הלכות גזילה

סימן שנט

1.         א. האם מותר לקחת חפץ של חבירו, על מנת לתת לו חפץ אחר טוב יותר? סעיף ב

תשובה:

ב"מ סא:

לא תגנבו דכתב רחמנא למה לי? לכדתניא: לא תגנב - על מנת למיקט, לא תגנב על מנת לשלם תשלומי כפל.

ב"ק ס:

ויתאוה דוד ויאמר מי ישקני מים מבור בית לחם אשר בשער, ויבקעו שלשת הגבורים במחנה פלשתים וישאבו מים מבור בית לחם אשר בשער [וגו'] - מאי קא מיבעיא ליה? ... ורבנן, ואיתימא רבה בר מרי אמרו: גדישים דשעורין דישראל הוו וגדישין דעדשים דפלשתים, וקא מיבעיא להו: מהו ליטול גדישין של שעורין דישראל ליתן לפני בהמתו, על מנת לשלם גדישין של עדשים דפלשתים? שלחו ליה: חבול ישיב רשע גזילה ישלם, אף על פי שגזילה משלם - רשע הוא, אבל אתה מלך אתה, ומלך פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו.

וכתב הרא"ש:

ויראה דמיירי שעדיין לא היו מזומנין. אלא רצו ליקח גדישים של שעורים דישראל ולכשיזדמן להם גדישים דעדשים דפלשתים יחזירו להם. אבל אם היו גדישין דעדשים מזומנין אפילו אין בעלי גדישין שעורים לפנינו מותר לזכות להן גדישין של עדשים על ידי אחר וליקח גדישין של שעורים דזכות הוא לו דעדשים עדיפי טפי. וכן משמע לישנא דקרא חבול ישיב רשע גזילה ישלם דמשלם אחר שכבר גזלו:

אך סייג הטור והביאו הש"ך: "דוקא בדבר העומד להמכר אך לא בחפצי ביתו שנוח לו דווקא בהם."

השולחן ערוך הביא את דעת הרא"ש בשם יש אומרים. "אסור לגזול אפילו על מנת לשלם דבר יפה ממנו ויש מי שאומר דהיינו אם אין התשלומין בעין שאם הם בעין כיון שהם יפים מהדבר שלוקח זכות הוא להם ויזכה אותם לבעלים על ידי אחר."

העולה - שאין יכול לקחת חפץ מחברו על מנת להביא לו חפץ אחר טוב יותר, אפילו שמביא לו כעת את החפץ היותר טוב, אם זה חפצי ביתו. אך אם זה לא חפצי ביתו לדעת הרא"ש מותר.

(הגמ' ב"ב טז. מביאה את דברי רבא שאיוב היה גוזל שדות עניים ומשביחם, וצ"ע כיצד זה מותר?

המאירי כותב: "מה הוא שנאמר דרך שבח על איוב שהיה גוזל קרקע של עניים ויתומים ומשביחה ואח"כ מחזירה להם יראה שלרוב התפרסם מעלתו אף על פי שלא היה אומר כן הכל היו יודעין ממדתו שלא לכונת גזלה היה ולא נאמר כאן מלת גוזל אלא על צד ההרחבה לפי דעתי".

והיד רמ"ה (קצט) מתרץ: "הני מילי באומות העולם, אבל לישראל כי האי גוונא לאו מעליותא היא דגרסינן בפרק איזהו נשך (ב"מ סא:) לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי ד' וה' ".

 

ב. נתן לצורף שרשרת זהב ישנה ע"מ שיתיך אותה ויצור ממנה שרשרת חדשה, האם מותר לצורף להשתמש בזהב זה לצורכו, ולעשות לבעל השרשרת שרשרת חדשה מזהב אחר באותו הטיב והכמות? פת"ש סק"ג

תשובה:

הפת"ש ס"ק ג' מביא תשובת בית אפרים (חו"מ סימן מט') שם כותב שכל מה שהיש"ש חולק על הרא"ש זה רק במקום שמביא חפץ אחר שאז למרות שהחפץ האחר טוב יותר עדיין יש חשש שמא לא נוח לו אלא אם כן הבעלים לפנינו ואומר במפורש שלא נוח לו מכך.

והעיר לי הרב פז שהמקרה שלנו שונה, במקרה שהובא בפת"ש הדיון הוא שיש זהב והשאלה היא אם הצורף רוצה את הזהב לעצמו ויעשה מזהב אחר שרשרת, ובשאלה פה מדובר שהצורף רוצה שרשרת זו לעצמו ולהכין שרשרת לבעלים מגוש זהב שפה יש סברה נוספת להקל, שלא להשחית את השרשרת. ושמא גם אם הבעלים יקפיד לא נשמע לו שהרי עובר על איסור.

והוסיף הרב פז שאם הצורף ייקח שרשרת זו לעצמו הבעלים ישלם לו פחות על העבודה שהרי לא עשה את פעולת התכת השרשרת.

(נוחם בלס)

 

סימן שס

1.         ראובן בנה בנין, רובו על מגרש השייך לו, ומיעוטו על מגרש השייך לשמעון. כשתבע שמעון את ראובן לדין, הסכים ראובן לפצותו בערך המלא של הקרקע ואף למעלה מזה, שמעון התנגד ודרש שראובן "יחתוך" את חלק הבנין במגרש השייך לשמעון, כיצד נפסוק? סעיף א בהגהת הרמ"א

תשובה:

במשנה גיטין נה הובא תקנת חז"ל לגבי חוזר מגזילה שבידו- "על המריש הגזול שבנאו בבירה - שיטול את דמיו, מפני תקנת השבים".

והרמ"א הביא "גזל קרקע ובנה עליה בניינים גדולים צריך לסתור הכל ולהשיב הקרקע לבעלים דלא עשו תקנת השבים בקרקע".

בטעם הדבר כתב הסמ"ע דכיון דהוא דבר קבוע ועומד הוה ליה למידע דשל הנגזל הוא ולא הו"ל לבנותו" ותמוה שהרי התקנה היא לשב בתשובה שלא ימנע לשוב מחמת הקושי בהשבת הגזילה. וכך תמה הבאר היטב. הלבוש כתב טעם "דטעמא מאי עשו תקנת השבים כדי שלא יעלים הגזלן שגזל ולא יעשה תשובה ובקרקע לא שייך זה דאי אפשר להעלימה".

לפי זה, לכאורה יכול שמעון לחייב את ראובן לחתוך את הבנין.

אך אם הבנאים עשו את זאת ובעל הבית לא ידע מכך, או שנעשה בתום לב כתב שער המשפט (שהביאו הפת"ש) סברא אחרת למנוע מראובן לסתור את ביתו ולשלם לשמעון-

אך מ"מ נראה לי דהאי דינא תליא בפלוגתא דרבוותא, דלפי שיטת הרא"ש (ב"ק פ"י סי' ט"ז) שהביא הטור והרב רמ"א בסי' רע"ד בהגה והתרומת הדשן בסי' שי"ו בשם אור זרוע (ב"ק סי' תנ"א) שכן פסק ר"ח דמי שהיה לו נחיל של דבורים ויצאו וישבו על אילן של חבירו דיכול לקוץ הענף כדי להציל את נחילו ונותן דמי הענף לבעל האילן, וכן בשנים שהיו באים בדרך זה בחבית של יין וזה בכד של דבש ונסדק הכד של דבש דבעל היין חייב לשפוך את יינו כדי להציל דבש של חבירו וישלם לו דמי היין מפני השבת אבידה וכמבואר בסי' רס"ד ס"ה בהגה, וא"כ הכא נמי בשלמא אם גזל קרקע ובנה עליו בנין גדול מדעת צריך לסתור בנינו ולא שייך בזה השבת אבידה דהוי כמאבד ממונו לדעת שלא היה לו לבנות בקרקע של אחר ואין נזקין לו כמבואר בסי' רס"א ס"ד יע"ש, ותקנת השבים לא שייך בקרקע, אבל אם הכניסו הבנאים חצי אמה של חבירו ובנה עליו בנין גדול שלא מדעת הבעל הבית אם יצטרך לסתור הבנין מחמת זה ויהיה לו הפסד גדול מחויב בעל הקרקע ליטול דמי קרקעו בכדי להציל חבירו מן ההפסד וכייפינן ליה לעשות כן משום תנאי בית דין דהשבת אבידה הוא, אך לשיטת החולקים על הרא"ש שם הכא נמי צריך לסתור כל הבנין ולהחזיר הקרקע לבעלים אף בלא ידע, כן נ"ל נכון.

ובפת"ש הביא עוד סברא לפטור-

ועיין בתשובת המבי"ט ח"ג סי' קמ"ג שכתב דאם לא נעשה ההשגת גבול מדעתו רק שהבנאים הכניסו חצי אמה מקרקע חבירו שלא מדעתו, אפשר שגם הגאונים [מקור דברי רבינו ירוחם המובא בציונים אות ב'] יודו שעשו בו תקנת השבים ויפרע לבעל הקרקע מה ששוה החצי אמה, כי לא החמירו אלא מפני מה שעבר על לא תסיג גבול רעך [דברים י"ט י"ד], והכא לא עבר כיון שלא ידע, עכ"ל. ועיין במשנה למלך פ"ז מהלכות גניבה הלכה י"א שהביאו בקצרה וכתב עליו, ואין נראים לי דבריו כלל ע"ש. ועיין בתשובת רשמי שאלה [חו"מ] סוף סי' נ"ו שהביא דברי המשנה למלך הנ"ל על נידון דידיה [שהובא לעיל סי' קמ"ב סעיף ב' ס"ק ב'] ומסיים דצ"ע ע"ש.

 

2.         מה הדין אם גזל שווה פרוטה ונאבדה הגזלה ושוב הוזלה, ואין שווה פרוטה? סמ"ע סק"ח

תשובה:

שנינו בב"ק פרק הגוזל עצים, קג,א: "והגוזל את חבירו שווה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי... מחל לו על זה ועל זה חוץ מפחות שווה פרוטה בקרן אינו צריך לילך אחריו". ובגמרא "אמר רב פפא לא שנא גזילה קיימת ולא שנא שאין גזילה קיימת אינו צריך לילך אחריו, לשמא תתייקר לא חיישינן".

וכתב הטור (שס) שאין חובת השבה בגזל פחות משווה פרוטה, וכתב הב"י שאף על פי שהמשנה עסקה בהליכה אחריו למקום רחוק, הטור הבין שאין חילוק בזה.

ובהמשך הגמ': "אמר רבא גזל שלוש אגודות בשלוש פרוטות והוזלו ועמדו על שתיים אם החזיר לו שתיים חייב להחזיר לו אחרת, ותנא תונא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, טעמא דאיתיה בעינא הא ליתיה בעינא אף על גב דהשתא לאו ממונא כיון דמעיקרא ממונא הוא בעי שלומי".

רואים מכאן שאם בשעה שגזל היה שווה פרוטה ודאי שחייב להשיב לו את הגזילה, וכל הפטור לעיל היה אם בשעה שגזל לא היה שווה פרוטה.

אם היה שווה פרוטה בשעת הגזילה אך השיב לו חלק או שמחל לו הנגזל על חלק ונשאר אצל הגזלן פחות משווה פרוטה, אומנם אינו צריך ללכת אחריו למדי ולהוציא הוצאות כדי להשיב לו את הגזילה, אך ודאי שעדיין יש חיוב השבה (שסז', ג').

עוד אפשר ללמוד מהגמ' שאפילו אם החפץ אינו בעין - הוא חייב להשיב דמים (קצות פח, ד).

השו"ע (שס, ג) הביא את ההלכה לגבי גזל שלוש אגודות, וכתב שם הסמ"ע שכל שכן אם גזל שווה פרוטה והוזלה שחייב להשיב לחבירו, והרבותא כאן היא שאף על פי שקיים מצוות השבה לפחות כלפי שתי אגודות עדיין מחייבים אותו בשלישית.

עוד אפשר להוסיף שכיון שהגזילה אבדה כאן ודאי שהוא חייב לשלם כמו שהייתה שווה בשעה שנאבדה. בגמרא (ב"ק צח,ב) 'והשיב את הגזילה אשר גזל... חמץ ועבר עליו הפסח... אומר לו הרי שלך לפניך' ובגמ' שם כתוב שאם בא אחר ושרפו חייב לתת לו להשיב את שווי החמץ, ומכאן שאם החפץ אינו בעין הולכים אחר שעת האבידה שהייתה יותר יקרה.

לסיכום: בעניינינו שמדובר שאבדה הגזילה ושוב הוזלה, ולא נמצאת לפנינו, אין לנו לפטור לא מטעם שהוזלה ולא מטעם שאבדה, וישיב לו פרוטה.

