הלכות גניבה

סימן שמח

1.         הגוזל או גונב מחבירו רק כדי להרגיז אותו או אפילו בכוונה לשלם לו יותר, אם מותר? סעיף א

הגוזל או גונב מחבירו רק כדי להרגיז אותו או אפילו בכוונה לשלם יותר, אם מותר?

שנינו בגמרא (ב"מ סא): "לא תגנבו דכתב רחמנא למה לי? לכדתניא: לא תגנב - על מנת למיקט, לא תגנב על מנת לשלם תשלומי כפל". ומבואר שאסור לגנוב ע"מ לצער או אפילו ע"מ להנות את הנגנב בתשלום כפל.

בגדרי האיסור מצאנו דעות שונות: בשיטה מקובצת (שם ד"ה ע"מ למיקט) כתב: "יש מפרשים דאיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגניבה בידו אלא גונב כדי לצערו, ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך, לכך יש מפרשים דודאי בדעתו לעכב הגניבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו". היינו לדעת היש מפרשים הראשון אפילו הגונב על דעת להחזיר וכוונתו רק לצער את חברו שיחפש החפץ ולא ימצא עובר על האיסור. לדעת השטמ"ק עצמו אם אינו מתכוין לעכב הגניבה בידו אין בזה איסור ובגמרא מיירי שרוצה לעכב את החפץ בידו אולם אין כוונתו להנות ממנו אלא רק לצער חברו.

כדעה הראשונה סוברים: רש"י (ד"ה למיקט); רמב"ם (ספר המצוות ל"ת רמד); חינוך (מצווה רכד).

כדעה השניה סובר רבנו תם. (הביאו הריטב"א שם).

הקצות (שמח, א) הביא את דברי הרמב"ם בספר המצוות (ל"ת רמד), וכתב שלכן יש להיזהר במה שכתב השטמ"ק שהוא מעשים שבכל יום.

עוד הסתפק הקצות האם לגונב ע"מ לצער יש דין גנב ממש להתחייב על אונסין או שרק עובר על האיסור אך אינו חייב באונסין. ומוכיח מהשטמ"ק (ב"מ מא א ד"ה תרגמה) שלא מתחייב, שהרי הסביר שם ששליחות יד פירושה שגוזל ובדעתו לשלם, ומכיוון ששליחות יד זה דין רק בשומרים, נמצא שמי שאינו שומר פטור בכה"ג, וכ"ש שפטור במקרה שמחזיר ממש את אותו החפץ. וסיים בצ"ע.

בפשטות משמע שהוא הדין לגזל, וכן מבואר בב"י בתחילת סימן שנט שהביא את המקור הנ"ל לדברי הטור שאסור לגזול אפילו על מנת לשלם.

ואמנם מצאנו בגמרא (ב"ק ס:): "ויתאוה דוד ויאמר מי ישקני מים מבור בית לחם אשר בשער, ויבקעו שלשת הגבורים במחנה פלשתים וישאבו מים מבור בית לחם אשר בשער [וגו'] - מאי קא מיבעיא ליה?... ורבנן, ואיתימא רבה בר מרי אמרו: גדישים דשעורין דישראל הוו וגדישין דעדשים דפלשתים, וקא מיבעיא להו: מהו ליטול גדישין של שעורין דישראל ליתן לפני בהמתו, על מנת לשלם גדישין של עדשים דפלשתים? שלחו ליה: חבול ישיב רשע גזילה ישלם, אף על פי שגזילה משלם - רשע הוא, אבל אתה מלך אתה, ומלך פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו. ונראה כוונת הגמרא שגם גזילה ע"מ לשלם אסורה. [אלא שמבואר בגמרא שלולא הפסוק "חבול ישיב רשע גזילה ישלם" לא היה פשוט לה לדמות דין גניבה לגזילה].

אולם חידוש חידש הרא"ש שם (סימן יב): "ויראה דמיירי שעדיין לא היו מזומנין. אלא רצו ליקח גדישים של שעורים דישראל ולכשיזדמן להם גדישים דעדשים דפלשתים יחזירו להם. אבל אם היו גדישין דעדשים מזומנין אפילו אין בעלי גדישין שעורים לפנינו מותר לזכות להן גדישין של עדשים על ידי אחר וליקח גדישין של שעורים דזכות הוא לו דעדשים עדיפי טפי. וכן משמע לישנא דקרא חבול ישיב רשע גזילה ישלם דמשלם אחר שכבר גזלו". ומבואר בדבריו שאם תשלום הגזילה נמצא אצל הגזלן וההנחה היא שהנגזל רוצה בתשלום יותר מאשר בגזילה מותר לגזול ולהקנות מיד ע"י אחר את התשלום.

היה מקום להקשות שחידוש הרא"ש נסתר מהגמרא בב"מ, אולם י"ל שהרא"ש מבאר את הגמרא בב"מ כשאין לגונב יכולת לשלם מיידית את התשלום או שההיתר של הרא"ש הוא רק בגזילה ולא בגניבה. ויתבארו הדברים.

השו"ע פסק בהלכות גניבה (שמח א) כעין לשון הרמב"ם: "אסור לגנוב, אפילו כל שהוא, דין תורה. ואסור לגנוב אפילו דרך שחוק, ואפילו על מנת להחזיר או כדי לשלם תשלומי כפל או כדי לצערו, הכל אסור, כדי שלא ירגיל עצמו בכך". ובהלכות גזילה (שנט, ב) הביא את דעת הרא"ש. וזה לשונו: "אסור לגזול, אפי' על מנת לשלם דבר יפה ממנו. ויש מי שאומר דהיינו אם [אין] התשלומין בעין, שאם הם בעין כיון שהם יפים מהדבר שלוקח זכות הוא להם ויזכה אותם לבעלים על ידי אחר".

האחרונים דנו האם יש חילוק בין גניבה לגזילה: הלח"מ (גניבה א א) תמה על הרמב"ם שכתב שסיבת האיסור בגונב על מנת למיקט היא שמא ירגיל עצמו בכך, והרי בגמרא מבואר שהוא איסור תורה של לא תגנובו? ותרץ עפ"י התוספות שם שהפסוקים הם אסמכתא בעלמא ועיקר הפסוק לגניבה ממש וטעם האיסור הוא מדרבנן^[1] שמא ירגיל עצמו לגנוב. בדרך זו מבאר הב"ח (שנט) שחשש ההרגל שייך רק בגניבה שהיא בסתר אולם גזילה שהיא בפהרסיא ולא שכיחא אין חשש להרגל ולכן בכה"ג שיש זכות לנגזל בתשלום מותר לגזול ע"מ לשלם.

הש"ך (שנט סק"ג) כתב להשוות בין גזילה לגניבה ובאר שבהלכות גניבה מיירי שאינו מזכה ע"י אחר את התשלום.

יש מהאחרונים (עיין מנחת חינוך רכד ועוד) שחילקו בין גניבה לגזילה, שבגניבה עצם פעולת הלקיחה אסורה ואילו בגזילה האיסור הוא על התוצאה שיחסר ממון לחבירו^[2]. ולפ"ז יש לבאר שגונב ע"מ לשלם עצם הפעולה אסורה, ואילו בגזילה אם משלם מיד לנגזל אין איסור ובלבד שהתשלום הוא זכות לנגזל כפי שכתב הרא"ש, אבל סתם גוזל ע"מ לשלם הוא חמסן ופסול לעדות מדרבנן (ב"ק סב., שו"ע לד יג). ובזה יש לבאר את הסתפקות הגמרא בדינו של דוד והרי מפורש שאסור לגנוב ע"מ לשלם. ולדרך זו אתי שפיר הגמרא והרא"ש הנ"ל, שהגמרא מכריעה שיש איסור גזל בכה"ג מכוח פסוק ביחזקאל והכוונה בזה שכיון שיש חשש שלא יהיה לגזלן ממה לשלם או שבינתיים מפסיד מהנגזל את הממון יש לאסור, ועפי"ז מחדש הרא"ש שאם משלם מיידית דבר שהוא זכות לנגזל שרי^[3].

המהרש"ל (ב"ק ו, סימן כז) חלק על כל חידושו של הרא"ש ותמה עליו וכי מותר לעשות סחורה בנכסיו של חברו? והרי חמסן נחשב אפילו נותן דמים, ודילמא נוח לחבר דווקא בחפץ הגזול ולא תמורתו? "ולא אמרינן זכין לאדם אלא במידי דאית ליה זכיה ולא יש בו שום צד חסרון, אבל כה"ג לא נקרא זכות אלא דינו כחמסן".

ובש"ך ( שם ד) כתב עפ"י הטור שדברי הרא"ש מיירי דווקא בידוע שהנגזל עומד למכור את החפץ הנגזל ובכה"ג הוי זכות גמורה, וזכין לו שלא בפניו.

הקצות (שם א) כתב לתרץ קושיות המהרש"ל שחמסן אפילו יהיב דמי עובר איסור כשהנגזל מוחה על המעשה אבל בסתמא שלא בפניו מניחים שרוצה בהחלפת החפץ בחפץ טוב יותר. ובאר בטור שסגי בחפץ שאינו מחפצי ביתו ואינו מקפיד עליו ולא צריך ידיעה חיובית ברורה שרוצה למכור אותו.

(יוסי אפריון)

2.         א. הגונב או הגוזל מגוי, האם עובר על איסור, ואיזה איסור?ש"ך ב נתיבות א וסי' שנט ש"ך סק"ב

ב. האם יש חיוב השבה כשגונב מגוי? גר"א סק"ח מתוספתא ונתיבות סק"א ועיין שער המשפט סק"ב

ומה הדין בעיר שרוב ישראל והגוי יודע שישראל גנבו, אבל לא יודע מי גנב? עיין ב"ח סימן רסו סק"א

ג. האם מותר להטעות את הגוי, ומה הדין כשהטעה את עצמו? סעיף ב ברמ"א

ד. האם מותר לגנוב דעת גוי? סמ"ע סק"ו וגר"א סקי"ג

תשובה:

א. שו"ע (ב)  כותב:

"כל הגונב אפילו שוה פרוטה עובר על לאו דלא תגנובו (ויקרא יט, יא) וחייב לשלם, אחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון של גוים".

וכתב הש"ך: "משמע מכאן דאסור דאורייתא... וקשה מכאן על מ"ש הרמ"א אבן העזר (כח) קדשה בגזל או בגניבת עכו"ם הוי מקודשת, דהא אינה צריכה להחזיר רק משום קידוש השם עכ"ל.

מקור הדין:

ב"ק (קיג) מנין שגזל כנעני אסור?

אך רש"י (סנהדרין נז.) כתב: "לא תעשוק את רעך כתיב (ויקרא יט) ולא נכרי, ומדרבנן איכא למאן דאסר משום חילול השם (ב"ק קיג.).

וביש"ש (בבא קמא י, כ) כתב:

"ומה שכתב רש"י מפני חילול השם. לא נראה לי כלל, דגזל הגוי אסור אפילו בלא חילול השם. אבל נראה לי, משום שירחיק עצמו מן הכיעור ודומה לו, ויאכל וישתה את שלו. ולא ירגיל את עצמו בגניבה וגזילה".

ב. מדברי השו"ע ניתן ללמוד שיש חיוב השבה שכתב: "חייב לשלם אחד הגונב..."

הש"ך (ב) תמה על הרמ"א מדוע מקודשת מגזל גוי ומוכח שחיוב ההשבה הוא מהתורה.

הנתיבות (א) כותב שביחס לגוי אין מצוות והשיב את הגזילה, וזו כוונת הרמ"א שהחיוב להחזיר הוא משום חילול ה'.

ובתוספתא ב"ק י, טו כתוב שיש חיוב השבה:

"הגוזל את הגוי חייב להחזיר לגוי, חמור גזל הגוי מגזל ישראל. הגוזל את הגוי ונשבע ומת חייב להחזיר מפני חילול השם".

ויש להתלבט האם מה שכתוב בסיום התוספתא משום חילול ה' מוסב גם על גזל הגוי קודם שמת או לא, עיין משנה הלכות ט, שעד.

ג. הרמ"א (ב) הביא מחלוקת בטעות הגוי: "טעות גוי, כגון להטעותו בחשבון או להפקיע הלואתו, מותר, ובלבד שלא יודע לו, דליכא חילול השם (טור ס"ג). ויש אומרים דאסור להטעותו, אלא אם טעה מעצמו, שרי".

מקור הדין:

בבא קמא (קיג:): "אמר שמואל: טעותו מותרת; כי הא דשמואל זבן מכותי לקנא דדהבא (קנה מגוי כלי זהב) במר דפרזלא (הגוי טעה שהוא מנחושת) בד' זוזי, ואבלע ליה חד זוזא (פירש רש"י, ועוד טעות אחרת, שעיכב זוז מדמיו, והטעהו בחשבון). כותב על כך היש"ש (י, כ):  "א"כ לפירושו שריא להטעות את הגוי היכא דלא ידע..." והיש"ש חולק:

"ולא נ"ל כלל להטעותו בחשבון, דלא שרי טעות הגוי, אלא בטעה מעצמו. ואף דהפקעת הלואה שרי, היינו מה שאתה חייב לשלם לו או דרך מכס או דרך חוב. אבל מה שהוא בעת המקח, דומה לגוזל. כאלו אתה לוקח את שלו בעל כרחו, והיינו אתה גוזל זהב משלו. ועוד נ"ל לאסור משום חילול השם, דשמא הגוי מכוון לבדקו.

וכן כתב הרמב"ם (גזילה פי"א ה"ד) והסמ"ג להדיא, דטעות הגוי אינו שרי אלא במוטעה מעצמו. אבל להטעותו אסור, משום חילול השם.

וא"כ לפיכך צריכין אנו לפרש ואבלע ליה זוזא בחושבנא כפי' הערוך שנתן זוז לגוי יותר. בעבור שישמח הגוי, וילך מהרה. כי כה"ג בודאי שרי, מאחר שהגוי טעה מעצמו".

