כך הוכיח ממש"כ דקיימא באגם, דמשמע שבחצר שאינה משתמרת, נחשב בכ"ז כמוחזק) הואיל ומ"מ הוא ברשותו, שהרי חזקת ממון היא סברה שכל מי שכואב לו הולך לרופא, וסברא זו שייכת גם כאשר החפץ בחצרו שאינה משתמרת.

לפי זה מסביר הקצות, מש"כ הרא"ש שאם אומר האדם אני מושך בהמה זו לקנותה, וגם את הכלים שעליה שדווקא בכה"ג המושך נחשב מוחזק במציאה משום שהבהמה היא שלו ודאי, ממילא אע"פ שספק אם הוא קונה אותם מבחינה קניינית, משום דהוי חצר מהלכת, סו"ס מציאותית הוא תפוס באותם כלים שהרי הם בחרו המהלכת ולכן לא מועילה תפיסה של אדם אחר ממנו (וזה דלא כהבנת הגר"א סקי"ז, שכתב בדעת הרא"ש שאף כשאנו קונה את הבהמה הוא מוחזק) וכן מוסיף הקצות בההיא דזרק ארנקי, ברגע שהארנק נכנס לאויר חצירו של בעל הבית, אע"פ שאין סופו לנוח בחצרו, וממילא לא יקנה מידו קנין חצר, סו"ס ה"ה מוחזק בו, כיון שאויר החצר היא רשותו של בעל הבית.

נמצאנו למדים שלקצות, אע"פ שאין התפיסה משמשת כמעשה קניין, וכל הדבר נמצא תחת ידו או שנכנס לרשותו של הקונה, הרי הוא נחשב מוחזק על הדבר משום שמה שקובע אינו האם הדבר נמצא אצלו מבחינה קניינית, אלא מספיק שהדבר ימצא אצלו מציאותית, גאוגרפית.

ודברים אלו הם דווקא בהפקר, כאשר זוכה האדם בחפץ מן ההפקר, אבל במכירה ומתנה מעמידים החפץ בחזקת מ"ק , ואע"פ שתפיסה ברשות מועילה גם לרא"ש להוציא מן הנותן, תפיסה ברשות נחשבת תפיסה דווקא אם תפיסתו ראויה לקנין, אבל בלאו הכי אין זה תפיסה ברשות, שהבעלים התכוונו להתפיסו באופן שיהיה שלו הדבר, ולכן בכה"ג לא זכה ומוציאין מידו.

 

ועכשיו נבוא לתרץ קושית הש"ך והקצות על המחבר (רמג, יד).

המחבר הביא שם דברי הרא"ש שבזרק ארנקי מפתח לפתח, אם מדובר במתנה, מחזירים לנותן ואם במציאה מוציאים מן התופס מן הזוכה, והש"ך הקשה מהרישא קשה למחבר שפסק כשיטת הרמב"ם שמועיל תפיסה ואם כן צריך להועיל תפיסה של הזוכה, והקצות הקשה מן הסיפא שבמציאה והפקר צריך להועיל תפיסה של השני לפי הרמב"ם.

בסיפא לגבי מציאה לפי שיטת הגר"א וקונטרס הספיקות שהראשון לא צריך תפיסה כדי שנוציא מן השני, צריכים לאמר שטעם הדבר שקנין מספק בדבר שאין לאחר קנין בו, מועיל לעשות הזוכה למרא קמא ודאי אם תפיסה כל שהוא אז אין כאן דין בדיני תפיסה אלא דין חדש. שי"ל שהרמב"ם מודה לו. ואם כן מתורץ קושית הקצות וא"ש שהש"ך לא הקשה מן הסיפא כלל, אבל הקצות לשיטתו שהראשון זוכה רק מכח תפיסה, וא"כ הבין ששייך לגדר תפיסה ולפי זה א"ש שהואיל שגם תפיסת השני צריך להועיל.

ברישא לגבי מתנה עי' ש"ך שהעלה שאם הראשון אינו תופס בחפץ עצמו, אז הרמב"ם מודה שצריכים להחזיר לראשון כגון, אם זרק מפתח לפתח ועכשיו החפץ נמצא ברחוב, וה"ה אם מושך הבהמה כדי לקנות הכלים ולא הבהמה וכתב לתרץ כך שיטת המחבר שהביא הדין של זורק מפתח לפתח, שמחזירים לנותן גם לשיטת הרמב"ם אבל דחה וס"ל שאינו משמע מלשונו של המחבר. אבל י"ל שאכן זה שיטת המחבר וא"ש. אמנם אם הראשון תפוס בחפץ ממש לפי הרמב"ם ומחבר לא מחזירים לנותן ולפי רא"ש גם בכה"ג מחזירים לנותן וכ"כ ב"י.

 

ב. מה הדין בתפיסה בקרקעות?