 

סימן שסא

1.         גזל חפץ ומכרו לאחר או נתנו במתנה, אי חשיב שינוי רשות? ואם נתנו לקטן, האם חשיב שינוי רשות? סעיף ח, וסימן שסג סעיף ג, ובקצות שם סק"א לגבי קטן

תשובה:

אם מכרו לאחר או נתנו במתנה ודאי הוי שינוי רשות. וכך מפורש בשו"ע (שסא,א): "לא הוי שינוי רשות אלא אם כן מכרו או נתנו לאחר, (י"א דאם מכרו באחריות או נתנו בטעות או בעל כרחו לא מקרי שינוי רשות)".

ולגבי קטן דן הקצות (שסב,ג):

"נסתפקתי בנתן הגזילה לאחר יאוש לקטן במתנה אם הקטן קונה אותו ביאוש ושינוי רשות, ומשום דקטן אינו קונה מן התורה אלא היכא שדעת אחרת מקנה וכמ"ש תוס' פרק התקבל (גיטין) דף (ס"ג) [ס"ד] (ע"ב ד"ה שאני), והכא שהגזלן לא קנה ביאוש לחודיה לא הוי דעת אחרת מקנה.

ונראה דלפי שיטת תוס' והרא"ש והרמב"ן טעמא דיאוש ושינוי רשות היינו משום דבהיתרא אתי לידיה דלוקח, וכמבואר בתוס' ריש פרק לולב הגזול (סוכה ל, ב ד"ה וקרקע אינה נגזלת) וברמב"ן פרק הגוזל (ב"ק במלחמות מא, א בדפי הרי"ף) וא"כ שינוי רשות לאו קנין הוא כלל והלוקח דקני אותו אינו אלא ביאוש כיון דבהיתרא אתי לידיה, וא"כ בנתנו לקטן ליכא דעת אחרת מקנה כיון דהמקבל זוכה מחמת עצמו ביאוש וכמו באבידה דבהיתרא אתי לידיה, וקטן באבידה אין לו זכיה מן התורה אלא מפני דרכי שלום (גיטין נט, ב ב"מ יב, א). והא דאין הלוקח זוכה בעל כרחו של הגזלן היינו כמ"ש תוס' (ב"ק ס"ט.) ד"ה כל שלקטו עניים ע"ש מכל מקום אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל ע"ש, אבל כיון שנתנו מדעתו הרי המקבל זוכה מחמת עצמו ביאוש וכמ"ש.

אבל לשיטת הרמב"ם (פ"ה מגניבה ה"ג) דס"ל אפילו שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ואף על גב דבאיסורא אתי לידיה, וצריך לומר דשינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש, וא"כ בשעה שמוכרו או נותנו הו"ל דעת אחרת מקנה, וכמ"ש הרשב"א בחידושיו (גיטין נה: ד"ה ולפיכך) בהא דאמרו גנב וגזלן הקדשן הקדש משום שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש, שהקשה דאיך יכול הגזלן להקדישו כיון דאינו שלו, וכתב משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד ע"ש, וא"כ ה"נ הו"ל דעת אחרת מקנה ונתינתו לקטן וקנייתו באין כאחד.

אבל לשיטת הרא"ש והתוס' והרמב"ן שזכרנו אין לומר דנתינתו וקנייתו באין כאחד, דדוקא בשינוי השם דגזלן גופיה קני בשינוי השם איכא למימר דהקדשו וקנייתו באין כאחד כיון דנעשה שינוי, אבל ביאוש ושינוי רשות לעולם אין הגזלן קונה כיון דס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתי לידיה וא"כ אינו קנין אלא למקבל ולא לגזלן כלל, וא"כ אין הקטן זוכה מעצמו כיון דליכא דעת אחרת מקנה".

 

סימן שסג

1.         עיין סימן שטז שאלה 1

2.         דין 'הרי שלך לפניך': א. גזל אתרוג שהיה שוה הרבה לפני סוכות והחזירו לאחר סוכות. האם יכול לומר לו הרי שלך לפניך? פת"ש סק"א וערוך השולחן סק"ו שואל ומשיב תליתאה ג, לג ב. גזל סחורה לפני היריד והחזירה לאחר היריד, מה דינו? פת"ש שם ומשיב דבר ח"ג סימן טז

תשובה:

משנה (ב"ק ט,ב)- גזל חפץ ונשתנה מכפי שהיה בשעת הגזלה אין הגזלן יכול להשיבו אלא חייב לשלם עליו שכתוב "והשיב את הגזלה אשר גזל" ודרשו חז"ל כעין שגזל. אבל אם לא נשתנה אף שירד ערכו יכול להשיבו ולכן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אף שאסור בהנאה יכול לומר לבעלים הרי שלך לפניך.

בפמ"ג ( או"ח סי' תרנ"ו במשב"ז סק"א) חקר אם גזל אתרוג לפני סוכות והחזירו לאחר חג הסוכות אם יכול לומר לו הרי שלך לפניך כיון שאין כאן שינוי היזק ניכר או לא וכתב שלכאורה זה דומה לגזל חמץ שמחזירו לאחר הפסח ואומר לו הש"ל. אולם כתב דיש לחלק עפ"י מש"כ הש"ך (שפ"ו, א) שלא עשו בחמץ תקנה לדון דינא דגרמי כיון שלא שכיח משא"כ בגזל אתרוג לפני החג י"ל שדנים בזה דינא דגרמי וכמו הגוזל סחורה מחברו ביום השוק והחזיר לו אח"כ דאינו יכול לומר לו הש"ל. ולבסוף נשאר בצ"ע.

צ"ע בדבריו הרי המחבר ורמ"א (שפו, ג) לא סוברים כש"ך שגרמי זו תקנה, וא"כ גם בדבר שכיח אין לדון.

הפתחי תשובה (שסג,א) הביא משו"ת ב"ש שכתב בשם כמה פוסקים שאם גזל אתרוג לפני החג אינו יכול להחזירו לאחר החג ולומר לו הש"ל משום שזה דומה לסוגיא בב"ק צז. למטבע שנפסל בכל המדינות שהרי זה כהיזק ניכר ואינו יכול לומר לו הש"ל וכך אתרוג לאחר החג כולם יודעים שאבד את ערכו והרי זה כהיזק ניכר. הפת"ש מקשה, שבסוגיא (שם צז. ) נחלקו רב הונא ורב יהודה הם פסלתו מלכות יכול לומר הרי שלך לפניך. הרמב"ם (גזלה ואבדה ג,ד) פוסק כרב יהודה שאין יכול לומר הש"ל. וכך פסק השו"ע (שס"ג,א). אבל הרמ"א הביא דעת הרא"ש שפסק כרב הונא שאף אם נפסל בכל המדינות יכול לומר לו הש"ל. א"כ גם באתרוג יכול לומר הש"ל.

וכך מכריע גם ערוך השולחן שדין זה תלוי במחלוקת המחבר ורמ"א.

עיין בהמשך לגבי סחורה.

(לדעות שחייב לשלם יש להסתפק האם חייב לשלם אתרוג מהודר כעין שגזל או מספיק לשלם אתרוג כשר. המשנה למלך (מעשה הקרבנות טז,ז) מסתפק בזה במחזיר קודם החג: "אי מצי גנב פטר נפשיה בנתינת אתרוג אחר כשר אף שאיננו חשוב כמו האחר משום דאמר ליה אתרוג זה אי לא משום מצוה איננו שוה כי אם זוז וכיון שכל חיובי הוא משום דבעית לקיומי מצות ולקחתם לכם כיון שאף באתרוג זה אתה מקיים המצוה כבר נפטרתי מחיובי או דילמא מצי אמר ליה אנא בעינא למיעבד מצוה מן המובחר". עיין שם שהביא צדדים לכאן ולכאן. ויש לדון אם גם בעבר החג יש להסתפק).

גזל סחורה והשיב לאחר יום השוק?

כפי שראינו דעת הפרי מגדים שחייב מדינא דגרמי.

דעת ערוך השולחן שדין זה כדין אתרוג שתלוי במחלוקת המחבר ורמ"א.

לכאורה קשה מהגמ' (ב"מ צט:) "אמר רבא: הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוואה, ביומא דשוקא מיזדבנא בחמש, בשאר יומי מיזדבנא בארבע. אהדרו ליה ביומא דשוקא - מהדרו ליה חביתא דחמרא, בשאר יומי - מהדרו ליה חמש. ולא אמרן אלא דלא הוה ליה חמרא לזבוני, אבל הוה ליה חמרא לזבוני - הא איבעי ליה לזבוני".

נחלקו הראשונים בהסבר הסוגיא, רש"י - מסביר אם מחזיר לפני יום השוק יכול להחזיר חבית. אחר יום השוק חייב להחזיר חמש שאומר להם שאם היה לו את החבית ביום השוק היה מוכרה. אבל אם יש לו עוד חביות שלא מכר יכולים עדין להשיב חבית כיוון שלא נפסד.

מרש"י אכן יוצא שאדם שגרם הפסד שלא יוכל למכור ביום השוק חייב על כך אך כפי שנראה שאר ראשונים לא הסבירו כך.

רא"ש, נ"י מסבירים שמדובר שהסבל שבר ביום השוק לכן משלם חמש אבל אם שבר לפני יום השוק משלם רק ארבע כשעת השבירה.

הרמב"ם (שכירות ג. ג) פוסק שאם מחזירים ביום השוק חייב לשלם ע"פ המחיר גבוה, מחזיר ביום אחר חייב לשלם ע"פ המחיר נמוך (כנראה גרס בגמ' אחרת)

יוצא שבין לפי הרא"ש ובין לרמב"ם אי אפשר לחייב על ההפסד שנגרם בזה שלא מכר ביום השוק.

לכאורה יש להוכיח שכן מחייבים בזה מדינא דגרמי.

הרמ"א (רצב,ז) כותב שאם מפקיד ביקש את פקדונו כדי להרויח בו והנפקד עיכב בידו ועשה בהם עסקים הנפקד חייב לשלם מדין מבטל כיסו של חבירו. נראה מכאן שאין חיוב מדין מזיק אלא שאם הרויח אפשר לחיבו. המחנה אפרים (רבית מא) כותב שאף בלא הרויח חייב באם ברי הזיקא מדינא דגרמי.

וכן הפת"ש (רצב,ה) הביא פנים מאירות שחייב, ודימה זאת לבעל הבית שחזר בו באמצע היום והפועל לא מוצא מקום להשתכר, שחייב בע"ה לשלם (ב"מ עו:) וכך במקרה זה כיון שאינו מוצא למכור חייב.

הרדב"ז (א, שצט) כותב לגבי אדם שעיכב סחורה שקנה בשותפות עם חברו ולא מכרה ועבר יום השוק שחייב מדינא דגרמי,וזה לשונו "אם הגיע זמן מכירת הסחורה ואם לא תמכר עתה הדבר ידוע שתרד ותוזל ודאי חייב לשלם שזה דבר מצוי תמיד".

בשו"ת הרשב"א ( ד,כ ) ובא: "שאלת: מי שהשאיל חביות לחבירו, לשים בו יין. וכשבא למכור את יינו, סגר הדלת בפניו כדי שלא יוכל למוכרו. ובסיבת עכבתו, נפסד היין. מי חשבינן להא כגירי דידיה, וחייב משום דינא דגרמי? או נימא: דאינו אלא גרמא בנזיקין פטור.

תשובה: האי לא שפיר עביד, ומיהו פטור הוא, דלא מידי עבד. ולא היה אלא כמבטל כיסו של חבירו, דפטור". משמע שפוטר בזה, אך ניתן לומר ששם לא ברי הזיקא.

אך הנתיבות (שד, א) כותב שכל דינים אלו רק בשותפים או פועלים שבע"ה סמך עליהם אבל במזיק או גזלן אין לחייב מדינא דגרמי.

 

3.         א. הגוזל מחבירו בהמה, מכונית, עבד, ספינה, השתמש בהם והחזירם, כמה ישלם עבור השימוש? סעיפים ג-ה (לגבי מכונית עיין במאמר בנזר התורה יט עמ' צג-צט)

תשובה:

גמרא (ב"ק צ"ו:):

"ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה; אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו: זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא..א"ל: סוף סוף גזילה הוא, וקא הדרה בעינא, דתנן: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה! אמר ליה, לא אמינא לך: כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי? דאמר הונא חברין עלאי: אנא ושבור מלכא אחי בדינא, האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה".

העולה מן הגמרא שאין לחייב גזלן, שהתכוון לגזול את גוף החפץ, תשלום מעבר להשבת החפץ, אף שנהנה ממנו. אולם אם מוחזק לגזלן קונסים אותו לשלם את השבח, וכ"כ השו"ע (שס"ג,ג):

"הגוזל בהמה ונשא עליה משא או רכב עליה או חרש או דש בה וכיוצא בזה והחזירה לבעליה, אף על פי שעבר בלא תעשה, אינו חייב לשלם כלום, שהרי לא הפסידה ולא הכחישה. ואם הוחזק אדם זה לגזול או לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם, קונסין אותו, ואפילו בח"ל, ושמין השכר או השבח שהשביח בבהמה ומשלם לנגזל".