ד. דעת הגוי - שו"ע (רכח, ו) – "אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון אם יש מום במקחו צריך להודיעו ללוקח. אף אם הוא גוי, לא ימכור לו בשר נבילה בחזקת שחוטה. ואף לגנוב דעת הבריות בדברים, שמראה שעושה בשבילו, ואינו עושה, אסור".

מקור הדין:

חולין (צד:) - "אמר שמואל: אסור לגנוב דעת הבריות, ואפילו דעתו של עכו"ם".

וכתב הריטב"א (שם): "ואיסור גניבת דעתו של נכרי כתבו קצת רבותינו בשם בעלי התוספות ז"ל שהוא איסור תורה דנפקא לן מדכתיב לא תגנבו ולא תכחשו וגו', וכי כתיב בסיפא דקרא איש בעמיתו דממעט גוי, ההיא אדלא תכחשו ולא תשקרו קאי, ובמקום שאין חילול השם בדבר".

אך הסמ"ק (רסב) כתב: "יש גניבה אחרת שאסרו חכמים כגון גניבת הדעת אסור ואפילו דעתו של עכו"ם אסור. רבנו יונה".

וכתב היראים (קכד) "וחמור גונב דעת מגונב ממון ונפשות שהרי התירה תורה בגוי גונב נפשות דכתיב גונב נפש מאחיו מבני ישראל ולא מבני עכו"ם. ממון, אמרי' בב"ק ראה ויתר גוים התיר ממונן של כנענים לישראל וגונב דעת אפי' של עכו"ם אסור שלא מצינו שהתירה תורה בעכו"ם. ואמר שמואל אסור לגנוב דעת הבריות ואפילו דעתו של עכו"ם. ושמואל במידי דממון מיירי וגניבת גוי במקום שברור לו שאינו יודע הגוי הוי בטעות ושריא. ואפילו איסור דרבנן ליכא. כדאמרינן בב"ק [קי"ג:] רב כהנא זבן מעכו"ם מאה ועשרים חביתא בכלל מאה ואבלע ליה זוזא..."

3.         קיי"ל, אין שליח לדבר עבירה. מה הדין כאשר השליח עבריין, האם יתחייב השליח? רעק"א סימן קפב

הגמ' (קידושין מב:-מג.) דנה במקור לכלל שאין שליח לדבר עבירה.

בתחילה הביאה את הסברא: "דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעים" הקשתה על סברא זו ולמדה ממעילה ושליחות יד שיש שליחות והם שני כתובים שאין מלמדים וממילא בכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה, והוסיפה שלמ"ד שני כתובים מלמדים למדנו משחוטי חוץ שאין שליח לדבר עבירה: "דם יחשב לאיש ההוא דם שפך - הוא ולא שלוחו. אשכחן גבי שחוטי חוץ, בכל התורה מנלן? דיליף משחוטי חוץ...".

נחלקו הראשונים האם הסברא שדברי הרב ודברי התלמיד נשארה למסקנת הגמרא.

רש"י בכמה מקומות הביא סברא זו ומשמע שנשארה למסקנה. (ב"מ ח. ד"ה פטור, י: ד"ה בר חיובא; ב"ק נא. ד"ה אין). ויש שבארו ברש"י ששני כתובים שאין מלמדים אין הכוונה שהם מיעוט וממילא הם מקור להיפך בכל דיני התורה אלא שא"א ללמוד מהם מגזירת הכתוב, ובכל התורה נקבע הדין עפ"י הסברא הפשוטה.

בריטב"א (ב"מ מב: ד"ה שאני) ובנ"י (ב"ק כט. מדפי הרי"ף ד"ה מתניתין) מבואר שאין שליחות לדבר עבירה אף בכה"ג שאין את הסברא דברי הרב ודברי התלמיד כגון במקרה שהשליח שוגג ולא יודע שיש איסור בשליחות^[4]. ^[5].

בבאור סברת דברי הרב מצאנו כמה הסברים.

הב"י (סו"ס שפח) הביא תשובת תשב"ץ שכתב בתוך דבריו:

"ולא תימא אין שליח לדבר עבירה (קידושין מב:), דלא מיפטר בהאי טעמא אלא בישראל אבל אם הוחזק במסור ובאנס לאו ישראל הוא וכמו שכתב הרמב"ם ( עדות יא, י) המוסרים הם פחותים מהגוים וכיון שכן אין למשלח טענה לפטור משום דברי הרב וכו' שזה מפורסם הוא שאינו שומע דברי הרב".

ומבואר בדברי התשב"ץ שסברת דברי הרב היא שהמשלח יכול לטעון שהניח שהשליח לא יעשה השליחות כיון שישמע לדברי התורה. (משא"כ במסור.)

הרמ"א (שפח, טו) פסק את דברי התשב"ץ, וזה לשונו: "מי ששלח שליח למסור, אם השליח הוחזק לעשות, חייב המשלחו, ואין לומר אין שליח לדבר עבירה, הואיל והוחזק בכך".

בדרך זו כתב גם הסמ"ע (קפב, ב) שהסברא לפטור את המשלח היא הטענה הנ"ל. ועיין בגר"א (שפח פו) שנראה שבאר את הרמ"א בדרכו של הסמ"ע^[6].

ובאחרונים מצאנו באורים אחרים לסברא הנ"ל:

הפנ"י (קידושין שם ד"ה גמרא) הקשה על הסמ"ע וכתב שסברת דברי הרב היא פירכא לכך שא"א ללמוד דיני שליחות לדבר עבירה מהמקורות שמצאנו בתורה שחידשה דיני שליחות (תרומה וכו'), אולם זו לא סברה עצמית שמפקיעה את השליחות בדבר עבירה.

רעק"א (חידושים לב"מ י:) באר שסברת דברי הרב מבארת שקיום השליחות ע"י השליח היא איסור ויש לומר שבכה"ג לא חידשה התורה גדרי שליחות. ויש שרצו לדייק כך מדברי רש"י (ב"מ י: ד"ה בר חיובא) "דאמרינן ליה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ולא היה לו לעשות" משמע שיש על השליח איסור לעשות המעשה ולא כ"כ משמע שהסברא היא טענת המשלח שלא חשב שהשליח יעשה השליחות.

רעק"א כתב שנפק"מ בין באורו לבאור הסמ"ע היא כשהשליח ישראל מומר, לרעק"א אין שליח לדבר עבירה אפ' בכה"ג, ולסמ"ע יש שליח לדבר עבירה בישראל מומר כיון שהמשלח לא יכול לטעון שחשב שהשליח לא יעשה שליחותו^[7].

לנדון השאלה האם בשליח עבריין השליח מתחייב: למ"ד שאין שליח לדבר עבירה אף בשליח מומר בוודאי שהוא מתחייב על מעשיו, למ"ד שיש שליח לדבר עבירה יש לדון האם הכוונה שהמשלח חייב והשליח נפטר לגמרי או שגם המשלח חייב בנוסף לשליח.

הגמרא בתחילת הסוגיא (קידושין מב.) שואלת: "והא דתנן השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים שילח ביד פיקח פיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו" ובאר רש"י "נימא שלוחו של אדם כמותו - יתחייב שולחו ולא השליח" ומבואר שבהו"א שיש שליח לדבר עבירה, ונראה שה"ה בכ"מ שיש לדינא שליח לדבר עבירה פרושו הוא שהמשלח חייב ולא השליח.

אולם בתוספות רי"ד באר: "פי' ואע"ג דשליח לא מצי לאיפטורי כיון דהוא פיקח נפקא מינה דאי ליכא לאישתלומי מיניה מפרע מן המשלח". מבואר שאין קושיית הגמרא שהשליח יפטר, אלא הגמרא שואלת מדוע יפטר המשלח לגמרי ולא יתחייב כתחליף לשליח, אולם ברור שהשליח חייב.

וכן מצאנו בסמ"ע (רצב ב) שכתב כך לדינא לגבי שליחות יד שהתרבה שיש בה שליחות לדבר עבירה שעקרונית השליח חייב אא"כ אין לו מה לשלם או אינו בר חיובא וכד', ותמה עליו הב"ח שם והרי יש שליח לדבר עבירה בשליחות יד וחייב המשלח, ותרץ הש"ך (שם ד) בשם אביו עפ"י התורי"ד שריבתה התורה בשליחות יד שכשאין השליח משלם ישלם המשלח.

סיכום:

שליחות לדבר עבירה: אם המקור הוא גזירת הכתוב לעולם אין שליחות.

אם המקור מסברת 'דברי הרב': י"א שבשליח מומר יש שליחות.

אף כשיש שליח לדבר עבירה נחלקו הראשונים האם רק המשלח חייב או גם השליח.                   

(יוסי אפריון)

4.         שליחות לדבר עבירה בגניבה: א. שלח אדם לגנוב חפץ מבית הבעלים, האם תחול השליחות? ומה הדין בגונב עבורו ועבור חבירו? סע' ח וקצות סק"ג ופת"ש סק"ז ב"מ ח. שותפין שגנבו ורש"י ותוס'

המראה לחברו לגנוב או שלחו לגנוב אין המשלח חייב דאין שליח לדבר עבירה.

?מקור דברי הרמ"א מתרומת הדשן שהביא הדרכי משה "ובתרומת הדשן סימן שטר ראובן הראה לגנב מפורסם מחתרת של לוי לגנוב מתוכה ראובן פטור דהוי גרמא בנזיקין." וכתב הדרכי משה על כך "ות"ע דבלא"ה פטור משום דאין שליח לדבר עבירה". וכתב הש"ך ליישב דברי התרומת הדשן, שאפשר שהתרומת הדשן בא לפטור כאשר אין השליח בר חיובא לדעות שבכה"ג יש שליח לדבר עבירה. ועוד כתב, שהיה אפשר לחייב גם כשאין שליח לדבר עבירה מדין גרמי בנזיקין, ועל כך כתב התרומת הדשן שאין זה גרמי אלא גרמא.

מיהו אם השליח אינו בר חיובא י"א דהמשלח חייב.

?כתב הש"ך שבסימן קפב הרמ"א פסק כדעה זו בסתם. אך הש"ך העלה שם שאין חילוק בין בר חיובא לשאין בר חיובא.

?כשהשליח לדבר עבירה הוא שוגג, אם בכה"ג מתחייב המשלח?

הדרכי משה והסמ"ע הביאו את דברי המרדכי "ואם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אחר כך שלא היה שלו אלא לגנבו נתכוון חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהוא גניבה." והנימוקי יוסף כתב שאין שליח לדבר עבירה גם באופן שהשליח שוגג.

נמצא שנחלקו בשאלה זו המרדכי והנימוקי יוסף.

עי' בש"ך שמאריך לצדד כנימוקי יוסף שבכל אופן אין שליח לדבר עבירה, כנגד המהרש"ל שצידד בדברי המרדכי.

תוספות קידושין מב:

אמאי מעל נימא אין שליח לדבר עבירה - תימה הא ע"כ מיירי בשוגג דאי במזיד ליכא מעילה דאין מעילה במזיד א"כ יש שליח לדבר עבירה דלא שייך למימר דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעים כיון שהוא שוגג דהכי נמי משמע בפ' מרובה (ב"ק דף עט.) דקאמר הרי שגנב טלה מן העדר ואמר לכהן טול טלה זה שהוא שלי או נתנו לכהן לבכורות בנו והראה לו בטלה של חבירו ומסיק דמיד שהוציאו הכהן מרשות בעלים נתחייב הגנב במשיכת הכהן והקשה ר"י התם אמאי חייב הגנב נימא אין שליח לדבר עבירה ותירץ כיון שאין הכהן יודע שהוא בא מגניבה לא שייך למימר דברי מי שומעין

חידושי הריטב"א מסכת קידושין דף מב עמוד ב

שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. פירוש טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן ואפילו היכא דליתיה להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה, וכדאמרינן בבבא מציעא בפ"ק (י' ב') אם המצא תמצא בידו הגנבה אין לי אלא ידו גגו חצרו מנין תלמוד לומר המצא תמצא מכל מקום, ופרכינן והא אין שליח לדבר עבירה ופרקינן כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה הני מילי היכא דשליח בר חיובא לאפוקי חצר דלאו בר חיובא, אי נמי כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי שליח עביד אי בעי לא עביד לאפוקי חצר דעל כרחה עבדא, מאי בינייהו כהן שאמר לישראל קדש לי גרושה אי נמי איש דאמר לאשה אקפי לי קטן, למאן דאמר שליח בר חיובא הא (נמי) לאו בר חיובא ומיחייב משלח, למאן דאמר אי בעי לא עביד הני נמי אי בעי לא עבדי ומיפטר משלח, ואף על גב דלא שייך למימר בהו דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים, דהא לא מיפקדו כלל שלא לקדש גרושה לכהן ושלא תקיף אשה קטן דהא ליתה בבל תקיף, ואין לדחות ולומר דאע"ג דלא מיפקדו בהכי בפרט הא איכא לפני עור לא תתן מכשול, דאפילו משום לפני עור לא תתן מכשול ליכא כדפרישית (ב"מ שם), דאפילו בכהן שקדשה לעצמו ליכא איסור עד דבעיל, וכיון דכן ליכא משום לפני עור, והיינו דאמרינן דשליח לאו בר חיובא, אלא ודאי כדאמרן והכי נמי מוכח בכל דוכתא.

והיינו דאקשינן אהא דתניא שליח שעשה שליחותו בעל הבית מעל ואמאי נימא אין שליח לדבר עבירה, והא התם דהוי שליח שוגג ואפילו הכי פרכינן דנימא אין שליח לדבר עבירה ואף על גב דלא שייך למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין,

ומשמע מדבריהם שנחלקו אם הולכים בתר טעמא של דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין או שלאו.

בבא מציעא ח.

אמר רבא, לעולם אימא לך: המגביה מציאה לחבירו - לא קנה חבירו, והכא היינו טעמא - מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. תדע, שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי, וגנב - פטור. ושותפין שגנבו - חייבין. מאי טעמא - לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה? שמע מינה.