הגמרא בב"מ קב,ב מסיקה כרב נחמן שקרקע בחזקת בעליה עומדת וממילא לא מועילה תפיסה בקרקע. לכן, אפילו אם נפל ספק בשכירות והשוכר כבר גר בבית, צריך לשלם למשכיר, משום שקרקע בחזקת בעליה עומדת.

אמנם, הגמרא בב"ב לב,ב, בסוגיה "שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הווה לי ואירכס" מסיקה: "אמר רב אידי בר אבין הלכה כוותיה דרבה בארעא והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי. הלכתא כרבה בארעא, דהיכא דקיימא ארעא תיקום, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי, דהיכא דקיימי זוזי לוקמי".

וכתב הרשב"ם (ד"ה "הלכתא") שהפסיקה היא מספק שאנו מסתפקים האם המיגו הוא תקין ובעל השטר מקבל את הקרקע או את הזוזים או שלא. ולכן בקרקע שבעל השטר המזויף מוחזק, מניחים את הקרקע בידו. משא"כ בזוזים שמוחזקים בידיו של הלווה בהא הוא זוכה. רואים מכאן שגם בקרקע מועילה תפיסה.

התוספות (ד"ה "והלכתא") כתבו לחלק בדעת הרשב"ם בין מצב של ספק שנוצר כתוצאה מתרי ותרי שבכה"ג מוציאים מן המוחזק בקרקע ומחזירים למרא קמא לבין מצב של ספק שנוצר כתוצאה ממחלוקת דרבוותא שבכה"ג המוחזק זוכה בקרקע משום דבזה "לא שייך כולי האי למימר אוקמא אחזקת מרא קמא", אמנם ע"ש בתוס שכתבו דהוי דוחק.

המל"מ (הלכות שכירות ז,ב) הוכיח שכל הראשונים ס"ל את החילוק של הרשב"ם, ואילו התוספות שאינו מקבל תירוץ זה הוא שיטה יחידאה.

דהיינו שישנן שתי קבוצות של ראשונים:

הרמב"ן והריטב"א פירשו את הסוגיה בב"ב כרשב"ם, ואילו הרא"ש אע"פ שלא פירש כפשט הרשב"ם, מודה בחלוקה זו, שהרי בפסקיו פירש כר"י, ובתשובות הביא בשם רבו המהר"ם שבפלוגתא דרבוותא אומרים קרקע היכא דקיימא תיקום. וכך כתב גם הרשב"א בשו"ת, ע"כ דס"ל כחילוק הרשב"ם.

 

ועיין במל"מ שהביא שני הסברים לביאור ההבדל שבין פסק הגמרא בב"מ שקרקע בחזקת בעליה עומדת לבין הגמרא בב"ב:

א. יש פוסקים שכתבו לחלק ביו פלוגתא דרבוותא, דהתם אומרים קרקע היכא דקיימי תיקום, לבין ספיקא דדינא שבזה הדין הוא שמעמידים בחזקת מרא קמא, כ"כ בתרומת הדשן.

(לעומתם המהרי"ק (שורש קיח) כתב שספיקא דדינא יש לו דין של מחלוקת הפוסקים שארעא היכא דקיימא תיקום. וכן משמע שהמל"מ עצמו ס"ל במהרי"ק).

לפי פוסקים אלו שמחלקים לא קשה מהגמרא בב"מ ששם מדובר בספיקא דדינא שהגמרא מסתפקת אם אזלינן בתר לישנא קמא או בתר לישנא בתרא, ולכן הדין שם הוא להעמיד בחזקת המרא קמא.

 

ב. במקרה של הגמרא בב"מ קב,ב מדובר בספק שבמציאות שלפי הצד דאזלינן בתר לישנא קמא פירוש הדבר הוא שלא חזר בו אלא דבריו האחרונים הם טעות, ואם הולכים בתר לישנא בתרא א"כ קובעים שחזר בו והואיל ויש כאן ספק במציאות דינו כתרי ותרי שמעמידים בחזקת מרא קמא. לפ"ז א"ש גם לפוסקים שס"ל שספיקא דדינא הוי כמו מחלוקת הפוסקים שהולכים בתר המוחזק בקרקע עכשיו.

וע"ע ברעק"א שמובא במהדורת פרנקל שם, שלפי מהרי"ק שדין ספיקא דדינא הוי כמו הדין של מחלוקת הפוסקים שמעמידים הקרקע איפה שהיא נמצאת עכשיו. ונראה שהסברה היא שבספיקא דדינא לא שייך לומר אוקי אחזקה דמעיקרא, דמשום חזקה לא הוכרע הדין (כמש"כ המל"מ בהלכות טומאת צרעת ב,א), אבל לפי הפוסקים דס"ל שספיקא דדינא דינו כמו תרי ותרי א"א לומר סברה זו.