וכתב הסמ"ע: שכאשר נהנה מן הגזילה והכחישה, משלם אף את הנאתו וכעין מי שדר בבית חבירו שלא עביד למיגר שאם השחיר את כותליו, משלם אף הנאתו. והקשה הנתיבות: דבבית משלם הנאתו כיון שאינו נגזל, אך מטלטל שנגזל לא חייב לשלם הנאתו אלא שאם הכחיש כחש שאינו חוזר יש לו לשלם כשעת הגזילה, ואם הוא כחש החוזר אומר הרי שלך לפניך.

 

עבד:

גמרא (ב"ק צ"ז.):

"והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב: התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה - פטור, ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי, אמאי פטור? ברשותא דמריה קאי! הכא במאי עסקינן - שלא בשעת מלאכה..אלא הכא מי ניחא ליה דנכחוש עבדיה? אמרי: ה"נ ניחא ליה, דלא ליסתרי עבדיה".

וכן פסק השו"ע (שס"ג,ד):

"התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה, ולא בטלו ממלאכה אחרת, פטור, שנוח לו לאדם שלא ילמד עבדו דרכי הבטלה. ואם בטלו ממלאכה אחרת, משלם לו כפועל".

הטעם שבעבד שבטלו ממלאכה משלם כפועל, כיון שעבד הרי הוא כקרקע ואינו נגזל, ולכן צריך לשלם הנאה (סמ"ע).

הערה: השאלה עוסקת בגזלן, היינו מי שמתכוון לגזול את גוף החפץ, אך אם לא מתכוון לגזול את גוף החפץ אלא רק תוקף על דעת שכירות ומשתמש ללא רשות, הוא נידון לסעיף ה' ואכמ"ל.

 

ב. ומה הדין כשהגזלן השכירם לאחרים וקיבל שכר? סעיף ה בהגהת הרמ"א

תשובה:

כתב הרמ"ה (שטמ"ק ב"ק צז.) גזלן שגזל ספינה והשכיר אותה, כיון שקיימא לאגרא, צריך לשלם את השכירות לבעלים, דלא קנה הגזלן את הגזילה אלא להתחייב עליה באונסים ולא לקבל שכרה. וכן פסק הרמ"א.

וכתב החכם המרשים- שאל"כ ישתכר הגזלן ותלקה מידת הדין.

והקשה הב"י: תימה, שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה מה לי אם עשה מלאכה בעצמו (שאינו משלם הנאה) או השכירה לאחר, ואדרבה כשמשכיר לאחרים עדיף הוא דיש שינוי רשות.

והשיב הד"מ: הרי מצינו שהשוכר בהמה והשכירה לאחר, הבעלים מקבל את תשלומי השכירות דלא יעשה סחורה בפרת חבירו וה"ה כאן, ועוד ששינוי רשות אינו מועיל לגזלן אלא ללוקח.

ועוד בארו האחרונים את טעם הרמ"ה:

ובפרישה כתב: שלא תקנו שבח גזילה לגזלן אלא כשהוציא קצת ויש שינוי קצת משא"כ בשכירות.

וכתב הב"ח שבמרדכי (ב"ק קמ"ב) משמע כרמ"ה, דכל ממון שלא נקנה ביד הגזלן ע"י יאוש וש"ר או שינוי, הרי הוא ברשות הבעלים ונחשב כאלו השכירו את הפרה והשכירות שלהם.

הט"ז- כתב שטעם הרמ"ה, שממון השכירות שייך לבעלים וגזלו הגזלן, וזו גזילה נפרדת ולא שבח ששייך בו תקנת השבים. אלא שאם כבר שילם השוכר לגזלן, א"צ השוכר לשלם שוב לבעלים משום תקנת השוק.

סמ"ע: דווקא בשבח בגוף הגזילה תקנו שיקנה הגזלן משום תקנת השבים אבל רווח השכירות שאינו בגוף החפץ דומה ליוקרא וזולא שלא תקנו לגזלן.

ויש לציין שרעק"א הביא דברי השלט"ג (ב"מ ל"ה: ב) המבאר את הרמ"ה שצריך ליתן את השכירות לבעלים כאשר לא שילם עדיין לגזלן, ולכן לא שייך בו תקנת השבים [דאין בו את טעם התקנה- 'קשה גזל הנאכל'], אולם אם כבר שילם השוכר לגזלן את השכירות א"צ להשיבה לבעלים והווי ככל שבח גזילה שקנאו הגזלן. וזה שלא כדברי הטור שכתב "נמצא כשנוטל הגזלן השכר מן השוכר ממון הנגזל הוא נוטל וצריך להחזירו לו". וכן נשמע מדברי הרמ"ה עצמו: "אשתכח דהאי אגרא דשקיל גזלן מיניה דשוכר ממונא דנגזל קא שקיל ומחייב לאהדורינהו לנגזל".

 

סימן שסד

1.         נכנס לבית חבירו ולקח כלים ויש רק עד אחד שמעיד שלקח כלים ולא יודע כמה לקח. בעל הבית טוען שלקח 20 כלים, והוא מודה שלקח 10 כלים, והם שלו. מה הדין? סעיף ו

תשובה:

כתב השו”ע (ו) לשון הרמב"ם: (חטף בפני עד אחד ואין העד יודע כמה חטף ו)"אמר החוטף: עשרים חטפתי ושלי הם, והנגזל אומר: מאה חטף, משלם העשרים שהודה בהם, ועל השאר נשבע היסת".

על מה שהודה, שחטף, חייב לשלם כמבואר בגמרא (ב"ב ל"ג:), שהחוטף מחבירו בפני עד אחד, ומודה בבי"ד שחטף אלא שטוען שחטף את שלו, הרי מחוייב שבועה כנגד העד אחד, אך אינו יכול להישבע כיון שמודה שחטף, וממילא משלם.

אלא שלכאורה יש להישבע על שאר הטענה שבועה דאו' של מודה במקצת הטענה, וכסוגיית ר' חייא קמייתא- 'שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים', וכאן יש עד שחטף והוא מודה במקצת הטענה, לכן יש לו להישבע מדאו'. ואכן מביא הרמב"ם שיטת הגאונים שיש שבועה מדאו' של מודה במקצת, אך הרמב"ם עצמו (והשו"ע) פוסק שנשבע היסת בלבד כיון 'שלא הודה בכלום'.

וביאר הסמ"ע דכאן אין עדים היודעים כמה חטף (וא"כ אין כאן עדים המחייבים שבועה), ואף הוא אינו מודה אלא טוען דידי חטפתי, די לנו שנחייבו לשלם מה שהודה ולא נוסיף חובה במה שלא הודה.

הש"ך (ע"ה ס"ק י"ט), פסק שכמו בהעדאת עדים, כאשר יש חיוב של בי"ד על חלק מהסכום מתחייב שבועה דאו' על כפירת שאר הטענה. ומבאר שכאן הרמב"ם פסק שישבע היסת כיון שאין בי"ד יודעים בבירור שחייב לו, שהרי הוא עדיין כופר, ולא נתחייב ע"פ עדים ולא ע"פ דין אלא רק ע"פ ע"א ומשויל"מ.

הקצוה"ח (ע"ה,ב), כתב טעם אחר בשם הרשב"א, 'שאין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה, כמודה מקצת מפורש בפיו, אשר יאמר כי הוא זה כתיב', וכאן לא אמר הודאה אלא כפר.

 

2.         שכר פועלים בשכירות או בקבלנות וסיכם לשלם ארבעה במקום שכולם משתכרים בשלושה, אם חייב לשלם להם ארבעה, ומה הדין בשדכנות? ש"ך סק"ח

דין משטה אני בך:

בגמ' ב"ק (קטז.) "ואם אמר אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי, חייב ליתן לו. - אמאי ונימא ליה משטה אני בך, מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו אמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו אלמא אמר ליה משטה אני בך הכא נמי לימא ליה משטה אני בך! הא לא דמי אלא לסיפא ואם אמר לו טול דינר זה בשכרך והעבירני נותן לו שכרו משלם מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר רמי בר חמא בצייד השולה דגים מן הים וא"ל אפסדתני כוורי בזוזא".

מבואר כאן שיש מקרים שאדם מסייע לחברו ואסור לו לנצלו ולדרוש תשלום מופרז בעבור עבודתו ואין לו אלא שכרו,^[1] אולם אם בכך שמסייע מפסיד סכום שהיה יכול להשתכר (כגון במעבורת שאם היה דייג יכול לדרוש תשלום גבוה) רשאי לדרוש סכום גבוה ומחויב לשלם, שאין המסייע צריך להפסיד ואינו יכול לשטות בו. ולכן במקרה בגמרא רשאי הדייג לדרוש סכום גבוה.

וכ"פ מרן (רסד, ז) 'וכן מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו, וא"ל: העבירני ואני נותן לך דינר, והעבירו, אין לו אלא שכרו הראוי לו. ואם היה צייד, ואמר ליה: בטל מצודתך והעבירני, נותן לו כל מה שהתנה עמו, וכן כל כיוצא בזה'.

לסמ"ע (כ) לדעת רא"ש ורמב"ם, יכול להתנות עד מה שאפשר שיעלה במצודתו או שירויח במקום אחר, אבל לא מעבר, ולקצות (ב) בדעת הרא"ש רשאי להתנות אפ' יותר ממה שהיה יכול להרוויח כדין זה נהנה וזה חסר, וכיון שצריך לשלם מגלגלים עליו כל מה שפסק.

כתב ב"י ע"פ תוס' ורא"ש (יבמות קו. תוד"ה אין, רא"ש ס' טז, מרדכי בב"ק קעב) שבדבר שדרך ליתן הרבה כגון השבעת שדים או רפואה, חייב ליתן לו כל מה שהתנה עמו, וכ"פ הרמ"א כאן.

 

שדכנות:

גבי שדכנות כתב הרמ"א שאין לו אלא שכרו ולא מה שהתנה עימו (מרדכי שם בשם מהר"מ). אבל או"ז בשם ר' שמחה (במרדכי) כתב שנותן כל מה שהתנה עמו שכן דרך בשדכנות ליתן הרבה יותר ממה שרגילים וכ"כ הש"ך (טו) בשם מהרש"ל. והסביר הש"ך שאין מחלוקת בין רמ"א למהרש"ל, אלא הדבר תלוי במנהג המקום, ובמקומו של הרמ"א לא היו רגילים לתת יותר.

הקצות (ג) מסביר ע"פ חידושו בס"ק ב, שהיכא שמפסיד השדכן זמן וטרחא מכיוון שיש לו הפסד מגלגלין את כל מה שהתנה, ומה שאין לו אלא שכרו זה רק היכא שעשה פעולתו בדיבור בלא שום ביטול זמן והפסד.

הפת"ש (ח) הביא בשם הב"ח בתשובה, (ישנות כח) שלדעת ר' שמחה, אף במקום שתקנו קצבה לשכר שדכנות, אם התנה יותר צריך ליתן כל מה שהתנה והתקנה היא דווקא להיכא שלא התנה, וכך פסק למעשה. אך הפנ"מ (א צז) וח"צ חולקים, שהיכא שיש קצבה אינו משלם יותר. ומשמע בפת"ש, שהבינו שהרמ"א דן במקום שיש קצבה ותקנה וכתירוץ הש"ך.

ולגבי סרסור: בשו"ת דברי ריבות (שצו) ומהריב"ל (ח"א ס' ק) כתבו, שבסרסור נותן כפי מה שהתנה. הדברי ריבות פוסק כן גם בשדכן וכר' שמחה שכך הרגילות, או משום שהפסדתני כבבורח כשהמעבירו הוא דייג. ומהריב"ל כתב הטעם, או ששדכנות שאני אף למהר"ם משום שהוא דבר מצווה ובו דווקא יכול לטעון משטה, או שגם למהר"מ גבי שדכנות הוא ספק, ואין ספקו של מהר"ם מוציא מידי ודאן של שא"ר, ולפ"ז גם בשדכנות וגם בסרסור, משלם כפי שהתנה. אך הש"ך כתב שסרסור כשדכן שאין לו אלא שכרו, וכדעת רמ"א בשדכן שפוסק כמהר"ם.

 

פועל וקבלן:

הנתיבות (ח) הביא מחלוקת ראשונים לגבי מתי רשאי לטעון טענת משטה: למרדכי (קעד) קיימת טענת משטה דווקא במילי דמצווה אבל במילי דעלמא לא יכול לטעון משטה ומחויב לשלם מה שהתנה עימו, ולרא"ש ורשב"א (שו"ת, א רמ) תמיד יכול לטעון משטה אף במילי דעלמא. ואם עשו קנין - התומים כתב שלדעת הרא"ש (שו"ת סד, ג) מהני ולא יכול לטעון משטה, ולדעת הרשב"א לא מהני, והנתיבות כתב שאינם חולקים, אלא שיש להעמיד דבריהם כחילוקו של התשב"ץ שבמילי דעלמא מהני הקניין שלא יוכל לטעון משטה, אבל במילי דמצווה יוכל לטעון משטה למרות הקניין.