תוספות

ושותפין שגנבו - פי' בקונטרס שהוציא לדעתו ולדעת חבירו כדאיתא בב"ק (דף עח:) ואין נראה דהתם בטביחה איירי וטביחה אפי' אמר צא וטבח לי חייב דדרשינן (שם דף עא.) תחת לרבות השליח אלא שותפין שגנבו שהגביהו שניהם.

5.         שני גנבים אחד עלה על סולם והוציא מהבית וזרק לחבירו והשני לקח וברח, מי חייב בגניבה, הראשון השני או שניהם? סעיף ו

תשובה:

בשו"ת הרא"ש נשאל לגבי ראובן התובע את שמעון שסייע לאשתו של ראובן להבריח את חפציו מביתו, ופסק הרא"ש שאין לחייב את שמעון, כיון שאשת ראובן הגביה את החפצים כבר קנאתם עוד בבית ראובן, ולא התכוון שמעון לקנות בהגבהה אלא לסייע לאשה, ורק כאשר התכוון השני להגביה ע"מ לקנות לעצמו יכול הבעלים לגבות כרצונו מהגנב הראשון או השני[8]. בנוסף, שמעון סובר שבדין לקחה אשת ראובן ואינו גזל.

ובמקום אחר בשו"ת כתב הרא"ש, על ראובן התובע את שמעון שנטל את ספריו מביתו וסייע לכלתו לגוזלם, שהיא הגביהתם ונתנה לו להוציאם. והשיב הרא"ש ששמעון חייב, שלא היה לשמעון ליטול מבית שמעון דכל שבביתו של אדם בחזקתו הוא, וכיון שלא יכלה הכלה להוציא אלמלא סייע לה הו"ל כמי שהוא הוציאם, ויכול ראובן לגבות ממנו.

ושאל הב"ח שלכאורה שתי התשובות סותרות זו לזו? ותרץ- שבתשובה הראשונה האשה כבר הגביה את החפצים והוציאתם מבית ראובן דרך החלון וכבר קנאתם, ועוד ששם טען שמעון שבדין לקחה, ואילו בתשובה השניה שמעון הוא שהוציא את החפצים ובלעדיו לא הייתה מתבצעת הגניבה ולכן הוא נחשב גנב. וכ"כ הסמ"ע.

השו"ע פסק (שמ"ח,ו):

"מי שגנב והגביה הגניבה, ובא אחר וסייע להוליכה משם, פטור זה השני", והוא כדברי תשובת הראשונה.

ובסעיף ח' כתב:

"ראובן תבע לשמעון שנכנס לחדרו וגנב ספריו והוציאם מרשותו, והשיב שמעון: אמת היה שהוצאתים אבל כך היה המעשה שבקשתני קרובתי כלתך להוציאם כי לא יכלה שאתם ולא ידעתי של מי היו וגם לא הגבהתים אך היא הגביהתם ונתנתם לי, שמעון חייב להחזירם, כי מה לו ליכנס לחדרו להוציא הספרים, וניכר הדבר שכיון לסייע לגזול חמיה. ומה שטוען שהיא הגביהתם ונתנתם לו, מ"מ הרי טוען שהיו כבדים ולא יכלה שאתם, וכיון שלא יכלה להוציאם משם אם לא סייעה, הוה ליה כאילו הוציאם הוא, ויגבה ראובן ממי שירצה, מכלתו שהודית לו שהם ברשותה; ואם ירצה, יגבה משמעון".

בנידון השאלה מדובר על שני גנבים, וא"כ אף אם הגנב הראשון הגביה והוציא מבית הבעלים, חייב גם הגנב השני, כיון שהחפץ היה בידי הגנב השני בגניבה ומוטל עליו להשיבו לבעליו, והוא הזיקו בגניבתו וחייב, וכ"כ המרדכי (ב"ב תקס"ד) והובא ברמ"א סעיף ז':

"אבל אם אין לו טענה עליהם רק גנבה וזה יודע ראובן, אם החזירה לשמעון הגנב, חייב לשלם ללוי, דהוי ליה להשיב האבידה לבעלים".

סימן שמט

1.         אשה שהשאילה לחברתה חפץ ויצא קול שנגנב החפץ ובעלה של השואלת מודה שידע מהשאלה והחפץ גם בא לרשותו ולהאשה אין ממה לשלם ומתה מי יהיה חייב לשלם? סעיף ב'

תשובה:

שאלה זו מופיעה בשו"ת הרא"ש (לט ז) וזה לשונו: "הדא מילתא דפשיטא היא, שאין ראובן חייב לשלם מה שלותה אשתו. אמנם, אחר שמודה שבאו החפצים לרשותו, צריך לישבע שאינן ברשותו ושלא שלח בהם יד ושלא פשע בגניבתם; וגם האשה תשבע שאינם ברשותה, ויכתבו עליה פסק דין שחייבת לשלם חפצים אלו כשתמצא ידה, באלמנות או בגירושין".

הב"י (שמט) הקשה על הרא"ש למה צריך לישבע שלא פשע הרי אינו שומר? ומביא בשם חזה התנופה גירסא אחרת: "ישבע הוא וגם היא שאינם ברשותה ושלא שלח הוא יד בהם".

השו"ע (שמט,ב) פסק כתשובת רא"ש ע"פ גרסת החזה תנופה.

הרמ"א (צו,ו) חולק על השו"ע ואומר שע"פ הרא"ש הבעל נעשה שומר על החפץ.

הסמ"ע (ד) מכריע כרמ"א והגר"א (א) מוכיח כסמ"ע שנעשה שומר מהגמ' בב"מ מב., שם רואים שבן שקבל שמירה ומסר לאימו, והאמא נשבעת למרות שלא קבלה שמירה. ומכך שהיא נשבעת מוכיח הגר"א שהיא שומרת. וכן כאן, ברגע שהחפצים באו לרשות הבעל הוא נעשה שומר עליהם.

ערוך השולחן (שמט,ה) מחדש שגם לפי הרא"ש הבעל הוא לא שומר ומוכיח זאת מלשון הרא"ש שכתב שהפשיעה היא גניבה, משמע שאין עליו דין שומר.

השו"ע פסק (שמו,יז): "אשה ששאלה ואחר כך נשאת, הרי הבעל כלוקח ואין לו דין שומר; לפיכך אם הדבר השאול בהמה ומתה, הבעל פטור אף על פי שהוא משתמש בה כל ימי שאלתה, אפילו פשע, מפני שהוא כלוקח... ובהמשך כתב: ואם הודיע את בעלה שהיא שאולה, הרי זה נכנס תחתיה".

הקצות מקשה (שמט,ב) לגישות הסוברות ברא"ש שהוא שומר, הרי בשמו אנו רואים שאם הבעל לא ידע הוא לא נעשה כשומר ואם ידע חייב אפ' על אונסים? ונשאר בצ"ע.

תירוץ הרב פז: מדובר על מצב שהבעל נהנה מכך שאשתו לקחה את התכשיטים, אך במקרה שהאישה לקחה את החפץ לצורכה א"א להגדיר את הבעל כשואל. וגם א"א להגדירו כלוקח שהרי לא השתמש בחפץ לעצמו.

לגבי השאלה שנשאלה: לפי הגר"א והסמ"ע הבעל הוא כשומר וכל עוד לא נשבע את שבועת השומרים שלא פשע, שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ניגבה ממנו, לפי השו"ע וערוך השולחן לכאורה לא יהיה ניתן לגבות מהבעל. כל זה הוא שהאישה לא השאירה נכסים אך אם השאירה גובים מהם.

*יש לציין שהש"ך (צו,ט) מכריע שאישה שנושאת ונותנת בביתה גם שאין לה כסף מחוייבת לשלם וכמותו פסק הנתיבות בחידושים (שם יא).

(נוחם בלס)

סימן שנא

1.         החופר בור בשבת ואחר כך נפל בו שור או חמור האם הוא חייב? הר צבי או"ח ב סימן א אות ט וברכ"ש ב"ק, יז

תשובה:

שאלה זו תלויה בדין קים ליה בדרבה מיניה. החופר בור בשבת חייב מיתה, ואין אדם מתחייב מיתה ותשלומין כאחד. אך בנידון זה של הבור חיוב התשלומין בא אחרי החפירה ואז כבר אין חיוב מיתה, ובזה יש לדון אם ג"כ יש קים ליה בדרבה מיניה.

סנהדרין עב,א: "אמר רב: הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור. מאי טעמא? בדמים קננהו. אמר רבא מסתברא מילתיה דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא... כי אוקמינא רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל. מתיב רב ביבי בר אביי הגונב כיס בשבת חייב שהרי נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, היה מגרר ויוצא פטור, שהרי איסור גנבה ואיסור סקילה באין כאחד, והלכתא דשדנהו בנהרא".

כלומר, גנב שהתחייב מיתה בשעת הגניבה - אם החפץ בעין צריך להחזירו, ואם שבר אותו או שאבדו בנהר פטור, משום שבשעה שהתחייב בתשלומין התחייב גם במיתה (מחמת הוצאה בשבת או ביאה במחתרת).

רש"י, תוספות ובעל המאור כותבים שאם שבר פטור בין אם שבר בזמן הגניבה ובין אם שבר לאחר זמן. וכן פשט הרמב"ם.

אולם הרמב"ן (במלחמות), רבנו ישעיה והטור (שנא) סוברים שפטור רק אם שבר בזמן הגניבה עצמה.

הרמ"א הביא את שתי השיטות.

נחלקו האחרונים בטעם המחלוקת:

פרישה, ש"ך: רבנו ישעיה והטור, שחייבו במקרה ששבר לאחר שיצא, כתבו כן דוקא על בא במחתרת, והטעם לכך הוא שכשיצא כבר אין לו דמים ואסור להורגו. אבל בגונב כיס בשבת, שעדיין חייב מיתה על חילול השבת, הוא פטור מתשלומין גם לאחר זמן. לעומת זאת לפי הפוטרים, מכיון שהתחייב מיתה נפטר גם אם השבירה היא אח"כ.

הש"ך תמה על הרמ"א שהביא את מחלוקתם על המקרה של גונב כיס בשבת.

קצות, גר"א: המאור פטר כיון שסובר שברגע הגניבה נכנס החפץ לרשותו לגמרי, וא"כ מדינא היה צריך להיות פטור תמיד אלא שכל עוד החפץ בעין החמירו עליו והצריכו אותו להחזירו. לעומת זאת, הרמב"ן שחולק סובר שמדינא לא קנה את החפץ אלא להתחייב באונסיו. לכן אם שבר אותו אח"כ, מעשה הגזילה נעשה רק בזמן השבירה, ומכיון שבמעשה השבירה אין חיוב מיתה, אין עליו פטור של קים ליה בדרבה מיניה.

הקצות והגר"א סוברים, ע"פ הסברם, שהפטור הוא רק כששבר את הכלים שגנב, אך אם שבר כלים של אדם אחר חייב. אמנם לפי הש"ך והסמ"ע בדעת המאור יוצא שאפילו אם שבר אח"כ כלים של אחר פטור כי רובץ עליו החיוב מיתה מלפני כן. הקצות מביא ראיה לדבריו מכך שגם אדם שכבר חייב מיתה - מתחייב בתשלומין אם מעשי החיוב לא יהיו ביחד, וכמו ששנינו בערכין (פ"א) "היוצא ליהרג והזיק חייב לשלם".

החופר בור בשבת:

ראשית יש לדון האם חיוב התשלומים בבור הוא על החפירה או על הנפילה. שאלה זו ראויה לדיון בפני עצמו שלא נעסוק בו כאן, אלא נתייחס לשתי האפשרויות.

אם חיוב התשלומים בבור הוא על החפירה – פשוט שלכולי עלמא פטור, מטעם קים ליה בדרבה מיניה. אולם אם חיוב התשלומים של בור הוא על הנפילה, יוצא שחיוב התשלומין בא אחר חיוב המיתה ולא באותו זמן, ויש לדון לאור השיטות שהובאו למעלה:

לדעת הרמ"א (ע"פ הש"ך) זו המחלוקת בין שתי הדעות שהביא, וא"כ זהו ספיקא דדינא.

לדעת הש"ך והפרישה כיון שחייב מיתה גם בשעת הנזק, יהיה פטור (לשתי הדיעות).

ולדעת הקצות כאן (גם בדעת הרמ"א) לכו"ע חייב, כיון שחיוב המיתה לא בא כלל עם חיוב התשלומין.

סימן שנג

1.         קיימא לן: יאוש ושנוי רשות קונה, היכי תימצי שמכירה לא תחשב כשנוי רשות?

תשובה:

בסימן שסג סעיף ה פסק מרן "לא הוי שינוי רשות אלא אם כן מכרו או נתנו לאחר. אבל אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו כאילו נטלו מבית הבעלים אם ירצה הנגזל גובה מהראשון או מהשני או אם ירצה יגבה חצי מזה וחצי מזה.

והוסיף הרמ"א "י"א דאם מכרו באחריות או נתנו בטעות או בעל כרחו לא מקרי שינוי רשות"

אם כן מבואר שבמכר באחריות בטעות ובעל כורחו יש אומרים דלא מיקרי שינוי רשות:

א.      באחריות:

כתב הנימוקי יוסף (ב"ב כג: מדפי הרי"ף) "ודוקא מכר. פי' הר"ש ז"ל שמכר בלא אחריות ופי' ה"ר יהודה בן הרא"ש ז"ל דלהכי פי' הכי [דאילו] באחריות לא הוי שינוי רשות וכאילו הוא ברשות גזלן הוי והדרא ליה ולא היה יכול להעיד שהיה נוגע בעדות"

והש"ך בסימן לז ס"ק כט השיג על הנימוקי יוסף (וכן השיג אצלינו בס"ק ב והפנה לשם) "ואינו נראה לי, דמה ענין אחריות לשינוי רשות, והכי משמע מדברי כל הפוסקים לקמן סימן שנ"ג [סעיף ג'] ושנ"ו [סעיף ג'] ושס"א [סעיף ד'], ושאר דוכתי טובי, שכתבו סתמא קנה ביאוש ושינוי רשות, ולא חילקו בין מכר לו באחריות או לא. וגם מדברי הרמב"ם והטור והמחבר כאן מוכח להדיא כן, דלעיל בסמוך סעיף ט"ז כתבו ראובן שמכר כו' שלא באחריות כו', וכאן כתבו מכר סתם ולא כתבו שלא באחריות, אלמא דכאן אין חילוק, וכן עיקר.