הגמ' (ב"מ עה:) או' גבי פועלים ששכרם השליח בד' כשבעה"ב אמר ג', שאם אמר השליח שכרכם עלי הוא חייב ליתן להם ד'. ומוכיח מכאן הב"ח (בתשובה ס' כח), שאם התנה, אע"פ שהוא מקום שיש בו קצבה, חייב ליתן כפי שהתנה. ולשיטתו ודאי שלא שייך לטעון משטה בפועל וקבלן, אך הפנ"מ (ח"א ס' צז, מובא בנתיבות) דחה ראייה זו, שמיירי שם כשיש הנשכרים בכך, ויש הנשכרים בכך. ועוד, מיירי בפועל שכיר שאין לו אונאה. וכתב הפנ"מ, שבקבלנים שיש להם אונאה, אם כולם נשכרים בג', אינו נותן להם אלא ג' כפי השכר הראוי, אע"פ שהוא אמר להם שיתן ד'.

עפ"ז כתב עוד הנתיבות, שלפי דברי התשב"ץ שאם הוסיף לשכרו קרוב לשכר הראוי חייב לשלם לו, מכאן שדבר הקרוב הוא עד שתות, כיון שבדבר שאין בו אונאה, אין יכול לטעון משטה.

וא"כ עולה בדעת הנתיבות, שבמילי דעלמא כגון שדכן סרסור ופועל קבלן; אם לא היה קניין, ואינו דבר שרגילות לתת עליו הרבה, יכול לטעון משטה אם הוא בכדי אונאה. ואם כבר נתן, יכול לטעון אא"כ הוא דבר שאין שהדעת טועה בו. אך לפועל שכיר, אין אונאה כיון שהוא כעבד ועבד הוקש לקרקע, ולכן לא יכול לטעון בו כלל משטה, אלא משלם כל מה שהתנה.

 

לסיכום:

טענת משטה א"א לטעון: א. כאשר הפסיד את העובד (גמ'), ב. בדבר שיש רגילות לשלם עליו הרבה (ראשונים, רמ"א), ג. י"א שבמילי דעלמא א"א לטעון כאשר אין מצוקה (ב"ח), ד. י"א שבדבר שאינו מצווה א"א לטעון (מרדכי), אך לא פוסקים כך.

גבי שדכנות, הרמ"א פסק שנותן לו רק שכרו הראוי (או כמהר"ם או שכך מנהג מקומו), וכ"כ פנ"מ חכ"צ ושבו"י. אך אם נתן יותר, א"י להוציא מידו. לעומתם, או"ז בשם ר' שמחה פסק שנותן לו מה שהתנה ולא יכול לטעון משטה, וכ"כ מהרש"ל. ונח' האחרונים מאיזה טעם דלעיל לא יכול לטעון משטה: לב"ח- כיון שהתנה, דברי ריבות- משום שרגילים לתת הרבה, מהריב"ל- משום שזה דבר מצווה. הש"ך אומנם כתב שאין מח' בין רמ"א למהרש"ל אלא זה תלוי במנהג המקומות, אבל משא"א משמע שחולקים.

ולגבי פועל וקבלן; למרדכי הסובר שא"א לטעון משטה במילי דעלמא, הוא הדין בפועל וקבלן, וכן לב"ח הסובר שכאשר אין קצבה אין טענת משטה, ואפ' במקום שיש קצבה, מועיל תנאי כנגדה. אך למ"ד שיכול לטעון משטה במילי דעלמא וכפסק הרמ"א, ע"פ חידוש הפנ"מ והנתיבות יש לחלק, שבשכיר, כיון שאין לו אונאה אין קצבה לשכרו ואינו יכול לטעון משטה כלל, אבל קבלן, יש לו אונאה ויכול לטעון משטה, ולנתיבות ע"פ התשב"ץ, דווקא ביתר על שתות. אבל בפשטות נראה לומר גם למ"ד זה, שטענת משטה שייכת רק במקום שיש מצוקה, אבל בפועל וקבלן הטענות הם לפי דיני אונאה ולא שייכים למשטה.

(ידידיה לוי)

 

סימן שסה

1.         אברך שביקש לעשות צדקה באמצע הסדר ונכנס למלתחה כדי להוציא מכיס חליפתו כסף, וטעה והכניס ידו לכיס של אחר. ובסוף היום ראה שטעה אך לא יודע למי להחזיר. ותלה מודעה בישיבה 'למי שחסר חמישים ש"ח שיפנה אליו" מה הדין כגון זה:

1. אף אחד לא פונה אליו? כשאף אחד לא נענה ולומר מונח עד שיבוא אליהו. בידי מי מונח, בית הדין או אצלו עד שימצא מי שהוא ורצונו לצאת ידי שמים? סעיף ב בסוף דברי רמ"א (שאלה זו שייכת יותר לסימן עה) ועיין בספר יבא ידיד סימן קסה, כמו כן יש לדון מצד גזלן בשוגג ויש לדון בגזילה בשוגג - קצות סימן כה סק"א ואור שמח גזילה ב – ג

תשובה:

משנה יבמות קיח:

גזל אחד מחמשה ואין יודע מאיזה גזל, כל אחד אומר אותי גזל - מניח גזילה ביניהן ומסתלק, דברי רבי טרפון; רבי עקיבא אומר: אין זו דרך מוציא מידי עבירה, עד שישלם לכל אחד ואחד.

משנה ב"מ לז.

אמר לשנים: גזלתי לאחד מכם מנה, ואיני יודע איזה מכם. או: אביו של אחד מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע איזה הוא - נותן לזה מנה ולזה מנה, שהודה מפי עצמו.

ובגמרא (לז:)

ורמי גזל אגזל - קתני הכא: אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם, או אביו של אחד מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע איזה הוא - נותן לזה מנה ולזה מנה. ורמינהי: גזל אחד מחמאשה ואינו יודע איזה מהן גזל, זה אומר אותי גזל וזה אומר אותי גזל - מניח גזילה ביניהם ומסתלק, דברי רבי טרפון. אלמא: מספקא לא מפקינן ממונא, ואמרינן: אוקים ממונא בחזקת מריה. וממאי דמתניתין דהכא רבי טרפון היא - דקתני עלה דההיא: מודה רבי טרפון באומר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה, ואיני יודע איזה מכם - שנותן לזה מנה ולזה מנה. - התם דקא תבעי ליה, הכא - בבא לצאת ידי שמים. דיקא נמי, דקתני שהודה מפי עצמו - שמע מינה....

אמר ליה אביי לרבא: מי אמר רבי עקיבא לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל חד וחד, אלמא: מספיקא מפקינן ממונא, ולא אמרינן: אוקים ממונא בחזקת מריה. ורמינהי: נפל הבית עליו ועל אמו, יורשי הבן אומרים: האם מתה ראשונה, ויורשי האם אומרים: הבן מת ראשון, אלו ואלו מודים שיחלוקו. ואמר רבי עקיבא: מודה אני בזו שהנכסים בחזקתן! - אמר ליה: התם - שמא ושמא, גזל אחד מחמשה - ברי ושמא. והא מתניתין דהכא, אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה, דשמא ושמא הוא, וקתני: נותן לזה מנה ולזה מנה! - וממאי דרבי עקיבא היא - דקתני עלה דההיא: מודה רבי טרפון באומר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם כו'. למאן מודה, (לאו) לרבי עקיבא בר פלוגתיה? וממאי דשמא ושמא הוא? - חדא: דלא קתני תובעין אותו, ועוד: הא תני רבי חייא: זה אומר איני יודע, וזה אומר איני יודע. - הא אוקימנא לה בבא לצאת ידי שמים.

כלומר לר"ט בגזל אם תובעים הנגזלים ברי חייב לשלם לכל אחד רק אם בא לצאת ידי שמיים. אך אם אין תביעת ברי פטור אפילו בבא לצאת ידי שמים. ומדינא בכל אופן אין חייב לשלם לכל אחד אלא מניח גזילה בניהם ומסתלק.

ולר"ע אם תובעים ברי אזי צריך לשלם לכל אחד מדינא, וכשלא טוענים ברי מדינא אין צריך לשלם לכל אחד אך בבא לצאת ידי שמיים צריך.

רוב הראשונים פסקו כר"ע ככל הלכה כר"ע מחבירו. אך בעל המאור הוכיח שהלכה כר"ט, והאריך הש"ך בראיות הצדדים והסיק "ואם כן נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ע מכל מקום מצי הגזלן המוחזק לומר קים לי כהבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל".

וז"ל השו"ע: "הגוזל אחד מחמישה ואינו יודע לאיזה מהם גזל כל אחד מהם אומר אותי גזל אף על פי שאין שם עדים שגזל הרי כל אחד מהם נשבע שזה גזלו ומשלם גזילה לכל אחד ואחד.

אמר לשנים גזלתי את אחד מכם ואיני יודע איזהו אינו נותן אלא מנה והם חולקים ביניהם מאחר שהם לא היו יודעים שנגזלו אלא על פיו. ועם כל זה אם בא לצאת ידי שמים חייב לשלם כל הגזילה לכל אחד ואחד. אבל שנים שתבעו את אחד וכל אחד מהם אמר לו גזלתני מנה והוא משיב אמת שגזלתי את אחד מכם מנה אבל איני יודע לאיזה מכם חייב לשלם לכל אחד מהם מנה".

ויש לדון במקרה שלנו אם נחשב כגוזל שהרי זה היה בשוגג:

הקצות בסימן כה,א סובר שאין גזלן בשוגג שרק במזיק עשתה תורה שוגג כמזיד מה שאין כן בגזילה.

ולכאורה לפי הקצות אין לו דין גזלן בכהאי גוונא.

אך נראה שיש יותר להעמיק שהרי נחלקו ר"ע ור"ט גם בפקדון- וכך איתא בסימן ש:

וכך פסק שם מרן-

"שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתיים וכל אחד משניהם אומר אני הוא שהפקדתי המאתיים והשומר אומר איני יודע ישבע כל אחד מהם שהפקיד מאתיים ויתן מאתיים לזה ומאתיים לזה ונמצא מפסיד מנה מביתו מפני שפשע שהוה ליה לכתוב שם כל אחד על כיס שלו. ואי אינהו לא תבעו ליה כל חד בברי אם בא לצאת ידי שמיים חייב אבל בדיני אדם פטור. לפיכך אם הביאו לו השניים כאחד שלוש מאות בכרך אחד ובאו ותבעו וכל אחד אומר המאתיים שלי נותן מאה לזה ומאה לזה והשאר יהא מונח אצלו. (וי"א דיהא מונח ביד בית דין) לעולם או עד שיודה האחד לחבירו שהרי הוא אומר להם כיון שראיתי שאינכם מקפידין זה על זה והבאתם בכרך אחד לא הטרחתי עצמי לידע ולזכור תמיד מי בעל המאה ומי בעל המאתים ואפילו בבא לצאת ידי שמיים פטור. (וי"א דאם תבעו לה חייב בבא לצאת ידי שמים אפילו בכי האי גוונא)".

כלומר אם הפקיד בשתי כריכות אז פשע השומר ולכן חייב, ואם בכרך אחד אז הוא טוען כלפי המפקידים שהוא לא הקפיד כיון שראה שהם עצמם לא הקפידו.

ברא"ש וברי"ף שם מבואר שהוי קנס דרבנן. וז"ל הרי"ף: "היינו טעמא דחייב דקנסא קנסוה רבנן משום דעבד איסורא".

ואם כן יש לדון שגם אם נחשב גזלן בשוגג יש לדון אם קונסים שוגג אטו מזיד שמצינו בכך דיונים בגמרא (שבת ג, גיטין נד) ולהלכה אין קונסים שוגג אטו מזיד. וכך נראה הדין כן.

אלא שיש לדון לשיטת התוספות שהביא הרמ"א שלר"ע גם אם הפקידו בכרך אחד וטוענים ברי יש חובה לצאת ידי שמיים. ואם כן אף שלא עשה דבר שאינו בסדר יש חובה לצאת ידי שמיים.

עוד מבואר בסימן שסה שכאשר אומר שגזל אחד ואינו יודע מי, והם לא תובעים ברי שמדינא אין צריך לשלם לכל אחד אז חולקים את המנה ולא עושים יהא מונח. והסביר הש"ך שליכא רמאי ולכן חולקים.

 

סימן שסח

1.         לסטים ישראל או גוי ששדד את ישראל אחר, ועמד אחד והציל מידו. האם הוא חייב להחזיר לבעלים או לא? ומה הדין במציל מיד גנב גוי או יהודי? (ש"ך וקצות)

תשובה:

הגמ' (ב"ק קיד.) הביאה מחלוקת בין חכמים שאומרים סתם גניבה ייאוש בעלים, ובסתם גזילה אין ייאוש. לבין ר"ש שאומר שסתם גזילה ייאוש בעלים וסתם גניבה אין ייאוש בעלים. והלכה כחכמים.