ר' דוד פוברסקי (ב"ב מד) הסביר שדעת הנימוקי יוסף אזלא רק אליבא דהרמב"ם שסברת שינוי רשות הוא מדין שינוי ולכן לא משנה אם קדם היאוש לשינוי רשות או קדם השינוי רשות ליאוש, שאז יש סברא לומר "דבכה"ג דהוי עדיין באחריות הגזלן, לא הוי בזה שינוי".

 אך אם נימא שסברת שינוי רשות הוא משום בהיתרא אתא לידיה אין סברא לחלק בין באחריות לבין שלא באחריות.

ב.     בטעות

הש"ך הביא בכך מחלוקת "וכ"ה בחדושי הרשב"א פ' הניזקין דף פ"א ע"ב מיהו איתא שם דאם נתנו לו על דעת חליפי שלו הוי שינוי רשות וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר לקמן סי' שס"ט סעיף ה' ועיין בב"י שם מיהו מדברי בעל המאור פ' הגוזל בתרא דף מ"ג ע"א מוכח להדיא דאפילו בטעות הוי שינוי רשות ע"ש וגם הרמב"ם שם משמע דמודי ליה בזה ע"ש ומיהו בתשובת רשב"א סימן תתקס"ח איתא לחד שנוי' דאפילו בחליפות לא הוי שינוי כיון שנתנו לו בע"כ ע"ש ומדברי הרמב"ם והמחבר דלעיל לא משמע כן וכל זה צ"ע".

הסביר ערוך השולחן "וכן בנתינה בטעות לא שמה נתינה".

ג.      בעל כורחו

פסק הרמ"א על פי תשובת רשב"א שאין מועיל אם הנתינה בעל כרחו. ^[9]

 וכשנתנו לו בע"כ והיינו שהגזלן הכריח את המקבל לקבלה ודאי אין סברא שנחשוב זה שינוי רשות.

2.         א. באיה אופן קונים כשיש יאוש ושינוי רשות? סעיף ג והאם קונה ביאוש בלבד? סעיף ב

           ב. גנב והתייאשו הבעלים וקידש הגזלן בחפץ הגנוב אשה, האם מקודשת? סמ"ע סק"ג, ועיין אבן העזר כח, א

תשובה:

יאוש אם קונה בגניבה:

איתא בב"ק סו. "אמר רבא... יאוש - אמרי רבנן דניקני, מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן; אי דאורייתא, מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה, האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה, אלמא קני; או דלמא לא דמיא לאבידה, אבידה הוא דכי אתאי לידיה - בהתירא אתיא לידיה, אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה - מדרבנן הוא, דאמור רבנן ניקני מפני תקנת השבים. ורב יוסף אמר: יאוש אינו קונה, ואפילו מדרבנן."

ב"ק סז. "אמר עולא: מניין ליאוש שאינו קונה? שנאמר: והבאתם גזול את הפסח ואת החולה, גזול דומיא דפסח, מה פסח דלית ליה תקנתא כלל, אף גזול דלית ליה תקנתא, לא שנא לפני יאוש ולא שנא אחר יאוש. רבא אמר, מהכא: קרבנו - ולא הגזול; אימת? אילימא לפני יאוש, פשיטא, למה לי קרא? אלא לאו לאחר יאוש, וש"מ: יאוש לא קני, ש"מ."

הרי"ף והרמב"ם ושאר ראשונים פסקו שיאוש לא קונה. אך הרא"ש כתב שאמנם כך נראה שהלכה, אך החמיר במקרה שקידש אישה בחפץ גזול לאחר יאוש כדי לחשוש לדברי רבה. וכתב הבית יוסף שביקש לו חבר ולא מצא. ובשו"ע (סעיף ב) פסק שאינו קונה "נתייאשו הבעלים מהגניבה אינו קונה וצריך להחזירה ואם יש עם היאוש שינוי השם שחוזר לברייתו י"א שקונה ואינו צריך להחזיר אלא דמיה."

קידושי אשה לאחר יאוש:

ולעניין לחשוש לדברי הרא"ש גבי קידושי אשה כתב הסמ"ע "ומן התימא שלא כתב מור"ם דעתו לפחות לדעת י"א וצ"ל דסמך אמ"ש באבן העזר בדין קידש אשה".

ושם איתא (סימן כח,א) "המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס, אם נתייאשו הבעלים, ונודע שקנה אותו דבר ביאוש, הרי זו מקודשת. ואם לאו, אינה מקודשת".

הגה: קדשה בגזל או גניבת עובדי כוכבים, הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק מכח קידוש השם (מהרי"ו סי' קל"ח). קדשה בגזל אחר יאוש לבד, מקודשת מדרבנן (רבינו ירוחם)."

והתקשו הנושאי כלים בדברי הרמ"א שהרי השולחן פסק שמקודשת לאחר יאוש מדאורייתא משום שיש יאוש ושינוי רשות ומה מוסיף הרמ"א ועוד שכתב שמקודשת רק מדרבנן?

הח"מ כתב שאפשר שכוונת הרמ"א הוא כשמקדש בגזל דידה שאז אין שינוי רשות אלא רק יאוש. (כמובן שאין זה כפשט דברי הרא"ש ואין זה משמעות דברי הסמ"ע).

הקצות כתב שבאמת נחלקו הרמב"ם והרא"ש אם אפשר לקדש אשה על ידי יאוש ושינוי רשות, כאשר השינוי רשות מתרחש בקבלת האשה את הקידושין- שלדעת הרמב"ם מועיל הדבר וזה מה שפסק בסימן כח אך הרא"ש סובר שאין זה מועיל ש"בעינן נתן הוא מכספו וכיון דיאוש אינו קונה אלא מחמת שינוי רשות דידה הרי לא נתן הוא והיכי כתב הרב המגיד דמקודשת מהאי טעמא."

אלא שהרמב"ם סובר "כיון דהיא קנאתו גם הוא קנה אותה, וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פרק (מרובה) [הניזקין] (גיטין נה, ב ד"ה ולפיכך) בהא דאמרינן הקדשן הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש, שהקשה דאכתי היכי חייל הקדש כיון דהקדיש דבר שאינו שלו, וכתב משום דאיכא שינוי השם קנאה הגזלן בזה השינוי וקנייתו והקדשו באין כאחד ע"ש."

והרא"ש יסבור שזה רק בשינוי השם שאז הקנין הוא מחמת השינוי שנוצר על ידי שינוי השם מה שאין כן בשינוי רשות- "מיהו נראה דהיינו דוקא בשינוי השם דגזלן גופיה קונה ביאוש ושינוי השם שייך לומר כן דהקדשו וקנייתו באין כאחד, אבל ביאוש ושינוי רשות דאינו קנין אלא משום דלידא דלוקח בהיתרא אתי (לידיה) וכמבואר ברמב"ן במלחמות בפרק (מרובה) [הגוזל] (ב"ק מא, א בדפי הרי"ף) ובתוס' ריש פרק לולב הגזול (סוכה ל, ב ד"ה וקרקע אינה נגזלת), וא"כ לא שייך לומר כשהיא קנאתו אף הוא קונה אותה כיון דבעינן כסף קידושין משלו וזה אינו שלו, ובבת אחת לא שייך למימר הכא דקידושין וקנין באין כאחד, דלדידיה שינוי רשות לא מהני אלא לדידה דהוי בהיתרא ולדידיה הרי באיסורא אתי לידיה, ולזה שפיר כתבו הרא"ש והטור דבקידושין אינו אלא מספיקא דיאוש לחודיה קונה לחומרא."

אך הרמב"ם סובר ששינוי רשות הוא מדין שינוי ולא מדין בהיתרא אתא לידיה (כדלקמן) ולכן סבור שהאשה מקודשת מדין יאוש ושינוי רשות-

"אמנם הרמב"ם לטעמיה דס"ל (פ"ה מגניבה ה"ג) דאפילו שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ואף על גב דבאיסורא אתי לידיה, א"כ בקידושין נמי שייך למימר כיון דהיא קנאתו הו"ל קידושין וקנין שלו באין כאחד, דגזלן נמי קונה ע"י שינוי רשות, דהא צריך לומר דשינוי רשות נמי הוי כמו שינוי קצת, דאע"ג דאתי לידיה דגזלן באיסורא, הא שינוי רשות ואח"כ יאוש דודאי באיסורא אתי לידיה דלוקח אפ"ה קונה בהצטרפות שניהם. אבל לשיטת הרא"ש (ב"ק פ"י סי' י"ח) דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני א"כ ע"כ טעמא דיאוש ואח"כ שינוי רשות אינו אלא משום דאתי ליד לוקח בהיתרא, א"כ לגזלן אינו קונה כלל ואפילו בשעה דאתי לידה דאשה כיון דלדידיה באיסורא אתי לידיה, וכיון דבעל לא קני לא הוי קידושין כיון דאין הכסף שלו ודו"ק."

באיזה אופן קונים ביאוש ושינוי רשות:

בגמרא ב"ק קטו מבואר שיאוש ושינוי רשות קונה (ומבואר שם שנחלקו האמוראים אם זהו רק כאשר קדם היאוש לשינוי רשות או גם כאשר קדם השינוי רשות ליאוש, כדלקמן.)

נחלקו בגמרא אם היה יאוש ושינוי רשות אם צריך הלוקח לשלם דמים לנגנב או שאינו צריך מפני שקנה החפץ לגמרי ורק הגנב צריך לשלם.

איתמר: גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב, רב משמיה דרבי חייא אמר: הדין עם הראשון, ר' יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר: הדין עם השני. אמר רב יוסף: לא פליגי, כאן לפני יאוש - הדין עם השני, כאן לאחר יאוש - הדין עם הראשון, ותרוייהו אית להו דרב חסדא.

רב זביד אמר: כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח ולא נתייאשו ביד גנב, ובהא פליגי, מר סבר: יאוש ואח"כ שינוי רשות - קני, שינוי רשות ואח"כ יאוש - לא קני, ומ"ס: לא שנא.

הרמב"ם פסק שצריך הלוקח לשלם דמים וכך כתב כתב בגניבה ה,ג "נתיאשו הבעלים מן הגניבה, בין שנתיאשו ואחר כך מכר הגנב בין שנתיאשו אחר שמכר, קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם, או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם. "

והתוספות כתב שקנה לגמרי וכן כתב רש"י.

ובעצם נחלקו בהבנה כיצד היאוש בצירוף השינוי רשות קונה. לדעת התוספות היאוש הוא הקונה, אלא שלגזלן עצמו אינו קונה כיון שבאיסורא אתא לידיה, אך כאשר נתן לאחר קונה, כיון שאצל האחר אין זה באיסורא וממילא אין מה שיפקיע מהיאוש לחול, ולכן רק אם היאוש היה קודם השינוי רשות אז הוא קונה. אך הרמב"ם למד שיאוש ושינוי רשות קונה כמו שיאוש ושינוי השם קונה, ששינוי השם הוא לא שינוי מהותי עד שאין לו יאוש ש'מקליש' את כח הבעלים ממנו. כך גם השינוי רשות הוא לא מספיק חזק אם לא מצטרף אליו יאוש. (וברמב"ם צריך לומר שהיסוד בשינוי רשות הוא ששם הבעלים על החפץ, וכאשר יש בעלים אחר גם השם של החפץ משתנה.)

אך אכתי צריך עיון אליבא דהרמב"ם מדוע צריך לשלם דמים והרי קנה בשינוי ואין הלוקח גנב? היה אפשר להסביר שהחיוב דמים הוא על הלקוח משום שנחשב כשותף במעשה הגניבה. אך לא כך עולה מדברי הרשב"א כמו שמבארם הקצות, ועל ידי כך יתבאר יסוד חדש בחיוב הדמים שרובץ על הלוקח:

הרשב"א בב"ק קיד הביא את דעת הראב"ד שסובר כדעת הרמב"ם:

והראב"ד ז"ל פי' דכי קתני במתני' הרי אלו שלו דלא מפקו מיניה בעלים בלא כלום קאמר משום דקני ליה ביאוש ושינוי רשות, אבל בדמים מיהא מיבעי ליה לאהדורי משום דבאסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קנה, וה"ה לכל גזלה וגנבה הנמכרת. והיינו דקאמר בברייתא ומחזיר לבעלים הראשונים כאלו אמר הרי אלו שלו אבל מחזיר הוא לבעלים דלא פליגא אמתני' כלל ובענינא דמתני' גופה איירי בברייתא. ואף על פי שכתב הרב ז"ל שזה עיקר, עדיין צ"ת דיאוש ושינוי רשות בכולי' תלמודא משמע דקני לגמרי קנין הגוף, דאי לא, הא דאמר להו רב הונא (סוכה ל' א') להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מגוים לגזזו אינהו כי היכא דליהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידא דידכו מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מקניא להו קנין הגוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמים בעו לאהדורה ואנן בעינן ביום הראשון לכם משלכם, ומיהו אנן לא קיי"ל הכא כי האי לישנא קמא אלא כלישנא בתרא דאמרי' אם בא להחזיר שאינו רוצה בממון שאינו שלו וממדת חסידות מחזיר לבעלים הראשונים, הא מדינא אינו מחזיר, והא דקאמר מ"ט יאוש כדי קני לאו יאוש כדי ממש אלא לומר אף על פי שלא הי' ביד הגזלן קודם שיבא ליד זה אלא יאוש כדי קני לגמרי ביד זה משום דהוי ליה יאוש בידא דמוכס ושינוי רשות בידא דהאי וא"צ שתהא יד לוקח באמצע.

הרשב"א הקשה על דעת הראב"ד (שהיא דעת הרמב"ם) מהנהו אוונכרי ששם קנו את הלולב ביאוש ושינוי רשות, ואם נאמר שהוא חייב דמים אז הוי כמשכון וחסר בדין לכם.