וע"ע בגמ' שחילקה בין ליסטיס ישראל, לגוי. בלסטיס ישראל סתמו ייאוש בעלים, משא"כ בלסטי גוי סתמו אינו ייאוש והטעם משום שהגויים דנים "דיני דגיתי" ז"א באומדן ולכן הישראל אינו מתייאש שמצפה שיוציא את החפץ מיד הגוי, משא"כ בגזלן ישראל כיוון שמוציאים ממנו בדין גמור ולכן הישראל מתייאש.

ונחלקו הראשונים בהבנת ליסטיס:

טור (שסח), רא"ש (מובא בטור[2]): ליסטיס היינו גזלן ולפ"ז מש"כ חכמים שסתם גזילה אינה ייאוש נכון כאשר גזלה גוי, אבל גזלו ישראל סתמו ייאוש. וכן נראה ברמב"ם (גזילה,ו,ג) שחילק בין גוי לישראל בליסטיס וכתב שסתמו גזלן וזה לשונו "שהגוים מחזירין מיד הגזלן".

אבל יש הרבה ראשונים (בעל המאור, מהר"מ, רא"ש [ע"פ הש"ך בניגוד לטור והב"ח], רבינו ירוחם, טור- לז,יא) שהבינו שלסטים בסוג' היינו גנב ולכן מש"כ חכמים שסתם גניבה הוא ייאוש בעלים נאמר על ישראל, אבל סתם גנב גוי אינו ייאוש בעלים.

הש"ך (שנח,ב) מרחיב בדעת בעל המאור וסיעתו ופוסק כמותם וכן דעת היש"ש (י, כז) (יש לציין שהיש"ש שם מסביר גם את הרמב"ם ואת הרא"ש כמותו עיין שם). וכן פסקו הגר"א (שסח,ג), וערוך השולחן (שסח ,ג) ומביא שגם הב"ש והח"מ סוברים כך. וכן משמע בסוג' (ב"ק קיד.) שהרי ר"ש וחכמים חולקים בגנב אם יכול להוריד חפץ לטומאה ע"י מחשבה, וע"כ שמדובר בישראל, ולדעה הראשונה קשה.

המחבר (שסח,א) הביא את לשון הרמב"ם ולפי"ז נראה שסובר כדעה הראשונה.

וקשה לשיטת הטור, רמב"ם, ושו"ע שפסקו שלסטיס היינו גזלן ולפי"ז בסתם גזלן ישראל יש ייאוש. מהגמ' (קידושין דף נב:): "ההוא גברא חטף זוזי מחבריה ושדא לה, אמר לה מיקדשת לי; אתא ההוא גברא לקמיה דרבא, אמר: לית דחש להא דר' שמעון, דאמר: סתם גזילה יאוש בעלים הוי". בגמ' בקידושין אנו רואים שבגזלן יהודי הבעלים לא מתייאשים ולכן רבא אומר שלא חוששים לקידושין. ומאידך גיסא לגבי ליסטי חילקנו בין גוי ליהודי ואמרנו שבגזלן יהודי מתייאש. -מה היחס בין הגמרות? ונאמרו בכך כמה תירוצים:

הב"ח מתרץ (שסח) שכל החילוק בין גזלן גוי לבין גזלן יהודי הוא מדרבנן, אבל מהתורה לא אומרים בסתם גזלן שהבעלים התייאשו, גם בגזלן ישראל. וא"כ אם קידש אישה בגזלת ישראל צריך גט מדרבנן, שהייאוש הוא רק מדרבנן.

הט"ז (שסא,ג) הקשה על הב"ח שבגמ' משמע שאינה מקודשת כלל וכן רואים בשו"ת מהרי"ל (סימן צו), הט"ז מוסיף שהסכימו איתו כל הגדולים.

הט"ז עצמו מתרץ שמה שמועיל ייאוש בגזלן יהודי הוא במקרה שיש גם שינוי רשות עם הייאוש שאז קונה. ובגמ' בקידושין לא מועיל כי אדם שמקדש אישה צריך לקדשה בחפץ שלו, ובשעה שקידשה עדין לא היה שלו ולא נתן כלום. וס"ל לט"ז שהחילוק בין גזלן יהודי לגוי נאמר רק במציל. אבל גזילה בלי העברת רשות אינו קונה גם בישראל, ולכן הטור ובעקבותיו המחבר (שסא,ג) כתבו שסתם גזילה אינה ייאוש בעלים.

הט"ז הקשה על עצמו שהגוזל מן הגזלן אינו נחשב שינוי רשותו וא"כ איך המציל נקרא שינוי רשות? ותירץ שפייס את הגזלן וכך מציל, ולכן נחשב שינוי רשות.

ערוך השולחן (שסא, ד) הקשה שהלשון המציל לא משמע שלוקח ממנו ברצונו.

והרב ברוך פז תירץ שליסטיס הינו גזלן מפורסם ולכן בזה אצל גוי לא מתייאש שהואיל והוא גנב מפורסם וידוע, יוציאו ממנו באומדן דעת, אבל גזלן רגיל אינו ייאוש בין ישראל ובין גוי.

ערוך השולחן (שסא,ה-י): הקשה סתירות בדברי הרמב"ם בנידון שלנו:

מהרמב"ם (אישות ה,ז) וכן מהרמב"ם (איסורי מזבח ה,ז) נראה שסתם גניבה וגזילה לא מועילה עד שנדע בוודאות שהבעלים התייאשו.

מאידך גיסא הרמב"ם בתרומות ד,יא כתב שבין גנב ובין גזלן אם תרמו תרומתן תרומה אלא אם הבעלים רודפים אחריהם,רואים שבסתם הוי ייאוש בין גנב ובין גזלן.

ומאידך גיסא הרמב"ם (כלים כד,ז) מחלק בין גנב שמטמא לבין גזלן שלא מטמא אלא אם כן נתייאשו הבעלים ומאידך גיסא הרמב"ם (גזילה ו,ג וכן בגזילה ה,ט) כותב שליסטיס זה גזלן?

וכן מקשה ערוך השולחן על הטור (שסא,ג) שכתב שסתם גזילה הוי ייאוש בעלים ושסח חילק בין גזלן שמועלי ייאוש לבין סתם גנב שלא מועיל ייאוש?

ערוך השולחן פירש ברמב"ם ובטור: אין חילוק מהותי בין גנב לגזלן כל פעם עלינו לבדוק מבחינה מציאותית וזה דבר המסור ללב וא"א לטעת מסמרים בעניין.

לפי הסבר הרב פז ברמב"ם ובטור: החילוק בין ישראל לגוי זה דווקא בליסטי, ליסטי הוא לא גנב/ גזלן רגיל, הוא גזלן ידוע כפי שרואים ברמב"ם (גזילה ה,ט) ובו דווקא יש חילוק בין גוי לישראל. (חילוק זה מסביר חלק מקושיות ערוך השולחן)

לגבי השאלה ששאלו: לפי פשטות הטור והרמב"ם במציל מגזלן יהודי הוי ייאוש ובמציל מגזלן גוי לא הוי ייאוש, ובמציל מהגנב הוי ייאוש בכל מקרה, לפי המאור וסיעתו בגנב יהודי דווקא הבעלים מתייאש בסתם, אך בגזלן גם ביהודי לא. לפי שיטת ערוך השולחן ראינו שזה עניין מציאותי ולא מוכרע, ולשיטת הרב פז יש שלוש רמות: סתם גניבה ייאוש בעלים, בלסטיס יש חילוק בין גוי ליהודי, ובגזלן סתם לא הוי ייאוש.

כל זה הוא מדין הגמ' אבל הרמ"א מביא מתרומת הדשן (סימן שט) שכיום נוהגים להחזיר לבעלים אף במקרה בו הבעלים מתייאשים בין בגנב ובין בגזלן ואף אם ידוע בוודאות שנתייאשו .

(נוחם בלס)

 

2.         גוי גזל חפץ מישראל ובא ישראל אחר וגזלה ממנו, אם צריך להחזיר לנגזל? (עי' גם שסא ה)

תשובה:

בגמ' (ב"ק קיא:) נאמר:

"אמר רב חסדא: גזל ולא נתייאשו הבעלים, ובא אחר ואכלו ממנו, רצה - מזה גובה, רצה - מזה גובה; מאי טעמא? כל כמה דלא נתייאשו הבעלים, ברשותיה דמריה קאי. תנן: הגוזל ומאכיל את בניו, והניח לפניהם - פטורין מלשלם; תיובתא דרב חסדא! אמר לך רב חסדא: כי תניא ההיא - לאחר יאוש".

הגמ' מדברת על מקרה בו אחר אוכל מהגזלן בלי שינוי רשות, אך מה יהיה הדין במקרה בו אחר יגזול ויאכל האם יהיה פה שינוי רשות ויפטר על האכילה?

נחלקו בכך הראשונים:

הרשב"א (קיא:ד"ה אמר ר"ח) כתב: אדם שגזל מגזלן אינו נחשב לשינוי רשות ואפ' אם אכל צריך לשלם. וכל הפטור של רב חסדא הוא אם הגזלן נתן לו ואכלו אחרי ייאוש, או אם ירש ואכל למ"ד רשות יורש לא כרשות לוקח דמי.

ודייק הרב פז מהרמב"ם (גזילה ה,ד) שסתם וכתב שאם אכל לפני ייאוש חייב, ולאחר ייאוש כתב "ואם עבר ואכל פטור" משמע שאם לא אכל היה חייב להחזיר ולא אומרים שהיה ש"ר למרות שהבעלים התייאשו וזה כהרשב"א.

הסמ"ג (מובא ברמב"ם פרנקל) והרי"ד (מובא בהערות על הרשב"א): חולקים וסוברים שאדם שגזל מגזלן הוי שינוי רשות ולכן אחרי ייאוש פטור- שקנה בש"ר, ואין הבדל בין אכל או לא. ודברי רב חסדא שאם אכל פטור, אבל בעין חייב, מדובר כאשר אין ש"ר כגון שגזל ואח"כ התייאש, או ירש אחרי ייאוש למ"ד שרשות יורש אינה כרשות לוקח.

ר"ח,רמ"ה (מובאים בשיטמ"ק) כתבו: גזל אינו נחשב לש"ר ויש הבדל בין אכל או אבל אם נתן לו הגזלן מדעתו פטור גם לפני ייאוש, ורב חסדא דן במקרה שיש ייאוש ואין ש"ר כגון יורש. 

כתב הטור (שסא):אדם שגזל מגזלן אינו נחשב ש"ר,אך יש הבדל בין אכל או לא. ולכן לאחר ייאוש אם גזל מגזלן חייב להחזיר, אבל אם אכל פטור,ואין הבדל בסוג' אם גזל או נתן לו.

הטור והשו"ע (שסא,ה) פסקו כרשב"א.

יוצא מדבריו של השו"ע שבמקרה שגזלן גזל מהגזלן הראשון לא שייך ש"ר ולא קונה.

וצריך להבין מה ההבדל בין דין זה לבין ההלכה בסימן שסח' בה הרחבנו לעיל ששם פסק השו"ע שהמציל מיד ליסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שהבעלים התייאשו וקונה בייאוש וש"ר?

שיטת הט"ז (הובא לעיל):בסימן שסח מדובר במציל שריצה את הליסטי היהודי, אך בתקיפה אכן לא יועיל ש"ר.

שיטת הנתיבות (שסא,ב) מדובר שהבעלים לא התייאשו כשהחפץ בא לידי הגזלן ולכן הגזלן מחויב להחזירו לבעלים,. מה שאין כן בשסח מדובר שהבעלים מתייאש ברגע שרואה את הליסטיס ולכן לא חל על החפץ חובת השבה. ולכן כל מי שלוקח אחרי ייאוש זכה בו. ומה שהליסטי צריך לשלם זה על כך שגרם לייאוש וזה מדין גרמי. ברם אדם אחר שהציל מהליסטיס אינו חייב להחזיר.

את יסודו הוא מוציא מהתוס' ב"ק סט.( ד"ה "כל שלקטו") : "מ"מ כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן...".

ערוך השולחן (שסא,יד) כתב:

אדם שגזל במטרה להחזיר לבעלים הראשונים ולהוציא מיד הגזלן עשה מעשה מותר ולכן שייך שינוי רשות. אך אם אדם סתם גזל מגזלן הרי התכוון לפעולה אסורה וממילא שייך "באיסורא אתא לידיה". ובמקרה זה לא יועיל שינוי רשות. בסימן שסח מדובר בבא להציל מיד הליסטיס ובס' שסא בבא לגזול מהגזלן.

יוצא ע"פ ערוך השולחן שדווקא במציל זכה ,אך בגזלן מליסטיס אפ' יהודי, לא קנה.  

כל זה הוא לגבי גזלן שגזל מגזלן יהודי. אך בגזל מגזלן גוי בכל מקרה לא היה ייאוש ופשוט הוא שצריך להחזיר לבעלים את החפץ לדעת כל השיטות הובאו לעיל בשאלה 1.

ועיין שם שכתבנו שכיום נהגו להחזיר את החפץ לבעלים גם לאחר ייאוש.  

(נוחם בלס)

 

סימן שעד

1.         ראובן גזל שדה של שמעון ומכרו או נתנו ללוי ואחר כך קנאו משמעון, באיזה אופן יתקיים ביד לוי ובאיזה אופן יחזור השדה לבעליו?

תשובה:

בגמ' (ב"מ טו) נאמר: "בעא מיניה שמואל מרב: חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו? - אמר ליה: מה מכר לו ראשון לשני - כל זכות שתבא לידו. מאי טעמא? מר זוטרא אמר: ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא, רב אשי אמר: ניחא ליה דליקו בהמנותיה".- בפשטות דברי הגמ' אנו רואים שההנחת יסוד הבסיסית היא שאם גזלן מכר קרקע שגזל ולאחר מכן קנה קרקע זאת מהבעלים אנו מניחים שקנה קרקע זאת עבור הלוקח.

הגמ' מבררת באיזה מקרה יחלקו רב זוטרא ורב אשי ולאחר כמה הו"א שנדחות מסיקה הגמ' שהמחלוקת תהיה במקרה שהגזלן נתן את השדה מתנה שפה הוא לא יקרא לו גזלן ורק במקרה שמכר לו הלוקח יקרא לו גזלן. לעומת זאת לפי רב אשי גם במצב זה אדם רוצה שכולם יראו עד כמה הוא אמין.

הרא"ש (א,מ) פוסק שהלכה כרב אשי שהוא גדול בחכמה ובמניין ממר זוטרא וכן פוסקים הרי"ף והרמב"ם.

הגמ' שם מביאה כמה מקרים בהם לא יתקיים המקח ביד הלוקח :

1."פשיטא זבנה אורתה יהבה במתנה. לאו לאוקמיה קמי לוקח קבעי". רש"י מעמיד שמדובר שהמוכר הגזלן מכר או נתן לעוד מישהו ואז קנה את השדה ולכן ברור שלא התכוון שהקרקע תישאר ביד הלוקח הראשון שהרי מכר אותה למישהו אחר אח"כ אלא יישאר ביד בשני. הרשב"א והריטב"א כתבו שאם הגזלן קנה מהבעלים את הקרקע ומכר אותו אח"כ למישהו נוסף, הלוקח כבר זכה למפרע ולא נוציא את הקרקע מתחת ידו. והמכירה השנייה חסרת משמעות.

הרמב"ם (גזלה ואבדה ט, יא) כתב: "לקחה הגזלן מן הבעלים אחר שמכרה כשהיא גזולה וחזר ומכרה לאחר או נתנה במתנה או הורישה, הרי גילה דעתו שאינו רוצה להעמידה ביד זה שלקחה ממנו כשהייתה גזולה". –רואים מדבריו שמוכר לשני לאחר שקנה את הקרקע ובכל זאת לא מעמידים את הקרקע ביד הלוקח הראשון. -ולא כרש"י וסיעתו.

וקשה הרי הלוקח הראשון זכה שהרי אנו תולים שקנה עבורו?

הב"י מתרץ מדובר שמיד שקנה הגזלן מכרה ואז אנו רואים שהגזלן לא התכוון לקנות עבור הלוקח הראשון ואומר שכך כותב הר"ן להסביר את הראב"ד הסובר גם הוא כך.

הסבר נוסף שמביא הב"י שמכוון שאנו רואים שהגזלן מכר למישהו נוסף יש אומדנא שלא קנה עבור הקונה הראשון. הב"י כתב שלפי הסבר זה כל גזלן הקונה את השדה שגזל וטוען שקנה עבור עצמו יהיה נאמן. ע"פ הסבר השני בב"י ברמב"ם דין הגמ' הוא מאוד מצומצם.

הדרכי משה כתב שטעמו השני של הב"י ברמב"ם לא מסתבר, ונראה שהרמב"ם התכוון להסבר הראשון.

השו"ע (שעד,ב) סותם כרמב"ם והרמ"א פוסק כרש"י וסיעתו.

ערוך השולחן (ה) כתב שאפשר שגם רש"י יסכים להסבר הראשון בב"י בדעת הרמב"ם, ודין זה יהיה מוסכם . (ברם מלשון הדרכי משה לא נראה כמותו)

2. "נפלה ליה בירושה – ירושה ממילא היא, ולאו איהו קא טרח אבתרה". –אנו רואים בגמ' שכל הסיבה שלא זוכה הלוקח הוא מכיוון שאין לנו סיבה להניח שהוא התכוון לקנות עבור הלוקח.

3. "גבי איהו בחובו, חזינא: אי אית ליה ארעא אחריתי, ואמר האי בעינא - לאוקמה קמיה לוקח קא בעי, ואי לא - זוזי הוא דבעי אפרועי. "-פירוש הדבר שאם הבעלים היו חייבים לגזלן אם היה לבעלים רק קרקע זאת פשוט שאינה שייכת ללוקח. וכן נראה שאם הבעלים ביוזמתו אמר לגזלן כך קרקע זאת פשוט שהלוקח לא זכה. המקרה שהלוקח יזכה הוא במקרה בו הגזלן מתעקש ועומד כל כך שיביא לו קרקע זו שאז מניחים שהתאמץ לטובת הלוקח. בפשטות דברי הטור נראה שלא מספיק שרוצה קרקע זו,אלא צריך גם שיסרב לקחת קרקעות אחרות וכן הבין הע"ש, הסמ"ע (ה) חולק ואומר שהטור לא התכוון בדווקא. וכן מלשון המחבר ב' ו ג' נראה שלא דווקא צריך לסרב אלא מספיק שיטרח עבורו.

4. "יהבה נהליה במתנה - פליגי בה רב אחא ורבינא. חד אמר: מתנה כירושה, דהא ממילא. וחד אמר: מתנה כמכר, דאי לאו דטרח וארצי קמיה - לא הוי יהיב ליה מתנה, להכי טרח וארצי קמיה, כי היכי דליקום בהמנותיה". -נחלקו האמוראים כיצד להגדיר מצב בו הגזלן קיבל את השדה מהבעלים במתנה, האם מכיוון שלא טרח לא ניכר שלקח זאת לטובת הלוקח או שהבעלים נתנו לגזלן שדה זו מכיוון שהגזלן טרח לטובת הלוקח והתאמץ שהבעלים יביא לו ולכן השדה תקנה ללוקח.

הרא"ש, רשב"א, ריטב"א כתבו מכיוון שהגזלן קנה את הקרקע הוא נחשב כמוחזק ולכן אנו נוציא את הקרקע מיד הלוקח הראשון.

רמ"ה, רמב"ם הטור מביא בסוף הסימן את דברי הרמ"ה שחולק וסובר שהלוקח נחשב למוחזק, וב"י שם כתב שהרמב"ם שאומר שגם במתנה הקרקע שייכת ללוקח סובר כרמ"ה.

*יש לציין שהרב המגיד פירש שלרמב"ם מתנה היא כמכר לגמרי,ולא כב"י שכתב שזה ספק.

השו"ע פוסק כרמב"ם, והרמ"א פוסק כרא"ש וסיעתו.

5. מה הדין בגזלן שקנה קרקע זו ואנו יודעים שיש לו קרקע ליד קרקע זו? הרשב"א מוכיח ממקרה 3 שכל פעם שאין אומדנא ברורה שהגזלן קנה עבור הלוקח, אנו מניחים שקנה עבור עצמו. כגון פה שרוצה שיהיה לו קרקע הסמוכה לקרקע אחר שלו. וכ"כ הריטב"א וכן הנ"י (ט. בדפי הרי"ף)

הרא"ש חולק ואומר שאם זה כדבריהם היה לגמ' להביא דוג' זאת, וכמותו סובר הטור,ולכן גם בכה"ג הלוקח זוכה בשדה.

הב"י דחה דברי הרא"ש שהגמ' לא הביאה את כל המקרים היא רוצה שתלמד דין מהעיקרון.

6. "ועד אימת ניחא ליה דליקום בהמנותיה? - אמר רב הונא: עד שעת העמדה בדין. חייא בר רב אמר: עד דמטא אדרכתא לידיה. רב פפא אמר: עד דמתחלן יומי אכרזתא".

הפוסקים פסקו כרב פפא שאם הגענו למצב שביה"ד מכריזים ומציעים את רכושו למכירה בכדי להחזיר את מה שגזל, הגזלן כבר לא רוצה לעמוד בנאמנותו ולכן אם קנה קרקע זו הלוקח לא יזכה בה שהרי אין לנו סיבה להניח שקנה עבורו. וכך פוסק השו"ע (א).

7. מה הדין במקרה בו הלוקח ידע ששדה זו גזולה? הריטב"א בתחילת הסוג' מביא מחלוקת בעניין:

 "נראין דברי רבינו דכיון דמייתי לה הכא בתר הא דהכיר בה שאינו שלו, דסוגיין כולה אפילו בשהכיר בה שאינה שלו ולקחה, דאע"ג דאמרינן שגמר ונתן לשם מתנה או לשם פקדון, הא פרישנא ללישנא דרב יהודאי גאון ז"ל דהאי משום סירכא דארעא נקט וסמך שאולי יעמידנה המוכר בידו, ולא עוד אלא דכ"ש שהמוכר רוצה להעמידה בידו וניחא ליה דליקום בהימנותיה ולא ליקרייה גזלנא, כיון שזה נתן מעותיו על קרן הצבי על אמונתו וגמר ונתן לסוף לשם מתנה או לשם פקדון, וכן נראה דעת רש"י ז"ל לקמן, ומיהו חזינא לריא"ף ז"ל ושאר הגאונים ז"ל דכתבו דסוגיין ליתא אלא בשלא הכיר בה, דבהכיר בה לא שייך טעמא דלא ליקרייה גזלנא או דליקום בהימנותיה".

כרי"ף כותבים גם התוס' וגם הנ"י בסוג' וכן ה"ה (גזילה ט,ט) והב"י הכריע כמו דעת הרי"ף וסיעתו. הרמ"א מביא זאת (שעד, ב).

8. מה הדין שהלוקח לא אומר במפורש אני סומך עליך:

רש"י כתב שצריך שיאמר במפורש. תוס' ונ"י ושאר ראשונים שסתמו ס"ל שלא צריך שיאמר מפורש.

מסתימת הטור,מחבר והרמב"ם נראה שפוסקים כתוס'.

(נוחם בלס)

 

סימן שעה

1.         אדם שירד לבית חבירו ושיפצו וסיידו שלא מדעתו, האם חייב לשלם לו? או מה הדין אם טוען בעל הבית שלא היה מסייד כלל או שטוען עשית בחינם, האם שומעים לו? (*2) סעיפים ג-ד, וע"ע חזון איש ב"ק כב, ו

תשובה:

עיקר הסוגיא היא בב"מ קא. בדין היורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות, שיש חילוק אם השדה עומדת ליטע או שאינה עומדת ליטע ועוד חילוקי דינים כמו שנבאר:

איתא בב"מ קא. "איתמר- היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר רב: שמין לו, וידו על התחתונה. ושמואל אמר: אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. אמר רב פפא: ולא פליגי; כאן - בשדה העשויה ליטע, כאן - בשדה שאינה עשויה ליטע".

ומבואר שאם השדה עשויה ליטע משלם לו כמו ש'אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו' ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה.

שומת שדה העשויה ליטע:

רש"י כתב שמשלם לו כשאר שתלי העיר. וכ"כ הרא"ש וה"ה והרמב"ן. והביא הבית יוסף שתלמידי הרשב"א הקשו "ואינו מתחוור דמי עשאו שתל או אריס שיטול בשבח".

והרב"ד פירש שנותן לו את ההוצאה. וכתב הבית יוסף שכך סובר הרי"ף מכך שכתב "ונותן לו דמי הבנין עד גמירא" וכתב הבית יוסף שלפי דבריהם עולה, שאף אם ההוצאה גדולה מהשבח נותן לו את ההוצאה. וכתב על כך "וגם זה אינו מחוור דהיאך אפשר שיתן לו יותר ממה שההנהו דהא ירד שלא ברשות"

והביא הבית יוסף את דעת בעל המאור שפירש שידו על העליונה פירושו שנוטל במעולה שבשכירות, וידו על התחתונה פירושו שנוטל את הפחות שבשכירות.