והתקשה הקצות (ס"ק ב), והרי החיוב דמים שחייב הוא לא חוסר בבעלות בחפץ אלא חיוב דמים שרובץ על הלוקח בתמורה לקנין החפץ ואם כן איזה חסרון יש בדין לכם?

על כרחך חידש הקצות שסיבת חיוב הדמים הוא לא כתמורה לחפץ, אלא הביאור הוא שהלוקח קונה את החפץ על ידי היאוש והשינוי רשות רק לענין גוף החפץ ולא לענין דמיו-

אבל לוקח שקנה ביאוש ושינוי רשות אין בו שום חיוב כיון דלא גזליה, אלא צריך לומר דקנין שקונה ביאוש ושינוי רשות אינו קנין גמור אלא שיור בקניינו דאינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר, ובזה אם נאבד החפץ אצל הלוקח אינו מיחייב ליתן הדמים לבעלים כיון דהוא לא נתחייב מעולם אלא שייר בקניינו וכמ"ש ואם נאבד החפץ אינו מחויב בדמים כלל, וכיון דהוי שיור בקניינו לזה הוכיח (הראב"ד) [הרשב"א] דאי נימא דצריך ליתן הדמים ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקניינו וא"כ לא הוי לכם.

מה שאין כן כאשר יש שינוי גמור שאז קונה את החפץ לגמרי.^[10]

מרן פסק כדעת הרמב"ם והרמ"א הביא את דעת הרא"ש.

שו"ע: אם יש עם היאוש שינוי רשות בין שנתייאשו ואחר כך מכר הגנב בין שנתיאשו אחר שמכר

קנה לעניין שאין הקונה צריך להחזיר גוף הגניבה, אבל מחזיר דמים אם לקח מגנב מפורסם (וי"א דאין צריך ליתן לו דמים דקנה לגמרי) ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק כמו שיתבאר.

הגה: ויש חולקין.

סימן שנד

1.         גנב שגנב כבשה והשביחה כשהיתה ביד הגנב, באיזה מצב יהיה השבח שייך לגנב ובאיזה אופן יהיה השבח שייך לבעלים?

תשובה:

שו"ע: הייתה הגניבה ביד הגנב והשביחה מאיליה כגון כבשה שהיתה מעוברת בשעת גניבה וילדה או שהייתה טעונה בשעת גניבה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם כשעת הגניבה.

הוציא עליה והשביחה כגון שפטמה הרי השבח של גנב אפילו לפני יאוש וכשמחזיר הגניבה נוטל השבח מהבעלים.

הגה: וי"א דאפילו שבח מאליה הוא של גנב אפילו קודם יאוש וכל שכן אם גנב כבשה ונתעברה אצל גנב דהשבח של גנב אפילו תבעוה הבעלים קודם שילה הואיל וגנבה ריקנית

ויש להעמיק במקורות הדין.

2.         א. מפני מה אין שמין לגנב ולגזלן, ומה הדין באם הבעלים רוצים את השברים והאם יש הבדל באם נשתנה שם החפצא על ידי השינוי או שנפחת סתם? (גזל חפץ מחבירו ונשבר, הגזלן רוצה להחזיר את החפץ השבור ששויו פחות וישלים את המחיר שהיה שוה לכתחילה והנגזל מסרב, איך הדין?)

ב. מה הדין במזיק?

תשובה:

גמרא (ב"ק י"א.): "אמר שמואל: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין, ואני אומר: אף לשואל, ואבא מודה לי..והלכתא: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן, אבל לשואל שמין".

רש"י: אמר שמואל - מנהג דיינין הוא שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן שאם גנב וגזל בהמה או כלים ונפחתו אצלו אין שמין הנבילה והשברים לבעלים שיחזיר גנב הפחת אלא ישלם בהמה וכלים מעולים והשברים שלו [גזה"כ הוא בגניבה שנא' 'כאשר גזל'- סמ"ע].

וכ"כ השו"ע (שפ"ז,א):

שמין למזיק בידו, כדרך ששמין לו אם הזיק ממונו. כיצד, הרי שהרג בהמת חבירו או שבר כליו, שמין כמה היתה הבהמה שוה וכמה הנבילה שוה, וכמה היה הכלי שוה והוא שלם וכמה שוה עתה, ומשלם הפחת לניזק עם הנבילה או הכלי השבור, כדרך שנתבאר בשורו שהזיק[רמב"ם]

ש"ך- וכל זה כשא"א לתקן את הכלי, אך כשאפשר מחוייב המזיק לתקנו.

אם הבעלים רוצים את השברים,

כתב השו"ע (שנד, ה) ע"פ הרמב"ם: "ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור וישלם להם הפחת, שומעין להם".

הסמ"ע (יא) מביא את קושית המגיד "וצ"ע למה לא אמרינן שקנאה הגנב בשינוי?" ותירץ: "אולי מיירי ששמו עליו. פירוש, שלא נשבר הכלי אלא מעט ועדיין שם הראשון נשאר ע"ג הכלי".

הסמ"ע (שס"ב,כ"ג) הביא ישוב אחר לקושיא זו: "י"ל דמיירי כשאין להגזלן מעות ובא לשלם להנגזל במטלטלין, בזה קאמר דיכול הנגזל לומר הואיל ובאת לשלם לי במטלטלין שלא כדיני, שדיני במעות דוקא, לפחות תן לי שברי כלי שלי שבהן ניחא לי טפי מבשאר מטלטלין". הגר"א (יג) דוחה תירוצים אלו.

הב"ח מתרץ ששינוי קונה רק בעשה את השינוי בידיים אבל שינוי שבא ממילא לא קנה, הקצות (ג) דוחה סברא זו שהרי גם עבדים והזקינו הוי שינוי. ונשאר בצ"ע.

הט"ז מתרץ שהגמ' הביאה לימוד על כך שהגנב לא יכול לכוף את הבעלים לקבל שברים מוכח ששברים אינם נחשבים שינוי, אלא שזו זכות ביד הבעלים האם לקבלם או לא.

מחנה אפרים (גזלה ואבדה פרק ב) כתב: "דכיון דנשבר מסתמא אינו רוצה לקנותו", המחנ"א סובר שגם קנייה בשינוי תלויה ברצון הגנב לקנותו.

ג. גנב בהמה והתיקרה בשעת העמדה בדין לפי איזה זמן ישלם? סעיף א

תשובה:

גמרא (ב"ק ס"ה.):

"דאמר רבה: האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה, מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי, תברה או שתייה - משלם ד', איתבר ממילא - משלם זוזא!".

וכן פסק השו"ע (שנ"ד,ג):

"גנב בהמה או כלי וכיוצא בהם... היתה שוה בשעת גניבה שנים ובשעת העמדה בדין ארבעה, אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו, משלם כשעת העמדה בדין; ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו, משלם כשעת הגניבה".

לגבי תשלום הקנס נחלקו הפוסקים האם משלם כשעת העמדה בדין או כשעת הטביחה:

רא"ש סמ"ע: כפל משלם כשעת גמר הדין, אך ארבע וחמישה משלם כשעת טביחה ומכירה.

ע"ש, מהרש"ל, ש"ך: גם ארבעה וחמישה משלם כשעת גמר הדין.

סימן שנו

1.         א. מה היא "תקנת השוק" בגנב, ובאלו מקרים לא נתקנה תקנה זו? סימן שנו כולו.

תשובה:

מקורה: במשנה (ב"ק קיד:) כאשר לא הוכר הגנב אין חולק שיש תקנת השוק, אבל רב ורבי יוחנן (קטו.) נחלקו בהוכר הגנב. ופסקו כרבי יוחנן שיש תקנת השוק בכה"ג.

הגדרת התקנה: אדם שקנה חפץ גנוב ולא ידע מכך, במקרה שהבעלים לא התייאשו מדין תורה הבעלים יכלו לקחת מהלוקח את החפץ והוא היה תובע את הגנב ומוציא ממנו את הסכום ששילם. חששו חכמים שאנשים יחששו לקנות אחד מהשני שמא החפץ גנוב. ולכן חכמים תקנו שהבעלים ייתנו ללוקח את הכסף והבעלים יעשו דין עם הגנב.

מה דין החפץ לאחר שתקנו את תקנת השוק?

יש שרצו לדייק מהטור בתחילת סימן שנו' שכתב ש"חכמים תקנו שאינו צריך להחזיר לו חפצו עד שייתן לו מעותיו". - שסובר שכל עוד הבעלים לא שילם חכמים אמרו שהחפץ ישאר אצלו. וכן משמע בגמ' שקוראים לזה משכון "שרי עביתך".

מאידך גיסא ברש"י ד"ה "תקנת השוק" נראה שחכמים תקנו לבעלים לשלם לאחר שלוקחים חפצם. (והעיר הרב פז שברש"י "ורבי עילא" משמע כטור וכן משמע ברש"י "והדין").

לפי הרמב"ם (גניבה ה,ג) יש מקרה נוסף שחכמים תקנו תקנת השוק והוא במקרה שהלוקח קנה חפץ והיה ייאוש ושינוי רשות שבמקרה זה מכיוון שהיה שינוי הלוקח קנה מן הדין את החפץ אך עדיין צריך לשלם לבעלים את שווי החפץ. באו חכמים ותקנו שבמקרה שהלוקח לא ידע שהחפץ גנוב אף דמים אין צריך הלוקח להחזיר.

יש לציין שבפשטות דברי המחבר (שנו) נראה שהבין שבכל מקרה שהלוקח לא ידע החפץ נשאר אצלו מכוח תקנת השוק ואינו צריך לשלם כלום לבעלים, גם אם קנה בזול. וכך סובר הש"ך (שנג', ה)

ברם הרמ"א (שנו, ג) הסביר בדעת הרמב"ם לפי ג' הטור ברמב"ם. שאם הלוקח קנה את החפץ בזול הוא יצטרך לשלם לבעלים את ההפרש כגון במקרה שהלוקח קנה את החפץ בחצי משוויו הוא יצטרך להשלים לבעלים את ההפרש שבין מה ששילם למחיר האמיתי, ואת השאר הבעלים ייקחו מהגנב. וכן כתב הסמ"ע (שנג,ז). (הסמ"ע סובר שאף המחבר יסכים לדין זה והש"ך חולק עליו בכך) המחבר פסק כג' ה"ה ברמב"ם[11].

באלו מקרים לא נתקנה תקנה זו?

הגמ' (ב"ק קטו.) מביאה מספר מקרים בהם יש לדון אם שייכת תקנת השוק:

1. אמר רבא גנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק. הסברא היא שהלוקח יודע שהוא לוקח סיכון ולא היה לו לקנות מאדם זה. הגמ' שואלת מחנן בישא ומתרצת שלא היה ידוע שהוא גנב מפורסם ולכן שייכת תקנת השוק.

2. גנב ופרע בחובו, גנב ופרע בהיקיפו - לא עשו בו תקנת השוק, "דאמרי: לא אדעתא דהנהו יהיבת ליה מידי". כלומר מכיוון שמי שהלווה לגנב סמך עליו ולא הלווה לו רק בגלל החפץ הגנוב. ולכן במקרה זה אנו נוציא מיד המלווה את החפץ והוא יתבע לדין את הלווה הגנב.

3. משכון שווה בשווה - אמימר אמר: לא עשו בו תקנת השוק, מר זוטרא אמר: עשו בו תקנת השוק. המלוה שהלווה ללווה הגנב לקח סיכון בכך שהלווה למרות שהחפץ באותו שווי והשאלה היא האם הלווה בגלל המשכון או הלווה שמאמינו ולכן לא שייכת פה תקנת השוק. ומר זוטרא סבר שעשו תקנת השוק.

4. זבינא שוה מאה במאתן - רב ששת אמר: לא עשו בו תקנת השוק, רבא אמר: עשו בו תקנת השוק. -פה מדובר בלוקח מגנב ששילם עבור החפץ פי שתיים מערכו ויש לדון האם מכיוון ששילם יותר מהערך זה כאילו שנתן מתנה לגנב ולא תהיה שייכת תקנת השוק או שמא נגיד שמכיוון שקנה יש פה תקנת השוק.

מסקנת הגמ' והלכתא: בכולהו עשו בו תקנת השוק, לבר מגנב ופרע בחובו, גנב ופרע בהיקיפו. וכך נפסק להלכה.

לגבי גנב מפורסם: בפשטות הגמ' נראה שגם בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וכן דעת הרא"ש (בב"ק י,יח) בשם התוס'. [12]

ברם הרמב"ם (גניבה ה,ג) סובר שלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם.

הרי"ף לא נקט עמדה מפורשת הנ"י כתב בדעתו שסובר שלא עשו, הרא"ש הביא ראייה, והב"י כתב שאין ראייה.

השו"ע פסק כרמב"ם, והרמ"א הביא את הרא"ש בתור י"א.

הש"ך(שנו,ו) מביא פוסקים רבים שסוברים כרמב"ם, וכך מכריע.

במקרה שהלוקח יודע שהחפץ גנוב: פה גם הרא"ש שאמר שעשו תקנת השוק בגנב מפורסם מודה שבמקרה זה לא עשו שהרי הלוקח הזיק את עצמו. (יש מחלוקת פוסקים גדולה האם הגנב צריך לשלם לו אך אין נידון זה קשור אלינו ישירות)

האם בגזלן שייכת תקנת השוק: הב"י מביא רשב"א בהגוזל בתרא הסובר שכל גזלן הוא כגנב ידוע ולא שייכת תקנת השוק. ומביא הב"י את הרמב"ם בפרק ז' בהלכות גזילה הסובר שגם בגזילה יש חלוקה בין גזלן מפורסם לשאינו מפורסם. כרמב"ם פוסק הטור (שסט) וכן פוסק הב"י.

אדם שקנה חפץ מלוקח מגנב מפורסם: הטור (שנו) סובר שהואיל ולא שייכת תקנת השוק בגנב מפורסם גם בלוקח השני לא שייכת תקנת השוק. ומבאר הדרישה שמקרה זה לא מצוי ולכן לא תקנו. וכך פוסק בסמ"ע (שנו,כב)

הרמב"ם (גניבה ה,ט) סובר שבלוקח מלוקח מגנב מפורסם שייכת התקנה שהרי הלוקח השני לא היה לו לדעת שהחפץ גנוב. וכך פוסק השו"ע (שנו,י) הש"ך ( יב) מביא שכך פסקו רבינו ירוחם, ומהרש"ל וכתב שכן עיקר.

אדם הלווה לגנב ולאחר שהגנב החזיר לו הלווה לו עוד כסף: (ב"ק קטו. בהמשך הסוג')

רבינא סובר ששייכת פה תקנת השוק שהרי הלווה לו פעם נוספת מכיוון שהשיב לו את ההלווה.

רב כהן חולק וסובר שהסיבה שמלווה לו היא כי מאמין לו כמו שהאמין לו בתחילה ולא בגלל החפץ שהביא לו ולכן לא שייכת תקנת השוק. ופוסקת הגמ' והפוסקים כמו רב כהן.

הרב המגיד (גזילה ה, ח) כתב שאם המלווה אומר במפורש שהוא מלווה לאותו לווה גנב רק מכיוון שהביא לו חפץ במקרה זה שייכת תקנת השוק. וכן פסק השו"ע (שנו, ט).

האם גם במתנה שייכת תקנת השוק:

דעת הרשב"א: במתנה לא שייך תקנת השוק אף אם כתוב בה אחריות הסברא היא לענ"ד שהרי זה לא מפריע לשוק להתנהל שהרי מקסימום אנשים לא יתנו מתנות ואדרבה שונא מתנות יחיה. ברם במכר והלוואה אם אנשים ימנעו לקנות או להלוות תיווצר בעיה קשה לשוק.

דעת הרא"ש (שו"ת כלל עט,ד) ע"פ הב"י: שגם במתנה שייכת תקנת השוק. הב"י בסימן שנו' כותב שהעיקר כדעת הרא"ש וגם הגמ' מטה לכך.

ועיין בש"ך (שנו,ד) שמביא ראבי"ה ותשובת רש"י, הסוברים כרשב"א וכך סובר להלכה. הש"ך מסביר שהרא"ש כתב דבריו רק לגבי אדם ששיעבד מטלטלי אגב מקרקעי וחכמי טולילא נהגו לעשות תקנת השוק שלא לגבות ממה שמכר או נתן, אך בגנב שנתן לא שייך תקנת השוק.

מקרים נוספים שבהם לא שייכת תקנת השוק המובאים בש"ך ובנושאי כלים:

1. שהחפץ הגנוב הגיע ליד בעלים. -במקרה זה אומר הש"ך (שנו,ג) כולם יודו שלא שייך תקנת השוק. -הנתיבות ( א) כותב שדברי הש"ך נכונים רק במקרה שהחפץ לא הגיע ליד הלוקח כגון במקרה שהיה קנין סודר. אך אם החפץ הגיע ליד הלוקח שייכת תקנת השוק. שהרי אם הבעלים יתפסו אנשים עדיין ימנעו מלקנות.

2. בלוקח מגוי האם עשו תקנת השוק:

דעת המאור בהגוזל בתרא וכן תשובת גאונים סימן רצו': לא עשו פה תקנת השוק.

הרמב"ן במלחמות, הגהות מיימוניות (ראש פרק ה' בהלכות גניבה), רב שרירא גאון, ראב"ן, תרומת הדשן ושאר פוסקים: גם בלוקח מגוי שייכת תקנת השוק. וכך מכריע הש"ך (ו).

3. האם בלוקח עבדים ובהמה שייכת תקנת השוק:

דעת הרשד"ם בתשובות (סי' רי"ב ותי"ד): שבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק.

בתשובת מהרא"ן ששון סי' רי"ח: עבדים ובהמות כמטלטלי בעניין תקנת השוק.

הש"ך (ד) מביא את דעותיהם וכתב שצ"ע. הקצות (א) מכריע שגם בעבדים ובהמות שייכת תקנת השוק (עיין שם בהוכחתו מהרמב"ם).

4. בלוקח קרקע: עיין שאלה הבאה.

5. בלוקח מיד היורשים חפץ שאביהם נתן מתנת שכיב מרע:

הרמ"א (רנב,ב) מביא בשם הגהות מרדכי שאם אדם נתן מתנת שכיב מרע ולאחר מכן מת והיורשים מכרו את הדבר המקבל מתנה טורף מיד הלקוחות. מפשט הרמ"א נראה שלא שייך תקנת השוק במקרה זה וכך מבין הט"ז במקום ומנמק זאת הט"ז שבמקרים לא שכיחים חכמים לא חששו ולכן לא תקנו תקנת השוק. ופה זה מקרה לא שכיח.

הש"ך (שם) חולק וס"ל ששייכת תקנת השוק.

(נוחם בלס)

ב. מה הדין במתנה, האם על כל דבר חלה תקנה זו (*2)

תשובה:

בבית יוסף הובאה מחלוקת בין הרשב"א לרא"ש. הרשב"א בתשובה סובר שבמתנה לא עשו תקנת השוק, אך דעת הרא"ש שבמתנה עושים תקנת השוק.

דברי הרא"ש לא נסובים על תקנת השוק שלנו- שהלוקח מן הגנב הבעלים צריכים לשלם אלא נסובים על תקנת השוק כלפי שאין גובים מהמטלטלין שמכר, כאשר שעבד מטלטלין אגב מקרקעי שמדינא יש לגבות ממטלטלים אך תקנו שאין גובים ממטלטלים, וכתב הרא"ש הוא הדין במתנה.

אך הש"ך חלק על השוואתם של הבית יוסף והדרכי משה, וכתב שודאי שבנידו"ד הרא"ש יאמר שלא עשו תקנת השוק, שהרי אין סברא לתקנה בנתן, ורק בשעבד מטלטלי אגב מקרקעי כתב הרא"ש שעושה תקנה, משום ששם כיון שיש תקנת השוק שלא לגבות ממטלטלי שמכר, אז הלשון שכתב בשטר חוב ששעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי לא התכוונו לענין שכבר עבר בעלות. אך אין לדברי הרא"ש שייכות לנאמר בסימן זה.

2.         מה הדין הקונה מגזלן ואח"כ באו הבעלים ודרשו את הגזילה בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש?

א. בקרקע ש"ך סק"ז ב. בספרים קצות סק"ג ג. אם אמר הקונה לטובה נתכוונתי סעיף ב ברמ"א ד. קנה ס"ת שניצל מהשואה באירופה ונמצאו יורשיו? פד"ר א 170 אמנם עי' קול מבשר א, נז וישכיל עבדי ו חו"מ כ

תשובה:

כמו שמבואר בשאלה הקודמת- חז"ל תקנו שהקונה מן הגנב והתברר שהחפץ גנוב אז עשו תקנה שהבעלים צריכים לשלם לקונה.

אך כל זה אם לא היה יאוש- שהרי אם היה יאוש אזי יש מצבים שנקנה הגניבה ללוקח מדינא, ויש לבאר מה הדין במקרה כזה ואם יש תקנה על כך:

ישנם שתי מחלוקות בראשונים- א. אם צריך שהיאוש יוקדם לשינוי רשות ורק אז קונה הלוקח או גם אם קנה ואז הבעלים התייאש. ב. כאשר קונה הלוקח לאחר יאוש ושינוי רשות האם אמנם קנה את החפץ אך אכתי צריך לשלם דמים לבעלים או דלמא קנה לגמרי.

א.     אם היאוש צריך שיוקדם לשינוי רשות:

ב"ק קטו. "איתמר: גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב, רב משמיה דרבי חייא אמר: הדין עם הראשון, ר' יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר: הדין עם השני. אמר רב יוסף: לא פליגי, כאן לפני יאוש - הדין עם השני, כאן לאחר יאוש - הדין עם הראשון, ותרוייהו אית להו דרב חסדא.

רב זביד אמר: כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח ולא נתייאשו ביד גנב, ובהא פליגי, מר סבר: יאוש ואח"כ שינוי רשות - קני, שינוי רשות ואח"כ יאוש - לא קני, ומ"ס: לא שנא."

התוספות סוברים להלכה שרק אם היאוש קדם לשינוי רשות אז קונה, והרמב"ם סובר שבין אם קדם היאוש לשינוי רשות ובין קדם השינוי רשות ליאוש קונה.

(בעומק העניין, הם נחלקו בהבנה כיצד הייאוש בצירוף השינוי רשות קונה. לדעת התוספות הייאוש הוא הקונה, אלא שלגזלן עצמו אינו קונה כיון שבאיסורא אתא לידיה, אך כאשר נתן לאחר קונה, כיון שאצל האחר אין זה באיסורא וממילא אין מה שיפקיע מהיאוש לחול, ולכן רק אם היאוש היה קודם השינוי רשות אז הוא קונה. אך הרמב"ם למד שיאוש ושינוי רשות קונה כמו שיאוש ושינוי השם קונה, ששינוי השם הוא לא שינוי מהותי עד שאין לו יאוש ש'מקליש' את כח הבעלים ממנו. כך גם השינוי רשות הוא לא מספיק חזק אם לא מצטרף אליו יאוש. וברמב"ם צריך לומר שהיסוד בשינוי רשות הוא ששם הבעלים על החפץ, וכאשר יש בעלים אחר גם השם של החפץ משתנה.)

השו"ע פסק כרמב"ם והרמ"א הביא את דעת התוספות.

                   ב. אם צריך לשלם דמים ביאוש ושינוי רשות?

נחלקו הראשונים אם כאשר קונה הלוקח את החפץ הגנוב על ידי יאוש ושינוי רשות, האם הוא צריך להחזיר דמים או לאו-

הרמב"ם (גניבה ה,ג) כתב:

"נתיאשו הבעלים מן הגניבה, בין שנתיאשו ואחר כך מכר הגנב בין שנתיאשו אחר שמכר, קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם, או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם".

הטור הביא את דעת ר"י שחולקת על הרמב"ם וסובר שאין צריך לשלם דמים, והסכים עימו.

וצריך להבין את דעת הרמב"ם מדוע צריך לשלם דמים?

וזאת בהקדם קושיית הרשב"א על דעה זו-

הרשב"א (בב"ק קיד) הביא את דעת הראב"ד שסובר כדעת הרמב"ם:

והראב"ד ז"ל פי' דכי קתני במתני' הרי אלו שלו דלא מפקו מיניה בעלים בלא כלום קאמר משום דקני ליה ביאוש ושינוי רשות, אבל בדמים מיהא מיבעי ליה לאהדורי משום דבאסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קנה, וה"ה לכל גזלה וגנבה הנמכרת. והיינו דקאמר בברייתא ומחזיר לבעלים הראשונים כאלו אמר הרי אלו שלו אבל מחזיר הוא לבעלים דלא פליגא אמתני' כלל ובענינא דמתני' גופה איירי בברייתא. ואף על פי שכתב הרב ז"ל שזה עיקר, עדיין צ"ת דיאוש ושינוי רשות בכולי' תלמודא משמע דקני לגמרי קנין הגוף, דאי לא, הא דאמר להו רב הונא (סוכה ל' א') להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מגוים לגזזו אינהו כי היכא דליהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידא דידכו מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מקניא להו קנין הגוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמים בעו לאהדורה ואנן בעינן ביום הראשון לכם משלכם, ומיהו אנן לא קיי"ל הכא כי האי לישנא קמא אלא כלישנא בתרא דאמרי' אם בא להחזיר שאינו רוצה בממון שאינו שלו וממדת חסידות מחזיר לבעלים הראשונים, הא מדינא אינו מחזיר, והא דקאמר מ"ט יאוש כדי קני לאו יאוש כדי ממש אלא לומר אף על פי שלא הי' ביד הגזלן קודם שיבא ליד זה אלא יאוש כדי קני לגמרי ביד זה משום דהוי ליה יאוש בידא דמוכס ושינוי רשות בידא דהאי וא"צ שתהא יד לוקח באמצע.

הרשב"א הקשה על דעת הראב"ד (שהיא דעת הרמב"ם) מהנהו אוונכרי ששם קנו את הלולב ביאוש ושינוי רשות, ואם נאמר שהוא חייב דמים אז הוי כמשכון וחסר בדין לכם.

והתקשה הקצות (ס"ק ב), והרי החיוב דמים שחייב הוא לא חוסר בבעלות בחפץ אלא חיוב דמים שרובץ על הלוקח בתמורה לקנין החפץ ואם כן איזה חסרון יש בדין לכם?

על כרחך חידש הקצות שסיבת חיוב הדמים הוא לא כתמורה לחפץ, אלא הביאור הוא שהלוקח קונה את החפץ על ידי היאוש והשינוי רשות רק לענין גוף החפץ ולא לענין דמיו-

אבל לוקח שקנה ביאוש ושינוי רשות אין בו שום חיוב כיון דלא גזליה, אלא צריך לומר דקנין שקונה ביאוש ושינוי רשות אינו קנין גמור אלא שיור בקניינו דאינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר, ובזה אם נאבד החפץ אצל הלוקח אינו מיחייב ליתן הדמים לבעלים כיון דהוא לא נתחייב מעולם אלא שייר בקניינו וכמ"ש ואם נאבד החפץ אינו מחויב בדמים כלל, וכיון דהוי שיור בקניינו לזה הוכיח (הראב"ד) [הרשב"א] דאי נימא דצריך ליתן הדמים ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקניינו וא"כ לא הוי לכם.

מה שאין כן כאשר יש שינוי גמור שאז קונה את החפץ לגמרי.^[13]

וממילא לפי הרמב"ם שגם ביאוש ושינוי רשות צריך לשלם דמים, אז עשו תקנת השוק שאין צריך לשלם דמים במקרה שלקח מגנב שאינו מפורסם.

אך לדעת התוספות שהביא הרמ"א אין צריך תקנה בכה"ג.

וז"ל השו"ע (סעיף ג):

"נתיאשו הבעלים מהגניבה בין שנתיאשו ואחר כך מכר בין שנתיאשו אחר שכמר קנה לוקח ביאוש ושינוי רשות.