השולחן ערוך לא פירש מה הכוונה אלא רק כתב "אם היתה שדה העשויה ליטע אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה ונוטל מבעל השדה" וכתב הסמ"ע "והיינו כשאר שתלי העיר כ"כ רש"י והרא"ש והביאו הבית יוסף וכתב שתלמידי רשב"א לא ס"ל הכי מאחר שירד שלא ברשות וגם עומד להסתלק".

ובסעיף ד פסקה "היורד לשדה חבירו ברשות אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה שאם היתה ההוצאה יתרה על השבח נוטל ההוצאה ואם השבח יתירה על ההוצאה נוטל השבח" ופירש הסמ"ע שהפירוש נוטל השבח הוא שנוטל כשתלי העיר. כלומר שאם היציאה יתירה על השבח אין הוא נוטל כשתלי העיר אלא רק את היציאה שהוציא. ויש לעיין האם כך יהיה הדין ביורד שלא ברשות בשדה העשויה ליטע וזה כדעת בעל המאור או שמא זה רק ביורד ברשות ואף שהניסוח 'ידו על העליונה' זהה בשולחן ערוך אין הפרשנות שווה.

שומת שדה שאינה עשויה ליטע:

אם ההוצאה יתרה על השבח משלם שבח ואם השבח יתר על ההוצאה משלם הוצאה. וכתבו הראשונים (ריטב"א) שהוצאה כוללת את דמי הפעולה אך בזול.

א.     ויש לדון אם הבית ששופץ וסוייד היה עומד לשיפוץ וסיוד.

כלומר אם הוא היה דורש שיפוץ כיון שהוא היה במצב לא תקין וכתליו היו שחורים האם נחשב באופן אוטומטי שהוא עומד לשיפוץ ולסיוד ויד המשפץ על העליונה או שהדבר נידון באופן סובייקטיבי שאם האדם ששיפצו לו היה בתכנונו לשפץ ולסייד-

כתב החזון איש (ב"ב סימן ב סעיף ג): לכאורה נראה דאף על גב דשדה זו (שדה העשויה ליטע) הוקרה על ידי האילנות ויש רווחא בכל שנה יותר ממה שהרויחה מקדם, עדיין אין זה קובע שם עשויה ליטע, דלפעמים הבעלים ניחא ליה טפי בשדה לבן מפני שצריך התבואה לפרנסת ביתו ואדם רוצה בקב שלו, או שהוא בקיא בזריעת שדה לבן ולא בטיפול שדה אילן , או שאין לו דמים לשלם לו וכיוצא בזה מן הסיבות וכל שאצל בעל הבית אינה עשויה ליטע דינו כשדה שאינה עשויה ליטע וראיה לזה ממה שפירשו הראשונים דידו על התחתונ היינו אם השבח יתר על ההוצאה אינו נותן לו אלא הוצאה והרי אף על גב דאיכא שבחא מקרי אין עשויה ליטע.

אבל לא משמע כן בפוסקים שהרי המגיד משנה כתב דעת רמב"ן והרשב"א דבעשויה ליטע אינו יכול לומר לו טול עציך ואם איתא הרי כיון דלא ניחא ליה הוה ליה אינה עשויה ליטע אלא ודאי עשויה ליטע דבגמרא היינו דשדה אילן שווה יותר במקום זה משדה לבן ויהיה שבחא יותר על הוצאות הנטיעה דאם לא כן מקרי אינו עשויה ליטע כיון דלא ירויח והא דפירשו בידו על התחתונה שאם השבח יתר על ההוצאה לא יתן לו רק ההוצאה היינו בזמן ששמין לו רק שכר כשכיר יום יש שבח יתר על ההוצאה אבל אם ישומו כשתלא לא יהיה שבח והלכך מקרי אינה עשויה ליטע."

אם כן לפי מסקנת החזון איש על פי דעת הראשונים עולה שנחשב כשדה העשויה ליטע. (מעניין שבפתחי חושן חלק ד הלכות גניבה ואונאה פ"ח הערה לו הביא את דברי החזון איש ומשמע שהבין שהוא נוקט שעשויה ליטע הוי סובייקטיבי ורק כתב "עיי"ש שמפקפק גם בזה")

הרב זילברשטין (חשוקי חמד ב"מ קא) כתב שאם אין לו כסף לשלם על הסיוד פטור מלשלם (גם לדעת החזון איש)

"נראה שאם בעל הבית אינו חפץ בצבע כי אין לו מעות פטור בעל הבית לגמרי, דהנה אמרינן בבבא קמא (דף קיב ע"א) אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה, כסבורים היו של אביהם היא, וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול. והקשה בספר יהושע (פו"כ סימן תכח) והא אי הוו ידעי לא הוו אכלי, ותירץ הרי אנו רואים שרצו לאכול בשר ולהפסיד את עצמן, דהא סבורים שהיא שלהם, והרי היא שוה ממון שלהם, וכאשר יאכלו לא תשאר ממנה מאומה, אפילו הכי רוצים לאכול בשר משלהם ולהפסיד לנפשם, רק אנו אומרים אם היה ידוע שישלמו במיטב ושאינה שלהם לא היו אוכלים בשר, עכ"ד. ומשמע מדבריו שאם נהנו מהבשר, אך לא היו מוכנים להוציא על זה מעות פטורים. וכ"ש הכא שבא אחד אליו הביתה וצבע את דירתו, ואין לו מעות על מותרות כאלו שפטור מלשלם.

אלא שיתכן שאם במשך הזמן היה ממילא צריך לצבוע את דירתו, כגון שצריך לערוך שידוכים. והיה אז צובע את דירתו, והצבע נשאר יפה עד אז, לכאורה צריך לשלם כשדה העשויה ליטע."

ב.     אם בשביל לחייב צריך שהבית יהיה שווה יותר בפועל:

כתב הרב זילברשטין (שם) "כאשר הדירה לא השביחה כתוצאה מהצביעה - לכאורה באופן שהצובע חשוב כיורד שלא ברשות בשדה שאינה עשויה ליטע, ושמין לו מה שפחות, או את ההוצאה או את השבח, א"כ אין צריך לשלם לו כמעט כלום, שדירה צבועה אין לה שבח כמעט, כי כאשר מוכרים דירה צבועה ולא צבועה, אין לה הפרש במחיר."

והאם זה גם בדירה העומדת ליטע לדעת החזון איש?

נראה לי פשוט שגם לדעת החזון איש אליבא דהרמב"ן שהולכים בתר ההשבחה בפועל גם אם הלה לא רוצה בכך מדובר רק אם יש השבחה ממונית. וזה נראה לי מה שמתכוון הרב זילברשטין בהמשך דבריו:

"שיכול לומר איני חפץ במותרות - המהנה את חבירו שלא מדעתו, חייב לשלם לו דמי הנאתו, וידו על התחתונה. והקשה המחנה אפרים (הלכות נזקי ממון סימן ב) אמאי לא יוכל זה לומר לא הייתי רוצה בהאי הנאה. והשיב ותוכן דבריו הוא שהמהנה את חבירו שלא מדעתו, יש שלושה אופנים שחייב לשלם לו, א. כשהשביח את ממונו, הרי השני הרויח בזה. ב. כשהשני נהנה, דהיינו שגילה דעתו שניחא ליה. ג. משתרשי ליה, דהיינו שהשני הרויח על ידי זה מעות, כגון שתחב לו אוכל, ועל ידי זה הרויח שאינו צריך להוציא הוצאות על אוכל משלו. והנה בעניננו אין כאן את שלושת התנאים כדי לחייבו בתשלום, הדירה לא השביחה, וגם לא גילה דעתו שניחא לו בצביעה, וגם הוא לא היה צובע את ביתו, ולא הריוח כלום, ולכאורה פטור מלשלם. והנה הצובע בית חבירו, וחבירו אינו נהנה מזה, וגם לא הרויח ממון, שלא תכנן לצבוע את ביתו, לכאורה פטור מלשלם לו, וכן כתב הרמ"א (שם ס"ז) ראובן שהיה לו בית רעוע ויצא מן העיר, ובא שמעון ודר בו והוציא הוצאות להציל הבית מן הנפילה וסיידו וכיירו, כל מה שהיה לצורך שלא יפול צריך ראובן להחזיר לשמעון, אבל א"צ ליתן לו מה שסיידו וכיירו, כי יוכל לומר איני צריך לזה. עכ"ד. הרי שלגבי צבע יכול לומר איני צריך לזה. והנה בספר מנחת פתים (סוף הספר על סימן שעה) העיר שמקור דברי הרמ"א הוא מהרא"ש, והרא"ש כתב הטעם שפטור לשלם הוא משום שהסיוד והכיור עשה להנאת עצמו. והרמ"א כתב טעם אחר, כי יכול לומר איני צריך לזה. ועיי"ש שהסביר מהיכן יצא להרמ"א דין זה. וסיים שכיון שסיוד הוא דבר שאינו שוה לכל נפש, יכול בעל הבית לומר אין לי חפץ במותרות, אף שהיא יפה למראה, ולא השבחת לי כלום."

 ולפי"ז בנידו"ד בבית מסויד שאם אין הבית שווה ממון יותר והוא לא היה מוציא על כך כסף אין צריך לשלם. ובבית משופץ יש לדון לגופו של שיפוץ.

ג.      האם בעל הדירה יכול לומר לו קח את הצבע שלך

הרב זילברשטין כתב: "כתב השו"ע (סימן שעה ס"ב) שאם אמר לו בעל השדה לנוטע, עקור אילנך ולך שומעין לו. ולכאורה גם כאן יכול לומר קח את הצבע ולך. אך כתב הנתיבות (סק"ב) דדוקא בכה"ג שיכול ליקח האילנות כמה שנתן [ולנוטעם במקום אחר], ולכך יכול לומר לו איני רוצה בהנאה זו ואיני רוצה ליהנות מזה, אבל כשאינו יכול ליקח הדבר ההוא, כגון שצבע לו בגד ואי אפשר להעביר הצבע מחויב לשלם לו. אולם הקצות החושן (סימן שו סק"ז) כתב שהצובע שלא ברשות, יכול לומר לו טול צבעך. והנתיבות (שם סק"ז) חלק עליו וכתב שבמקום שאינו יכול ליקח השבח שהשביח חייב ליתן לו, דאם לא כן, בצבעו שלא ברשות יפטר מלשלם, שיכול לומר טול צבעך. וכן כתב החזו"א (ב"ק סימן כב סק"ו) שכיון שאי אפשר להורידו, הרי זו אמירה של כלום, כיון שיודע שזה דבר שאי אפשר הוי כמצחק בו. עוד כתב החזו"א (ב"ב סימן ב סק"ג) הבונה ביתו של חבירו ואין ידו משגת לבנות, אם טוען טול את עציך ואבניך כופין אותו ליטול. אם בעל הבית נכנס לבית, הרי חזינן דניחא ליה, ומחייבין אותו לשלם, וידו של הבונה על העליונה, ובצבע שאי אפשר להסירו, אם יש מעשה מוכיח על ניחותא, דיינינן ליה כעשויה ליטע, ואם ניחותא דידיה רק דיעבד, הוי כאינה עשויה ליטע. ואם טוען שאינו נהנה כלל ואין רצונו בזה, והדבר ספק בעיני הבי"ד, נשבע היסת דלא ניחא ליה ומפטר."

אם היה מוצא שיעשו בחינם נראה פשוט שפטור שהרי לא ההנה אותו.

וכך גם נראה בדעת ערוך השולחן " וכלל הדברים כן הוא שבכל דבר שאדם עושה לחבירו שלא ברשותו של בעה"ב בין שהיה בעיר ולא מיחה בו ובין שלא היה בעיר רואין הב"ד אם דבר זה היה הבעה"ב מוכרח לעשות שמין לו וידו על העליונה דנהי דירד שלא ברשות מ"מ הרי עשה לו טובה ולמה יפסיד אבל דבר שאינו הכרח לעשותו או שהבעה"ב לפי מצבו אין ביכלתו להוציא הוצאות כאלו א"צ לשלם לו ויכול לומר לו טול מה שעשית ולך וכן נראה עיקר לדינא וכ"ז כשלא מיחה בו הבעה"ב מקודם אבל אם מיחה בו ואמר שאינו רוצה שיבננה או יתקננה הפסיד בכל ענין זה היורד דזה שאמרו חז"ל דיורד שלא ברשות שמין לו זהו בסתמא אבל לא כשמיחה בפירוש."

ונראה שאין ערוך השולחן חולק על דעת הנתיבות אלא אומר שאם סוף סוף לא מהנה אותו בפועל אז יכול לומר לו טול סיודך ולזה יודה הנתיבות.

 

עוד יש לעיין בנוגע לתשובה זו בדברי הרמ"א בסעיף ז "ראובן שהיה לו בית רעוע ויצא מן העיר, ובא שמעון ודר בו והוציא הוצאות להציל הבית מן הנפילה וסיידו וכיירו, כל מה שהיה לצורך שלא יפול צריך ראובן להחזיר לשמעון, אבל א"צ ליתן לו מה שסיידו וכיירו, כי יוכל לומר: איני צריך לזה, וכשיתן ראובן מה שחייב ליתן לשמעון, יצא מן הבית (טור ס"ח בשם הרא"ש)." (שהובאה בדברי הרב זילברשטין לעיל)

אם כן יש חילוק בן שיפוץ שצריך לשלם לבין סיוד שאין צריך לשלם.

אך יש לעיין מה הפירוש "אין אני צריך לזה" האם כל הנאה שהיא לא ממונית יכול לטעון כך ואז ודאי שבנידו"ד של הסיוד הוא יכול לטעון כך?

ויש לציין שאין זה הנימוק שמובא בתשובת הרא"ש שהוא המקור לדין זה, וז"ל הטור:

"שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היו לו בתים והלך מעירו ובא שמעון ודר בהם וראה שהיה הבית רעוע ונטוי ליפול ובנה בו והחזיקו והצילו מסכנת נפילה וסיידו וכיידו וכשבא ראובן הוציא לשמעון מביתו כי אמר שבתחלה נכנס שלא ברשות אם חייב ליתן לשמעון השבח כי אילו לא בנאו היה נופל או אם אין לו אלא הוצאה תשובה כיון שהיה רעוע וקרוב ליפול אין ראובן יכול להוציאו עד שיתן לו כל יציאותיו שהוציא להחזיק הבית ולהצילו מנפילה אבל מה שבנה שלא היה צורך לבנות כגון שבנה חדרים וסייד וכייד זה עשה להנאת עצמו ואין ראובן חייב לפרעם לו אלא אומר לו טול עצך ואבניך ושומא זו תהיה על פי בנאין שיראו מה שהיה צריך שמעון מחמת נפילה להוציא וישימו אותו וכשראובן נותן לשמעון זה אז יצא שמעון מבית ראובן. עוד שאל השואל ילמדנו רבינו למה לא נחשוב בנין המועיל אף על פי שאינו סכנה ועוד כי הסיד הוא היה בבתים ומקודם לכן ומבפנים לסיד היה הכותל מעופש ורעוע והוצרך שמעון להרוס הסיד כדי לתקן הקיר ותקנו כמו שהיה קודם לכן ותקן שערים וחלונות וגגות הדולפין ומנעולים. תשובה כל בנין שאינו סכנה שהבית היה יכול להתקיים ולעמוד ולהשמר מנפילת קלקול למה נחייב לבעל הבית לפרוע יכול לומר איני רוצה להוציא מעותי בו כיון שהבית היה יכול להתקיים בלי אותו בנין אם בנית להנאתך טול עצך ואבניך:

כלומר בתשובת הרא"ש יש שתי נימוקים "הבית היה יכול להתקיים בלי אותו בנין" ונימוק שני שבנית להנאתך" וברמ"א עולה שהנימוק הראשון עומד לבדו בלי הנימוק השני.

ראיתי שהרב זילברשטין נדרש לזה

"והנה הצובע בית חבירו, וחבירו אינו נהנה מזה, וגם לא הרויח ממון, שלא תכנן לצבוע את ביתו, לכאורה פטור מלשלם לו, וכן כתב הרמ"א (שם ס"ז) ראובן שהיה לו בית רעוע ויצא מן העיר, ובא שמעון ודר בו והוציא הוצאות להציל הבית מן הנפילה וסיידו וכיירו, כל מה שהיה לצורך שלא יפול צריך ראובן להחזיר לשמעון, אבל א"צ ליתן לו מה שסיידו וכיירו, כי יוכל לומר איני צריך לזה. עכ"ד. הרי שלגבי צבע יכול לומר איני צריך לזה.

והנה בספר מנחת פתים (סוף הספר על סימן שעה) העיר שמקור דברי הרמ"א הוא מהרא"ש, והרא"ש כתב הטעם שפטור לשלם הוא משום שהסיוד והכיור עשה להנאת עצמו. והרמ"א כתב טעם אחר, כי יכול לומר איני צריך לזה. ועיי"ש שהסביר מהיכן יצא להרמ"א דין זה. וסיים שכיון שסיוד הוא דבר שאינו שוה לכל נפש, יכול בעל הבית לומר אין לי חפץ במותרות, אף שהיא יפה למראה, ולא השבחת לי כלום".

 

2.         א. מה דין יורד לשדה חבירו ברשות או שלא ברשות? סעיפים ג-ד

תשובה:

יורד שלא ברשות:

גמרא (ב"מ ק"א.):

"איתמר, היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר רב: שמין לו, וידו על התחתונה. ושמואל אמר: אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. אמר רב פפא: ולא פליגי; כאן - בשדה העשויה ליטע, כאן - בשדה שאינה עשויה ליטע".

העולה מן בגמרא שהיורד לשדה חבירו שלא ברשות, בשדה שאינה עשויה ליטע, ידו על התחתונה, ובשדה העשויה ליטע, ידו על העליונה (וכן פסק השו"ע שע"ה, א).

גדר שדה העשויה ליטע, כתב בטור- שדה שיותר טובה ליטע מלזרוע. אלא שהוסיף הרמ"א (א) ע"פ הריב"ש שסתם כרם הינו עשוי ליטע, ורק בשדה הלבן יש לבדוק האם עדיף ליטע מלזרוע, ובסעיף ז' כתב השו"ע את דברי הרמב"ם שסתם חצר עשויה להיבנות.

בגדר שומת ידו על התחתונה/עליונה נחלקו הראשונים:

רש"י רא"ש רמב"ן שו"ע: ידוע על התחתונה פירוש- הנמוך מבין ההוצאה או השבח כפחות שישומו (רה"ג). ידו על העליונה- כשהשבח יתר על ההוצאה, נוטל את השבח, וכשההוצאה יותר מן השבח נוטל ההוצאה.

רי"ף, ראב"ד: בידו על העליונה, כאשר ההוצאה מרובה מן השבח, נוטל כל שיעור ההוצאה, ואף שלא נהנה בעל הקרקע מכל ההוצאה.

תלמידי הרשב"א, רז"ה: ההבדל בין ידו על העליונה לתחתונה, הוא האם נוטל כפחות שבשומא (על התחתונה) או כמעולה שבשומות (על העליונה), אך לעולם לא יקבל הוצאה ותר מן השבח (אף בידו על עליונה), דכיצד יקבל יותר ממה שנהנה בעל השדה הרי ירד שלא ברשות.

 

עצי ואבני אני נוטל:

גמרא (ב"מ ק"א.):

"איתמר, היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשותו, ואמר לו: עציי ואבניי אני נוטל, רב נחמן אמר: שומעין לו, רב ששת אמר: אין שומעין לו.. מאי הוי עלה? - אמר רבי יעקב אמר רבי יוחנן: - בבית שומעין לו, בשדה - אין שומעין לו. בשדה מאי טעמא - משום ישוב ארץ ישראל. איכא דאמרי: משום כחשא דארעא. מאי בינייהו? איכא בינייהו חוצה לארץ".

העולה מן הגמרא, שיורד לשדה חבירו שלא ברשות, ובנה בית, רשאי לומר עצי ואבני אני נוטל (רשב"א, דווקא קודם שרצה בעה"ב בבניין, דכשהתרצה קנתה לו חצירו, דהא כשירד היה ע"ד שתזכה חצרו של בעה"ב אם ירצה בו- וכן פסק הרמ"א סעיף ז'), וכשנטע אילנות, אינו יכול לומר כך כיון שמכחיש את הארץ[3] (פסיקת הרמב"ם והשו"ע).

 

טול עציך ואבניך:

כתב הרי"ף (ב"מ נ"ח:), בשם הגאונים, שיכול בעל השדה לומר לנוטע טול עציך ואבניך. וכן פסק השו"ע (שע"ה,ב).

ונחלקו הראשונים מתי יכול בעל השדה לומר 'טול עציך ואבניך':

רא"ש (ח,כ"ב), רמ"ה, ב"י ברמב"ם ושו"ע: אף בשדה העשויה ליטע, רשאי בעל הקרקע לומר ליורד שלא ברשות 'טול עציך ואבניך' ואינו משלם דבר, כיון שיכול לומר לדידי ניחא לי טפי בשדה הלבן.

רמב"ן (נ"י נ"ח.), רשב"א, מ"מ וריב"ש ברמב"ם: רק בשדה שאינה עשויה ליטע יכול לומר 'טול עציך ואבניך'.

כתב נה"מ, רק בסוג שבח שניתן ליטול אותו אפשר לומר 'טול עציך ואבניך', אך כשא"א כגון שצבע בגד וא"א להעבירו- חייב לשלם (וידו על התחתונה).

 

גילוי דעת שנח לבעל השדה במעשי היורד שלא ברשות:

גמרא (ב"מ ק"א.):

"איתמר. דההוא דאתא לקמיה דרב, אמר ליה: זיל שום ליה! - אמר ליה: לא בעינא. - אמר ליה: זיל שום ליה, וידו על התחתונה. - אמר ליה: לא בעינא. לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר לה. - אמר ליה: גלית אדעתיך דניחא לך - זיל שום ליה, וידו על העליונה".

העולה מן הסוגיה שכאשר גילה בעל השדה דעתו שנח לו במעשי היורד, צריך לשלם וידו על העליונה.

ונחלקו הראשונים האם גם בשדה שאינה עשויה ליטע ידו על העליונה בגילוי דעת:

רא"ש, טור- רק בשדה העשויה ליטע, ידו על העליונה, אך באינה עשויה ליטע, אף שגילה דעתו שנח לו, משלם וידו על התחתונה כיון שיכול לומר שהיה מעדיף לזרוע אלא עכשיו שכבר נטע לא יעקור.

רש"י, רמ"ה, רמב"ן, שו"ע: אף באינה עשויה ליטע, כשבתחילה אמר שאינו רוצה, ולבסוף גילה דעתו שנתרצה במעשי היורד, צריך לשלם וידו על העליונה אף בשדה שאינה עשויה ליטע. והסביר הב"י, שאכן אם היה אומר כיון שנטעתה נקיים אף שעדיף היה לזרוע, אכן היה ידו על התחתונה (באינה עשויה ליטע), אך כאן שגילה דעתו שנח לו עדיף הוא, וידו על העליונה.

 

יורד ברשות:

גמרא (ב"ב מ"ב:):

"והאמר שמואל: שותף כיורד ברשות דמי... לומר, שנוטל בשבח המגיע לכתפים בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע".

כתב השולחן ערוך (שע"ה,ד): "היורד לשדה חבירו ברשות, אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה; ואם השבח יתירה על ההוצאה, נוטל השבח".

אלא שחילק הסמ"ע, שבשותף כאשר ההוצאה גדולה מן השבח, נוטל רק הוצאה שיעור שבח, ואילו יורד ברשות נוטל את כל ההוצאה, דכיון שגילה דעתו שניח"ל כאלו אמר בעל השדה אלמלא ירד זה, הייתי יורד ומוציא הוצאות אלו. [ויש לציין שהיורד ברשות א"א לומר לו 'טול עציך ואבניך'].

 

ב. מה דין הבעל בנכסי אשתו ושותף בשדה שיש לו חלק? סעיף ה

תשובה:

לגבי שותף התייחסנו לעיל.

בעל בנכסי אשתו:

גמרא (כתובות פ.):

"א"ר יעקב אמר רב חסדא: המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה, כמוציא על נכסי אחר דמי; מ"ט? עבדו בה רבנן תקנתא כי היכי דלא ניפסדינהו..הוה ליה הוציא ולא אכל, ישבע כמה הוציא ויטול.. אלא אמר רבא: שאם היתה הוצאה יתירה על השבח, אין לו אלא הוצאה שיעור שבח, ובשבועה".

העולה מן הגמרא, שמוציא בנכסי אשתו הקטנה (שיכולה למאן בו ויפסיד כל הוצאתו) תקנו שמקבל כשותף היורד לשדה השותפות. ואילו המוציא בנכסי אשתו הגדולה, אם אכל אינו מקבל הוצאתו, ואם לא אכל מקבל וידו על התחתונה.

וכן פסק השו"ע (שע"ה, ה): "בעל בנכסי מלוג אשתו קטנה, והשותף בשדה שיש לו חלק בה, כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה".

יש קושי בדברי הרמב"ם, שמחד (גזילה י,ז) כתב שבעל בנכסי אשתו כיורד ברשות, ומאידך בהלכות אישות (כ"ג,ט) כתב שהבעל היורד ידו על התחתונה, המ"מ והב"י העמידו את דברי הרמב"ם בהלכות גזילה בנכסי אשתו קטנה, שהוא כיורד ברשות. אך הב"ח כתב שרק בנכסי מלוג שאוכל מהם, יש חילוק בין יורד לנכסי אשתו הקטנה או הגדולה, אך נכסי מלוג שאינו אוכל מפירותיהם (כגון שנתן לה הבעל מתנה) בכל מקרה דינו כשותף היורד ברשות וידו על העליונה.