הגה: וי"א דאם נתייאש לאחר שכמר לא קנה לוקח דין יאוש ושינוי רשות קונה אלא אם נתייאש קודם שמכר, וכן נ"ל להורות.

ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם.

הגה: פי' דהרי הבעלים צריכין ליתן ללוקח דמי המקח ומשום תקנת השוק ולכן המותר מדמי המקח צריך ליתן לו לפי סברא זו אלא דיש חולקין וסבירא להו דיאוש ושינוי רשות קונה לגמרי ואין ליתן אפילו דמים."

אם עשו תקנת השוק בספרים בקרקע ובאומר לטובה נתכוונתי:

תשובה מהכולל הקודם:

א. קרקע. בקרקע יש לדון בכמה שאלות:

האם שייך יאוש מקרקע:

הרמב"ם (גזילה ח,יד) כתב שבקרקע ייאוש וש"ר לא קונים.

התוס' (סוכה לא.) כתבו שזה גזה"כ שייאוש לא מועיל בקרקע אא"כ נשתקע שם בעלים.

הש"ך (שסג, ג) מביא רשב"א שזה גזה"כ שא"א לקנות עבד אלא במלחמה שיש את הדין של עמון ומואב שטהרו בסיחון.

הנתיבות חולק (שעא,א) וסובר ע"פ הרמב"ן במלחמות (בב"מ יד: בדפי הרי"ף) שהחיסרון בקרקע היא שקרקע ברשות בעליה ולכן יש ייאוש בלי ש"ר, אבל קרקע שא"א להוציא בדיינים נקנה בייאוש בלבד.

התוס בב"ב מד. (ד"ה דווקא מכר) וכן הרא"ש (ב"ב ג,מא') סוברים שגם בקרקע שייך ייאוש וש"ר והקונה מן הגזלן קונה בקרקע.

(התוס סוכה לא. סוברים שאין ייאוש אא"כ נשקע שם בעלים ממנו)

האם שייכת תקנת השוק בקרקע: הרמב"ם הנזכר לעיל סובר שהבעלים מוציא את שלו והלוקח תובע ממי שמכר לו לדוג' לוקח שני מוציא מלוקח ראשון וכן הלאה. כרמב"ם פסק השו"ע (שעא, א).

הסמ"ע (שם א) כתב שהסיבה שלא עשו תקנת השוק היא שבקרקע ניתן לברר בקלות האם הקרקע באמת שייכת למוכר, מה שאין כן במטלטלים שיש חשש שמא אנשים יפחדו לקנות אחד מהשני מכיוון שא"א לברר בקלות. וכן כותב הגה"ה בכתבי יד הגהה פ' על הרא"ש בב"ק פרק עשירי סימן יח' בשם התוס'. (נמצא במהדורת עוז והדר)

האם יוכל הלוקח להוציא כספו מהגזלן:

במקרה שלא ידע שהקרקע גזולה: פשוט שיכול להוציא את כספו מהגזלן שהרי לא היה פה מקח כלל.

במקרה שהלוקח ידע שהקרקע גזולה: בב"מ טו נחלקו רב ושמואל:

רב סובר שמקבל את מעותיו חזרה ומה שנתן כסף בתחילה הכסף היה כפיקדון כל עוד הקרקע אצלו. שמואל חולק וסובר שהמעות שנתן לגזלן הן מתנה שהרי ידע מראש שאינו שלו וקנאו. (הגמ' מביאה שהם נחלקו גם במקדש את אחותו האם נתן לה את הכסף במתנה או כפיקדון.)

לגבי קרקע רבא מכריע שהלכה כרב. וכך פסקו הראשונים וכך פוסק השו"ע (שעג', א)

למסקנה בקרקע הבעלים מוציאים מן הלוקח והלוקח חוזר על הגזלן להוציא את כספו ממנו ואין תקנת השוק.

ב. בספרים : במקרה שהלוקח לא ידע שזה גנוב והמוכר לא היה גנב מפורסם שייכת תקנת השוק והלוקח יקבל את מעותיו מן הבעלים, גם אם הוא גוי.

בספרי הקודש גם במקרה שלא שייכת תקנת השוק ישנה מחלוקת:

הקצות שנו, ג מביא מחלוקת ראשונים אם עשו תקנת ספרים שהבעלים ישלם ללוקח מן הגוי גם במקרה שלא שייכת תקנת השוק:

הגהות מיימוני (גזילה י,א) סובר שהבעלים יצטרך לשלם כיוון שאנו לא רוצים שכתבי הקודש יתבזו וכן דעת המרדכי בשם ראבי"ה (גוזל בתרא קנא) והג"א (הכונס, ז). לעומתם מוהר"מ סובר שלא עשו תקנה בספרים.

הקצות מכריע שכיוון שהלוקח מוחזק בספרים הבעלים יצטרך לשלם, ואם לא- לא יצטרך להשיב.

ג. במקרה שהלוקח טוען לטובה נתכוונתי:

תשובה:

אומרת המשנה בב"ק קיד: "המכיר כליו וספריו ביד אחר, ויצא לו שם גניבה בעיר - ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול, ואם לאו - לאו כל המנו, שאני אומר: מכרן לאחר ולקחן זה הימנו".

התוס' (ד"ה המכיר כליו ביד אחר) שואלים למה צריך שיצא שם גניבה בכדי שהבעלים יצטרכו לשלם ללוקח, שיטען הלוקח לטובה נתכוונתי ויקבל את כספו בחזרה?

עונים התוס' שפה לא יעזור טענה זו שהרי גם אם הלוקח לא היה קונה הבעלים היו יכולים להשיג את כספם חזרה. וכך כתב המרדכי (האחרון על מסכת ב"ק).

הרמ"א (שנו ב) סובר כתוס' והמרדכי וכותב שגם במקרה שלא שייכת תקנת השוק, אם הלוקח טוען נתכוונתי לטובה הבעלים יצרך לשלם לו. יש לציין שזה כמובן דווקא במקום בו הבעלים לא יכלו להשיג את החפץ אם לא היה קונה, שהתשלום הוא מדין מבריח ארי מנכסי חברו כאשר ברי היזקא.

(והעיר הרב פז שזה לפי רבינו גרשום (מובא בתוס' בב"ק נח. "אי נמי") שמבריח ארי משלם במקום שברי היזקא, אבל מובא שם שרש"י (גיטין נח: חולק וס"ל שגם בברי היזקא דינו כמבריח ארי, ופטור מלשלם.)

ד. קנה ספר תורה שניצל מהשואה באירופה ונמצאו יורשיו?

תשובה:

בפסק דין של הרב אלישיב הרב ז'ולטי והרב עדס (פד"ר א עמ 169) דנו בדבר:

"טענת התובע: אני מאונגריה מעיר מקוב, היה לי כתר תורה פרטי ... הנאצים האונגרים שדדו את כתר התורה עם ציץ...

תשובת הנתבע: אין אני מכחיש שהכתר היה שייך לתובע, אבל אני טוען שזה נקרא מציל מזוטו של ים, כי ברור שבימי השואה נתיאשו הבעלים ממנו וא"כ פקעה הבעלות מן הכתר, ויש לנו הזכות להשתמש בו. באופן אלטרנטיבי - במקרה ובית הדין יפסוק שהכתר - תורה שייך להתובע - אני דורש לחייב את התובע בסך - חמשים ל"י, היות והיו לנו הוצאות בקשר להבאת כל תשמישי הקדושה ושמירתם. אני מעריך על חלק הכתר את הסכום הנ"ל".

"....והנה בנדון דידן לכאורה הדין פשוט דפקעה זכות הבעלים מהחפץ מאותו הרגע שנשדד מהם, וכמו שמבואר בח"מ (קפ"א, י"א) שיירא שהיתה הולכת... ועמד עליה גייס וטרפה אם אינם יכולים להציל מידם ועמד אחד והציל, הציל לעצמו, וכן מבואר ב(רנ"ט,ז) המציל מהארי והדוב וזוטו של ים הרי אלו שלו, ומדין יאוש בעלים נגעו בה, והוא הדין בנדון דידן שהדבר ברור שנתיאשו הבעלים מכל אשר להם, הרי לכאורה כל הקודם בהם זכה.

אמנם בסי' שסח פסק הרמ"א הקונה מן הגנב לא צריך להחזיר הגניבה דקנאה ביאוש ושנוי - רשות, מיהו נהגו להחזיר כל גניבה ואין לשנות מן המנהג ואין חילוק בין גנב לגזלן. וכן כתב בסי' שנ"ו הכי נהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפי' לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא, ועיין בש"ך שם דאע"ג דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא מה שהוא נגד הדין, מ"מ דיינינן הכי, דהכי נהיגי עכשיו גם בישראל, ואף על גב דמנהג גרוע שהוא נגד הדין לא אזלינן בתריה י"ל דהאי מנהג שהוא שנתקן כך, ופשיטא שיש בידי הדור לתקן תקנות. אם כן בנידון דידן נהי דנתיאשו הבעלים מהרכוש שלהם מ"מ מחויבים להחזיר לבעלים עפ"י התקנה הנ"ל.

אולם הקצות בסי' רנ"ט העלה דלא כהש"ך וכתב: דזה לאו מנהג גרוע אלא מנהג טוב וישר הוא כמ"ש בגמ' באבידה לאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין, משום הכי כשראו חכמי הדור לתקן שיחזיר לאחר יאוש אין זה מנהג גרוע. והוכיח כדבריו ממ"ש המרדכי פ' א"מ דכייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכלת בידו לעשות... אף על גב דבעלמא לא כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין, הכא ראו הב"ד לתקן תקנה זו לכופו לעשות הישר והטוב, וא"כ דוקא למי שהיכלת בידו ומשום הכי אין העני מחויב להחזיר ודי לו לעני במשפט כתוב עכתו"ד. - לפי דבריו דין זה דסימן שנ"ו ושס"ח הוא אותו הדין דסי' רנ"ט סעי' ה', במצא מציאה במקום שרוב נכרים מצויים אפילו נתן בה ישראל סימן דמצד הדין אינו מחויב להחזיר, אבל מצד התקנה כופין אותו להחזיר אם בעל האבידה הוא עני והמוצא הוא עשיר.

ולפי זה בנ"ד יש לדון דלא שייך האי דינא דועשית הישר והטוב מתרי טעמי: ראשית, כיון שכתר התורה נתון לקישוט במקום צבורי והוא נכס אשר הצבור משתמשים בו ואין בו זכות לגוף פרטי, אין על מי שיחול הדין של ועשית הישר והטוב, שנית, לא נתברר לפנינו מצבו של התובע אם הוא שייך לאותו הסוג שעליו נאמר צדק משלך ותן לו, ובפרט שהתובע טוען שברצונו להכתיר בכתר את ספר תורה שלו, ולא להשתמש בו לטובתו הפרטית, א"כ לכאורה אין מקום לחייב את הנתבע להחזיר את כתר התורה.

אך נראה כי להלכה ולמעשה יש להורות כהש"ך, שתקנה מיוחדת היתה לחייב להחזיר כל גניבה וגזילה לאחר יאוש ושינוי רשות, ואיננה נובעת מדין ועשית הישר והטוב וממילא חלה על הכל, יחד עשיר ואביון. ומשום טעם זה אין שום רמז בסי' שנ"ו ושס"ח לחלק בין אמיד ללא אמיד. וכן מבואר בדרכי משה סי' רנ"ט דהמרדכי לא איירי כלל בתקנת חכמי הדור אלא ס"ל דמדינא דגמרא כופין - בכל מקום - לעשות לפנים משורת הדין, ומשום זה הי' קשיא לי' להמרדכי למה לא חייבו בגמ' להחזיר גם בזוטו של ים וע"ז הביא תירוצו של הראב"י דאיירי שהמוצא הוא עני ע"ש (וכן משמע בביאור הגר"א סי' רנ"ט סעי' ה' שלדעת המרדכי כייפינן בכל מקום לעשות לפנים משורת הדין שציין לסי' י"ב בהגה"ה, כלומר ושם מבואר ברמ"א שתי דעות בזה.

וא"כ דין זה דסי' שנ"ו שכתב הרמ"א דהכי נהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אין לו שום קשר לשיטת המרדכי, ודין זה נובע מתרומת הדשן סי' ש"ט, ואין שום הבדל בזה בין אם המחזיק את הדבר הנשדד לאחר יאוש הוא עשיר ובעל החפץ הוא עני, או להפך.

אולם אם נאמר כמ"ש הש"ך שהיה בזה תקנה מיוחדת, הרי לכאורה אין לנו רק כשבא לידו ע"י סיבת גזילה וגניבה דאף שקנה מדין יאוש ושינוי רשות, תיקנו שעליו להחזיר לבעליו, אבל אם שללו לגיונות בכיבוש מלחמה שזהו דין מיוחד שיש קנין ע"י כיבוש מלחמה...

אמנם נראה כי בנ"ד לא שייך כלל ענין כיבוש מלחמה, שהרי הנאצים האונגרים ימ"ש פשטו ידיהם הטמאות באותם היהודים אשר ישבו לבטח בארצם תחת ממשלתם, ושדדו מהם כל חפצי ערך שנמצאו אצלם, וא"כ אין זה שלל מלחמה כלל, אין זה אלא מעשה שוד גזל וחמס. גם אחרי כן, כשנפל כל השלל בידי חיל כיבוש האמריקאי לא שייך לדון מדין קנין כיבוש מלחמה, כי הרי הם לא רצו ולא כוונו כלל לזכות בשלל והם אספו את השלל על מנת למוסרם לנציגי היהודים.

ומה שכתב הרמב"ם בתשובה: 'שאלת מי שקנו מן השוללים ספרי קודש לקצת בתי כנסיות שבמדינות אם נאמר שקנה... תשובה: אם ביזה זו היתה במצות המלך קנה ובטל דין ההקדש ואפילו כלי המקדש... בטלו קדושתן אמרו ובאו פריצים וחללוה, אמנם אם נשללו בלי רשות המלך או נגנבו יחזור זה הספר למקומו' עכ"ל, נראה ג"כ דהכוונה הוא, או בזמן מלחמה שלקחו במצות המלך ממדינת האויב, או באופן ששייך במצות המלך משום דינא דמלכותא.

אבל נ"ד דומה למ"ש הרא"ש בפירושו לנדרים כ"ח במוכס שאין לו קצבה הא לאו דינא הוא דדוקא בדבר שהוא שוה לכל בני המדינה יש לו רשות לעשות, אבל לא בדבר שאינו שוה, למעט לזה ולהרבות לזה, וכ"כ בש"מ בנדרים שם ואומר ר' דלאו דינא דמלכותא דינא אלא כשמשוה מדותיו על כל בני מלכותו, אבל אם משוה למדינה אחת לא הוי דינאיה דינא כדתנן בגיטין לא היו סיקריקין ביהודה מהרוגי מלחמה ומפרש דין סיקריקין דאגב אונסי' גמר ומקני ואי לאו משום דאונס לא גמר ומקני אעפ"י שמצות המלך היתה עכ"ל, ואפילו להחולקים ע"ז, נראה דהא כל הטעם דדינא דמלכותא דינא, הוא מטעם שהמלכות נותנת זכות ישיבה לישראל על אדמתם כמ"ש הר"ן בנדרים, וא"כ בנ"ד שהתכנית של הצוררים היתה לחסל את העם היהודי לגמרי ושללם לבוז, הרי הדבר פשוט שאין בזה משום דינא דמלכותא כלל, וא"כ גם נדון דידן נכלל באותה התקנה שתיקנו להחזיר לבעל החפץ כשבא לידו מסיבת גזילה ושוד, אפילו אחרי שנתיאשו הבעלים מהם.

בשו"ת קול מבשר (חלק א סימן נז) דן במקרה זה והביא את דברי הרב הדאיה ודחאם:

"מ"ש דהוי יאוש בטעות דלא נתייאש אלא מחמת ספק ולא עלה על דעתו שיבוא לידי הצלה לא הוי יאוש וברשות מרא קמא קיימי. אבל במח"כ טעה בזה טעות גדולה ונעלמו ממנו דברי הגמרא ב"מ כא: (בזוטו של ים: אע"ג דאית בי' סימן רחמנא שריי') ופרש"י שם רחמנא שרייה ונמוק"י שם... והשו"ע (רנ"ט ס"ז) וסמ"ע (ט"ז) דמבואר בדבריהם דמציל מן הארי והדוב וכדומה א"ח להחזיר אף אם לא נתיאשו הבעלים דיליף לה בגמרא (כ"ב:) ממה שנאמר אשר תאבד ממנו שאבודה ממנו ומצוי' לכל אדם יצתה זו וכו, ונ"ד הנאצים ימ"ש דמו לארי ודוב וגרע עוד יותר, כי אין מידם מציל".

סימן שנז

1.         קיי"ל כל המטלטלין בחזקת מי שהן תחת ידו, והטוען על חברו שלי הוא, צריך להוכיח פרט לדברים העשוים להשאיל ולהשכיר היש חילוק בין יצא לו שם גנבה בעיר ללא יצא לו שם גנבה? סעיף א

תשובה:

קיי"ל כל המטלטלין בחזקת מי שהן תחת ידו, והטוען על חברו שלי הוא צריך להוכיח, פרט לדברים העשויים להשאיל ולהשכיר. היש חילוק בין יצא לו שם גניבה בעיר ללא יצא לו שם גניבה?

תשובה:

הקדמה: בב"ק קיד,ב מתברר במשנה העניין של שם גניבה. ובגמ' בשבועות מו,ב, הדנה בשבועת הנגזל שהוא בין הנשבעין ונוטלין, ומבארת שבכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אם טוען הגנב שלקוחין הם בידו אין נאמן, משא"כ באינן עשויין וכו' ששם נאמן בשבועה שלקחם, שהרי הבעלים חסים על רכושם. הראשונים והאחרונים נחלקו בסוגייה זו כמבואר להלן.

שיטת הרמב"ם: הטור מביא שלשיטתו אם הם כלים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' אם לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן. ויישבע המוחזק בכמה נטל וישלם לו וייטול הנגזל ממנו. לפי הבנה זו, אין לרמב"ם חילוק בין יצא שם גניבה או לא.

שיטת הרא"ש: הטור והב"י מביאים את הרא"ש (שבועות פ"ז סימן ה) שמקשה על הבנה זו, שהרי אם הוא אומר שהם גנובים (שמשמעות הדברים היא שהם תמיד בחזקתו וגנבום ממנו) הורעה חזקה דעשויים להשאיל ולהשכיר (שהרי לפי דבריו לא השאיל). ובסברא קשה שהרי נאמנותו של הנגזל נגזרת כתוצאה ממיגו שהיה טוען שאולים הן בידו וטען גזילה. אך אין לומר מיגו שכזה שהרי אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן!?

הבית יוסף כתב שמה שהטור כתב שהרמב"ם עוסק אפילו אם לא יצא וכו' זו טעות, ולשיטתו הרמב"ם דיבר רק במקרה שיצא לו שם גניבה. וטעות זו מתבררת ע"י המגיד משנה והראב"ד. מפני שהראב"ד עצמו משיג על הרמב"ם שאם במדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גניבה, אלא כדי להיפטר משבועה שלא השאילן מכרן או השכירן. ובעיקר הסברא (כך כותב המ"מ) הם נחלקים. שהראב"ד סובר שאפי' לא יצא שם גניבה, נשבע ונוטל, זה מדין מיגו שהיה יכול לטעון שהם שאולין וטען גנובים וזה אינו סותר את החזקהדלא מחזקינן אינשי בגנבי, שחזקה זו היא דווקא כשאומר 'אתה גנבת' ולא כשאומר סתם 'גנובים' שכמה גנבי איכא בשוקא , אך הרמב"ם חולק שלא אומרים בכה"ג מיגו, אם לא יצא שם גניבה, מפני שלא מחזיקים אינשי בגנבי בכל גוונא.

אמנם הדרכי משה כתב שהבנת הטור ברמב"ם היא הנכונה, ולשיטת הרמב"ם אכן יש צורך בשם גניבה אך רק כדי להיפטר מהשבועה, אבל בלא יצא שם גניבה, נאמן בשבועה.

הש"ך[14] מסביר את הדברים באופן אחר. הוא חולק על ההבנה שהרמב"ם למד זאת מדין מיגו, שהרי הרמב"ם לא מזכיר זאת, והוא מוכיח (טו"נ פרק ח, ה-ו) שאין מוציאין מיד הלוקח אלא אם יצא 'שם גניבה'. לכן מסביר הש"ך שלשיטת הרמב"ם בעינן תרתי לטיבותא. כלומר כמו שמבואר בגמ' בב"ק קיד: שאם מדובר באדם שאינו עשוי למכור את כליו הוי טיבותא, ומה שצריך כעת הוא עוד תנאי, והוא שיצא שם גניבה. וכן במקרה שבעה"ב עשוי למכור כליו שזו ריעותא, אך אמנם מדובר בכלים שעשויים להשאיל ולהשכיר וזו טיבותא אחת ויחד עם שם גניבה, נוציא מיד הלוקח. ומתחדש שאם מדובר בכלים העשויים להשאיל כו' וכן מדובר באדם שאינו עשוי למכור כליו, אין צורך שם בשם גניבה שהרי יש כבר תרתי לטיבותא ללא 'שם גניבה'. ולכך נתכוונו הראשונים באומרם שלרמב"ם גם בשלא יצא לו שם גניבה מוציא מיד הקונה. אבל הרא"ש חולק שללא מיגו אין זה מועיל שהרי ע"י שטען 'נגנבו' הורעה חזקת שאולים ושכורים. הרא"ש ג"כ יודה רק במקום שישנם 'עדי ראה' על כך שהחפץ הגנוב בידי הלוקח אז יש לו לנגנב מיגו דשאולים.

הקצות חולק על הש"ך שהרי העובדה שהם כלים שעשויים להשאיל וכו' איננה מוסיפה על חזקתו שאינה מוכר שהרי לשיטת הרמב"ם שניהם באים מאותו הטעם, שמדובר בכלים שבוודאי לא ימכור, לכן הקצות סובר שבכל מקרה יש צורך בשם גניבה.

הגר"א העיר שמה שצוטט בשם הרא"ש בטור - סותר לדברי הרא"ש עצמו בשבועות בהמשך הסימן שם, שחילק בין טענת 'אתה גנבת' שם לא יועיל המיגו, לבין טענת 'גנובים' שם כן יועיל המיגו, וכשיטת התוספות (ב"מ קטז. ד"ה 'והא'). ולפי"ז יועיל גנובים במיגו דשאולים במקרה שאדם טוען שאלו חפציו, והנתבע טוען שקנאם. אבל אין הוא נאמן במקרה שאומר על הגנב עצמו שטלית יוצאת תחת כנפיו במיגו דשאולים[15].

לסיכום:

לשיטת הראב"ד והרמב"ם (אליבא דהטור\ד"מ\סמ"ע\נמוק"י) אין זה משנה אם יצא שם גניבה או לא, בכל מקרה יכול להוציאו מהקונה.

לשיטת הרמב"ם אליבא דהבית יוסף, רק במקרה שיצא שם גניבה יכול להוציא מידי הקונה, וכזו היא שיטת הרא"ש.

לשיטת הש"ך הרמב"ם סובר שבמקום שיש תרתי לטיבותא, אפי' במקום שאין שם גניבה, ביכולתו להוציא מידי הקונה. ולשיטת הרא"ש מסביר הש"ך שגם הוא יודה שלא בעינן שם גניבה במקרה ויש 'עדי ראה'. והקצות סובר שבכל מקרה בעינן שם גניבה.

סימן שנח

1.         ראובן ושמעון מתגוררים בבית אחד. האם מותר לראובן לקחת לעצמו חפץ או דבר מאכל משל שמעון, מבלי ששמעון יודע על כך, אע"פ שראובן בטוח ששמעון יתרצה לכשידע? ציין את המקורות והסבר ש"ך סק"א וקצות סק"א

תשובה:

כתב הש"ך (שנח,א):

"מדברי התוס' (ב"מ כ"ב.) והגהת אשר"י והגהת מרדכי שם מבואר דאם אדם נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חברו אף על פי שיודע שחברו יתרצה אסור לאכלו דהלכה כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש ואף על גב דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוי ניחא ליה".

?וכוונתו למה שכתבו התוספות "ורב אשי לא היה חושש לזה ולכך אכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קא יהיב דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהלכה כאביי ואף על גב דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה".

אך הש"ך פליג-

"ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע"כ הוא מתייאש א"כ אמרי' מעיקרא באיסורא אתי לידי' דבמה יקנה אי ביאוש הא השתא אינו מתייאש ואלו הי' יודע שהוא אצלו לא מתייאש משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה ואף על גב דבש"ס שם מדמה תרומה וטומא' ליאוש שלא מדעת טעמא אחרינא איכא התם דלענין תרומה וטומא' ידיעה ממש בעינן ע"ש ודוק ועיין בס' אגודת אזוב דף ק"י ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ק"ן"^[16].

וכן כתב המאירי (ב"מ כב.):

"אם היו תלמידי חכמים ובטוחים בבעלים שנוח לו ליהנות תלמיד חכם מנכסיו אף בלא גלוי הדעת מותר ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת שיאוש שלא מדעת כשיתיאשו לא יתיאשו אלא מתוך שאין להם בה סימן אבל זו בידוע שרוצה בכך ואין כאן לומר באיסורא אתא לידיהו וכל שכן אם היה זה אריס שיש לו חלק בהם שאף בעל הבית מוותר חלקו כמהו".

הקצות הוכיח שבדברים של מצוה כולי עלמא מודו שמותר:

"מהא דאמרו בכתובות (מ"ח.) מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר, אמר ליה רבינא לרב אשי מאי שנא מהא דתניא מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות ב"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אשתו אבל לא בניו ובנותיו ודבר אחר, אמר ליה ולא שאני לך בין יוצא מדעת ליוצא שלא מדעת, ופירש רש"י דנשתטה דשלא לדעת יצא מן העולם מסתמא ניחא ליה שיזונו בניו ובנותיו משלו ע"ש, וכיון דאפילו היכא דידוע לנא שבודאי יתרצה הו"ל יאוש שלא מדעת וא"כ היכי זנין בניו ובנותיו, נהי דניחא ליה השתא מיהא לא ידע.

ואפשר כיון דגבי בניו ובנותיו אפילו ביותר משש מצוה מיהא הוי אע"ג דלא כפינן ליה כמבואר שם, וניחותא דמצוה שאני דאע"ג דהשתא לא ידע מהני וכמ"ש הב"י ביו"ד... אלא דהתם נמי אמרו דבר אחר היינו תכשיט ומשום דניחא ליה דלא תינוול ע"ש, ומה בכך דניחא ליה השתא מיהא לא ידע".

בשו"ת משנה הלכות (חלק יב תמט) הביא שהמהרי"ל כתב שהמנהג ליקח דבר שודאי חברו יסכים ויישב את המנהג-

"ועל דבר אשר עשית רעש על מה שלקח בחור אחד כלי מחבירו בלי שאלתו והרי שואל שלא מדעת גזלן הוא והגם שבטוח שלא יקפיד וישאילו אם ישאל אלא שעכשיו איננו פה ולא שאל וכל שלא השאילו אסור דלא גרע מיאוש שלא מדעת.

ולפענ"ד הגם דלכאורה יפה העיר וגמ' מפורשת הוא ב"ב ס"ה ועוד כמה מקומות בש"ס ובטוש"ע ח"מ סי' שנ"ט ס"ה אמנם ראיתי בליקוטי מהרי"ל וז"ל: הא דמנהג פשוט דשואל כלי חבירו מביתו בלי ידיעתו ולא חיישינן משום איסור גזילה היינו דכל אחד דן את חבירו דניחא ליה ליהנות בממוניה, עכל"ק ע"ש. וא"כ הרי לן רבינו הגדול מהרי"ל שישב את המנהג והנח להם לישראל דלא גרע מלוקח טלית וכיוצא בו לפי דעתו ז"ל".